Rec nº 812/2007 Sentencia nº 121

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID Sala de lo contencioso-administrativo Sección tercera Ponente: Rafael Esteve Pendás Sentencia de 6 de febrero de 2008

Ilmo.. Sr.. Presidente: Don Gustavo Lescure Ceñal Ilmos. Sres. Magistrados: Doña Fátima Arana Azpitarte Don Rafael Estévez Pendás En la ciudad de Madrid, a 6 de febrero del año 2008, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la Universidad de Alcalá, representada por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol, contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre del año 2006, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 15 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 56/2005. Ha comparecido como parte apelada la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, representada por la Letrado Doña Carmen Perona Mata. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala. Antecedentes de Hecho Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 15 de Madrid, con fecha 11 de diciembre del año 2006 se dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario número 56/2005, promovido por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras de Madrid contra la Resolución de la Gerencia de la Universidad de Alcalá de fecha 10 de febrero del año 2005, por la que se desestimó íntegramente el Recurso de reposición interpuesto por la Sección Sindical de Comisiones Obreras de la Universidad de Alcalá contra la Resolución de dicha Universidad de fecha 23 de noviembre del año 2004, por la que se convocó concurso para la adjudicación de los servicios de asesoramiento financiero en los proyectos de la Gerencia, siendo el fallo de la Sentencia referida la estimación del Recurso contencioso-administrativo, anulando las Resoluciones impugnadas por ser contrarias a Derecho, sin hacer una expresa condena en costas. Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la representación de

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la Universidad de Alcalá se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimando la apelación, revocase la Sentencia apelada, desestimando íntegramente el Recurso contencioso-administrativo promovido en la instancia por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras, declarando la conformidad a Derecho de la Resolución de la Gerencia de la Universidad de Alcalá de fecha 10 de febrero del año 2005. Tercero.- La Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras de Madrid impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 16 de junio del año 2007, en el que concluía interesando su íntegra desestimación. Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero del año 2006. (sic)

Fundamentos de Derecho Primero.- La representación procesal de la Universidad de Alcalá comienza afirmando que no comparte el razonamiento de la Sentencia apelada contenido en su Fundamento de Derecho tercero, relativo a que en el expediente de contratación, no se precisan cuales son los proyectos que piensa desarrollar la Gerencia de la Universidad, ni tampoco se explicita en que han de consistir los servicios de asesoramiento financiero, y dice en este sentido que al folio 11 del expediente administrativo obra la Memoria para la contratación de los servicios de asesoramiento financiero de la Universidad de Alcalá, documento que da cumplimiento de forma conjunta a lo dispuesto en los artículos 13, 67 y 202.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), añadiendo que le sorprende sobremanera la afirmación del mencionado Fundamento de Derecho tercero referida a que no se precisa cuáles son los proyectos que piensa desarrollar la Gerencia de la Universidad, ni tampoco se explicitan en qué han de consistir los servicios de asesoramiento financiero, y ello porque el folio 12 del expediente administrativo figura la convocatoria para la contratación de tales servicios, en la que se especifican de manera detallada la descripción de las tareas a realizar. Segundo.- La Sentencia apelada, tras examinar el contenido de los artículos 13 y 67 del TRLCAP, dice lo siguiente: " Siguiendo estas directrices, y consultado el expediente remitido por la Universidad, lo primero que se echa en falta es, si no una justificación formal por parte del órgano de contratación de la necesidad de acudir a este sistema, - que existe -, ya que se inicia aquel con una Memoria para la contratación de los servicios de asesoramiento financiero en los proyectos de la Gerencia de la Universidad, sí una justificación material de tal necesidad, y ello, porque más allá de expresarse en la misma " que es necesario realizar estudios en los que

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conocer los factores específicos que determinan una inversión en los diversos campos, como son los plazos de amortización, el posterior mantenimiento de los equipos, la constante renovación de los mismos, la compatibilidad entre los diferentes sistemas posibles, etc...", y " que para alcanzar el máximo desarrollo es necesario contar con la ayuda profesional de especialistas financieros con una orientación específica al estudio de inversiones en infraestructuras y equipamientos desde el punto de vista de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ", es lo cierto que no se concretan ni precisan cuales son los proyectos que piensa desarrollar la Gerencia de la Universidad, ni tampoco se explicitan en que han de consistir los servicios del asesoramiento financiero, pues la pretendida justificación no pasa de ser un alegato genérico e impreciso de buenas intenciones, ya que ni se establecen los estudios que hay que realizar, ni las inversiones que se piensan acometer, ni en fin, cual es el objeto inmediato, determinado y tangible del contrato. Y como la Ley exige, como ya se ha anticipado, que el objeto del contrato ha de ser determinado y la finalidad justificada, y ni uno ni otro requisito se cumplen, pues ningún proyecto se nos ofrece, bien se puede afirmar que se ha infringido el Ordenamiento en estos dos aspectos sustanciales. " El artículo 13 del TRLCAP dispone que: " El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación. " Por su parte, el artículo 67 del Texto Refundido, dentro de las actuaciones preparatorias del contrato, regula el expediente de contratación en los siguientes términos: " 1. A los contratos cuya adjudicación se rige por la presente Ley precederá la tramitación del expediente de contratación que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad de la misma. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato, con precisión del plazo de duración del contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes. 2. Al expediente se incorporarán, siempre que el contrato origine gastos para la Administración, el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización de la Intervención y la aprobación del gasto, salvo en el supuesto excepcional previsto en el art. 85, letra a), en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley. " Como puede apreciarse, en los dos preceptos reseñados se impone a la Administración cuando va a contratar, que justifique en el expediente de contratación la necesidad del contrato para los fines del servicio público. La Sentencia considera que la justificación que da el Gerente de la Universidad de Alcalá en la Memoria correspondiente, es meramente formal esto es, genérica e insuficiente en la medida en que no permite conocer en que consisten los servicios de asesoramiento financiero que se pretende contratar, y ello porque

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aunque se alude a estudios a realizar, estos no se concretan, ni tampoco se explicitan las inversiones que se piensan establecer. La Sala comparte con la Sentencia apelada que en el expediente de contratación no hay una justificación material, es decir concreta y determinada, de la necesidad de contratar los servicios de asesoramiento financiero objeto del contrato, porque lo cierto es que los estudios que hay que realizar a los efectos de una correcta planificación de la inversiones que ha de realizar la Universidad, se enumeran tan sólo a título de ejemplo, siendo así que la determinación exacta de esos estudios y su real y verdadera necesidad en orden a una adecuada planificación de las inversiones, imponía primero conocer de modo concreto cuales eran las inversiones a realizar el futuro, que obviamente estarán en función de las necesidades y proyectos futuros de la Universidad, si tales inversiones en infraestructuras y equipamientos responden a un plan de inversiones de la Universidad, y si tales inversiones son ordinarias o extraordinarias, como se van a financiar ( si con recursos propios, transferencias de otras Administraciones Públicas o recursos ajenos prestados por entidades financieras ), cuantía de las inversiones y plazo ( corto, medio o largo ) en el que se van a desarrollar, y solo después y en función de las características de las inversiones, se estará en condiciones de saber que estudios precisan tales inversiones o si no se precisan, y es lo cierto que en ni en la Memoria del Gerente ni en el expediente de contratación, aparecen estos datos sin los cuales pueda afirmarse sin duda, se ignora si el contrato es necesario a los fines del servicio público, sin que a la conclusión anterior sea obstáculo el que en el expediente administrativo sí figuren al folio 12 - en contra de lo que afirma la Sentencia apelada - los proyectos o tareas que pretende llevar a cabo la Universidad, porque lo cierto es que eso no es suficiente en la medida en que los proyectos van ligados a las inversiones, y estas a los estudios necesarios para un uso y planificación adecuados de las inversiones en cuestión, y estos aspectos, como se ha dicho hasta la saciedad, no aparecen en el expediente administrativo, por lo que perece el motivo. Tercero.- En el siguiente motivo, que aunque la Universidad apelante lo entremezcla con el primero es, en puridad distinto, sostiene aquélla que sí ha cumplido con la previsión establecida en el artículo 202.1 del TRLCAP, toda vez que de la lectura del informe. referido obrante al folio 11 del expediente administrativo, se desprende la inexistencia o la falta de adecuación de los medios personales con los que cuenta la Universidad para llevar a cabo las tareas objeto del contrato, añadiendo que el informe citado está firmado por el Gerente de la Universidad, que no solo es el máximo responsable del Servicio en el que iba a desarrollar sus tareas el adjudicatario del contrato, sino lo que es más importante, es el responsable del personal de Administración y Servicios de la Universidad de Alcalá. Cuarto.- Para resolver este motivo de apelación, hemos de remitirnos en buena parte a la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección con fecha 26 de enero del año 2007 ( Recurso de apelación número 362/2006 ), que desestimó el Recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Alcalá contra la Sentencia número 78/2006, de fecha 7 de marzo del año 2006, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 6 de Madrid, que estimó el Recurso

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contenciosoadministrativo promovido por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras de Madrid contra la Resolución de la Gerencia de la Universidad de Alcalá de fecha 10 de febrero del año 2005, por la que se desestimó íntegramente el Recurso de reposición interpuesto por la Sección Sindical de Comisiones Obreras de la Universidad de Alcalá contra la Resolución de dicha Universidad de fecha 23 de noviembre del año 2004, por la que se convocó concurso para la adjudicación de los servicios de gestión financiera y coordinación de actividades del Plan Tecnológico, porque la justificación de la insuficiencia o inadecuación de medios materiales que el sindicato recurrente reprocha al informe del Gerente de la Universidad de Alcalá en este caso, es muy similar a lo que aquí se enjuicia. El artículo 202 del TRLCAP, bajo el título de " Justificación del contrato y determinación del precio ", dispone en su número 1 lo siguiente: " Al expediente de contratación deberá incorporarse un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que se justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato. " En el expediente administrativo figura al folio 11, como ya hemos dicho, una " Memoria para la contratación de los servicios de asesoramiento financiero en los proyectos de la Gerencia de la Universidad de Alcalá ", que firma el Gerente de dicha Universidad con fecha 23 de noviembre del año 2004, y que literalmente dice lo que sigue: " Para alcanzar el máximo desarrollo es necesario contar con la ayuda profesional de especialistas financieros con una orientación específica al estudio de inversiones en infraestructuras y equipamiento desde el punto de vista de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Del mismo modo es preciso propiciar una apropiada gestión y difusión de las inversiones con objeto de los nuevos medios lleguen a todos los miembros de la comunidad universitaria. Dado que la Universidad no dispone de medios personales adecuados para llevar a cabo estos trabajos, se propone su contratación de acuerdo con las Prescripciones Técnicas que se adjuntan. " ( el subrayado es nuestro ). Hemos de comenzar dejando sentado que el artículo 202.1 del TRLCAP permite desde luego que la Administración acuda al exterior mediante la contratación administrativa de determinados servicios de carácter técnico, económico, industrial o análogos, pero para poder hacerlo la Ley le impone que justifique debidamente bien que los medios materiales y personales son insuficientes, bien que tales medios personales y materiales no son los adecuados para la realización de los servicios de que se trata o finalmente que no es conveniente la ampliación de los medios existentes para cubrir las necesidades de que se trata. El verbo "justificar " significa probar una cosa con razones, testigos o

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documentos; si al verbo citado se le añade el adverbio " debidamente ", el significado de la frase es sin duda que aquello que se trata de probar ha de serlo de forma cumplida, suficiente. Como puede apreciarse, la exigencia del artículo 202.1 de que se "justifique debidamente" que concurren determinadas circunstancias de hecho cuya existencia es presupuesto para poder contratar, va más allá de lo que ordinariamente se entiende como el deber de " motivar " determinadas actuaciones de la Administración, y ello no solo porque el precepto habla de "justificar " y no de " motivar o motivación ", sino porque a dicho verbo le acompaña el adverbio debidamente, lo que indica que no basta con que se haga explícita referencia a que se dan los supuestos de hecho de la norma, sino que además es preciso que tales supuestos de hecho queden acreditados de manera suficiente, prueba pues cumplida de la concurrencia de unos hechos que va más allá de lo que se entiende ordinariamente por motivación y que, en consecuencia, impide que se apliquen determinados remedios que en ocasiones sustituyen o evitan la anulabilidad de una motivación insuficiente, como es la motivación por remisión, o por el contexto, o en fin acudir al examen de los Pliegos de condiciones del contrato y de su contenido en orden a apreciar si por medio de su análisis puede entenderse que hay una motivación indirecta, o incluso estimar que la falta de motivación no tiene trascendencia anulatoria en la medida en que no produce indefensión, porque esta última técnica se emplea solo cuando estamos en presencia de actos administrativos que limitan o restringen derechos de los particulares, en cuyo caso la falta de motivación no produce la anulabilidad del acto si el particular interesado puede impugnar o atacar debidamente ese acto utilizando todos los medios necesarios para su defensa, lo que no es el caso del artículo 202.1, porque aquí la justificación debida se impone no porque determinados derechos de los particulares puedan verse afectados, sino que la exigencia de esa justificación debida constituye el requisito previo necesario para que la Administración pueda ejercer una potestad administrativa de contratar ( el propio TRLCAP es bien expresivo de esta diferencia, al exigir en el artículo 202.1 la " justificación debida " de que concurren unos hechos, en tanto que por ej. en su artículo 103.3 exige que los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos administrativos detallen la fórmula o 'sistema de revisión de precios aplicable, si bien como excepción admite que en " resolución motivada ", podrá establecerse la improcedencia de la mencionada revisión de precios ).

Como quiera que el artículo 202.1 exige que se pruebe de forma cumplida hechos o circunstancias referidos a la insuficiencia o inadecuación de medios personales o materiales, la prueba suficiente de estas circunstancias o acontecimientos reales - que suceden o no suceden, tienen lugar en el tiempo y en el espacio, y que por esa razón son aptos para ser comprobados empíricamentepasa necesariamente por el suministro por la Administración de los datos de hecho relativos a los concretos medios personales con que se cuenta, es decir a la descripción del personal y sus capacidades, sus tareas y su titulación y formación técnica, pues solo si se cuenta con tales datos es posible a continuación analizar evaluar dice la Sentencia apelada) si realmente ese personal es o no el adecuado para llevar a cabo la implantación financiera del Plan Tecnológico en cuestión.

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Así pues la justificación debida que exige la norma lo es de la concurrencia de unas circunstancias de hecho, que por ese carácter se tienen y se pueden apreciar empíricamente, lo que significa que si la Administración aduce que los medios personales con que cuenta para la planificación adecuada de inversiones en infraestructura y equipamiento, no son los adecuados, para que se entienda debidamente justificada esa falta de adecuación de tales medios personales, no basta con que se informe que " no dispone de los medios personales adecuados para llevar a cabo estos trabajos ", ni siquiera es suficiente la afirmación del informe de que " para alcanzar el máximo desarrollo es necesario contar con la ayuda de especialistas financieros con una orientación específica al estudio de inversiones en infraestructuras y equipamientos desde el punto de vista de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ", porque con tales afirmaciones no se informa sobre cual es el personal con el que cuenta la Universidad, y cual es su formación, titulación técnica y cualificación profesional, siendo así que solo si se cuenta con tales datos es posible a continuación analizar, verificar o comprobar como decíamos, si dicho personal es o no realmente apto, adecuado, para llevar a cabo los concretos trabajos de que se trata.

La necesidad de que la Universidad de Alcalá informe del personal con el que cuenta y detalle su formación y cualificación, no es pues un capricho de la Sentencia apelada, sino que se exige por el artículo 202.1 del TRLCAP de forma absolutamente clara e incondicionada, porque lo que se pide a la Administración es un informe sobre la falta de adecuación de los medios personales y ese informe tiene que probar de forma cumplida que se da en la realidad aquella circunstancia, de forma que la justificación debida de que el personal de la Universidad no es el adecuado para la implantación financiera de un determinado Plan Tecnológico pasa necesariamente por el detalle concreto y pormenorizado de cual es el personal con el que se cuenta y la preparación de ese personal, pues solo mediante la comprobación empírica de ese concreto personal y de sus circunstancias se puede a continuación afirmar o negar que dicho personal es o no es el adecuado para llevar a cabo esos trabajos. Si por el contrario no se conoce el personal con el que cuenta la Universidad, las tareas que lleva a cabo y su formación y capacidades profesionales y técnicas, nunca podrá afirmarse o negarse con un mínimo de certeza si dicho personal era o no realmente adecuado para llevar a cabo los trabajos de planificación de inversiones en infraestructuras y equipamientos, de manera que puede decirse que la mera afirmación del Gerente de que la Universidad no dispone de medios personales adecuados para llevar a cabo los trabajos objeto del contrato, o que es preciso contar con la ayuda de técnicos financieros con una orientación específica en el campo tecnológico, no constituye la prueba cumplida que el artículo 202.1 establece como presupuesto necesario para poder acordar su contratación externa, sino que se puede sostener que una afirmación de ese tenor se puede creer o no creer, pero no es desde luego la prueba suficiente de que los medios personales con los que cuenta la Universidad no son los adecuados para llevar a cabo los trabajos.

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En definitiva cuando la norma impone a la Administración la acreditación suficiente y cumplida de unos determinados hechos o circunstancias cuya existencia real es el presupuesto necesario que permite a la Administración en cuestión acudir a la contratación administrativa como alternativa, no basta con que la Administración afirme o niegue que se dan esos hechos o circunstancias, sino que es preciso algo más, porque la aceptación sin más de esa mera afirmación o negación nunca se puede considerar como prueba suficiente de realmente concurren o no tales hechos o circunstancias, sino que en el mejor de los casos dar por bueno lo que afirma la Administración constituiría un acto de fe en dicha afirmación, pero no otra cosa. En este sentido se podrá estar o no de acuerdo con el grado de exigencia o justificación que impone el artículo 202.1, pero lo que resulta indiscutible es que ese elevado nivel de justificación o prueba se recoge con claridad meridiana por la norma que habilita el recurso a los medios personales o materiales externos mediante su contratación.

A partir de las anteriores consideraciones se concluye que procede la desestimación del Recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Alcalá, porque el hecho de que sea el Gerente el que elabora el informe en el que se dice que los medios personales con que cuenta la Universidad no son los adecuados para llevar a cabo los trabajos contratados, y que dicho Gerente sea el máximo responsable del personal de Administración y Servicios de la Universidad, no significa ni implica que su informe pruebe de forma suficiente, por esa sola condición del Gerente, la concurrencia de lo que exige el artículo 202.1, ni tampoco sirve como prueba o demostración de la falta de adecuación de los medios personales con que cuenta la Universidad el hecho de que las tareas que se contratan no sean permanentes, porque es perfectamente posible que una Administración tenga que realizar en un momento determinado tareas o trabajos temporales, pero de ello no se sigue de manera cierta e indefectible que por este solo dato de la temporalidad el personal de la Administración en cuestión no sea el adecuado para realizar aquellas tareas o trabajos temporales, ni en fin tampoco es de recibo la afirmación de la apelante de que aunque se considere insuficiente el informe del Gerente, la falta de adecuación de los medios personales con los que cuenta la Universidad para realizar los trabajos se deduce del objeto del contrato y de la descripción de las tareas a realizar que aparece en la convocatoria, porque el hecho de que tales tareas consistan en una correcta planificación de las inversiones de la Universidad en infraestructuras y equipamientos, no significa ni permite dar por sentado que el personal de Administración y Servicios de la Universidad no es el adecuado para el desempeño de las tareas descritas, o si se quiere que el elevado nivel de exigencia en cuanto a la prueba cumplida de la insuficiencia o falta de adecuación de los medios personales o materiales que impone el artículo 202.1 del TRLCAP, veda el que podamos considerar suficiente, a falta del informe al que alude el precepto, el acudir a indicios o pruebas indirectas, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación de la apelación. Quinto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, procede la imposición de las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante.

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Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallamos Que desestimamos en su integridad el Recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Alcalá contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre del año 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 56/2005, reseñada en el Antecedente de Hecho primero, con imposición de las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante. Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo de origen. Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.

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