Roj: STS 6067/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6067 Id Cendoj: 28079130052012100575 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 4482/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce. La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 4482/2009 interpuesto por la Procuradora Dª Josefina Ruiz Ferrán en representación de TRANSPORTES Y SUMINISTROS LA CERRADA, S.L. contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 3 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 765/2005 ). Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, representada y asistida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La representación de la entidad Transportes y Suministros La Cerrada, S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 10 de enero de 2005 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la misma autoridad de 15 de septiembre de 2004 por la que se acordó imponer la sanción de 30.050, 61 euros por la comisión de una falta menos grave de la Ley de Aguas, con obligación de reponer las cosas a su estado anterior. La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 765/2005 ), en cuya parte dispositiva se acuerda: . SEGUNDO.- En el fundamento jurídico primero de la sentencia se identifica el objeto del recurso y se exponen sintéticamente los argumentos impugnatorios aducidos en la demanda, del siguiente modo: >. El primer argumento aducido en la demanda es examinado en el fundamento jurídico segundo, que lo desestima, al no apreciar la prescripción de la infracción, con los siguientes razonamientos: >. La alegación de la demandante sobre la existencia de una autorización de la Junta de Andalucía para la llevar a cabo la actividad, que según la recurrente excluiría la responsabilidad que la resolución sancionadora establece, es analizada y desestimada en el fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos: >. Finalmente, en el fundamento cuarto se acoge la alegación de la demandante relativa a la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la sanción, con la consecuencia de reducir la cuantía de la multa impuesta. El texto de este fundamento el que sigue: >. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Transportes y Suministros La Cerrada, S.L preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/. El enunciado de tales motivos es el siguiente: 1. Infracción de los artículos 4 , 6 y 116 .e/ y g/ del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de julio de 2001, 316.e/ del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/86), así como de la Ley 22/73, de 21 de julio, de Minas y del Reglamento General para el Régimen de la Minería aprobado por Real Decreto 2857/78, en relación con los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica consagrados en el ordenamiento jurídico de carácter sancionador y la jurisprudencia de pertinente aplicación. 2. Infracción del artículo 13 del Real Decreto 1398/93 de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, e infracción de los principios de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y punibilidad consagrados en nuestro ordenamiento jurídico sancionador, así como de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad recogidos en el artículo 9.3 de la Constitución y jurisprudencia de aplicación. 3. Infracción de los artículos 57 , 59.1 y 59 . 44 , 62.1 .e/ y 63 de la Ley 30/92, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como del Reglamento del Servicio de Correos y de la jurisprudencia de pertinente aplicación. 4. Infracción de los artículos 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/86, en su redacción dada por el Real Decreto 1771/94, de 5 de agosto, por el que se adecuan determinados procedimientos administrativos en materia de aguas costas y medio ambiente a la Ley 30/92, así como del artículo 132 de la propia Ley 30/1992 y del artículo 6.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto1398/93). Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto. CUARTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 18 de febrero de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2010 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso, porque se limitar a reproducir el debate de la instancia y prescinde de la valoración

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de la prueba realizada en la sentencia o, en su defecto, se declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente. SEXTO. - Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 4482/09 lo dirige la representación de Transportes y Suministros La Cerrada, S.L contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 3 de diciembre de 2008 (el recurso 765/2005 ), por la que se estima en parte el recurso contencioso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 10 de enero de 2005 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de 15 de septiembre de 2004, por la que se impuso a la compañía Transportes y Suministros La Cerrada, S.L la sanción de multa de 30.050,61 euros, con la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, como responsable de la comisión de una infracción menos grave tipificada en el artículo 116, apartados a / y g/, del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en relación con el art. 316 e) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Como vimos en el antecedente primero, la Sala de instancia confirma la resolución sancionadora en todos sus extremos salvo en el relativo a la cuantía de la multa, que se rebaja a 6.010#13 euros; de ahí la estimación del recurso en parte. En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar ese pronunciamiento. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de Transportes y Suministros la Cerrada, S.L, cuyos enunciados hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de referirnos a la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado. SEGUNDO.- Sostiene el representante de la Administración que el recurso de casación, en el fondo, se basa principalmente en la infracción de las normas reguladoras de la prueba, en contra de lo apreciado libremente por el Tribunal de instancia, y que la recurrente trata de reproducir el debate de la instancia en la casación, como si se tratase de una segunda instancia, prescindiendo de lo apreciado y valorado por la Sala sentenciadora, cuya resolución no se acierta a saber por qué se recurre, lo que según el Abogado del Estado debe determinar que se declare la inadmisibilidad del recurso. Las deficiencias señaladas efectivamente concurren en el motivo primero. La parte recurrente lo encabeza con la cita de preceptos heterogéneos e invocando simultáneamente la práctica totalidad de los principios que deben informar el ejercicio del ius puniendi; y, a continuación, e l desarrollo del motivo se dedica a reproducir el debate de la instancia sobre los hechos por los que ha sido sancionada -la mayor parte del motivo es una duplicación exacta del hecho cuarto de la demanda-, reiterando, a fin de excluir su responsabilidad en los hechos, que la entidad recurrente contaba con autorización administrativa conforme a la legislación minera para la extracción de áridos y añadiendo una serie de divagaciones sobre materias ajenas al debate, como la relativa a la falta de sometimiento de las explotaciones mineras a impacto ambiental. Todo ello sin someter a la sentencia recurrida a la más mínima crítica, lo que resulta imprescindible en un recurso de esta naturaleza, ni argumentar específicamente sobre las infracciones que según el encabezamiento del motivo se habrían cometido; además de que, como hemos señalado, en ese enunciado del motivo de casación se citan como infringidos principios y preceptos heterogéneos, incluso textos normativos completos sin distinción de preceptos. Pues bien, el recurso de casación no constituye una nueva instancia o una prolongación del proceso antecedente, sino un remedio extraordinario que está orientado a denunciar y depurar los errores in iudicando o in procedendo en que haya podido incurrir la sentencia recurrida. Por ello, es imprescindible efectuar una crítica de la sentencia de instancia, y, salvo que se combata la valoración de la prueba porque haya sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada, en el recurso de casación ha de partirse de los hechos que están en la sentencia, sin que al recurrente le esté permitido presentar relatos fácticos distintos o alterar los que la sentencia recurrida considera probados. Nada de ello se observa en el motivo primero, que, como ya hemos indicado, no viene sino a reproducir los argumentos defendidos en la instancia, reiteración que omite todo juicio crítico sobre la sentencia y que,

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además, no respeta las declaraciones fácticas de la Sala de instancia. Es clara entonces la defectuosa formulación del motivo, si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, nuestro pronunciamiento no será de Inadmisión sino de desestimación del motivo. Con todo, no está de más señalar que la recurrente se obstina en la idea de que para realizar actividades extractivas en la zona de policía de aguas no necesita autorización de la Administración Hidráulica competente (la Confederación Hidrográfica), y que le basta la autorización regulada en la legislación de Minas, planteamiento que resulta completamente equivocado, como explica la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero. TERCERO.- El segundo motivo de casación incurre prácticamente en los mismos defectos que hemos apreciado en el primero, porque reproduce el debate de la instancia; aunque presenta la novedad de hacer una crítica a la sentencia, a la que se reprocha el error de "...considerar que la conducta imputada y sancionada se encuentra recogida y tipificada en el artículo 116 de la Ley de Aguas ". Pero se trata de un reproche que carece de la más mínima consistencia. En el desarrollo del motivo se sostiene que no existe correlación fáctica entre lo recogido en las actas de denuncia de fechas 15 de septiembre y 9 de octubre de 2003 y los tipos infractores que finalmente son recogidos en el acuerdo de incoación de expediente sancionador; y que la Administración realiza una interpretación y aplicación de los tipos infractores extensiva e incluso arbitraria, infringiendo por ello los principios de tipicidad y seguridad jurídica consagrados en nuestro ordenamiento jurídico sancionador, e imputando una conducta que en modo alguno ha sido cometida. De esta forma, aunque formalmente se atribuye un error jurídico a la sentencia, el desarrollo del motivo no guarda relación con el reproche efectuado. El fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, al que se circunscribe la discrepancia, se limita a afirmar que extraer áridos y acopiar materiales en la zona de policía de un cauce público sin la preceptiva autorización del organismo de cuenca es conducta tipificada en el artículo 116 de la Ley, a lo que añadimos ahora que el citado artículo, en su apartado e/, describe entre la infracciones administrativas en materia de aguas, la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces sin la correspondiente autorización. Con las alegaciones vertidas en el motivo de casación la recurrente intenta modificar del enunciado fáctico de los hechos que dieron origen a la resolución sancionadora, lo que no es posible por la vía del recurso de casación, ya que en el fundamento primero de la sentencia la Sala de instancia tiene por acreditado que la recurrente es sancionada por la extracción de áridos y acopio de tierra en la zona de policía de la Rivera de Huelva en término de Guillena (Sevilla) sin contar con la autorización de la Confederación. En definitiva, en este motivo concurren los mismos defectos que en el anterior, lo que por el momento en que nos encontramos conduce igualmente a su desestimación. CUARTO.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los artículos 57 , 59.1 º y 59.4 º, 62.1º e) y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como del Reglamento de Servicios Postales aprobado por Real Decreto 1829/1999 y de la jurisprudencia de pertinente aplicación. En este motivo se sostiene la invalidez de la notificación edictal de la incoación del expediente, alegando la recurrente que la notificación personal a través del servicio postal debió ser intentada por dos veces, en tanto que, según la recurrente, la notificación personal se intentó en una sola ocasión, que resultó fallida por ausencia, por lo que carece de eficacia la ulterior notificación edictal. El motivo no puede ser acogido. La sentencia recurrida llama la atención sobre la circunstancia de que la notificación del pliego de cargos por correo certificado intentada el 26 de febrero (de 2004) fracasó porque el destinatario se encontraba ausente de su domicilio; pero añade seguidamente que la recurrente fue legalmente notificada conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , porque el 5 de abril de 2004 fue entregada a un empleado de la empresa, del que se consignan el nombre y apellidos y documento nacional de identidad. De esta manera, la sentencia considera que fueron cumplidas las exigencias establecidas en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , evitándose con ello cualquier duda de indefensión. Así las cosas, carece de la relevancia que pretende atribuirle la recurrente el hecho de que no se diera cumplimiento al artículo 42 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por Real Decreto 1829/1999 y dictado en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, que exige el doble intento

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de entrega cuando una vez intentada nadie pudiera hace se cargo de ella, en este caso, por ausencia. Esa deficiencia -la falta del segundo intento- fue subsanada con la posterior notificación llevada a cabo el 5 de abril de 2004 en la persona de un empleado de la empresa, del que se consignan en el aviso de recibo sus datos identificativos, cumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 44 del Reglamento que regula la prestación de los servicios postales. QUINTO.- Por último, tampoco puede ser acogido el cuarto motivo de casación, en el que la recurrente aduce que la infracción administrativa había prescrito porque entre la fecha de la primera acta de denuncia (extendida el 15 de febrero de 2003) hasta la fecha de la resolución definitiva del expediente (15 de septiembre de 2004, notificada el 25 de septiembre 2004), y también desde aquélla primera denuncia hasta notificación edictal del pliego de cargos, en ambos casos transcurrieron más de siete meses, rebasándose el plazo de seis meses que para la prescripción de las infracciones leves establece el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . De nuevo la recurrente altera los datos que se contienen en la sentencia, que rechaza la existencia de la prescripción al haber sido incoado el expediente el 25 de febrero de 2004 y haber sido notificada dicha incoación a la interesada, a través de un empleado, en fecha 5 de abril de 2004 (folio 23 del expediente). Si las denuncias de la Guardería Fluvial sobre la realización de las actividades extractivas ilegales se produjeron los días 15 de septiembre de 2003 y 9 de octubre de 2003, es evidente en que cuando fue incoado el procedimiento -25 de febrero de 2004- no había transcurrido el plazo de seis meses que para la prescripción de las infracciones leves establece el artículo 132 de la Ley 30/1992 . Como sabemos, la incoación del expediente interrumpe la prescripción siempre que aquélla llegue al conocimiento del interesado ( artículo 132.2 de la Ley 30/1992 ). Cuando se intentó la primera notificación del acuerdo de incoación a través del servicio postal, el 26 de febrero de 2004, ésta resultó infructuosa por estar ausente del domicilio. Ese intento de notificación personal no cumplía con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , porque debió ser intentado por segunda vez en cumplimiento de lo establecido en el artículo 42 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, de manera que carecía de eficacia para interrumpir la prescripción. Pero la notificación personal del acuerdo de incoación se produjo, efectivamente, el 5 de abril de 2004, y los hechos expresados en las denuncias ni mucho menos son de consumación instantánea, que se hubieran agotado y finalizado el día en que fue extendida la primera acta, el 15 de febrero de 2003. Por el contrario, la recurrente realizaba actividades consistentes en la extracción de áridos sin licencia y ocupación de la zona de policía con materiales procedentes del cribado de los áridos, de manera permanente y sin contar con autorización de la Confederación Hidrográfica, por lo que se trata de infracciones continuadas; y es caprichoso y arbitrario entender que el dies a quo ha de estar referido al día en que se extendió la primera acta, en la que, por cierto, se refleja que la recurrente manifestó que contaba con licencias para llevar a cabo las actividades extractivas y por ello fue requerida para que acreditara dicho extremo. La sentencia de la Sección Sexta de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 (casación 170/2003 ) considera como infracciones permanentes « aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un solo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor, caso del desarrollo en el tiempo de actividades sin las preceptivas autorizaciones y otros supuestos semejantes ». Pues bien, la conducta punible, en este tipo de infracciones, es constitutiva de un único ilícito, pero se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo por la persistencia de la voluntad del sujeto que, en cualquier momento, puede poner fin a la misma. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa; y queda corroborado porque los hechos se tipifican como constitutivos de una sola infracción, que es continuada, y se impone una única sanción, con obligación de reintegración de los terrenos al estado anterior. En estos casos, el cómputo para la prescripción comienza desde el cese de la actividad ilegal o desde que se elimina la situación ilícita. De modo que como los hechos antijurídicos se prorrogaban al menos hasta el 9 de octubre de 2003 -fecha de la segunda denuncia-, al tiempo de de ser notificada personalmente la incoación del expediente con el traslado del pliego de cargos -5 de abril de 2004- no había transcurrido el plazo de prescripción de seis meses. Por lo demás, tampoco se ha producido la vulneración del artículo 6.2 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/93 , que en el desarrollo del motivo también se cita como infringido. Establece ese apartado del precepto que >. Como la incoación del expediente es de fecha 25 de febrero de 2004 y la sentencia considera probado que tal incoación se notificó personalmente al interesado el 5 de abril de 2004 , dato éste que la recurrente omite en su recurso, tampoco había transcurrido ese plazo, que como indica el precepto ha de computarse desde la fecha de inicio del procedimiento sancionador sin que sean relevantes a este efecto las fechas de las actas o de las denuncias -puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2000 (recurso contencioso-administrativo 673/1995 ). Y, más aún, del artículo 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , según redacción dada por el Real Decreto 1771/1994, de 5 de agosto, resulta que la obligación de reponer y reparar los daños prescribe a los quince años. SEXTO.- Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación nº 4482/09 interpuesto por la representación de Transportes y Suministros La Cerrada, S.L contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 3 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 765/2005 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose la Sala celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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