JUNTA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Expte.: R-9/2008

ACUERDO 1/2009, de 18 de marzo, de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública, por el que se estima la reclamación en materia de contratación pública presentada por la mercantil “CM, S.L.” frente a la valoración de la oferta económica efectuada por la Mesa de Contratación actuante en el procedimiento de licitación del contrato de obras de “Construcción del centro de primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años” promovido por el Ayuntamiento de A. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 26 de septiembre de 2008, el Ayuntamiento de A publicó en el Portal de Contratación de Navarra el anuncio de licitación, mediante procedimiento abierto, del contrato de obras para la “Construcción del centro de primer ciclo de Educación Infantil de 0 a 3 años”. SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2008, se procedió en acto público a la apertura de los sobres con el precio ofertado por cada licitador. Con fecha 4 de noviembre de 2008, “CM, S.L.” presentó alegaciones contra el modo de valorar los precios ofertados al considerar que no se había aplicado lo establecido en el Pliego. Con fecha 17 de noviembre de 2008, “CM, S.L.” recibe la notificación del acuerdo de la Mesa de Contratación en el que se desestima su alegación. TERCERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2008, “CM, S.L.” presenta reclamación en materia de contratación pública frente a la valoración de la oferta económica efectuada por la Mesa de Contratación actuante en el procedimiento de licitación del contrato de obras de “Construcción del centro de primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años” promovido por el Ayuntamiento de A que, en síntesis, se basa en los siguientes motivos: a) Que el Pliego de cláusulas administrativas señala literalmente: “A la licitación que sea la oferta más económica se otorgarán 30 puntos. El resto de las licitaciones obtendrán una puntación inversamente proporcional a la mejor oferta presentada.” Por tanto, el criterio de valoración es una simple regla de tres con productos paralelos

Importe A (más barato) B (oferta)

Puntuación 30 x

Por tanto, la puntuación se obtendría con esta fórmula: 30* A x=---------------B El uso de este criterio se encuentra ampliamente extendido en la Administración local y autonómica de Navarra, y aporta varios ejemplos. b) Que en la tabla de valoraciones del Ayuntamiento de A existe un error material, al haberse aplicado un sistema de valoración que, partiendo de la oferta más baja, realiza una interpolación lineal hasta el tipo de licitación, otorgando 30 puntos a la oferta más baja y 0 puntos al tipo de licitación. c) Que el criterio de adjudicación empleado es claramente diferente del establecido en el art. 19.1.A del Pliego de Cláusulas Administrativas, lo que produce una valoración de las ofertas que diverge sustancialmente de la que se obtendría de aplicarse correctamente el criterio de valoración. Al haberse aplicado un criterio divergente del señalado en el Pliego, se ha producido una infracción de los criterios de adjudicación fijados, siendo procedente la reclamación en materia de contratación pública. d) Que no está conforme con la contestación obtenida del Ayuntamiento de A en respuesta a las alegaciones que presentó en el acto de apertura de las proposiciones económicas, puesto que le manifiesta que la oferta propuesta como adjudicataria supone un ahorro de 114.440,47 euros para obtener la misma prestación, ya que considera que, si se hubiera optado por obtener el máximo ahorro, se hubiera optado por considerar solo el precio más bajo, al estilo de una subasta inversa. Y también dicha argumentación resulta contradictoria puesto que existen ofertas hasta 83.062,25 euros más baratas que la que ha resultado elegida en la propuesta de adjudicación. Por otro lado, el informe de la Secretaría en respuesta a las alegaciones presentadas, remitiéndose a la exposición de motivos de la Ley Foral de Contratos Públicos, habla de conseguir la máxima eficiencia en la utilización de fondos públicos. Considera que la mera cita de referencias de la Ley Foral no puede servir de justificación para no cumplir lo señalado en el Pliego y cambiar de criterio de adjudicación. Por todo ello, solicita que se dicte Resolución en la que se corrija la valoración de las propuestas presentadas, ajustándolas a lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas, solicitando la suspensión de cualquier acuerdo adoptado en el seno del procedimiento de adjudicación. CUARTO.- Por Resolución 11/2008, de 10 de diciembre, del Secretario de la Junta de Contratación Pública, se admitió a trámite la reclamación en materia

de contratación pública presentada por la mercantil “CM, S.L.” frente a la valoración de la oferta económica efectuada por la Mesa de Contratación del contrato de obras de “Construcción del centro de primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años” promovido por el Ayuntamiento de A. QUINTO.- Con fecha 15 de diciembre de 2008, “ACyGdI S.A.” presenta sus alegaciones, en las que considera que la resolución de adjudicación del contrato es plenamente conforme a Derecho, puesto que el criterio de inversa proporcional se cumple, ya que la oferta más baja obtiene la puntuación más alta y la oferta más cara la puntuación más baja. Por todo ello, solicita la desestimación de la reclamación. SEXTO. – Con fecha 15 de diciembre de 2008, el Ayuntamiento de A aporta el informe del Interventor en el que justifica la actuación del Ayuntamiento de A y argumenta contra las alegaciones de la reclamante. Señala en dicho informe que, según el sistema que indica la reclamante, una oferta superior al precio de licitación queda excluida y una oferta con una baja superior al 20% se excluye por ser anormalmente baja, por lo que los resultados serían: a) Oferta con una baja del 20%: 30 puntos. b) Oferta igual al precio de licitación: 24 puntos. Por tanto, la diferencia de puntos entre la mejor oferta y la oferta mínima solo es de 6 puntos, ya que la fórmula que aplica la reclamante es: (Oferta inferior/Oferta presentada)* 30 puntos. Señala que en la valoración del Ayuntamiento la oferta más baja obtiene 30 puntos y una oferta igual al precio de licitación obtendría cero puntos. La formula empleada por el Ayuntamiento es la siguiente [(Precio de licitaciónoferta presentada)/(Precio de licitación-oferta más baja)]. Señala el informe que, en ambos casos, se aplica la proporción inversa, es decir, a menor precio más puntuación. Sin embargo, defiende el sistema empleado por el Ayuntamiento porque con el sistema propuesto por la recurrente la diferencia de puntos entre la mejor oferta (1.057.474 euros) y la peor oferta (1.329.040 euros) es de 6’13 puntos y en el sistema de valoración empleado por el Ayuntamiento la diferencia es 27,22 puntos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En todo procedimiento de licitación se deben fijar previamente los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes, en sus aspectos jurídicos, administrativos y económicos, que se denominan pliegos de cláusulas administrativas particulares (art. 45.1 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, en adelante LFCP). Estos pliegos, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS de 21 de mayo de

2001), son para las partes la ley del contrato y rigen tanto el procedimiento de adjudicación como la posterior ejecución del mismo. Precisamente, la cuestión de fondo en la que discrepan las partes es la interpretación del artículo 19 “Criterios de adjudicación A Oferta económica (30 puntos)” del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que literalmente dice: “A la licitación que sea la oferta más económica se otorgarán 30 puntos. El resto de las licitaciones obtendrán una puntuación inversamente proporcional a la mejor oferta económica presentada.” Por ello, para solventar la discrepancia deberemos interpretar la citada cláusula, teniendo en cuenta que, como señala la STS de 14 de noviembre de 2000, el conjunto de normas que regula la función exegética constituye un conjunto complementario entre sí, en cuyo conjunto tiene rango prioritario y preferencial el primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja lugar a dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que funcionan con el carácter de normas subsidiarias respecto a lo que preconiza la interpretación literal. Asimismo, debe señalarse que la interpretación de esta cláusula del pliego debe estar presidida por los principios derivados del Tratado de la Unión Europea pues, como señala la Exposición de Motivos de la LFCP, deben ser los criterios inspiradores para la interpretación de las normas de la Ley Foral y una referencia para la aplicación de la Ley Foral por parte de los gestores públicos. En concreto, resulta de aplicación a esta controversia el principio de transparencia que, como se señala en la citada Exposición de Motivos de la LFCP, “implica el deber de los gestores públicos de dar la información necesaria a los posibles interesados, de tal forma que puedan adoptar la decisión de participar o no en un procedimiento.” Por tanto, a la hora de adjudicar el contrato la entidad adjudicadora no puede utilizar informaciones, datos o procedimientos que no hayan sido puestos previamente en conocimiento de los licitadores. En este caso, a la vista de que el anuncio de licitación únicamente aporta la información en el Pliego, la controversia debe resolverse con los datos que se deriven de ese pliego y no de otro tipo de consideraciones. SEGUNDO.- La proporcionalidad es un concepto matemático, de uso común, debido a que se trata de un conocimiento intuitivo. Matemáticamente es una relación entre magnitudes medibles, de tal forma que si una magnitud varía, la otra cantidad es un múltiplo constante de la anterior. Esto quiere decir que dos magnitudes son directamente proporcionales cuando a una cantidad determinada de la primera, le corresponde una cantidad determinada de la segunda y si se multiplica o divide una de ellas por un número, la otra queda multiplicada o dividida por el mismo número.

La proporcionalidad inversa es un tipo de proporcionalidad que se caracteriza en que si de las dos magnitudes relacionadas una se hace mayor, la otra disminuye, de tal modo que su producto (que se llama constante de proporcionalidad) es siempre el mismo. Así, dos magnitudes son inversamente proporcionales cuando a una cantidad determinada de la primera le corresponde una cantidad determinada de la segunda y si se multiplica o divide una de ellas por un número, para mantener la relación de proporcionalidad la otra quedará dividida o multiplicada por el mismo número, respectivamente. Como ejemplo, el tiempo que dura un viaje es inversamente proporcional a la velocidad del vehículo que se utilice. Es decir, a mayor velocidad menor tiempo de viaje. Matemáticamente se traduce en una fórmula y=k/x, siendo x e y las magnitudes relacionadas mediante la proporcionalidad inversa, mientras que k es la constante de proporcionalidad, que se obtiene multiplicando las magnitudes x e y originales. En una relación de proporcionalidad inversa, para calcular la cantidad de una de las magnitudes relacionadas que corresponde a una determinada cantidad de la otra magnitud relacionada se utiliza el procedimiento de cálculo denominado “regla de tres inversa”. La regla de tres inversa se basa en el hecho de que, cuando dos magnitudes son inversamente proporcionales, la razón de dos cantidades de una de ellas es igual a la razón inversa de dos cantidades correspondientes de la otra.

a→b a' → x

  

⇒

a x = a' b

TERCERO.- Por tanto, expuestos los datos de los que disponían los licitadores a la hora de evaluar el pliego, a saber: el tenor literal de la cláusula y el concepto matemático de proporción inversa (concepto de uso común e intuitivo), hay que resolver la controversia. En primer lugar, debe rebatirse la argumentación del Ayuntamiento de que tanto la fórmula que defiende la reclamante como la fórmula que defiende el Ayuntamiento son expresiones matemáticas de la proporción inversa (implícitamente se está sosteniendo que, existiendo dos formulaciones matemáticas de un principio, el Ayuntamiento ha optado por la formula que menor coste tiene para la entidad local). Si bien la finalidad que se busca es encomiable (realizar las actuaciones con un menor coste para la entidad), la opción entre dos o más formulas matemáticas indiferentes no puede hacerse sin informar previamente a los posibles licitadores, ya que un elemento decisivo de la ponderación de la oferta queda oculto a los posibles interesados. Además, según lo expuesto, la formulación de la proporcionalidad inversa es única, por lo que no caben dos fórmulas.

En segundo lugar, tal como se deriva de la expresión matemática de la proporcionalidad, la comparación se realiza entre dos magnitudes. Sin embargo el Ayuntamiento emplea 3 elementos en su fórmula: las ofertas que se comparan, los puntos que se asignan y el precio de licitación, elementos que se combinan para alcanzar la proporción, lo que supone un dato nuevo que no se deduce del Pliego. Efectuadas esas precisiones y aplicando las formulación matemática del principio de proporcionalidad inversa a la comparación de ofertas, llegamos a la conclusión de que, en este caso, para obtener la puntuación de una oferta debemos obtener el cociente entre el numerador constituido por la cifra que se obtiene de multiplicar la puntuación máxima por el precio mínimo y el denominador consistente en el importe de la oferta analizada. Es decir, se debe dividir el cociente de proporcionalidad (que hemos denominado k) entre el precio de la oferta de la cual se quiere conocer la puntuación que merece. Es decir, la fórmula que defiende la reclamante. CUARTO.- El Ayuntamiento ha incurrido en el error de considerar que toda puntuación que otorga más puntos a la oferta más baja es una proporcionalidad inversa, cuando lo que ha hecho es calcular la proporcionalidad entre las bajas efectuadas, que solo puede ser directa. En ambas operaciones de cálculo la oferta más baja obtiene más puntos, pero el cálculo es diferente y los resultados matemáticos también. Si bien ambas formulaciones tienen encaje en la legislación como sistemas válidos para calcular la puntuación correspondiente al criterio de adjudicación “precio ofertado”, debe tenerse en cuenta que cuando se comparan precios entre sí la proporcionalidad sólo puede ser inversa, puesto que se trata de dar más puntos a quien oferta menos precio, si lo que se busca es, y así debe ser, la oferta más ventajosa Por su parte, aplicando el mismo principio de búsqueda de la oferta más ventajosa, la valoración de las bajas siempre debe realizarse utilizando una proporción directa, puesto que a mayor baja se deben obtener más puntos. QUINTO.- En consecuencia, procede estimar la reclamación presentada y, de acuerdo con el artículo 213.2 LFCP, que exige que la resolución que ponga término al procedimiento decida motivadamente sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas, procede declarar la nulidad del Acuerdo de la Mesa de Contratación actuante en el procedimiento de licitación del contrato de obras de “Construcción del centro de primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años” del Ayuntamiento de A, de fecha 13 de noviembre de 2008, notificado el día 18 de noviembre de 2008, por el que se desestimaron las alegaciones presentadas por “CM, S.L.” contra la valoración de los precios de las ofertas. Asimismo, procede declarar la nulidad de cuantos actos administrativos traigan causa del mismo. En su virtud, y al amparo de lo establecido en el artículo 213 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos y en el artículo 3.2 del

Decreto Foral 236/2007, de 5 de noviembre, por el que se regula la Junta de Contratación Pública y los Procedimientos y Registros a su cargo, la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública, ACUERDA: 1º. Estimar la reclamación en materia de contratación pública presentada por la mercantil “CM, S.L.” frente al Ayuntamiento de A y declarar la nulidad del Acuerdo de la Mesa de Contratación actuante en el procedimiento de licitación del contrato de obras de “Construcción del centro de primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años”, de fecha 13 de noviembre de 2008, notificado el día 18 de noviembre de 2008, por el que se desestimaron las alegaciones presentadas “CM, S.L.” contra la valoración de los precios de las ofertas y de cuantos actos administrativos traigan causa del mismo. 2º. Notificar el presente Acuerdo a “CM, S.L.”, al Ayuntamiento de A, a CE, S.L., a A, S.A., a EV, S.L., a CL, S.A., a OySML, S.L., a C2000 L.J., S.L., a UI, S.A., a VD, S.L., a NA, S.L., a MGA, S.L., a CHGChi, S.L., a CDyC, S.L., a I, S.L., a OyCGM, S.L., a R.P.C.dlR S.A., a S.A. NdC (Sanco), a CVdO, S.A., a CMSC, S.L., a ACyGdI, S.A., a MMC, S.L., a CC, S.A., a LyEdN, S.L., a CE, S.L., a HN, S.A., a EA, S.L., a UCyDU, S.A., a HC, S.L., a OyST, S.L., a CCP, S.A., a PSeH, S.A. y a CCeI, S.A. 3º Requerir al Ayuntamiento de A que adopte las medidas necesarias para la inmediata ejecución de esta Resolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 210.4 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. 4º. Significar que frente a esta Resolución, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.