Roj: AJPI 17/2012 - ECLI:ES:JPI:2012:17A Id Cendoj: 15030420112012200001 Órgano: Juzgado de Primera Instancia Sede: Coruña (A) Sección: 11 Nº de Recurso: 659/2012 Nº de Resolución: Procedimiento: CIVIL Ponente: CESAR GONZALEZ CASTRO Tipo de Resolución: Auto

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 DE A CORUÑA C/ CAPITÁN JUAN VARELA, S/N, EDF. ANEXO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL, A CORUÑA 981-18-25-98/97 981-18-25-99 2500K0 N.I.G.: 15030 42 1 2012 0011439 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000659 /2012 Sobre OTRAS MATERIAS De FISCALIA DA COMUNIDADE AUTONOMA DE GALICIA Procurador Sr. Abogado Sr. Contra CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A., CAIXA NOVA EMISIONES, S.A. , NCG BANCO, S.A. Procurador Sr. Abogado Sr. AUTO En A Coruña, a dieciocho de Septiembre de dos mil doce.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que en fecha 3 de julio de 2011 por el Ministerio Fiscal, se ha presentado demanda de juicio ordinario contra las entidades mercantiles CAIXA GALICIA PREFERENTES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, CAIXA NOVA EMISIONES, SA UNIPERSONAL y NOVA GALICIA BANCO, en la que expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dicte sentencia por la que se declare: 1.- Que cese, y además se comprometa en el futuro a evitar cualquier actuación que no responda a una adecuada información suficiente, adecuada, comprensible y adaptada a las circunstancias del inversor, en materia de participaciones preferentes. 2.- Que se declare la nulidad de los contratos en los que se haya actuado en la forma señalada, y cuya celebración se haya producido de modo exclusivo, o preferentemente, a defectos de información, o a una información insuficiente o no adaptada a los perfiles del cliente. 3.- En consonancia con lo anterior, y a la vista de los efectos de nulidad radical que se declare, se proceda a imponer las consecuencias derivadas del artículo 1303 del Código Civil a indemnizar de los daños y perjuicios causados.

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4.- Si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales y limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, tal como permite el artículo 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el presente caso, y a la vista de las personas afectadas, que según distintas instancias se cifran en más de 43.000 personas, se considera que el pronunciamiento deberá especificar que podrán verse incluidos entre los consumidores afectados, en quienes concurra alguna de las situaciones siguientes: 1) Tratándose de adquirentes de participaciones anteriores al año 2008, donde todavía no era exigible la realización de un test de conveniencia, deberá extenderse el efecto de la cosa juzgado a todos aquellos a los que no se haya informado de manera clara, suficiente y responsable y comprensible de todos los riesgos inherentes a la inversión efectuado y que han sido detallados en el párrafo tercero de los hechos de la demanda, y en relación con las características de la emisión derivadas de la Disposición Adicional 2º de la Ley 23/85 que regula las participaciones preferentes. 2) Tratándose de adquirentes de fecha posterior - desde el 2008 en adelante - se deberá extender el efecto de la cosa juzgada a todos aquellos adquirentes en los que concurra alguna, o todas de las siguientes circunstancias: a. Que no se les haya efectuado el test de conveniencia. b. Que habiéndoseles efectuado el citado test de conveniencia, el mismo hubiera resultado negativo, y el producto no les sea recomendable, aunque hayan incluido en el contrato una clausula de exoneración de responsabilidad de la entidad emisora o garante, salvo que la misma haya sido suscrita de modo específico y diferenciado del contrato. c. Quienes habiéndoseles efectuado el citado test de conveniencia, no coste de modo claro que fueron informados de manera clara, suficiente y completa de las características de la emisión, y fueran personas que tuvieran experiencia comprobada en la realización de operaciones de este estilo. 3) En cualquier caso, y con independencia de las fechas de celebración, se deberá incluir entre las personas a las que puede extenderse la resolución, a todos aquellos a los que se produjo una transformación automática de anteriores depósitos, en participaciones preferentes. 5.- Al pago de las costas, gastos del proceso y gastos que pueda originar la gestión de la ejecución. Por otrosí solicitó, con dispensa de caución, las medidas cautelares consistentes en: 1.- Anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil de inscripción de las distintas sociedades demandadas ( artículo 727.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). 2.- La intervención, y en su caso el depósito de las cantidades obtenidas como consecuencia de las prácticas abusivas ahora cuestionadas, tal como permite el artículo 727.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2012, se acordó incoar el presente procedimiento ordinario asignándole el número 659/2012, y por la Sra. Secretaria del Juzgado, examinada la demanda, se apreció falta de determinación de la cuantía del procedimiento, la no mención de determinados documentos, falta de copias de determinados documentos, falta copia de la demanda para incoar la pieza de medidas cautelares, y falta de claridad y precisión el suplico de la demanda. Que dicha demanda ha correspondido a este Juzgado en turno de reparto, la cual se registró bajo el procedimiento ordinario 659/2012. TERCERO.- En fecha 12 de julio de 2012, se dictó providencia en la que se acordó: "Dada cuenta de diligencia de la Sra. Secretaria del juzgado, acuerdo: a) Requerir a la actora para que proceda a la numeración de los documentos aportados con la demanda y aporte las copias que se reseñan en dicha diligencia. B Requerir a la actora para que, de acuerdo con el artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fije la cuantía del procedimiento c) A los efectos de determinar la competencia objetiva de este juzgado, la legitimación activa del actor y la posibilidad de acumulación de las acciones ejercitadas requerir a la actora para que: - Determine cuál es el objeto de la acción de cesación, en concreto, si la información correcta ha de ser sobre las participaciones que se emitieron desde el año 2003 hasta el ño 2009, conforme se señala en

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el hecho segundo de la demanda y especifique si actualmente existe alguna emisión en curso de la cual se solicita el cese de emisión por concurrir la conducta descrita. - Establezca si el cese se refiere a todos los contratos que tienen por objeto las emisiones de preferentes descritas en el hecho segundo o solamente a aquellos en que la información no es suficiente, adecuada, comprensible y adaptada a las circunstancias del inversor. - Determine si se ejercita una acción independiente de nulidad por cláusula abusiva al amparo de los artículos 82.1 y 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , tal y como parece deducirse de la fundamentación jurídica (FONDO DEL ASUNTO. General), o una acción de nulidad al amparo del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , o una acción de nulidad por vicio en el consentimiento de los consumidores al no recibir la adecuada información, o se considera que se trata de una acción de nulidad implícita o derivada de la acción de cesación. - Se aclare si se pide un pronunciamiento genérico y abstracto de nulidad de contratos, cuando concurra cualquier actuación que no responda a una información suficiente, adecuada, comprensible y adaptada a las circunstancias del inversor, en materia de participaciones preferentes o bien un pronunciamiento particular en relación a cada uno de los inversores, en función de sus circunstancias particulares, que se relacionan en los listados adjuntados o se puedan personar en la causa. Es decir, se pide un pronunciamiento general, sin entrar en el análisis de cada uno de los contratos, o se pide el examen de cada contrato para determinar si ha existido una información insuficiente o no adaptada al perfil de cada contratante (lo podría llegar hasta 43.000 pronunciamientos individualizados). - Si el pronunciamiento ha de ser meramente declarativo o condenatorio, dado el ejercicio de una acción resarcitoria. Se pide únicamente que "DECLARE". Incluso cuando se pide la imposición de las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil , se dice "Se declare, se proceda a imponer..." - Se determine que daños y perjuicios se solicitan, si se formula acción condenatoria." CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 13 de julio de 2012, en el que realizadas las alegaciones que estimó oportunas, interesó que, teniendo por subsanados los particulares referentes a la determinación de la indemnización que se solicita, y la indeterminación de la cuantía del procedimiento, así como efectuadas las consideraciones efectuadas sobre todo lo demás, se proceda a admitir la demanda y darle traslado de la misma a las entidades demandadas. Por escrito de la misma fecha, el Ministerio Fiscal matizó que lo que es objeto de pretensión es la nulidad, que de modo específico se deriva de los señalado en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre , en el que se determina el carácter nulo de las clausulas o prácticas abusivas en relación con los derechos básicos de los consumidores tal y como aparecen perfilados en el artículo 8 del mismo texto normativo y no tanto las consecuencias que en el ámbito común se desprenden de los artículos 1303 y siguientes del Código Civil .

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Acuerdo: 1.- Admitir la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en relación a la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos frente a las entidades mercantiles CAIXA GALICIA PREFERENTES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, CAIXA NOVA EMISIONES, SA UNIPERSONAL y NOVA GALICIA BANCO, que se sustanciará por las reglas previstas para los juicios verbales. El único fuero especial para las acciones colectivas es el previsto en el art. 52.1.16.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las acciones de cesación, según el cual: «En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio, si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor». El fuero de las demás acciones colectivas se determinará por las normas generales de competencia. Según el art. 250.1.12 º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se decidirán en el ámbito del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Se pretende así dotar de una gran celeridad al proceso, pues no será necesaria la audiencia previa del juicio ordinario, ventilándose cuantas cuestiones de hecho y de Derecho se puedan suscitar en la comparecencia a la vista.

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2.- Citar a las partes, con traslado de la demanda y la documentación que se acompaña, a fin de que comparezcan a la celebración del juicio, a cuyo efecto se señala, una vez consultada la agencia programada de señalamientos, para el próximo día 20 de diciembre de 2012, a las 13.00 horas, fecha de la que se dará cuenta al juez o presidente a los efectos previstos en el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que tendrá lugar en la sala de audiencias de este Juzgado. En la cédula de citación a las partes se consignarán las siguientes advertencias y apercibimientos: - A la parte demandante, que si no asistiere a la vista y la parte demandada no alegare interés legítimo en la continuación del proceso, se le tendrá por desistido de la demanda, se le impondrán las costas y se le condenará a indemnizar al demandado que haya comparecido si éste lo solicitara y acreditará los daños y perjuicios sufridos ( artículo 442.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). - A la parte demandada, que si no comparece, no por ello se suspenderá la vista y se le declarará en situación de rebeldía procesal y sin volverle a citar continuará el juicio ( artículo 440.1 y 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). - A ambos partes, que deben comparecer a la vista con las pruebas de que intenten valerse. - Igualmente a ambas partes, que, si alguna de ellas no asistiere personalmente, y se propusiera y admitiera como prueba su declaración, podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales ( artículo 304 y 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). - Se indicará también a las partes, que en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar al órgano judicial que personas han de ser citadas por el mismo para que asistan a la vista, bien como testigos o peritos, o como conocedoras de los hechos sobre los que tendría que declarar la parte, facilitando los datos y circunstancias precisas para llevar a efecto la citación. En ese mismo plazo de tres días, podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 440.1º.3) - Hágase saber a las partes demandadas que si se proponen comparecer en la vista con abogado y procurador debe participarlo al juzgado dentro de los tres días siguientes al de la citación. Infórmese, asimismo a la parte demandada, que si carece de medios suficientes para designar abogado y/o procurador, puede solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 de la ley reguladora de este derecho, pueden designarse abogado y procurador gratuitos en casos como el presente, en que no es preceptiva la intervención de estos profesionales, si el juez y tribunal que conoce del proceso así lo acuerda, para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Si la solicitud se realizar en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita . - Asimismo, se indicará a ambas partes que deben comunicar a este órgano judicial cualquier cambio de domicilio que se produzca durante la sustanciación de este proceso ( artículo 155.5 párrafo primero de Ley de Enjuiciamiento Civil ). 3.- Inadmitir a trámite la demanda formulada por formulada por el Ministerio Fiscal en relación a las acciones de nulidad y resarcimiento frente a las entidades mercantiles CAIXA GALICIA PREFERENTES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, CAIXA NOVA EMISIONES, SA UNIPERSONAL y NOVA GALICIA BANCO, ya que: A.- Son aplicables al presente caso las siguientes normas jurídicas: - El artículo 6.1 (capacidad para ser parte) de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 6. El Ministerio Fiscal, respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte." - El artículo 9 (apreciación de oficio de la falta de capacidad.) de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

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"La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso." - El artículo 11 (Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios) de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios. 2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados. 3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas. 4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8 estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios." - El artículo 82 (concepto de cláusulas abusivas) de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a. vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b. limiten los derechos del consumidor y usuario, c. determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d. impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e. resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f. contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable." - El artículo 403 (Admisión y casos excepcionales de inadmisión de la demanda) de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "1. Las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley. 2. No se admitirán las demandas de responsabilidad contra Jueces y Magistrados por los daños y perjuicios que, por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, irrogaren en el desempeño de sus funciones mientras no sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio. Tampoco se admitirán estas demandas si no se hubiera reclamado o recurrido oportunamente en el proceso contra el acto u omisión que se considere causante de los daños y perjuicios. 3. Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales."

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B.- De modo unánime doctrina y jurisprudencia, con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio. Hoy día en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que: - Se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 Ley de Enjuiciamiento Civil ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 de la LEC ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LEC , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LEC ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LEC ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LEC ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LEC ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal. Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 de la LEC ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LEC ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 de la LEC ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss de la LEC ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción. - Se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LEC ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte. Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa), ya por ejercitarla frente a quien no se debe (legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material. En tal sentido, por ejemplo el auto nº 129/2009 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de junio de 2009 : "Como es sabido el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla los casos en los que, excepcionalmente, cabe inadmitir las demandas y sólo por las causas expresamente previstas en dicha Ley. Casos, en efecto, distintos al que nos ocupa; ahora bien, tampoco cabe ignorar que el artículo 9 del mismo Cuerpo Legal permite apreciar de oficio y en cualquier momento del proceso la falta de capacidad para ser

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parte y de capacidad procesal. Capacidad para ser parte que, según dispone el artículo 6.1.7º de la citada Ley , ostentan los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables, añadiendo dicho precepto que para demandar el juicio resulta necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados. Por otra parte el art. 10 de la misma Ley regula lo que ha de entenderse por "parte procesal legítima" disponiendo que merecen tal consideración quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica objeto litigioso, admitiendo la excepción de aquellos casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular. Aceptación del término "legitimación" que ha de entenderse referido a la denominada "legitimatio ad procesum" por cuanto la llamada "legitimatio ad causam" o "causal", lejos de constituir un presupuesto procesal, afecta al fondo del asunto y debe resolverse con el mismo. Así, pese a carecer de una significación unívoca, la doctrina viene considerando como legitimación activa la afirmación de ser titular de un derecho subjetivo que se actúa en el proceso con independencia de que el derecho pertenezca o no a quien se contribuye, pues ello se dirime en la sentencia que resuelve el fondo del asunto. En cuanto al momento procesal adecuado para examinar dicha cuestión, a pesar de la generalidad contenida en el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -"la falta de capacidad para ser parte y que capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso"- tratándose de la falta de legitimación activa la doctrina distingue según se plantee dicha cuestión en el procedimiento ordinario o en el juicio verbal. En el primero de los casos se remite a la audiencia previa para, además de examinar las cuestiones procesales que se enumeran en el artículo 416 , estudiar la posible apreciación de la falta de legitimación activa, considerando que, según el artículo 414 , dicha audiencia constituye el momento procesal adecuado para "examinar las cuestiones procesales que pudieran costar a la prosecución del proceso y a su determinación mediante sentencia..."; y que, abundando en lo anterior, el artículo 425 se refiere igualmente a dicho trámite procesal como el adecuado para resolver las circunstancias alegadas o puestas de manifiesto de oficio, que no se hallasen comprendidas en el artículo 416 , aplicando a las mismas por analogía las reglas establecidas en aquellos preceptos. Por el contrario, en los casos en que el examen de esta cuestión se promueva el juicio verbal, el momento procesal adecuado es el acto de la vista, en el que el demandado puede poner de manifiesto la falta de legitimación activa al margen de la posibilidad que la ley confiere al tribunal para apreciarla de oficio." C.- En la demanda formulada por el Ministerio Fiscal se ejercita una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, una acción de nulidad contractual al amparo del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre y del artículo 1303 y siguientes del Código Civil y una acción resarcitoria. En ningún caso, ejercita la acción al amparo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. La acción de cesación es distinta e independiente de las acciones de nulidad y resarcimiento. D.- De conformidad con los artículos 6.1.6 º y 8º, el artículo 11.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 54 del TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS LEYES COMPLEMENTARIAS , tiene el Ministerio Fiscal capacidad para ejercitar la acción de cesación que promueve. E.- Según la regulación de los artículos 6.1.6 º y 8 ª y 11.3 de la Código Civil , carece el Ministerio Fiscal de capacidad procesal para el ejercicio, como demandante, de cualquier otra acción colectiva distinta de la de cesación, la cual, en todo caso, correspondería, en el caso presente, siendo los posibles perjudicados por un hecho daños una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, además los perjudicados individuales, a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas. Únicamente, si la acción ejercitada hubiese sido la de cesación dirigida a obtener una sentencia que condenase a un demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando fuera necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz, al amparo del artículo 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , hubiera podido acumular el Ministerio Fiscal, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones. En el presente caso, no se ejercita acción alguna en la que se solicite la eliminación de condiciones generales ni al amparo de la Ley 7/1998, de 13 de abril.

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En tal sentido, la Circular 2/2010 de la Fiscalía General del Estado, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, señala: "Ante las dificultades interpretativas generadas como consecuencia de la falta de sistemática interna de la propia normativa, en el informe del Consejo Fiscal emitido con ocasión del Anteproyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo a que nos hemos referido con anterioridad, ya se decía que "resulta difícil de justificar que la legitimación del Ministerio Fiscal esté limitada, conforme prevé el artículo 11.4 de la LEC , al ejercicio de la acción de cesación, siendo por lo demás indiscutible que el interés público puede verse comprometido en el marco de cualesquiera otras acciones colectivas, sin que la iniciativa del Fiscal en su defensa pueda aparecer condicionada a que una asociación de consumidores tome la iniciativa ejercitando la acción en los supuestos, por ejemplo, a que se refiere el artículo 11.3 del mismo texto legal . Es por ello, que, sin perjuicio de mantener la legitimación de las asociaciones en los términos ya previstos, en cuanto a la del Ministerio Fiscal se refiere, debería modificarse el artículo 11 de la LEC , incluyendo un ordinal con el siguiente tenor: [El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios]". Así pues, en el momento presente y hasta tanto se lleve a cabo, en su caso, la indicada reforma en la LEC, el Ministerio Fiscal aparece legitimado en la LEC para tomar la iniciativa en el ejercicio de la acción colectiva de cesación y conforme a lo previsto en el artículo 16 de la LCGC y en ese especifico contexto, para el ejercicio de todas las acciones previstas en el artículo 12 del mismo texto legal , que incluye las acciones accesorias de devolución de cantidades y la de indemnización de daños y perjuicios. Además, de conformidad con el articulo 15.1 párrafo segundo de la LEC , podrá personarse y ser parte en los procedimientos a que se refiere el párrafo primero del precepto y conforme a lo previsto en el artículo 54 del TRLGDCU, podrá personarse y ser parte en defensa del interés social en los procedimientos iniciados por los respectivos legitimados en cada caso. Como se ha dicho, permanecen en vigor otras normas sectoriales no derogadas por la LEC en donde se contemplan normas específicas sobre legitimación que habrán de ser tenidas en cuenta, dado que pueden diferir de las previstas en el artículo 11 de la LEC . Ahora bien, en ausencia de norma sectorial, para el ejercicio de la acción de cesación se aplicará lo previsto en el artículo 54.3 del TRLGDCU". Dicha circular, matiza, a mi entender correctamente, que el ejercicio de las acciones accesorias de devolución de cantidades y de indemnización de daños y ejercicios, podrá ejercitarla el Ministerio Fiscal únicamente al amparo del artículo 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , sin perjuicio de la posible legitimación sobrevenida cuando se ejercita la acción de cesación en otros supuestos u otro tipo de acción colectiva. En estos casos, en defensa del interés social, podrá personarse en los procedimientos iniciados por los respectivos legitimados en cada caso. F.- La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, tal como afirmé, prevé la posibilidad de acumular a las acciones de cesación acciones de resarcimiento. Estas acciones no se habrán de seguir necesariamente por el juicio verbal, sino por el juicio que corresponda por razón de la cuantía, y por el juicio ordinario siempre que versen sobre condiciones generales de la contratación. Fuera de lo previsto en tal ley, la eventual acumulación de acciones, de acuerdo por el art. 73.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no será admisible cuando las acciones deban ventilarse por razón de su materia en juicios de diferente tipo, es decir, que ante la concurrencia del ejercicio de una acción de cesación con otra resarcitoria, cuya cuantía excede la que pueda corresponder al juicio verbal, deberían resolverse una por un cauce procesal y la otra por otro. G.- Además, en el presente caso, ni tal siquiera el Ministerio Fiscal se limita a ejercitar una acción accesoria a la de cesación de devolución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios, sino que esgrime una especie de acción colectiva de nulidad de contrato o negocio jurídico, invocando una práctica abusiva no consentida, al amparo de los artículos 1303 a 1305 del Código Civil , según su primer escrito de aclaración, y también conforme al artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre , según la ampliación a la aclaración. El Ministerio Fiscal considera que en la mayoría de los contratos celebrados por las demandadas con los consumidores, unos 43.000, se realizó una práctica abusiva prohibida por la legislación de consumidores y usuarios ( artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/07, de 16 de noviembre ), induciendo a contratar sobre la creencia, en el cliente, de que lo que se estaba celebrando era un contrato de depósito a plazo, tratándose en estos casos de personas que tienen un perfil inversor de poco riesgo y de escasos o nulos conocimiento financieros, y de unos antecedentes nulos, o escasos, en operaciones de inversión. Las acciones colectivas no pretenden proteger tan sólo los derechos subjetivos de cada afectado por una conducta de origen profesional o empresarial, no son una mera acumulación de acciones individuales,

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sino que tienen por finalidad reaccionar frente a conductas ilícitas que pueden lesionar a una pluralidad de consumidores, con el propósito último de evitar la extensión del perjuicio y disuadir de la realización en lo sucesivo de «comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores» ( sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, de 22 de enero de 2004 )). La Circular 2/2010 de la Fiscalía General del Estado, de 19 de noviembre, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, indica que: "Con carácter general, cualquier consumidor puede dirigirse a la administración de justicia en defensa de sus derechos y legítimos intereses en el marco de los diferentes procedimientos judiciales previstos en el ordenamiento, ejercitando la reclamación que considere oportuna y procurando la obtención de una sentencia que le sea favorable. No obstante, en las últimas décadas se ha puesto de manifiesto que el proceso civil que denominaremos tradicional y las reglas que le son de aplicación, en tanto en cuanto presuponen la actuación individual y concreta de una persona determinada, resultan claramente insuficientes para hacer efectiva una auténtica protección de los derechos legalmente reconocidos a consumidores y usuarios. Las limitaciones propias de la acción individual clásica, junto con la existencia de los intereses generales, colectivos o difusos, que son de la titularidad de consumidores y usuarios, hacen necesario que los últimos, considerados conjuntamente, cuenten con una serie de acciones que se denominan por ello colectivas y que les permitirán obtener resoluciones, y más específicamente sentencias, cuyo fallo resulte vinculante para el conjunto de empresarios o proveedores de bienes y servicios, y no sólo para aquél contra el que se hubiera planteado el pleito. Así pues, y sin perjuicio de la tutela individual, existe una tutela supraindividual o colectiva de los derechos de los consumidores y usuarios, superadora del modelo de legitimación en favor de quien afirma la titularidad de un derecho propio o de quien actúa en sustitución o representación en sentido técnico jurídico de aquel que sea el titular. En este sentido, las llamadas acciones colectivas no pretenden proteger tan sólo los derechos subjetivos de cada afectado por una conducta de origen profesional o empresarial; no constituyen, por tanto, una mera acumulación de acciones individuales, sino que tienen la finalidad de reaccionar frente a conductas ilícitas que pueden lesionar a una pluralidad de consumidores, siendo su propósito último evitar la extensión del perjuicio y disuadir de la realización en lo sucesivo de comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores. Asimismo, estas acciones sin duda facilitan el acceso a la justicia de los pequeños demandantes, mejoran la protección jurídica de los intereses de los ausentes, garantizan la eficiencia y la economía procesales al evitar la proliferación de procedimientos con un mismo objeto y avalan la homogeneidad de las resoluciones respecto de toda la colectividad de perjudicados. Ese interés plural al que nos referimos se presenta en la práctica con dos perfiles claramente diferenciados; así, conforme a lo previsto en el artículo 11 de la LEC , cuando los perjudicados por un hecho dañoso son un grupo de consumidores cuyos componentes están perfectamente determinados o resultan fácilmente determinables, nos hallamos ante intereses colectivos, mientras que en el caso de que los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores indeterminada o de difícil determinación, los intereses en liza se califican de difusos. En cualquier caso, los intereses supraindividuales, ya sean colectivos o difusos, suponen situaciones jurídicas materiales cuyos titulares no son las personas individuales en cuanto tales, sino en cuanto miembros, determinados o indeterminados, de una colectividad." En presente caso, lo que realmente provocaría de facto la petición del Ministerio Fiscal, sería una mera acumulación de acciones individuales, sin capacidad legal para ello. Sería necesario estudiar o analizar individualmente las circunstancias de cada contrato y de cada inversor, para determinar si ha existido una práctica abusiva y si procede la nulidad del mismo. La declaración de nulidad solicitada en el apartado 2 del suplico de la demandada es tan genérica y amplia que sería predicable de cualquier contrato. La extensión de los efectos procesales a los consumidores de la resolución dictada sería ficticia, ya que habría que analizar caso por caso si ha existido una adecuada información y si ha existido error o algún vicio en el consentimiento. En definitiva, la acción del Ministerio Fiscal ni produciría economía procesal (paradójicamente con la demanda presentada cabría la posibilidad de que se tuviese que examinar y resolver en este juzgado individualmente sobre 43.000 contratos, bien en el propio procedimiento bien en ejecución de sentencia, con el colapso que ello supondría y la dilación temporal), ni evitaría procesos contradictorios (el examen individualizado de cada contrato es necesario y no en todos se podrá determinar la existencia de una práctica abusiva), no existiría tampoco un reforzamiento de la defensa de los consumidores a través de la contribución del grupo al pago de los honorarios de una única defensa letrada, permitiendo así la contratación de una categoría de abogados equiparable a los de las entidades bancarias.

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5.- Al admitirse únicamente el ejercicio procesal de la acción de cesación no procede realizar el llamamiento del artículo 15 de Ley de Enjuiciamiento Civil . 6.- Procédase a la devolución al Ministerio Fiscal de la documental consistente en el listado de reclamantes recibidos del IGC o de ADICAE, al no basar expresamente en los mismos la acción que se ejercita. 7.- Respecto a la solicitud de medidas cautelares contenida en el otrosí del escrito de demanda, fórmese pieza separada con testimonio de la solicitud y de esta resolución, y donde se acordará lo procedente. 8.- Ninguna intención dilatoria ha existido por parte del que resuelve y de este juzgado, al solicitar las aclaraciones efectuadas. No se puede ignorar que, en base a las mismas, que la parte actora fijó como indeterminada la cuantía del procedimiento y estableció los mecanismos de fijación de la cuantía indemnizatoria.

PARTE DISPOSITIVA En atención a lo expuesto, ACUERDO: 1.- Admitir la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en relación a la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos frente a las entidades mercantiles CAIXA GALICIA PREFERENTES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, CAIXA NOVA EMISIONES, SA UNIPERSONAL y NOVA GALICIA BANCO, que se sustanciará por las reglas previstas para los juicios verbales. 2.- Citar a las partes, con traslado de la demanda y la documentación que se acompaña, a fin de que comparezcan a la celebración del juicio, a cuyo efecto se señala, una vez consultada la agencia programada de señalamientos, para el próximo día 20 DE DICIEMBRE DE 2012, A LAS 13,00 HORAS, fecha de la que se dará cuenta al juez o presidente a los efectos previstos en el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que tendrá lugar en la sala de audiencias de este Juzgado. En la cédula de citación a las partes se consignarán las siguientes advertencias y apercibimientos: - A la parte demandante, que si no asistiere a la vista y la parte demandada no alegare interés legítimo en la continuación del proceso, se le tendrá por desistido de la demanda, se le impondrán las costas y se le condenará a indemnizar al demandado que haya comparecido si éste lo solicitara y acreditará los daños y perjuicios sufridos. - A la parte demandada, que si no comparece, no por ello se suspenderá la vista y se le declarará en situación de rebeldía procesal y sin volverle a citar continuará el juicio. - A ambos partes, que deben comparecer a la vista con las pruebas de que intenten valerse. - Igualmente a ambas partes, que, si alguna de ellas no asistiere personalmente, y se propusiera y admitiera como prueba su declaración, podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales. - Se indicará también a las partes, que en el plazo de tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar al órgano judicial que personas han de ser citadas por el mismo para que asistan a la vista, bien como testigos o peritos, o como conocedoras de los hechos sobre los que tendría que declarar la parte, facilitando los datos y circunstancias precisas para llevar a efecto la citación. En ese mismo plazo de tres días, podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . - Hágase saber a las partes demandadas que si se proponen comparecer en la vista con abogado y procurador debe participarlo al juzgado dentro de los tres días siguientes al de la citación. Infórmese, asimismo a la parte demandada, que si carece de medios suficientes para designar abogado y/o procurador, puede solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 de la ley reguladora de este derecho, pueden designarse abogado y procurador gratuitos en casos como el presente, en que no es preceptiva la intervención de estos profesionales, si el juez y tribunal que conoce del proceso así lo acuerda, para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Si la solicitud se realizar en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

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- Asimismo, se indicará a ambas partes que deben comunicar a este órgano judicial cualquier cambio de domicilio que se produzca durante la sustanciación de este proceso. 3.- Inadmitir a trámite la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en relación a las acciones de nulidad y resarcimiento frente a las entidades mercantiles CAIXA GALICIA PREFERENTES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, CAIXA NOVA EMISIONES, SA UNIPERSONAL y NOVA GALICIA BANCO por falta de capacidad procesal para ello. 4.- Procédase a la devolución al Ministerio Fiscal de la documental consistente en el listado de reclamantes recibidos del IGC o de ADICAE. 5.- Respecto a la solicitud de medidas cautelares contenida en el otrosí del escrito de demanda, fórmese pieza separada con testimonio de la solicitud y de esta resolución, y donde se acordará lo procedente. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación. Se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Así lo acuerda y firma D. César González Castro, magistrado- juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña. EL MAGISTRADO-JUEZ LA SECRETARIA JUDICIAL

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