Roj: STSJ M 1516/2006 - ECLI:ES:TSJM:2006:1516 Id Cendoj: 28079340052006100145 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 5810/2005 Nº de Resolución: 187/2006 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ Tipo de Resolución: Sentencia

RSU 0005810/2005 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5 MADRID SENTENCIA: 00187/2006 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª MADRID Sentencia nº 187 Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo : Presidente : Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández : Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz: En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil seis. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA en el recurso de suplicación nº 5810/05-5ª,interpuesto por UPONOR HISPANIA SAU representada por el Letrado Dª Ana Benita Aramendia, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 23 DE LOS DE MADRID, en autos núm. 262/05 , siendo recurrida Dª Mariana , representada por el Letrado Dª Blanca González Albarrán. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Mariana contra Uponor Hispania SAU, en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución. SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Que ha actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de tuberías plásticas, desde el 2 de septiembre de 2.003, con la categoría profesional de Grupo V de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en el

1

puesto de Técnico de Calidad y Medio Ambiente, percibiendo un salario anual fijo de 18.000 €, más 4.50 € como retribución variable, en función de cumplimiento de objetivos. SEGUNDO.-Que la relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo acogido a medidas de fomento de empleo ( Ley 24/2001 , Ley 12/2001 ), como trabajadora joven, perteneciente al colectivo desde 16 a 30 años de edad, en cuya cláusula adicional se estipuló que "la Compañía podrá proporcionarle determinada formación específica que redunde en su cualificación como trabajador. Como contraprestación a la especialización que reciba a cargo de la Compañía, Ud. vendrá obligada a suscribir un pacto de permanencia en la misma por un determinado periodo de tiempo en función de la especialización profesional que haya percibido. En caso de que la relación laboral con la Compañía finalice por su propia voluntad antes del transcurso del periodo que se pacte en el acuerdo, Ud. vendrá obligada a abonar a la Compañía, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, una cantidad equivalente al desembolso económico realizado por la misma para proporcionarle la formación específica que haya recibido". TERCERO.-Que las partes suscribieron, el 20 de febrero de 2.004, el siguiente anexo al contrato: "Con motivo del puesto de trabajo que ocupa así como de la formación específica AUD-01 Formación de Auditores Jefes para la Certificación de Sistemas de Calidad (IRCA 2245) con una duración de 40 horas y coste de 1.250 euros que va a recibir a cargo de la Compañía para el efectivo desempeño de sus actividades profesionales, se establece, de mutuo acuerdo entre las partes abajo firmantes, la obligación de permanencia del trabajador en la empresa durante un periodo de 1 año. En caso de que la relación laboral con la Compañía finalice por la propia voluntad el trabajador antes del transcurso de 1 año contados a partir de la finalización del citado curso éste deberá abonar a la compañía, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, una cantidad equivalente al desembolso económico por la Compañía antes para proporcionarle la formación específica mencionada. Si el trabajador no cumpliera la citada obligación, la Compañía podrá descontar las cantidades debidas por este concepto de su liquidación final y de cualesquiera otras cantidades adeudadas al trabajador en los términos y medida que permita la legislación vigente en cada momento, estando el trabajador obligado a abonar el importe de la parte restante que pudiese quedar pendiente de pago. Igualmente con motivo de su baja voluntaria finalizarán cualesquiera obligaciones que la Compañía pudiese haber asumido de proporcionar formación complementaria a la ya recibida por el trabajador". CUARTO.-Que la actora realizó con la empresa "Bureau Veritas", un curso de formación de "Auditores Jefe para la Certificación de Sistemas de Calidad 8IRCA/2245) del 23 al 27 de febrero de 2.004, 5 días (40 horas) por el que la demandada abonó 1.100 € de honorarios y gastos, más 176 €, por IVA, 1.276 €, en total. QUINTO.-Que el Plan de Incentivos de empresa para el año 2.004, establecía una "evaluación de desempeño", que prevé una retribución variable que se compone de tres partes: 1.-Objetivos individuales ponderados = 50%; 2.-Objetivos individuales no ponderados + participación en iniciativas = 20%; 3.-Beneficio de la empresa (medido como E.V.A.) = 30%, habiéndose fijado tales objetivos a la demandantes en el denominado "Informe Anual de Desempeño", para una retribución variable de 4.250 €, por su Responsable Jerárquico D. Jose Augusto , Director de Calidad. SEXTO.-Que la demandante comunicó a la empresa su cese mediante carta, de 28 de diciembre de 2.04, que se da por reproducida a estos efectos, destacando no obstante que en la misma se expresa que comunica "la finalización de las tareas que para ustedes realizo, tan urgentemente como sea posible", carta que fue recibida por la responsable de Recursos Humanos, quien le dijo que permaneciera hasta el 12 de enero de 2.005, fecha en que efectivamente causó baja. SEPTIMO.-Que la demandante ha permanecido de baja por enfermedad común, en situación I.T., desde el 3 de enero de 2.005, hasta el 10 de enero de 2.005. OCTAVO.-La demandada ha dejado de abonar a la actora la retribución correspondiente a los 12 primeros días del mes de enero de 2.005, la liquidación de sus vacaciones (7 días), de la parte proporcional de la paga extra de Verano, de la paga extra de Navidad, y la retribución variable. NOVENO.-Que en fecha 21 de marzo de 2.005, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia, anunciando la demandada "reconvención por importe de 1.051,98 € netos, en concepto de falta de preaviso, y resarcimiento por el incumplimiento del contrato de formación.

2

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Uponor Hispania S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante contra la empresa "UPONOR HISPANIA SAU" condenando a ésta última a abonar a aquella la suma de 5158,94 euros y desestimó la reconvención formulada por la mercantil contra la actora que pretendía que se condenara a la trabajadora a abonarle la suma de 1896,35 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución. SEGUNDO.-Los tres primeros motivos del recurso formulados por la empresa al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretenden la revisión del relato fáctico, concretamente los ordinales cuarto, quinto y sexto. En cuanto al ordinal cuarto pretende la recurrente la adición de un párrafo que se ajuste al siguiente tenor literal: "El objetivo del curso era especializar a la empleada, dotándola de conocimientos y capacidad para desarrollar competencias en la realización de evaluaciones/auditorias de gestión de calidad" lo que basa en el documento nº 8 aportado por esa misma parte y que se corresponde con los folios 215 a 221 y en la prueba testifical que no es apta para dar lugar a la modificación del relato fáctico. Del documento que obra a los folios 215 a 221 se desprende que efectivamente el objetivo del curso es el que menciona la recurrente por lo que procede acceder a la modificación del relato fáctico, siendo intrascendente el hecho de que se hayan podido modificar las fechas en que inicialmente se iba a realizar el curso, concentrándolas en un solo mes en lugar de espaciarlas en el tiempo. En cuanto al segundo motivo del recurso que pretende incorporar al relato fáctico un segundo párrafo que se ajustaría al siguiente tenor literal: "La actora no cumplió con el 100 por 100 e los objetivos pactados sino con el 17,5 por 100 de los objetivos ponderados y el 30 por 100 (E.V.A.), por lo que le corresponde la suma de 2018,75 euros en concepto de retribución variable", lo que basa en el documento 10 que obra a los folios 225 a 232, documento 11 que obra a los folios 234 a 243 y declaración del testigo D. Jose Augusto . No puede prosperar tal pretensión, pues reiterando la ineficacia de la declaración testifical para proceder a la revisión del relato fáctico, debe señalarse que el documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada acredita ciertamente que se ha elaborado por la empresa un procedimiento para comprobar si los trabajadores han cumplido o no los objetivos para lucrar la retribución variable, pero del documento nº 11 no se desprende que la parte actora no los cumpliera pues el informe es incompleto, figurando en blanco las observaciones a la revisión semestral y a la revisión final que figura al folio 241, así como los folios 242 y 243, por lo que debe rechazarse la mencionada adición. Finalmente pretende la recurrente que se suprima la frase que figura al final del ordinal sexto en la que se dice que "...quien le dijo que permaneciera hasta el 12 de enero de 2005, fecha en que efectivamente causa baja" por otra en la que exprese: "La responsable de Recursos Humanos anotó en la carta de comunicación de cese de la trabajadora la siguiente frase: Mínimo 12.1.2005. La trabajadora causó baja el 12 de enero de 2005". No puede accederse a tal pretensión, pues la redacción que recoge el Juez "a quo" no es necesariamente contradictoria con el documento que obra al folio 209 y en el que basa su pretensión la recurrente y además ya se refleja en la fundamentación jurídica. TERCERO.-El cuarto motivo del recurso formulado por la empresa al correcto amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del apartado 5 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores . Entiende en síntesis la recurrente que en virtud del pacto que suscribieron las partes la empresa proporcionó a la trabajadora una formación específica que le permitía realizar certificación de sistemas de calidad como auditor jefe y que la actora cesó en la empresa voluntariamente antes del año que se había comprometido a permanecer en aquella por el desembolso que efectuó la empresa para proporcionar la formación a la trabajadora, rechazando por ello la afirmación que efectúa la sentencia de instancia consistente en que no ha quedado acreditado que el curso le haya supuesto a la actora una formación especializada y que además no existiría un perjuicio por haber cesado la demandante tan solo un mes antes de que transcurriera el periodo de un año fijado en el pacto de permanencia.

3

Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2002 "A) Del contenido literal del art. 21-4 del E.T ., invocado en la cláusula litigiosa que dice: "Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios", se deduce que "especialización profesional" a la que se alude como recibida por el trabajador no basta con que sea de cualquier índole, sino que requiere tratarse de una especialización con cargo al empresario "para poner en marcha proyectos determinados", lo que reduce de manera sensible el ámbito de aplicación del pacto de permanencia que nos ocupa. B) La especialización profesional a cargo de la empresa, que justifica el pacto de permanencia mínima no es de formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo ( art. 4.2b E.T .). Por consiguiente, la "especialización profesional" a la que alude el art. 21.4 del ET, a cuyo amparo se acogió la cláusula que viene siendo objeto de controversia, es en todo caso ajena al derecho de todo trabajador a la formación profesional que acabamos de examinar, y va más allá de lo que esta formación supone. No en vano el pacto de permanencia constituye una importante limitación al derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola voluntad, mediante la dimisión que se contempla en el art. 49.1.d) de la norma estatutaria , por cuya razón no debe bastar para la validez de dicho pacto con el mero cumplimiento formal de los requisitos que se desprenden del citado art. 21.4 (a saber: "10, que su aplicación sea efectiva para el caso de que el trabajador haya recibido una especialización profesional; 2º, que el proceso de especialización lo sufrague la empresa; 30, que su finalidad sea poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico; 40, que su duración no vaya más allá de dos años, y 50, que la cláusula se constate por escrito", tal como se consigna en el tercer fundamento de nuestra reseñada Sentencia de 29 de diciembre de 2000, Recurso 4464/99 ), sino que asimismo la cláusula de referencia "debe estar fundada en causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses", como razona (F.J. 6°) nuestra Sentencia, también reseñada, de 21 de diciembre de 2000 C) En consecuencia, en caso de controversia incumbe a la empresa la probanza acerca de que la formación proporcionada al trabajador ha supuesto realmente una auténtica "especialización profesional" que, por una parte, redunde en un plus de cualificación del trabajador respecto de la que corresponde habitualmente a la función laboral contratada, permitiendo a quien la ha recibido mayores facilidades de colocación en el futuro, y por otra, que origine al propio tiempo a aquélla un verdadero perjuicio la marcha anticipada del trabajador sin haber resarcido a la empleadora del esfuerzo (no necesaria y exclusivamente financiero) que le ocasionó la especialización a su cargo del empleado". En el presente caso, aunque el juez de instancia manifiesta que la empresa no ha acreditado como le correspondía que la formación proporcionada a la actora le haya supuesto una auténtica especialización profesional respecto de aquella que corresponde a la función laboral contratada, lo cierto, es que la demandante fue contratada para el puesto de Técnico de Calidad (ordinal primero del relato fáctico) y el pacto suscrito de 20 de febrero de 2004 recoge expresamente que el curso que sufragó la empresa denominado "AUD-01", lo era para "la formación de Auditores Jefes para la certificación de Sistemas de Calidad", por lo que si que conllevaba una especialización profesional, de hecho la actora al contestar a la reconvención no niega que conllevara una especialización respecto a los fines a realizar sino que rechaza que tal curso haya contribuido a su formación por haber realizado un master con mayor contenido formativo que aquel curso, pero este es un extremo que correspondía acreditar a la actora tal y como exige el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no ha hecho, por lo que debe concluirse que si se ha ofrecido la formación profesional que exige el mencionado precepto, ahora bien no puede ignorarse que el cese de la demandante se produce escasamente un mes antes de que hubiera concluido el periodo al que se extendía el pacto de permanencia, por lo que no sería razonable que la actora reintegrara íntegramente el importe del curso cuando la empresa se había beneficiado ya ampliamente por los servicios prestados por el trabajador, por lo que se debe reducir el reintegro en proporción al número de días que cesó anticipadamente (46 días) por lo que ascendería la suma que debe reintegrar a la empresa a 160,81 euros. CUARTO.-El quinto motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Enjuiciamiento Laboral denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que correspondía a la actora acreditar que tenía derecho a percibir la retribución variable en relación a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 22 de mayo de 2001 y sentencia del

4

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2000 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de enero de 1997. No puede prosperar este motivo pues no habiendo modificado el relato fáctico consta expresamente que a la actora se le había fijado una retribución variable para el año 2004 y que la empresa incumplió con la obligación que se había impuesto así misma de seguimiento semestral de la evaluación de desempeño de la actora y establecimiento de las medidas de mejora al cumplir en julio de 2004, así como la de evaluar el desempeño del año que ha finalizado, que debía realizarse en enero de 2005, no pudiendo hacer recaer sobre la actora los incumplimientos de la empresa, no constituyendo además jurisprudencia las resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, lo que lleva a rechazar este motivo del recurso. QUINTO.-Finalmente el último motivo del recurso formulado por la empresa al correcto amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 15 del Convenio Colectivo para las Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad de Madrid que establece que los trabajadores que deseen cesar voluntariamente en la empresa deberán ponerlo en conocimiento de la empresa con un mes de antelación, cuando pertenezcan a los grupos profesionales 4, 5 y 6, por entender que en el presente caso el cese de la actora se produjo de forma voluntaria al comunicar a la empresa el 28 de diciembre de 2004 su dimisión y comunicar la finalización de las tareas que realizaba tan urgentemente como sea posible y el hecho de que la empresa consignara en la carta que "mínimo 12.1.2005" y le dijera que permaneciera hasta el 12 de enero de 2005, no convierte la dimisión en un cese por mutuo acuerdo ni extingue la obligación de preaviso. Para resolver la cuestión debe partirse de que no nos encontramos ante un supuesto de extinción contractual por mutuo acuerdo, sino ante un supuesto de extinción por dimisión del trabajador, pues la carta que entrega la trabajadora a la empresa no deja lugar a dudas interpretativas y el hecho de que la trabajadora permita a la empresa que postergue la fecha de su cese a la realización de las tareas más urgentes no lleva consigo una renuncia por parte de la empresa al preaviso que se exige en el Convenio Colectivo, no pudiendo olvidar que la trabajadora en su escrito se está refiriendo a tareas urgentes, pues si hubiera querido mantenerse en la empresa un mes podía perfectamente haberlo hecho con el plazo que fija en el Convenio Colectivo, por lo que se estima este motivo del recurso y procede así mismo condenar a la trabajadora a abonar a la empresa la suma de 634,35 euros por incumplir el plazo de preaviso de 15 días y en su consecuencia debe reducirse el importe que la empresa debe abonar a la actora en el mencionado importe.

FALLAMOS Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por UPONOR HISPANIA SAU contra la sentencia de 18 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, en autos 262/2005 seguidos a instancias de Dª Mariana contra Uponor Hispani SAU y en su consecuencia debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y estimando en parte la reconvención debemos de condenar Dª Mariana a abonar a la empresa la suma de 795,16 euros y por efecto de la compensación la suma que se condena a abonar a la empresa demandada a la actora es la de 4363,78 euros. Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000058102005 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

5

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

6