DICTAMEN

121 / 2005

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza.

ANTECEDENTES

Primero.-J.B., mediante escrito sin fecha, que tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 6 de mayo de 2004, ha formulado una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma derivada de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, en la que solicita una indemnización de 80.500 €.

Segundo.- En el escrito de reclamación (folios 1 a 3 del expediente) el Sr. B. hace una exposición de hechos, que se inicia con una mención a la propuesta de efectuar una Timpanotomía exploradora del oído izquierdo en los años 1993 y 1995, para después hacer referencia a la pérdida auditiva que iba padeciendo, a la consulta el día 9 de enero de 2003 en el Servicio de Otorrinolaringología del C.M.E Pablo Remacha, a la derivación al Hospital Universitario Miguel Servet y a la intervención quirúrgica que se practicó el día 7 de mayo de 2003 [estapedectomía del oído derecho (sic)], y pone de relieve que nada mas realizarse la intervención advirtió la perdida total de audición del oído derecho, lo que hizo constar al Dr. I., que le había intervenido quirúrgicamente, en la consulta del día 13 de mayo de 2003, quien la achacó a la existencia de aire y líquidos en el oído, situación que se mantuvo en posteriores revisiones.

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Señala el reclamante que en la documentación que aporta consta “que durante el postoperatorio padecía una otitis bullosa de oído izquierdo tratada y solucionada médicamente”. Consultadas por el reclamante “otras fuentes médicas”, le indicaron que “la pérdida de audición del oído izquierdo era irreversible”. Teniendo dificultades para acceder al Médico que le había prestado la asistencia quirúrgica, casualmente pudo coincidir con él y ante la petición de dar solución al problema que padecía, aquél lo achacó a la otitis y no a su negligencia profesional, lo que motivó la solicitud de su historia clínica y de un informe del médico de referencia, emitido con fecha 22 de agosto de 2003, en que “se hace constar que con fecha 9 de julio de 2003 se le practica una audiometría apreciándose una HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DE OIDO IZQUIERDO DE CARÁCTER IRREVERSIBLE”. En los fundamentos de derecho del mismo escrito, el reclamante alega daños indemnizables derivados de indebido o anormal funcionamiento del Servicio Público de Salud, siendo responsable la Administración Sanitaria del daño sufrido como consecuencia de una “deficiente intervención quirúrgica que conlleva tan lamentable resultado de pérdida de audición de tipo neurosensorial”, por lo que existe una relación directa de causalidad entre la actuación dispensada por la Administración y el resultado dañoso y, por tanto, concurren todos los requisitos exigidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992 para que la Administración reconozca la responsabilidad patrimonial y la indemnización que solicita (80.500 €).

Tercero.-Al escrito de reclamación se adjuntaron los siguientes documentos (folios 4 a 12): 1. Informe del Dr. I., emitido con fecha 22 de agosto de 2003. 2. Solicitud por el reclamante de la copia de su Historial clínico. 3. Informe de alta, de 12 de mayo de 2003, suscrito por el Jefe de Sección de Otorrinolaringología del Hospital U. Miguel Servet, Dr. A., en el que, tras aludir a la intervención practicada, al considerar que “el curso clínico postoperatorio ha sido favorable”, se indica que se le da el alta al paciente, con cita para consultas externas. 4. Protocolo quirúrgico. 5. Informe radiológico. 6. Pruebas de audiometría desde el día 21 de febrero de 1992 hasta el día 9 de julio de 2003.

Cuarto.- El expediente consta de 75 folios, ordenados y numerados correlativamente, con un índice de documentos.

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Quinto .- Remitida a la Secretaría General Técnica del departamento de Sanidad y Consumo copia compulsada de la historia clínica del Sr. B., esta historia se ha aportado al expediente, junto al parte de reclamación, cuya fecha es “mayo 2004”, sin concreción del día, a una nota interior firmada por el Dr. O., Jefe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital U. Miguel Servet, fechada el día 10 de agosto de 2004, y un modelo de consentimiento informado. Pero también figura el informe de alta del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital U. Miguel Servet y un informe del Dr. I. de 22 de agosto de 2003 (folios 21 a 36). Resulta de interés recoger con mayor amplitud el contenido del mencionado informe de alta, de fecha 12 de mayo de 2003, aportado también por el reclamante como consta en el antecedente tercero. Su texto es el siguiente, excluido cuanto se refiere al tratamiento: “Paciente de 57 años de edad con antecedentes de quiste húmero derecho, HTA.- A la exploración por otoscopia, se aprecian uno tímpanos íntegros de aspecto normal, Audiométricamente existe una hipoacusia de transmisión, con una pérdida por vía aérea de 70 Dbs., para frecuencias conversacionales con oído I (corregido a mano en esta y sucesivas citas). La impedanciometría daba una curva plana y ausencia de reflejo estapedial.- Diagnóstico: Ostoesclerosis de oído I.- Se le propuso intervención de estapedectomía de oído I.- Tras estudio general previo, sin contraindicación formal, el día 07/05/2003 se interviene de estapedectomía de oído derecho (sic) apreciando fijación de platina con colocación de prótesis de pistón de platino de 5 mm e injerto de pericondrio de trago.- El curso clínico del postoperatorio ha sido favorable, por lo que damos de alta de hospitalización con esta fecha, debiendo acudir a revisión a nuestras Consultas Externas, el próximo día 13/05/2003” Al citado injerto de pericondrio de trago está referido el punto 6 del protocolo quirúrgico (folio 51), tras hacer mención a un pequeño desgarro de colgajo de tímpano. Posteriormente, por la Subdirectora de Gestión de Personal se remitió un conjunto de documentos que se han incorporado al expediente (folios 41 a 54), de ellos se destacan los relativos al protocolo de valoración, al consentimiento informado y a la evolución clínica (2), así como tres informes anatomopatológicos, un protocolo quirúrgico, las observaciones de enfermería y las órdenes de tratamiento.

Sexto.- Constan en el expediente tres informes (el mencionado del Dr. I, el emitido por el Dr. L. y el de la Médico Inspectora) y una nota interior, también mencionada, del Jefe del Servicio de Otorrinolaringología. En esta nota de fecha 10 de agosto de 2004 (folios 22 y 23) se recogen de forma general datos relacionados con la intervención quirúrgica practicada al Sr. B. desde la denominación para el tratamiento de la otoesclerosis, enfermedad progresiva, (estapedectomía), hasta señalar que no existe otro tratamiento y, además, puede conseguirse con el mismo una ganancia auditiva, constituyendo una cirugía habitual, de la

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que periódicamente el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Miguel Servet ha hecho revisiones de sus pacientes, con resultados que han sido publicados. También se recoge en la nota que la tasa de hipoacusia neurosensorial de carácter irreversible es la más temible de las complicaciones por ser irreversible y oscila, según las publicaciones, entre el 1 y el 3%, y en el Hospital U. Miguel Servet entre 1,1 % y el 1,8 %. Asimismo se dice que el Servicio realiza siempre la cobertura antibiótica recomendada ya que la probabilidad de que se presente la hipoacusia neurosensorial aumenta considerablemente si en el postoperatorio inmediato se produce una infección, eventualidad que consta en el modelo que se utiliza en el Servicio para el consentimiento informado. Concluye la nota con unas referencias bibliográficas y, antes, con la siguiente afirmación relacionada con el caso: ”Por todo lo expuesto, puedo asegurar que nuestra actuación ha sido correcta en todo momento y se debe de rechazar cualquier responsabilidad tanto en los adversos resultados, como en el supuesto mal funcionamiento del Servicio y mucho menos se puede aceptar que haya habido negligencia profesional de ningún tipo”.

Séptimo En el informe del Dr. I., Médico Adjunto de Otorrinolaringología, de fecha 22 de agosto de 2003 (folio 36), se recogen antecedentes de la atención dispensada al Sr. B. en el periodo 1992 a 1995, y a continuación se hace referencia a la consulta habida el día 9 de enero de 2003, fecha en la que presenta “una agudización de su sordera de oído izquierdo, y a que con fecha 7 de mayo de 2003 se le practica una Estapedectomía de oído izquierdo sin problemas, ni quirúrgicos ni anestésicos reseñables.- Durante el curso postoperatorio presentó una Otitis bullosa de oído izquierdo que fue tratada y solucionada médicamente.- Con fecha 9 de julio de 2003, se le practica una Audiometría apreciándose una HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DE OIDO IZQUIERDO de carácter irreversible.Además, el paciente refiere una clínica de Acúfenos (que ya presentaba antes de la intervención) así como crisis vertiginosas de las que va mejorando lenta pero progresivamente con medicación”.

Octavo.- El informe del Dr. L. emitido el día 29 de diciembre de 2004 a solicitud de la entidad aseguradora (folios 59 a 64), contiene un resumen de los hechos, un conjunto de consideraciones médicas, estructurado en doce puntos, y las siguientes conclusiones: 1. El paciente padecía un cuadro de Otoesclerosis en oído izquierdo desde hace años. 2. Esta enfermedad del oído le producía una pérdida de audición que hacía que su oído izquierdo fuera prácticamente inútil en su función auditiva. 3. Fue correctamente diagnosticado y se le propuso una intervención perfectamente indicada para tratar su proceso. 4. El paciente aceptó por escrito los riesgos que esta intervención conlleva.

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5. La intervención quirúrgica fue llevada a cabo por un profesional capaz que realizó la técnica de forma adecuada. 6. En el postoperatorio surgió un cuadro infeccioso que fue correctamente tratado. 7. Es evidente que de la intervención quirúrgica resultó una pérdida de audición total e irreversible del oído intervenido. 8. Esta secuela no surge por ninguna actuación médica errónea, ni negligente. 9. Los cuidados que se impartieron en el postoperatorio fueron los que se exigen en este tipo de casos. 10. Toda la actuación médica fue la que define la “lex artis” en este tipo de situaciones. 11. No creo que existan razones para atender la reclamación del paciente.

Noveno.- La Inspección Médica emitió un informe el día 23 de noviembre de 2004 (folios 55 a 57), estructurado en siete breves apartados: Introducción (1); Descripción de los hechos (2); Secuelas alegadas (3); Información practicada (4); Análisis de los hechos (5); Juicio crítico (6) y Conclusiones (7). Este último apartado está expresado en los siguientes términos: “Existe una relación causal entre la intervención quirúrgica realizada a J.B. y las secuelas alegadas.- No se demuestra la existencia de errores, negligencias o faltas de atención en la asistencia, que se realizó con cumplimiento escrupuloso de la lex artis ad hoc, puesto que se utilizaron los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles y adecuados al cuadro clínico que el paciente presentaba en cada momento evolutivo del proceso, se le informó de los riesgos inherentes y se produjo una continuidad del proceso asistencial”. Estas conclusiones tiene su apoyo en el juicio crítico, cuyo párrafo tercero es del siguiente tenor literal: “la estapedectomía es una cirugía habitual que practican todos los especialistas con una frecuencia de más de cien intervenciones al año, por lo que el hábito quirúrgico está asegurado. No obstante entre las complicaciones que pueden presentarse en esta cirugía dentro de la audiológicas, es la hipoacusia neurosensorial de carácter irreversible. La frecuencia de su aparición es baja y en todas las publicaciones revisadas se acepta que se encuentra entre el 1,1 % y el 1,8 %. La probabilidad de presentarse aumenta considerablemente si en el postoperatorio inmediato se produce una infección de oído medio, por ello se aconseja realizar una cobertura antibiótica que en el Servicio de ORL del Hospital Miguel Servet se realiza siempre y así se hizo en este caso concreto”.

Décimo.- Concedida audiencia al Sr. B. consta en el expediente remitido la comparecencia de J.C., en representación del reclamante acreditada por poder otorgado ante Notario.

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Undécimo.- La Consejera de Salud y Consumo con escrito de fecha 22 de junio de 2005, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 28 siguiente, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 25 de marzo”, remitió el expediente y una propuesta de Resolución desestimatoria de la reclamación. En la aludida propuesta se recogen, en primer lugar, los antecedentes y, a continuación, se efectúan consideraciones jurídicas en cinco apartados, o “fundamentos de derecho”. En los dos primeros se alude a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para dictar la resolución que ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial instruido a instancia de J.B. y a los requisitos legales para que proceda el reconocimiento de la indemnización por las lesiones que sufran los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el tercer fundamento de derecho se recoge jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la peculiaridad del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria lo que conduce al análisis de la lex artis ad hoc. Es en el cuarto fundamento de derecho donde se ponen en relación los hechos descritos con los criterios expuestos, llegando a la conclusión en el quinto de los fundamentos de que “no procede declarar a la Administración como responsable en atención a los hechos que nos ocupan ya que, si bien sí sería defendible la relación de causalidad entre la intervención sanitaria y los daños por los cuales ahora se reclama, éstos no proceden de una negligente o imprudente actuación médica sino que existe cumplimiento de la ‘Lex artis ad Hoc’ y los daños alegados son, por otro lado, el resultado de unos riesgos que fueron aceptados y asumidos por el interesado con carácter previo a la realización de la intervención”.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre “reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios” cuando el importe de la indemnización reclamada exceda de 1.000 € (art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de

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diciembre), precepto que ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo. Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños derivados de la asistencia sanitaria prestada a J.B. en un centro hospitalario público (Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza), corresponde la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1, en relación con el artículo 63.1, de la LPGA.

II Como ha quedado indicado en el antecedente cuarto de este Dictamen, el expediente aparece foliado, se ha incluido un índice de documentos, y la mayoría de éstos son originales o fotocopias compulsadas. Esta Comisión a la vista del expediente remitido en el que constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, estima procedente señalar que, siguiendo el procedimiento general regulado en el Capítulo II del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, se echa en falta un acto de admisión de la solicitud y ordenación de la instrucción del procedimiento, así como la indicación en él del órgano que tanga atribuida, de forma general o individualizada, la función de instruir los procedimientos en relacionados con la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y, por tanto, de la asistencia sanitaria, así se desprende del artículo 6 del citado Reglamento, correspondiendo al instructor la admisión y práctica de la prueba, solicitar informes y la elaboración de la propuesta (arts. 9, 10 y 12 del Reglamento). Por todo ello y también por lo dispuesto en el Capítulo III del Título VI de la LPAC se considera procedente que conste en el expediente el órgano encargado de la instrucción, sin que la elaboración de la propuesta deba suscribirla, como en este y en otros muchos otros casos sucede, por la titular del departamento, que es precisamente a quien corresponde adoptar la resolución. A su vez, también esta Comisión, precisamente a la vista del expediente remitido, ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por J.B. motivada por los daños que estima le fueron producidos como consecuencia, según señala, de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza, en el que se le intervino quirúrgicamente del oído izquierdo. Por mandato del artículo 12.2 del texto reglamentario, aprobado por el R.D. 429/1993, anteriormente mencionado, se ha de concretar específicamente en este Dictamen, si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo, sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

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III Como viene señalando esta Comisión, en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC) y las normas con ellos concordantes, así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque, como ha significado la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, en el valor de la justicia, pilar del Estado social y democrático de Derecho. Recientemente ha significado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de noviembre de 2004 (f.d. tercero), lo que han reiterado las de 10 de febrero y 15 de abril de 2005, “a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995) ha homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo”. El legislador ordinario, al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo. Esta Comisión de forma reiterada viene señalando que los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 –f.d. cuarto-; 25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 –f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 –f.d. tercero-). Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 15 de abril de 2005 –ff. de d. segundo y cuarto , respectivamente-, antes citadas, recogiendo la jurisprudencia anterior, que citan, han sintetizado tales requisitos de la forma siguiente: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal –es indiferente la calificación– de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

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c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

IV Al no cuestionase la legitimación de J.B. para ejercer el derecho a reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. El escrito de reclamación tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 6 de mayo de 2004, y según consta en el informe del Dr. I. de de 22 de agosto de 2003, fue en el día 9 de julio anterior cuando se le practicó al Sr. B. una prueba de Audiometría por la que se le apreció una Hipoacusia neurosensorial de oído izquierdo de carácter irreversible, por lo que, al no haber transcurrido el plazo legalmente fijado para la prescripción del derecho a reclamar, resulta procedente entrar a considerar el fondo de la reclamación formulada, no sin antes señalar que la irreversibilidad de la lesión puede no ser coincidente con la determinación del alcance de las secuelas como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004. En primer lugar, sin perjuicio de reconocer la existencia de daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, tal reconocimiento, aunque esté en correspondencia con los requisitos exigidos en el artículo 139.2 de la LPAC, no entraña como consecuencia obligada el de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Por ello se estima conveniente señalar que esta Comisión en anteriores Dictámenes ha hecho referencia al criterio que el Consejo de Estado viene sustentando de forma reiterada, de lo que son ejemplo los Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, que ”la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y también de la sanitaria, es una responsabilidad de carácter objetivo, es decir, debe apreciarse con independencia de la concurrencia de culpa en el actuar administrativo. Sin embargo, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizadles, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la “lex artis”,de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual

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dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la “lex artis”, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado (Vid. Sentencias del T.S. de 10 de febrero de 2001, 19 de octubre de 2004 y 30 de marzo de 2005). Lo anteriormente dicho no obsta para que se haga mención de los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre los necesarios límites de la responsabilidad objetiva, y para ello se considera de interés reproducir el cuarto párrafo del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2004, que acaba de ser citada: Conviene recordar aquí, cómo la Jurisprudencia de esta Sala ha matizado declaraciones anteriores acerca de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que llevaría a una situación insostenible por irreal. Y así en Sentencia de catorce de octubre de dos mil tres declaramos, con cita de otras anteriores como las de 30 de septiembre del mismo año, de 13 de septiembre de 2002, y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), que «la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico». Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997, ( recurso 4451/1993)r, también afirmamos que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla». En consecuencia el motivo no puede prosperar porque la carga de la prueba no puede pechar, como se pretende, sobre la Administración, sino que será quien desea obtener la reparación que cree justa, como consecuencia de la a su juicio inadecuada prestación del servicio público, quien acredite que se produjo un acontecimiento que desencadenó un daño imputable al funcionamiento del servicio

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en cualquiera de sus manifestaciones, para que de ese modo se pueda achacar ese daño a la Administración como responsable de aquél. Y ya sobre la asistencia sanitaria, las Sentencias del mismo Tribunal de 17 de mayo de 2004 (f.d. quinto) y 14 de marzo de 2005 (f. d. tercero-D) han indicado: Nos parece necesario recordar también –conectando con lo que más arriba hemos dicho sobre los riesgos de una exacerbación de esa naturaleza objetiva de la responsabilidad que nos ocupa– que el hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario público. No sería razonable –antes al contrario: sería manifiestamente absurdo– entender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que en una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo. Asimismo, el Tribunal Supremo en la citada Sentencias de 14 de marzo de 2005 ha advertido que nunca se insistirá bastante en que la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige siempre un cuidadoso análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad entre la actuación del personal a su servicio y el resultado producido, lo que no resulta fácil tratándose de la salud, en cuya estabilidad, restablecimiento o pérdida confluyen tantos y tan variados factores (f. d. tercero – D). También ha de recordarse que en materia sanitaria existe una distinción entre la medicina y cirugía “curativas” y la medicina y cirugía que se vienen denominando “satisfactivas”. La denominada cirugía “curativa” o “asistencial”, que es la prestada en el caso que nos ocupa, es una cirugía de medios que persigue la curación y en ella el médico ha de emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000). Por tanto, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano (Vid. Sentencias del T.S. de 3 de octubre y 27 de noviembre de 2000 en las que se da acogida a estos criterios). Por todo ello ha de considerarse si la asistencia quirúrgica y postoperatoria prestada, según los informes médicos que obran en el expediente, fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que podría estarse ante unos hechos que no constituyan un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el

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artículo 141.1 de la LPAC, con el texto dado a este artículo por Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha venido a incorporar al derecho positivo la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual “no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”, y el Tribunal Supremo tiene dicho, y se estima adecuado señalarlo ahora (Sentencia de 14 de octubre de 2002 –f.d. séptimo-), que la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica en el momento de la producción de aquélla, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso. Ninguna prueba ha aportado el reclamante acerca del incumplimiento de la lex artis en la intervención que le fue practicada ni en la asistencia dispensada en el postoperatorio, ni tampoco la inadecuación de los medios o de organización, por lo que tampoco, por lo que al fondo se refiere, puede prosperar la reclamación, sin que pueda valorarse de contrario la mera manifestación que ha efectuado en el escrito de reclamación de que “acudí en el mes de junio de 2003 a otras fuente médicas que recomunican que la audición del oído izquierdo se había perdido con carácter irreversible al haberse procedido en la intervención a cortar o dañar el nervio auditivo”. De los informes que obran en el expediente se desprende, sin que ninguno disienta, aunque hubiera sido deseable un análisis más detallado y profundo en el de la Inspección Médica, que la intervención quirúrgica practicada al reclamante (estapedectomía), que padecía una otoesclerosis, enfermedad progresiva, constituye un tratamiento habitual, siendo además el adecuado para conseguir una ganancia auditiva, estando situada la tasa de hipoacusia del Hospital U. Miguel Servet entre el 1,1 y el 1,8, habiéndose producido en el postoperatorio una otitis bullosa tratada y solucionada médicamente, sin que la hipoacusia neurosensorial se haya producido por negligencia médica. Además, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes y, en síntesis muy reducida en esta consideración jurídica, lleva a esta Comisión a estimar que no se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuada praxis que permita concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, ni que los medios utilizados en la intervención quirúrgica llevada a cabo los día 7 de mayo de 2003 fueron inadecuados o insuficientes, y ratifica este criterio lo dicho en la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2004, anteriormente efectuada y a la que se hace una remisión, especialmente al último de los párrafos reproducidos. En consecuencia, y por lo se refiere a la relación entre la intervención quirúrgica y a la secuela derivada de la misma no existe una lesión antijurídica que el reclamante no haya de soportar. Sin embargo, las alusiones a la existencia de un consentimiento informado en el que se describe la otoesclerosis, se indica que actualmente el único tratamiento de la enfermedad es el quirúrgico, también se describe la intervención y se indican las posibles complicaciones, y entre ellas “las eventuales infecciones tras la cirugía que pueden dejar como secuelas: sorderas, perforaciones, etc.”, no hubieran bastado para exonerar de responsabilidad patrimonial a la Administración Sanitaria si no hubiera concurrido una adecuada observancia de la lex artis que, como ya se ha señalado, resulta afirmada, sin

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prueba adecuada de contrario, en la documentación que obra en el expediente, puesta a disposición de esta Comisión para la emisión de su preceptivo Dictamen.

Por cuanto antecede, la Comisión Permanente de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: “De conformidad con la propuesta del Departamento de Salud y Consumo, y por las razones vertidas en el cuerpo de este dictamen, no procede estimar la solicitud de indemnización formulada por J.B., por lesiones alegadas que motiva en la asistencia quirúrgica que le fue dispensada en Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza”.

En Zaragoza, a veinte de septiembre de dos mil cinco.

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