Dictamen nº: Consulta: Asunto: Sección: Ponente: Aprobación:

736/11 Consejero de Sanidad Responsabilidad Patrimonial V Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá 21.12.11

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 21 de diciembre de 2011, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre en el asunto promovido por C.F.R., en nombre y representación de C.A.T., por los daños y perjuicios ocasionados supuestamente por una deficiente asistencia sanitaria dispensada por parte del Servicio Madrileño de Salud, en relación con la hernia inguinal derecha que padecía, lo que motivó tres intervenciones quirúrgicas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante escrito de 14 de octubre de 2011, registrado de entrada el 19 del mismo mes, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección V, presidida por el Excmo. Sr. D. Ismael Bardisa Jordá, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su sesión de 21 de noviembre de 2011.

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El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de documentación que, en formato cd, adecuadamente numerada y foliada, se consideró suficiente. SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado: Con fecha 16 de julio de 2010, tiene entrada en la Consejería de Sanidad, escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, por los daños físicos, psíquicos y patrimoniales, a los que “se ha de incluir un importante daño moral derivado del errático actuar de los médicos demandados y de las consecuencias derivadas de su negligente actuar”, que soporta la interesada y que atribuye a la presunta mala asistencia sanitaria recibida en el tratamiento de la hernia inguinal derecha que padecía, al entender que hubo “negligencia médica en dos intervenciones quirúrgicas realizadas en los Hospitales Carlos III e Infanta Sofía”. Según la reclamación, la perjudicada “fue diagnosticada de una hernia inguinal derecha, pero en la primera intervención se le practicó una técnica no adecuada ni indicada para ese diagnóstico, lo cual trajo como consecuencia que la hernia no fuera intervenida, persistiendo tanto las molestias como sus consecuencias. En segundo lugar, debido a lo anterior, fue nuevamente diagnosticada, esta vez erróneamente, pues ni siquiera perciben la hernia inguinal, sino solo una pequeña adenopatía que es extirpada. Como quiera que los dolores continúan y la vida normal deja de serlo, y que comienzan a ser demasiados los meses de sufrimiento, es nuevamente diagnosticada de hernia inguinal derecha y operada por tercera vez, ésta ya con la técnica adecuada”. Continua la reclamación indicando que finalmente, con la tercera intervención, fue solucionado el problema de la hernia inguinal derecha, “de

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acuerdo al diagnóstico acertado y con la técnica adecuada. No obstante, en el momento actual continua sufriendo molestias y dolores, y hay movimientos y posiciones que no puede adoptar, lo cual indudablemente no habría ocurrido de haber tenido que pasar por una sola operación en lugar de tres”. Solicita una indemnización de 72.000 euros, de los que 12.000 compensan los días de baja (120 días) a razón de 100 euros por día y los restantes 60.000 corresponden a la reparación del daño causado por “la conducta descuidada y negligente de los cirujanos demandados”, indicando que la cantidad se ha calculado sobre la base de la imposibilidad que la reclamante ha tenido para hacer una vida normal sin padecer dolor, teniendo en cuenta que es instructora de actividades físicas, “en las que ha de realizar movimientos en los que ha sufrido indeciblemente. El hecho de estar de baja durante 120 días le ha supuesto una pérdida de entrenamiento que posteriormente ha dificultado de forma atroz su total recuperación, lo cual aun no se ha producido. Ha debido volver a su trabajo aún con dolores para no perder su puesto laboral y ejercitar un sobreesfuerzo para recuperar la forma, lo cual no habría sido necesario si desde la primera operación hubiera sido solucionado el problema y hubiera podido tener un postoperatorio y una rehabilitación normales. También su vida familiar se ha visto afectada, debiendo ser atendida constantemente por sus hijos, ya que sus ingresos no le permiten pagar el sueldo a una persona para ocuparse de las tareas del hogar y de ella misma, que ha necesitado cuidados incluso para ir la baño, dado los dolores que ha padecido”. “En cuanto a las secuelas físicas y psíquicas y demás conceptos deberán ser determinados a través de la oportuna prueba forense en su momento procesal oportuno, remitiéndonos para la petición económica por este

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concepto al resultado del informe del perito judicial, solicitando dicha prueba como diligencia preliminar”. Al escrito de reclamación acompaña copia de diversos informes médicos, del escrito de reclamación presentado en el servicio de atención al paciente del Hospital Infanta Sofía el 18 de julio de 2008, de documentos de consentimiento informado, de un informe médico legal emitido por facultativo especialista el 14 de noviembre de 2009 y de dos escritos dirigidos al Hospital Infanta Sofía y al Hospital Carlos III solicitando datos sobre los médicos responsables de la atención por la que se reclama y los datos de las compañías de seguros con la que tengan contratada su póliza de responsabilidad civil. Con fecha 21 de julio de 2010 se requiere a la representación de la reclamante para que complete la solicitud con la acreditación de las presuntas lesiones y secuelas que menciona así como los días de baja; la copia del poder general para pleitos que no se adjunta al escrito inicial a pesar de hacer mención a la misma y aclaración sobre los servicios de asistencia sanitaria. El requerimiento es cumplimentado por la representación de la interesada por escrito presentado en el registro del Servicio Madrileño de Salud el 6 de octubre de 2010. La reclamante, nacida el 12 de febrero de 1959 y antecedentes personales de alergia a ?-lactámicos y AINEs, acude el 25 de enero de 2008 a urgencias de su centro de atención primaria por dolor abdominal. A la exploración el abdomen está blando y depresible, ligeramente doloroso en la fosa iliaca derecha sin irritación peritoneal. No hay masas ni megalias, por lo que se propone observación domiciliaria. El 15 de febrero de 2008 es diagnosticada por el especialista de cirugía general del Hospital La Paz, de hernia inguinal derecha (folio 15). Se

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realiza solicitud de ingreso para intervención programada de cirugía, consta en dicha solicitud como diagnóstico hernia inguino crural derecha. Con el diagnóstico de hernia inguinal derecha, la paciente ingresa el 17 de abril de 2008 en el Hospital Carlos III procedente de consultas externas para intervención quirúrgica, realizándose hernioplastia con cono de malla de prolene bajo anestesia local/sedación. Es dada de alta el mismo día por posoperatorio inmediato sin complicaciones, con la recomendación de lavar la herida con agua y jabón, paracetamol 1 gramo cada seis horas si hay dolor y acudir a su centro de salud en diez días para retirada de puntos. Un mes después de la operación, a raíz de un esfuerzo por tos empieza a notar de nuevo molestias en la zona y protusión de tumoración (folio 223). Acude a urgencias del Hospital Infanta Sofía el 1 de junio de 2008 por dolor y protusión sobre herida quirúrgica de aproximadamente dos días de evolución. A la exploración física, en bipedestación y con valsaba se aprecia protusión herniaria muy medial que sugiere recidiva con hernia directa y defecto medial. Se cita a la paciente en consulta de cirugía para valoración y se recomienda ecografía, siendo dada de alta el mismo día (folio 24). Vuelve a urgencias el 24 de junio de 2008 por dolor en la zona de la hernia, no se aprecia complicación de su recidiva herniaria. Se hace ecografía que confirma recidiva herniaria de 8 mm. Se incluye a la paciente en lista espera quirúrgica para cirugía preferente y firma el consentimiento informado. El 5 de agosto de 2008 ingresa en el Hospital Infanta Sofía para realizar cirugía programada por dolor en la zona inguinal intervenida en abril de 2008, compatible con recidiva herniaria de 8 mm en ecografía. Bajo anestesia general se realiza exploración inguinal y se encuentra adenopatía de 6 mm adyacente a cono previamente colocado en orificio crural, sin evidenciarse recidiva herniaria. Se extirpa la adenopatía, se procede a cerrar

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por planos y la piel con grapas. Es dada de alta al día siguiente. El material extraído en la intervención quirúrgica es remitido al servicio de anatomía patológica que el 11 de agosto de 2008 diagnostica “Ganglios linfáticos (2)con hiperplasia folicular linfoide reactiva”. El 29 de diciembre de 2008 acude a revisión en el Hospital Infanta Sofía, la paciente dice encontrarse bien tras la cirugía de hace cuatro meses, aunque actualmente se nota un bulto en la zona de la cicatriz que aumenta en bipedestación y con valsaba. A la exploración la cicatriz de la cirugía se encuentra en buen estado. Se aprecia un trill de protusión compatible con defecto diverticular medial. Se solicita ecografía (folio 224). El 29 de enero de 2009 vuelve a la consulta para resultados. En la ecografía hay mala transmisión del sonido en relación con cambios secundarios a cirugía, no descartándose mediante esta técnica de imagen, en situación basal ni tras maniobras de valsaba, la presencia de hernia inguinal. A la exploración física se aprecia una tumoración en región inguinal de 2 cm., pero que no propulsa con las maniobras de valsalva, claramente no aparece una recidiva herniaria. Se recomienda observación clínica y revisión en tres meses. Acude a revisión en el Hospital Infanta Sofía el 30 de abril de 2009. Se hace ecografía sin datos de recidiva herniaria. La paciente es explorada por dos facultativos que diagnostican “que tiene una hernia inguinal derecha”. Se recomienda intervención quirúrgica, si bien la paciente prefiere operarse en septiembre. Se pide preoperatorio para junio y volver a la consulta para incluir en la lista de espera quirúrgica para ser operada en septiembre (folio 225). El 27 de julio de 2009, ingresa en el Hospital Carlos III precedente de consultas externas, con el diagnóstico de hernia inguinal derecha recidivada, para intervención quirúrgica bajo anestesia general, realizándose

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herniorrafia inguinal derecha con malla según técnica de Lichtenstein. El posoperatorio inmediato cursa sin complicaciones por lo que es dada de alta el mismo día con la recomendación de analgesia para el dolor cada seis horas y cita el 5 de agosto de 2009 para curas (folio 190). TERCERO.- Por los hechos que anteceden, se ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP). Además de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública, se han incorporado al expediente la historia clínica y los informes de los Servicios intervinientes: el informe del Hospital Carlos III de 29 de octubre de 2010 (folio 191), el informe del médico que realizó a primera intervención, de 10 de marzo de 2001 (folios 230 a 231) y el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo (folio 234). El informe de la Inspección Médica, de 29 de abril de 2011 (folios 235 a 241), indica que tras el estudio detallado de la historia clínica y de la bibliografía existente, se puede afirmar que en la atención realizada en los Hospitales de La Paz, Infanta Sofía y Carlos III a la paciente, se han seguido los protocolos y recomendaciones de acuerdo con los conocimientos clínicos existentes, por lo que el médico inspector que suscribe concluye lo siguiente: “1. La Hernia inguinal es una afectación muy frecuente, pudiendo llegar a aparecer a lo largo de la vida en uno de cada cuatro varones y en

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una de cada 30 mujeres. La reparación de la hernia suele requerir cirugía para evitar complicaciones severas. 2. La cirugía herniaria ha sufrido constantes mejoras desde su inicio hace más de un siglo. Las técnicas protésicas son las más habituales durante la década del año 2000 en nuestro país y consisten en la utilización de mallas reparadoras, siguiendo diversas técnicas dependiendo de las características de la lesión del paciente. 3. La anestesia general ha pasado de ser la práctica habitual en la década de los 90 a utilizarse en menos de una de cada cinco intervenciones en la década del 2000, fundamentalmente en situaciones complejas, como las recidivas. 4. La recidiva herniaria es un hecho relativamente frecuente, entre un 0,1 y un 4% (actualmente se considera que en un servicio con una calidad adecuada, la tasa de recidivas sema menor del 5%). 5. El dolor persistente tras cirugía es una complicación cuya frecuencia se ha visto en aumento en las últimas décadas, estando su incidencia en diversos estudios realizados entre el 7 y el 11%. 6. Durante la primera intervención se siguieron todos los protocolos existentes y la misma se desarrolló sin complicaciones y utilizando técnicas habituales en ese momento. 7. Tras la aparición de sintomatología la paciente fue estudiada adecuadamente utilizando las medidas oportunas para controlar la misma, siendo precisas las dos intervenciones quirúrgicas realizadas. 8. No se desprende del estudio de la historia clínica mala praxis por parte de los diferentes equipos médicos intervinientes, sino una adecuada y correcta actuación médica ante los problemas y posibles complicaciones que la paciente presentó.

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9. No se acredita la persistencia del dolor, pero como se ha comentado esta complicación es frecuente y puede ser tratada médicamente, al igual que otros dolores neuropáticos”. Se han cumplido los trámites establecidos al efecto en la normativa que resulta de aplicación, habiéndose conferido el trámite de audiencia a la representación de la interesada con fecha 21 de julio de 2011 (folios 244 a 246), que presenta escrito de alegaciones en el servicio de correos el 16 de agosto de 2011, en el que, en síntesis, se opone a las conclusiones hechas por la administración en la instrucción del expediente, “la cual nos parece absolutamente sesgada y corporativista. El informe aparece ciego ante los hechos objetivos acaecidos y acreditados mediante la documental aportada por esta parte”, volviendo a hacer un relato de lo manifestado en su reclamación (folios 247 a 252). Finalmente, la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria elevó el 14 de septiembre de 2011 propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación formulada, que fue informada favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad el 10 de octubre de 2011. A la vista de los relatados antecedentes de hecho cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- La solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo resulta preceptiva, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (en adelante LCC), por ser la cuantía de la indemnización superior a quince mil euros, y se efectúa por el Consejero de

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Sanidad, órgano legitimado para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.1 de la citada Ley. Siendo preceptivo el dictamen, no tiene, sin embargo, carácter vinculante (artículo 3.3 LCC). SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC, en tanto en cuanto fue la persona que sufrió el daño físico ocasionado por la supuesta atención deficiente. Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid como titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño, al estar los Hospitales Carlos III e Infanta Sofía integrados en la red pública sanitaria de la Comunidad de Madrid. Por lo que se refiere al plazo, el artículo 142.5 de la LRJ-PAC dispone que “el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas”. En el caso sometido dictamen la última intervención quirúrgica de hernia inguinal tuvo lugar el 27 de julio de 2009, por lo que se encuentra en plazo la reclamación presentada el 16 de julio del año siguiente. TERCERA.-El procedimiento se ha instruido cumpliendo los trámites preceptivos previstos en la legislación mencionada en la anterior consideración. Especialmente, se ha procedido a la práctica de la prueba precisa, se ha recabado el informe del Servicio cuyo funcionamiento supuestamente ha ocasionado el daño y se ha evacuado el trámite de audiencia exigido en los artículos 9, 10 y 11 del Real Decreto 429/1993, respectivamente, y 82 y 84 LRJ-PAC. CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo

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106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo anteriormente mencionado, disposiciones que en definitiva vienen a reproducir la normativa prevista en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, y el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente: “1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -Sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008- para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento

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normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público, introduciéndose por la doctrina el criterio de la “lex artis” como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 2000, recuerda: “Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales, ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse excluida de antemano”. Esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2004, señala: “lo que viene diciendo la jurisprudencia y de forma reiterada, es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo

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único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama lex artis”. Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar. QUINTA.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y acreditada a realidad del daño consistente en el padecimiento de una hernia inguinal que ha precisado de tres intervenciones quirúrgicas, daño que es evaluable económicamente e individualizado en la persona de la reclamante, procede analizar si el daño guarda relación causal con la asistencia sanitaria recibida y si reviste el carácter de antijurídico. Para ello es preciso analizar si la asistencia sanitaria recibida se adecua a la “lex artis” porque de acuerdo con una larga y consolidada jurisprudencia que se reitera en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente”, o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso”. Por otra parte, no puede olvidarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración la carga de la prueba de los presupuestos

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que hacen nacer la responsabilidad indemnizatoria, salvo circunstancias concretas que no vienen al caso, recae en quien la reclama (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-, 30 de septiembre de 2003 -recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 recurso 4067/2000-, entre otras). Considera la reclamante que hubo una mala praxis en la primera intervención quirúrgica de hernia inguinal porque se le colocó un cono de malla de propelene, lo que no resulta adecuado al diagnóstico realizado, por lo que no se solucionó la hernia inguinal, precisando de una nueva intervención en la que tampoco se eliminó la hernia, limitándose a la extirpación de una adenopatía. Todo ello hizo que la interesada siguiera padeciendo la hernia inguinal, que requirió de una tercera intervención quirúrgica, esta vez con la técnica adecuada. Asimismo, considera que el tipo de anestesia que se empleó en la primera intervención no fue la correcta. En prueba de sus alegaciones presenta informe pericial de médico especialista en Cirugía General y Aparato Digestivo, en el que, tras un resumen de la historia clínica de la interesada se efectúan consideraciones generales acerca de los medios a emplear para llegar al diagnóstico de hernia inguinal, los tipos de hernia y la relación de ésta con los vasos y nervios de la región crural, concluyendo que “la presente enferma no fue estudiada correctamente y, por supuesto, no bien operada ya que necesitó tres intervenciones quirúrgicas en dos centros sanitarios, con escasísima hospitalización”. Asimismo, en relación a la primera intervención indica que “inicialmente se le operó de una hernia inguinal con anestesia local y a las tres horas fue dada de alta hospitalaria, cosa que a mi juicio no es correcta, porque para operar un proceso herniario lógicamente hay que relajar la zona y utilizar otro tipo de anestesia previo estudio apropiado: epidural, general, etc.”.

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Sin embargo, no llega el perito a explicar cuál es el tipo de anestesia que se le debía haber suministrado, ni la razón de por qué considera que fue incorrectamente estudiada y tratada, máxime cuando en las consideraciones generales señala que un diagnóstico correcto precisa exploración, palpación, maniobras complementarias y estudios complementarios como ecografía o resonancia magnética, métodos diagnósticos que se emplearon en la paciente, como se deriva de la historia clínica que ha quedado reflejada en los antecedentes de hecho. Por el contrario, el informe de la Inspección sanitaria da respuestas a los diversos reproches que formula la reclamante, para concluir afirmando que la asistencia sanitaria dispensada en los diversos centros sanitarios ha sido adecuada a la “lex artis” y ajustada a los protocolos médicos. Por lo que se refiere a la colocación de una malla en la primera intervención quirúrgica, técnica que a juicio de la interesada no fue correcta, sin que tampoco en el informe pericial aportado por ella haya ninguna consideración al respecto, señala la Inspección que se ha producido una evolución en los procedimientos quirúrgicos de hernia inguinal pasando del empleo de técnicas anatómicas que tenían como base los distintos elementos de la pared abdominal que se suturaban con materiales absorbibles, a la utilización de técnicas protésicas en las que se hace uso de mallas autoadhesivas o de baja intensidad. Dentro de estas técnicas protésicas explica la Inspección que la más utilizada es la malla tipo Lichtenstein, si bien aclara que “no se han encontrado diferencias significativas entre las diferentes técnicas protésicas”. En el caso concreto de la interesada considera la Inspección que la técnica quirúrgica realizada se ha ajustado a las prácticas y protocolos, por cuanto que “la utilización de una hernioplastia con cono de propelene se encuentra dentro de las prácticas habituales”.

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En relación al tipo de anestesia suministrada en la primera intervención, con la que el perito de la reclamante no se muestra de acuerdo, sin explicar los motivos de la discrepancia, explica la Inspección que también se ha producido una evolución en la técnica anestésica, pasando de un uso mayoritario de anestesia general a técnicas anestésicas regionales y locales junto con sedación. Se debe señalar que, según la bibliografía médica, “el análisis de las evidencias clínicas disponibles en el momento actual establece que la anestesia local con sedación intravenosa a medida es la mejor alternativa frente a la anestesia raquídea y general, por su menor mortalidad”. En el caso que nos ocupa entiende la Inspección que “la anestesia local con sedación era la primera opción a valorar, seguida de aplicación de anestesia epidural y general. Pero […] la utilización de una u otra técnica se valora individualizadamente en cada caso por el anestesista, tras la valoración del paciente”, circunstancia que tuvo lugar antes de la primera intervención, el 26 de marzo de 2008. Por otra parte, a juicio de la Inspección, la decisión de realizar una segunda intervención quirúrgica estaba plenamente indicada a la vista de los resultados de la ecografía y de la persistencia de la sintomatología herniaria, que hacían sospechar de una recidiva de la hernia. Al realizar la intervención no se encuentran signos de reproducción de la hernia, pero sí una adenopatía que podía ser la responsable de la sintomatología, por lo que se decide su extirpación, decisión que según la Inspección, se corresponde con la práctica habitual. Pasados cuatro meses desde la segunda intervención la paciente comienza de nuevo con sintomatología herniaria, precisando de una nueva intervención. Entiende la Inspección que “no se puede concluir si la hernia intervenida el 29 de julio de 2009 se trata de una recidiva de la primera intervención o de un nuevo proceso herniario. En cualquier caso, las actuaciones han sido correctas y proporcionadas, y aunque se tratase de

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una recidiva no se puede considerar que ha existido mala praxis”. No obstante, aclara que tanto la recidiva herniaria como el dolor que dice tener la reclamante son complicaciones posibles con unos índices de ocurrencia que van desde el 0,1 al 4,5 por ciento en el primer caso y entre el 7 y el 11 por ciento en el segundo. SEXTA.- Llegados a este punto se hace preciso analizar si la perjudicada tiene la obligación jurídica de soportar el daño; y esta obligación concurre cuando existe la aceptación expresa del paciente o enfermo en el llamado consentimiento informado, por cuanto en los casos de actividad administrativa de prestación, como es la sanitaria, ésta se asume voluntariamente y se debe soportar su posible efecto adverso. En relación con el consentimiento informado, cabe señalar que la necesidad de suministrar al paciente información completa de las actuaciones que se van a llevar a cabo en el ámbito de su salud, viene impuesta legalmente en el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica. Más adelante, el artículo 8.1 de la misma Ley dispone sobre el consentimiento informado que “Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”. Añade el apartado 2 del mismo artículo: “El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”. En punto a la forma de prestar el consentimiento, el apartado 3 del mismo precepto legal se pronuncia en los siguientes términos: “El

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consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos”. Del precepto legal trascrito, se desprende la necesidad de prestar consentimiento por escrito en los casos, entre otros, de intervenciones quirúrgicas. En relación a la constancia escrita del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 señala que “La exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor «ad probationem» (SSTS 2 octubre 1997; 26 enero y 10 noviembre 1998; 2 noviembre 2000; 2 de julio 2002) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (SSTS 2 de noviembre 2000; 10 de febrero de 2004), habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003, que «al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte», como exige la Ley de 14 de noviembre de 2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que constituye el marco normativo actual; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previenen los números 5 y 6 del artículo 10 la Ley General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos…”. Respecto de la prueba de la prestación del consentimiento informado en la forma debida, en aplicación de la doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria, recogida en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, “es a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la

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Administración no le facilitó esa información (hecho negativo)” [SSTS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 28 de junio de 1999 (recurso de casación número 3740/1995) y de 25 de abril de 2005 (recurso de casación número 4285/2001)]. En definitiva, la doctrina anterior, exige que sea la Administración Sanitaria “quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, como corolario lógico de que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales en orden a determinar la suficiencia o insuficiencia de la información y consiguiente formalización del consentimiento o conformidad a la intervención, como establece la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 abril 1994; 16 octubre, 10 noviembre y 28 diciembre 1998; 19 abril 1999; 7 marzo 2000 y 12 enero 2001), y que hoy se resuelve a tenor de las reglas sobre facilidad probatoria contenida en el artículo 217.6 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge estos criterios jurisprudenciales” (vid. STS de 29 de septiembre de 2005). Como afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª) núm. 730/2008, de 3 de octubre, “La prueba de la suficiencia del consentimiento informado corresponde a la Administración en tanto que es ésta quien pretende exonerarse de responsabilidad. De ahí que esta falta de consentimiento informado pueda constituir, si fuera el caso, un daño moral, tal y como viene admitiendo el Tribunal Supremo, por todas en la Sentencia de 20 de abril de 2005”. Recientemente, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), con cita de la de 16 de enero de 2007, sostiene, respecto de la carga de la prueba de la

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prestación y suficiencia del consentimiento del paciente que “(…) la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)”. El incumplimiento de brindar información suficiente al paciente, y la consiguiente omisión del consentimiento informado, constituye una mala praxis, como viene entendiendo el Tribunal Supremo. A este respecto, podemos citar las sentencias más recientes de nuestro Alto Tribunal. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 4ª) de 9 de marzo de 2010, se pronuncia en los siguientes términos: “Esta situación originada por la incompleta o insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, defectuosamente informado; y, aquí (…) independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el juzgador de instancia, que "la rotura de las pars membranosa (…) venga determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ..." se produjo un resultado lesivo, que originó un daño moral grave al recurrente”.

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También la Sentencia del Tribunal Supremo (de la misma Sala y Sección) de 25 de marzo de 2010, sostiene que “Partimos de que no hubo quebranto de la "lex artis" en la intervención quirúrgica, (…) sí hemos declarado ha habido quebranto de la "lex artis" en la prestación del consentimiento informado al no haber sido informado adecuadamente de los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, con cita de otras anteriores) que en determinadas circunstancias la infracción anterior produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo. En este supuesto, establecemos en la suma de cuarenta mil euros actualizada a la fecha de esta Sentencia, sin perjuicio de los intereses que puedan resultar procedentes por demora en el pago de esta indemnización”. En el caso sometido a dictamen, consta en el expediente remitido documento de consentimiento informado firmado por la paciente y por el médico informante, en el que se explica en qué consiste, cómo se realiza y cuáles son sus riesgos. Entre las complicaciones figuran, “dolor postoperatorio prolongado por afectación nerviosa” y “reproducción de la hernia”. De esta forma la paciente quedaba informada de que, a pesar de la intervención quirúrgica podía reproducirse la hernia, así como que podía sufrir dolores en la zona de la operación, como realmente sucedió, incluso en el supuesto de que la actuación médica fuera irreprochable desde la perspectiva de la lex artis. En mérito a cuanto antecede, el Consejo Consultivo formula la siguiente

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CONCLUSIÓN

Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por no concurrir los requisitos necesarios para ello. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo.

Madrid, 21 de diciembre de 2011

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