Roj: STS 2374/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2374 Id Cendoj: 28079110012013100256 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 214/2011 Nº de Resolución: 304/2013 Procedimiento: Casación Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil trece. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó en concepto de parte recurrente el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de "PREINDUSTRIALIZADOS PRENSADOS DE LEVANTE, S.A.U" (PACADAR); La parte recurrida no ha comparecido.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- 1.- El Procurador Don Xavier Estivill Balsells en nombre y representación de la mercantil GRUTRANS CABOS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra U.T.E. PLANA DE VENT, HOSPITALET DEL #INFANT (Tarragona), MONTAJES Y ESTRUCTURAS QUIMPER 2005, S.L., PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A. -Prelesa (PACADAR Edificación) y la entidad GAS NATURAL, S.D.G, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que : Estimando la demanda condene a las demandadas citadas a pagar a mi mandante, conjunta y solidariamente, la cantidad de ciento sesenta y seis mil noventa y cuatro euros con dos céntimos (166.094,02 €), intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda y las costas del juicio. 2.- El procurador D. Jaime Pujol Alcaine, en nombre y representación de PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que absuelva a mi representada de todas las pretensiones de la demandante GRUTANS CABOS, S.L. con condena en las costas generadas a esta parte. 3.- La procuradora Dª Rosa Monne Tost, en nombre y representación de UTE PLANA DEL VENT, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la desestimando íntegramente todos los pedimentos contenidos en la demanda , se absuelva a mi representada la UTE PLANA DEL VENT, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante. 4.- La entidad demandada MONTAJES Y ESTRUCTURAS QUIMPER, 2005, S.L. fue declarada en rebeldía (y en concurso de acreedores). 5.- La parte demandante desistió respecto a la reclamación contra GAS NATURAL S.D.G., S.A. y se dictó auto acordándose dicho desistimiento en fecha 14 de febrero de 2006. 6.- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus, dictó sentencia con fecha 23 de marzo 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Xavier Estivill Balsells en nombre y representación de la mercantil GRUTRANS CABOS, S.L. frente a la mercantil UTE PLANA DEL VENT, la

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mercantil MONTAJES Y ESTRUCTURAS QUIMPER 2005, S.L. y la mercantil PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE y en consecuencia debo acordar los siguientes pronunciamientos: CONDENO a la mercantil MONTAJES Y ESTRUCTURAS QUIMPER 2005, S.L., a abonar a la mercantil GRUTRANS CABOS, S.L. la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (166.094'02.- euros). -ABSUELVO a la mercantil PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE de todos los pedimentos del actor. - ABSUELVO a la mercantil UTE PLANA DEL VENT de todos los pedimentos del actor. Todo ello, con expresa condena en costas de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico OCTAVO de la presente resolución. SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus en fecha 23 marzo 2009 modificamos dicha resolución en el sentido de condenar también solidariamente a las codemandadas Preindustrializados Pretensados de Levante S.A. y UTE Plana del Vent al pago de la cantidad establecida en la sentencia. Así como al pago de las costas del juicio. TERCERO .- 1.- La procuradora Dª María Josefa Martínez Bastida, en nombre y representación de "PREINDUSTRIALIZADOS PRENSADOS DE LEVANTE, S.A.U" (PACADAR) interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por infracción del artículo 1597 del Código civil . SEGUNDO .- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por infracción del artículo 49 en relación con el artículo 84.1 de la Ley Concursal . TERCERO .- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por infracción del artículo 1100 en relación con el artículo 1170, párrafos 2 y 3 del Código civil , en relación con los artículos 67 , 94 , 96 y 97 de la Ley Cambiaria y del Cheque . 2 .- Por Auto de fecha 6 de septiembre de 2011, se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN . 3 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril del 2013, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se ha ejercido en el presente proceso la acción directa que contempla el artículo 1597 del Código civil para el contrato de obra que se concede al tercero que pone su trabajo o material frente al dueño de la obra, constituyendo una excepción al principio de relatividad del contrato que proclama el artículo 1257 del Código civil , como dicen las sentencias de 2 julio 1997 , 6 junio 2000 , 18 julio 2002 , 31 enero 2005 , 24 enero 2006 , que añaden que cualquiera de los subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior; asimismo, la 19 abril 2004, con apoyo de jurisprudencia anterior, precisa que los subcontratistas no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas , lo que ratifica con más contundencia la sentencia de 14 octubre 2010 como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa "ex artículo 1597" beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de "obra ajustada alzadamente", por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar. En todo caso, si se reclama a varios de los contratistas o subcontratistas, la responsabilidades solidaria, como dice la sentencia de 26 septiembre 2008 con cita de abundante jurisprudencia anterior. Ya la idea general de esta acción directa la exponía la sentencia de 29 junio 1936 en estos términos literales: Considerando: que si pues, cual queda expuesto, el aludido derecho entiéndese personal en su módulo y efectos al practicarlo, cuando como en el caso, ocurren sucesivas subcontratas, habrá que seguir su orden inverso -según se ha efectuado- hasta el propietario, que resultara obligado subsidiariamente, o en defecto de

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quienes le precedan, pero siempre que en todos se dé la circunstancia condicional o característica mencionada en el precepto de ser deudores unos de otros, porque si alguno de los interferidos no lo fuera, quebraría el vínculo denominador común de la responsabilidad por solución valladar de su exigencia: es decir que el subempresario acreedor de otro con quien él contrató podrá ante la falta de pago de éste, reclamar del locador en tanto tal empresario sea a su vez deudor del contratante moroso y así hasta el dueño; mas por igual motivo que si el propietario por haber pagado totalmente al contratista suyo ya no habría de suplir obligaciones del mismo, el locador que estuviese finiquitado con su sucedando en la empresa, tampoco tiene que afrontar lo debitado por éste, ya que a idéntica razón corresponde la misma norma jurídica y ninguna autoriza que quien pagó bien, contra todo principio de equidad lo haga dos veces. La acción directa, en el presente caso, deriva, como no podía ser de otra manera, de un contrato de obra. Este tenía por objeto la construcción de una central térmica "Plana del vent" propiedad de GAS NATURAL S.D.G.S.A. (demandada, de la que se desistió) que contrató con una serie de empresas (demandadas, que no han llegado a casación) hasta llegar a "PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A.U" (PACADAR) (demandada y recurrente en casación) y GRUTRANS CABOS, S.L. (demandante en la instancia) que trabajaba para MONTAJES Y ESTRUCTURAS QUIMPER, 2005, S.L. (demandada, en rebeldía y en concurso de acreedores) y realizó trabajos de grúa y otros, entre el día 30 enero al 30 junio 2006. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección primera, de Tarragona, de 17 septiembre 2010 , revocando parcialmente la del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Reus, de 23 marzo 2009 , condenó, aparte de las demás sociedades demandadas, a PACADAR, que ha interpuesto el presente recurso de casación. La base esencial de esa sentencia, en cuanto condena a la sociedad recurrente, es que ésta hizo entrega de pagarés a la empresa QUIMPER, subcontratista anterior: no consta la fecha de tal entrega y sí consta que el vencimiento fue posterior a la reclamación: recuerda que la jurisprudencia niega toda virtualidad a los pagos hechos al subcontratista después de conocer la deuda que mantiene con el subcontratado. Y también declara probado que PACADAR tenía saldo pendiente, al tiempo de la reclamación de GRUTRANS. Lo concluye así: De lo expuesto se desprende que Pacadar-Prelesa a la fecha del requerimiento realizado por parte de Grutans Cabós S.L. (el 6 julio 2006) estaba en adeudar a Quimper la cantidad de 169.071,53.-euros recogida en los pagarés, además de las cantidades correspondientes a los trabajos realizados a partir del 31 mayo 2006 que no han sido liquidados: se trata de una suma superior a la que aquí es objeto de reclamación. Está acreditado, por otra parte, que en la Iíquidación realizada por la codemandada UTE Plana del Vent a Pacadar-Prelesa existe saldo a favor de ésta superior a la suma que aquí se reclama, habiendo procedido a la retención del importe reclamado a resultas de la resolución que se dicte en este proceso (documento 7). Por tanto, también a esta contratista le afecta la responsabilidad reclamada. La estimación de la reclamación contra estas dos codemandadas tendrá su trascendencia en el Concurso de Quimper, tema al que se apunta la última alegación de la oposición al recurso, pero no puede impedir esta condena ni supondrá cobrar dos veces como dice. Las mencionadas empresas -UTE Plana del Vent y QUIMPER- han sido también condenadas por la sentencia de instancia, a lo que se han aquietado y no han formulado recurso de casación, por lo que quedan fuera de ésta. SEGUNDO . El primero de los motivos del recurso de casación se formula por la infracción del artículo 1597 del Código civil respecto al presupuesto de la acción directa consistente en que en el momento del requerimiento del subcontratista incumplidor no existía deuda. Conviene recordar los presupuestos de esta acción a la luz, no sólo del texto legal, sino de la interpretación y aplicación que ha hecho la jurisprudencia en una realidad social en que no es imaginable que una obra importante se lleve a cabo sin que medie una cadena de subcontratos en que cada empresa pone "su trabajo y materiales" conforme a su especialización jurisprudencia que aparece en las sentencias antes citadas y las de 2 julio 1997 , 6 junio 2000 , 18 julio 2002 , 31 enero 2005 , 24 enero 2006 . * El primero de los presupuestos es la persona que reclama por haber puesto su trabajo y materiales, que es o puede ser el subcontratista primero o un subcontratista posterior en la cadena de subcontratos. * El segundo, dice el artículo 1597, que se trate de una obra ajustada alzadamente por el contratista, presupuesto que concurre aunque la obra principal o subcontratada no haya sido por un tanto alzado, sino que conste el precio exacto de la obra realizada. La sentencia de 20 noviembre 2009 , citando de 11 junio 1928 dice (confirmando lo expresado en la sentencia de instancia): la obra se ajustó alzadamente, cumpliéndose así el primer requisito exigido por el artículo 1597 del Código civil , porque tal requisito está referido a la

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obra originalmente contratada entre el dueño de la obra y el contratista, cuyo precio es el que marca el límite cuantitativo máximo de responsabilidad que dicho precepto contempla. * El tercero de los presupuestos es que la acción se dirija contra el dueño de la obra o contra el contratista o subcontratista, dentro de la cadena de subcontratos siempre que se dé el presupuesto siguiente, de la realidad de la deuda pendiente. * El cuarto de los presupuestos es que el objeto de la acción (reclamación pecuniaria) esté dentro de la deuda que el demandado -dueño de la obra, contratista o subcontratista- deba a cualquiera de éstos: hasta la cantidad que éste adeude. Por tanto, no cabe si el demandado ha pagado, pero sí prospera la reclamación si éste ha pagado conociéndola o, con mayor razón, si ha librado un título valor de vencimiento posterior a la reclamación. La sentencia antes citada de 20 noviembre de 2009 declara, respecto al pago por medio de pagarés, cuyo vencimiento es posterior a la reclamación del subcontratista, que en tales casos la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino también la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. En definitiva, será la naturaleza del contrato entre contratista y entidades de crédito lo que determine la solución aplicable en cada caso. El anterior criterio es el que mejor permite conjugar la protección excepcional de los subcontratistas por el art. 1597 CC con el párrafo segundo del art. 1170 del mismo Cuerpo legal . * Si las personas a las que se dirige la acción son más de una, su responsabilidad es solidaria. El motivo del presente recurso debe ser desestimado, porque, según los hechos probados declarados en la sentencia de instancia que no son revisables en casación so pena de hacer supuesto de la cuestión, la recurrente codemandada PACADAR entregó en fecha no acreditada unos pagarés al también subcontratista QUIMPER (para quien ponía su trabajo el subcontratista demandante) y éstos no vencían hasta mucho después de la reclamación (consta como probada la fecha de ésta el 6 julio 2006) por parte de la demandante GRUTRANS; por lo cual el pago, conforme al artículo 1170 del Código civil no tuvo efectos sino tras la reclamación y, como dice la sentencia recurrida, se niega toda virtualidad a los pagos hechos al subcontratista después de conocer la deuda que mantiene con el subcontratado. Así, en el desarrollo del motivo se mantiene que no se da el presupuesto básico para el ejercicio de la acción directa, que exista una deuda al momento del requerimiento. Lo cual no es sino hacer supuesto de la cuestión, ya que, como se ha declarado probado, se hizo el pago -abono efectivo de los pagarés- mucho después de conocer la deuda pendiente del subcontratista Lo anterior viene refrendado claramente por las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1998, ambas recogidas y reiteradas por la citada de 20 noviembre 2009 . La primera de ellas declara: la entrega de letras por el deudor no equivale al pago según el art. 1170 del Código Civil , y el art. 1597 del mismo Código sólo libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer éste la reclamación contra el primero. La aceptación de las letras no extinguió la obligación de pago, era deudora «Duro-Felguera SA» hasta el momento de que, vencidas, fuesen satisfechas (aquí posterior a la reclamación de « Carboline Ibérica SA»). Cierto que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces (al tercero que acciona alegando el art. 1597 y al tenedor de la cambial), pero tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista. Y la segunda: el tema que el precepto suscita es si al hacerse la reclamación por el subcontratista al comitente de lo que le adeuda al contratista, dicho comitente es deudor de este último, pese a que le haya aceptado una letra de cambio con anterioridad, que paga después de la reclamación. La contestación debe ser la de que la mera aceptación de la cambial no libera de su obligación al comitente, hasta su pago sigue siendo deudor del precio de la obra. Es claro en este sentido el art. 1170, párrafo 2.º, CC , al disponer que la entrega de letras de cambio, entre otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o se hubiesen perjudicado por culpa de acreedor. Este precepto posee naturaleza dispositiva, porque nada se opone a que las partes puedan dar a la entrega misma los efectos jurídicos del pago, circunstancia que no se ha probado que concurra en el caso litigioso. Este mismo criterio de la no oponibilidad al subcontratista que reclama del comitente con fundamento en el art. 1597 CC la obligación de pago de cambiales que le había aceptado antes al contratista para pago de la obra, lo mantuvo esta Sala en la Sentencia de 11 diciembre 1992 , cuyas razones se reiteran.

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TERCERO .- El segundo de los motivos del recurso de casación se formula por infracción del artículo 49 en relación con el 84.1 de la Ley 22/2003, de 9 julio, concursal , con modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, de 10 octubre con vigencia desde el 1 de enero de 2012. Una y otra de las normas citadas como infringidas tienen un carácter tan genérico, que impiden justificar un motivo de casación (así, en este sentido, sentencias de 19 enero 2012 , 29 noviembre 2012 , 19 abril 2013 , entre otras muchas). La primera de ellas simplemente dispone la integración de una masa pasiva y la segunda, la formación del inventario: ambos preceptos ni se discuten, ni son discutibles. En el desarrollo del motivo se alude a que QUIMPER, uno de los subcontratistas demandados y condenados solidariamente, se encuentra en situación de concurso y que ha aceptado la deuda frente a la demandante GRUTRANS, lo que significa allanamiento. Lo cual no es cierto, ya que en el presente proceso se ha declarado en rebeldía y así se ha declarado, sin que conste ni se haya aceptado un modo de allanamiento tácito o producido en expediente de concurso. Lo que aparece en el texto del motivo es la alegación de que no cabe aquí la reclamación de GRUTRANS sino que tiene que integrarse en la masa pasiva del concurso y se aplican las normas de éste. No es así, porque tanto la sociedad concursada, como la recurrente y otras varias han sido condenadas por la sentencia de instancia de forma solidaria. El que una de ellas esté en concurso no afecta a las reclamaciones frente a las otras, por aplicación del artículo 1144 del Código civil , de tal manera que la presente condena a la sociedad recurrente no implica, en modo alguno, la responsabilidad de la concursada, ni tampoco, en consecuencia, infracción de la normativa de la ley concursal que no alcanza a la responsabilidad planteada en este recurso, entre una subcontratista y la subcontratista anterior. CUARTO .- El motivo tercero del recurso de casación alega la infracción del artículo 1100 en relación con el 1170, párrafos segundo y tercero, ambos de Código civil en relación también con los artículos 67 , 94 , 96 y 97 de la ley 19/1985, de 16 julio, cambiaria y del cheque . El desarrollo del motivo guarda gran semejanza con el primero de ellos. Se insiste en que esta sociedad recurrente no tenía conocimiento de la reclamación de la demandante GRUTRANS cuando hizo el pago a la subcontratista anterior QUIMPER, por lo cual la intimación que exige el artículo 1100 para la constitución en mora fue posterior al pago efectivo conforme al artículo 1170, conforme igualmente a los artículos de la ley cambiaria y del cheque que se citan, todos ellos de carácter general y no discutibles. A lo anterior hay que oponer, en primer lugar, que no se trata de constitución en mora, sino de una acción directa que precisa el conocimiento de la reclamación que le hace el subcontratista antes de hacer efectivo el pago de lo que él debe al dueño de la obra o a otro contratista anterior y esto es lo que declara probado la sentencia de instancia: que la sociedad recurrente PACADAR hizo entrega de pagarés a QUIMPER en fecha no determinada, pero su vencimiento -fecha real del pago, según el artículo 1170- fue posterior al requerimiento de GRUTRANS (6 julio 2006). Lo que no cabe en el recurso es hacer supuesto de la cuestión, en el sentido de mantener unos hechos distintos a los declarados probados en la sentencia de instancia, objeto del recurso (así lo expresan las sentencias de 13 mayo 2011 , 12 julio 2011 , 6 octubre 2011 , 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 , 19 abril 2013 ) ya que la función de la casación no es de tercera instancia, no tiene la misión de revisar la cuestión fáctica, sino la de controlar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión de hecho declarada por la sentencia de instancia ( sentencias de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 2 junio 2011 , 4 abril 2012 ). Partiendo, pues, de los hechos declarados probados, no se acepta la afirmación que se hace en el recurso de que "PACADAR no era deudora de QUIMPER, rompiéndose de este modo la cadena del artículo 1597 del Código civil ", lo que hace desestimar el motivo. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS Primero .- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "PREINDUSTRIALIZADOS PRENSADOS DE LEVANTE, S.A.U" (PACADAR) contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha 17 de septiembre de 2010 , que SE CONFIRMA. Segundo .- Se condena al pago de las costas de este recurso a la parte recurrente. Tercero.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Roman Garcia Varela.Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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