Roj: STS 5591/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5591 Id Cendoj: 28079130072013100414 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 44/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: CELSA PICO LORENZO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil trece. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso ordinario núm. 44/13 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Ruiz Esteban en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras contra el Real Decreto 1694/12 de 21 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2012. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la representación procesal de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, se interpuso recurso contra el Real Decreto 1694/2012, de 21 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2012. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se formaliza demanda mediante escrito en fecha 30 de mayo de 2013, intereando se anule el Real Decreto impugnado en tanto se omite la oferta pública de empleo que aprueba todas las plazas vacantes en el ámbito de la Administración de Justicia cubiertas por funcionarios interinos, con condena en costas a la parte demandada. SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso. TERCERO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 23 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo el 13 de noviembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La representación y defensa de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras interpone recurso contencioso administrativo 44/2013 impugnando el Real Decreto 1694/12 de 21 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2012. Pide su anulación al omitir las plazas vacantes en el ámbito de la Administración de Justicia cubiertas por funcionarios interinos. En su escrito de demanda pone de manifiesto que en el BOE de 5 de setiembre de 2011 se publicaron convocatorias de acceso libre para el ingreso en los cuerpos de Auxilio Judicial, Gestión Procesal y Tramitación Procesal de la Administración de Justicia. Luego alega que en 18 de noviembre de 2011 presentó escrito ante el Ministerio de Justicia pidiendo la adopción de medidas para que en la oferta de empleo público del siguiente ejercicio se incluyeran todas aquellas plazas ocupadas por personal interino, nombradas en el citado ejercicio 2011 a resulta de la previsto del apartado 1, letra a) del art. 11 del EBEP . Tras ello invoca que en fecha 24 de mayo de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, tanto por parte del Ministerio de Justicia como de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas, distintas convocatorias de concurso de traslado entre funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Gestión Procesal y

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Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial de la Administración de Justicia, y en donde se convocan un total (s.e.u.o.) de 1094 plazas de Gestión Procesal, 2.257 plazas de Tramitación Procesal y 1.614 plazas de Auxilio Judicial. Aduce que se trata de puestos que se encontraban vacantes, al no estar ocupados de forma definitiva por un funcionario de carrera, pero que dotados económicamente estaban cubiertos por funcionarios interinos. Adiciona que en fecha 29 de diciembre publica el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 1694/2012, de 21 de diciembre, que aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2012, sin que se oferte puesto alguno en el ámbito de los Cuerpos funcionariales al servicio de la Administración de Justicia. Razona que el RD impugnado vulnera lo dispuesto en el art. 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) en relación con el art. 23.2 de la Constitución Española al no haberse ofertado, bien sea en régimen de promoción interna o de acceso libre, las plazas que, dotadas presupuestariamente, se encontraban ocupadas por funcionarios interinos, pues tal actuación no supone un aumento del gasto de personal al haberse reconocido a este personal el derecho a percibir, al igual que los funcionarios de carrera, trienios por antigüedad, tanto por aplicación de lo dispuesto en el art. 25.2 del EBEP como a tenor de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 22 de diciembre de 2020 (casos acumulados C-444/09 y C- 456/09). Invoca el contenido del artículo 474 de la LOPJ sobre aplicación al personal funcionario de carrera de los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia de lo dispuesto en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y, con carácter supletorio, en lo no regulado expresamente en la misma, de lo dispuesto por la normativa del Estado sobre Función Pública. Señala en lo que respecta al nombramiento de los funcionarios interinos, la LOPJ, en el apartado 2 de su artículo 472 , determina que: "Por razones de urgencia o necesidad, podrán nombrarse funcionarios interinos, que desarrollarán las funciones propias de dichos cuerpos, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera o permanezcan las razones que motivaron su nombramiento". Tras ello acude a lo regulado con carácter supletorio por el Estatuto Básico del Empleado Público, señalando en el apartado 4 de su artículo 10, aplicable con carácter supletorio a personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia, que: "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización". Concluye que, en el referido apartado 1 del referido artículo 10 se dispone que: "Son funcionados interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionados de carrera." En el escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2011 ante el Excmo. Sr. Ministro de Justicia puso de manifiesto que las convocatorias de personal de Cuerpos Funcionariales al servicio de la Administración de Justicia publicadas en fecha 5 de septiembre de 2011 no venían a cubrir el número de plazas ocupadas no por funcionarios de carrera sino por funcionarios interinos, situación que habría de corregirse en la oferta de empleo publico -esto es, en la correspondiente a 2012-, pues de lo contrario se incidiría en el derecho constitucional de acceso a las instituciones públicas en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, pues, nos encontraríamos ante un supuesto idéntico al ya resuelto por el Tribunal Supremo Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sec. 7ª en Sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 «.. no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos...", que es lo que se produciría de no incluirse en la oferta las plazas ocupadas por personal interino a resultas de la previsión del apartado 1, letra a) del artículo 10 del EBEP . Entiende que esto es lo que acontece en el Real Decreto impugnado. No se ofertan las plazas ocupadas por funcionarios interinos en el ámbito de la Administración de Justicia nombrados para la cobertura de puestos que no han podido ser cubiertos por funcionarios de carrera. Invoca la Sentencia de 29 de octubre de 2010 , para la inclusión de todas las plazas vacantes en la OEP "tampoco cabe alegar motivos económicos y de autoorganización, pues las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos ..", quienes tienen reconocido legalmente el abono de la antigüedad al igual que lo tienen los funcionarios de carrera, pudiendo incluso producirse un ahorro presupuestario si

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quien accediera a la condición de funcionario de carrera y pasara a ocupar un puesto como titular no hubiera tenido previamente la condición de funcionario interino, pues, en tal caso, no tendría derecho a percibir cuantía alguna en dicho concepto. A su entender se tiene en cuenta que en la oferta de plazas de acceso libre a los Cuerpos funcionariales al servicio de la Administración de Justicia publicada en el Boletín Oficial del Estado el 5 de septiembre de 2011 se ofertaron 279 plazas en el Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, 411 plazas en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa y 383 plazas en el Cuerpo de Auxilio Judicial, en modo alguno se alcanzan las vacantes existentes y que se ofertan en las convocatorias de concursos publicadas en el BOE de 24 de mayo de 2012, en donde se convocan un total (s.e.u.o.) de 1.094 plazas de Gestión Procesal, 2.257 plazas de Tramitación Procesal y 1.614 plazas de Auxilio Judicial. Sostiene que bien sea porque no se cubrieron las plazas y los funcionarios interinos continuaron prestando servicio en las mismas, o bien porque quedaron vacantes plazas de quienes participaron en dichos concursos, el número de plazas ocupadas por los funcionarios interinos, dotadas presupuestariamente, debieron formar parte de la Oferta de Empleo Público de 2012. Y, al no haberse producido la inclusión de las mismas, se ha producido la vulneración alegada, viciando de nulidad el Real Decreto impugnado que en este aspecto es contrario a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público. SEGUNDO .- Rechaza la pretensión el Abogado del Estado. Invoca que el art. 482 LOPJ dice que las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria respecto de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, serán objeto de una única oferta de empleo público anual, que se elaborará de conformidad con los criterios para el sector público estatal establecidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Tales criterios se recogen en el art. 23, de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que determina los criterios de la Oferta de Empleo Público para el citado año. Tras exponer el contenido de la norma antedicha sostiene que durante el año 2012 no es posible, con carácter general, proceder, en el sector público, a la incorporación de nuevo personal, excepcionándose de esta limitación una serie de sectores y Administraciones, en los que la tasa de reposición se fija en el 10 por ciento. Entre estos sectores y Administraciones excepcionados no se incluye al ámbito de la Administración de Justicia. En consecuencia, de acuerdo con lo indicado anteriormente, el Real Decreto 1694/2012, de 21 de diciembre, objeto del recurso que se informa, no contiene plaza alguna para los Cuerpos de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia. Subsidiariamente rebate la aplicación de la STS de 29 de octubre de 2010 , citada de contrario por referirse a la Comunidad Autónoma de Aragón que no se encontraba, además, limitada por una norma de rango superior como la Ley de Presupuestos Generales del Estado. TERCERO.- Hemos de partir de que el art. 23 de la Ley 2/2012 , relativo a la Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal sienta en su punto Uno. 1. A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que se regirán por lo dispuesto en la disposición adicional vigésima tercera de esta Ley , a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la Disposición adicional vigésima segunda. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público . Su punto 2 estatuye : 2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el apartado anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fija en el 10 por ciento: A) A las Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

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B) A las Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto de las plazas de hospitales y centros de salud del Sistema Nacional de Salud. C) A las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, a aquellas Comunidades Autónomas que cuenten con Cuerpos de Policía Autónoma propios en su territorio, y en el ámbito de la Administración Local a las correspondientes al personal de la Policía Local, en relación con la cobertura de las correspondientes plazas. D) A las Fuerzas Armadas en relación con las plazas de militares de carrera y militares de complemento de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de carrera militar. E) A las Administraciones Públicas respecto de los Cuerpos responsables del control y lucha contra el fraude fiscal y laboral. F) A las Administraciones Públicas respecto de la cobertura de plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios. G) A las Administraciones Públicas en relación con las plazas de personal investigador doctor de los Cuerpos y Escalas de los organismos públicos de investigación definidos en la Ley 14/2011 de 1 de junio , de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Esta excepción será también de aplicación a las plazas de los cuerpos de personal investigador de las Universidades, siempre que por parte de las administraciones públicas de las que dependan se autoricen las correspondientes convocatorias, previa acreditación de que la oferta de empleo público de las citadas plazas no afecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria establecidos para la correspondiente Universidad, ni de los demás límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera . CUARTO.- Nada han dicho las partes pero el Pleno del Tribunal Constitucional, por Providencia de 23 de abril de 2013, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1815-2013, contra los artículos 22. Tres 23. Uno. 2 y disposiciones adicionales duodécima, cuadragésima y septuagésima primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 («B.O.E.» 13 mayo de 2013). Y dado que el art. 30 de la LO del Tribunal Constitucional estatuye que " La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas" procede entrar en el examen del conflicto suscitado. QUINTO.- A lo anteriormente manifestado ha de añadirse que en la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de abril de 2009, recurso de casación 4203/2004 , en su FJ 5º se dijo sobre el alcance que debe otorgarse a una Oferta de empleo público ": (a) consiste tan sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida; (b) no conlleva ni produce la iniciación del correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad.....". Por tanto, independientemente de lo vertido en la STS de 29 de octubre de 2010 , debe estarse al marco regulador del período controvertido. No ha de olvidarse que en la antedicha STS recaída en el recurso de casación 2448/2008 constaba en su FJ segundo que el art. 7.4 de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad de Aragón sostiene que "las plazas ocupadas por interinos serán incluidas en la primera oferta de empleo público que se apruebe, salvo los casos de sustitución de funcionarios". En consecuencia, si el poder legislativo en uso de sus facultades decidió que los Cuerpos funcionariales al servicio de la Administración de Justicia no debía ser objeto de convocatoria de plazas a ello debemos estar. A mayor abundamiento debe añadirse que ningún elemento hay en los autos respecto a la pretendida existencia de un concreto número de plazas de funcionarios interinos debidamente presupuestada y distinta a la no existencia de disponibiliad presupuestaria adoptada en la Ley 2/2012 a que más arriba hemos hecho mención. Tal conclusión la extrae apriorísticamente la recurrente a partir del número de plazas ofertadas en la oferta de empleo de 2011 precedente a la aquí cuestionada.

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También se encuentra huérfano de justificación sobre la cuestión el expediente. Así del contenido del Acta de la Comisión Técnica de Temporalidad y Empleo dependiente de la Mesa general de negociación de la Administración General del Estado (obrante en el expediente administrativo) celebradas los día 5 y 10 de diciembre de 2012 en que distintas representaciones sindicales, incluidas la aquí recurrente, realizan alegatos y consideraciones respecto a la convocatoria o no de oposiciones a distintos Cuerpos entre los que no se encuentra ninguno al servicio de la Administración de Justicia. SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan a declarar no haber lugar al recurso, con expresa condena en costas a la parte recurrente conforme al art. 139.1 LJCA . Y a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139.3 de la LJCA se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que confiere la Constitución.

FALLAMOS No ha lugar al recurso 44/2012 interpuesto por la representación y defensa de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras impugnando el Real Decreto 1694/12 de 21 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2012. En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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