Roj: STS 907/2010 - ECLI:ES:TS:2010:907 Id Cendoj: 28079110012010100104 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2579/2005 Nº de Resolución: 35/2010 Procedimiento: Casación Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil diez. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 2579/2005, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Unión Fenosa, S.A., aquí representada por el procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 387/2005 por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2005, dimanante del procedimiento ordinario número 1048/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid. Habiendo comparecida en calidad de recurridas Agrupación Minera del Bierzo AIE, representada por el procurador D. Emilio Martínez Benítez y Unión Minera del Norte S.A, representada por la procuradora Dª. Silvia Virto Bermejo.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO . - El Juzgado de Primera Instancia n.º 35 de Madrid dictó sentencia de 10 de diciembre de 2004 en el procedimiento ordinario n.º 1048/2002, cuyo fallo dice: «Fallo: »Que estimando en lo sustancial la demanda deducida por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese en nombre y representación de Unión Eléctrica Fenosa, S. A., contra Agrupación Minera del Bierzo AlE y Unión Minera del Norte, debo declarar y declaro que Agrupación Minera del Bierzo AIE, incumplió las obligaciones asumidas en el contrato de suministro de carbón de 6 de marzo de 1992, y debo condenar y condeno a Agrupación Minera del Bierzo AIE a abonar a la parte actora la cantidad de 1 243 971 840 de las extintas pesetas hoy (siete millones cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos veintiuno con treinta y tres euros (7 476 421,33 euros), y subsidiariamente a Unión Minera del Norte S. A., así como a los intereses y costas prevenidos en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente resolución que no se transcriben para evitar reiteraciones». SEGUNDO . - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. La representación procesal de la mercantil actora Unión Eléctrica Fenosa, S. A. (en adelante Unión Fenosa), a través del juicio declarativo ordinario ejercita acción de reclamación de cantidad por importe de 8 002 703,35 euros; más la cantidad de 16 065,27 euros en concepto de gastos, así como los intereses correspondientes, cuyo "dies a quo" fija como la fecha de interpelación criminal mediante la querella interpuesta en el año 94 (26 de agosto); dirigiendo la demanda frente a Agrupación Minera del Bierzo (AlE) y subsidiariamente si la misma no cumpliere frente a Unión Minera del Bierzo, en base a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 12/1991 de 29 de abril ; por la que se regulan las Agrupaciones de Interés Económico (BOE 30 de Abril). En apoyo de sus pretensiones invocó el artículo 1101 CC en relación con el artículo 1124 del citado cuerpo legal ejercitando la acción de reclamación de daños y perjuicios (que no resolutoria), por el doloso cumplimiento por parte de la mercantil demandada con carácter de principal del contrato de suministro de carbón suscrito en fecha 6 de marzo de 1992, al haber suministrado la demandada el carbón de forma irregular en su propio beneficio cargando los camiones de manera irregular lo que le ha supuesto un beneficio en perjuicio de la actora que en síntesis y conforme a los términos del contrato ha pagado cantidades indebidamente pues la calidad de lo suministrado es notoriamente inferior al precio facturado; insistiendo que

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ello ha sido posible a través de la reiterada y doloso procedimiento de carga de camiones articulada por las empresas de "La Agrupación" en, al menos, el periodo comprendido entre 1 de julio en 1993 y 30 de junio de 1994; periodo éste en el que la actora ha abonado indebidamente, la suma de 1 331 537 799 de las extintas pesetas, perjuicio que ascendería a 4 090 954 572 de entenderse que el índice de cenizas superara el 40% pactado, lo que le haría inhábil; y por tanto la actora no se hubiera visto obligada a pagar ningún precio. Ahora bien esta alegación no tiene soporte en el suplico de la demanda luego son alegaciones que no pueden ser acogidas; pues dotaría a la sentencia de incongruencia proscritas por el artículo 218 de la LEC . »La actora en apoyo de sus pretensiones aporta varios informes que luego analizaremos que evidencian el procedimiento de carga irregular así como el volumen de cenizas que detecta que se ha pagado sobreprecio por carbón de inferior calidad que en ocasiones no podría considerarse hábil. »Los demandados Agrupación Minera del Bierzo AlE (en adelante la Agrupación) y Unión Minera del Bierzo (en adelante Uminsa), contestan a la demanda bajo diferentes representaciones procesales y defensas técnicas pero como quiera que las argumentaciones de ambas contestaciones son sustancialmente idénticas vamos a sintetizarlas, aquí, en conjunto. Ambos codemandados afirman que el carbón suministrado por la Agrupación lo fue exclusivamente hasta el 31-01-94, que el contrato de marzo de 1992 para suministro de carbón a Fenosa para su central térmica de la Robla (León) no fue el único pues junto al mismo coexistieron otros contratos independientes y autónomos que Fenosa suscribió con cada una de las empresas de la Agrupación y después de no negar la cronología del nacimiento de la Agrupación y los distintos avatares de las sociedades que la integraban hasta llegar a Uminsa, con las matizaciones que son de ver en los escritos de contestación. »Mantienen los demandados que es sorpresiva la demanda ahora entablada frente a la Agrupación, cuando por los mismos hechos la hoy actora dedujo querella criminal por estafa ante los juzgados de León y entonces la misma se dirigió contra D. Cornelio , Carbones León Nortes, S. A. y Victoriano González S. A. querella que fue archivada al entender los órganos de la jurisdicción penal por resolución judicial firme que los hechos no eran constitutivos de infracción penal al no haber existido el "engaño" denunciado por la querellante y hoy actora que como se dijo en la querella y se ha dicho en la presente demanda consistía en irregular disposición de la carga en la caja de los camiones con diferentes colocaciones y calidades de los tipos de carbones suministrados en vez de hacer una mezcla homogénea del mismo lo que propició, tras connivencias el perjuicio patrimonial de la actora y el consiguiente enriquecimiento injusto en la Agrupación. »Después de afirmar los demandados que en la demanda se hace un sesgado y parcial relato de hechos e impugnar los dictámenes presentados por la actora que han sido contradichos por los aportados en otros tantos diferentes pleitos por los otros peritos intervinientes, para concluir suplicando una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora; pues en todo caso y dada la naturaleza mercantil de las relaciones jurídicas de las partes, le serían de aplicación las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, que establece la caducidad por el transcurso de treinta días para reclamar por los vicios del producto servido y que por tanto tratándose de un contrato de naturaleza mercantil quedan excluidos por la aplicación de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio ; los artículos 1101, 1103 y 1224 del CC ; y que en todo caso de entenderse aplicable éste sería de aplicación el plazo de seis meses a que hacen referencia los artículos 1484 y 1490 del CC ; y que tanto uno como otro plazo han sido cumplidos con creces a la fecha de la presentación de la demanda. »Segundo. Tras la condensada síntesis de los hechos objeto litigioso se hace preciso realizar una serie de consideraciones acerca de la naturaleza de las Agrupaciones de Interés Económico; y en tal sentido como dice el preámbulo de la Ley 12/1991 de 29 de Abril, la Agrupación de Interés Económico constituye una nueva figura asociativa creada con el fin de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros. El contenido auxiliar de la Agrupación sigue el criterio amplio que esta figura ha tenido en la Europa Comunitaria y consiste en la imposibilidad de sustituir la actividad de sus miembros, permitiendo cualquier actividad vinculada a la de aquellos que no se oponga a esa limitación. Se trata, por tanto, de un instrumento de los socios agrupados, con toda la amplitud que sea necesaria para sus fines pero que nunca podrá alcanzar las facultades o actividades de uno de sus miembros. Dada su finalidad, la Agrupación de Interés Económico viene a sustituir a la vieja figura de las Agrupaciones de Empresas reguladas primero por la Ley 196/1963, de 28 de Diciembre y mas recientemente por la Ley 18/1982, de 26 de Mayo , cuyo régimen sustantivo, parco y estrecho, no estaba ya en condiciones de encauzar la creciente necesidad de cooperación interempresarial que imponen las nuevas circunstancias, del mercado. »La función que está llamada a desempeñar la Agrupación de Interés Económico en el mercado interior la desenvuelve en el ámbito comunitario la figura de la Agrupación Europea de Interés Económico. Esta

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figura se halla regulada por el Reglamento (CEE) 2137/1985 del Consejo, de 25 de Julio , que en diversos puntos remite o habilita a la legislación de los citados miembros para el desarrollo o concreción de sus propias previsiones. La figura europea se halla inspirada en el precedente francés del mismo nombre y constituye un tipo autónomo, desvinculado, por la propia fragmentariedad del ordenamiento comunitario, de otros tipos societarios. La figura española, siendo naturalmente tributaria de esos mismos antecedentes, ha tratado de entroncarse, dada su afinidad tipologica, en el marco, bien conocido y experimentado en nuestra tradición jurídica, de la sociedad colectiva. En este sentido se ha seguido una trayectoria similar a la del Derecho alemán, que a la hora de adaptar el reglamento comunitario a su ordenamiento interno ha establecido como régimen supletorio el de la "sociedad mercantil abierta" o sociedad colectiva. Este proceder tiene la ventaja de aprovechar el caudal doctrinal y jurisprudencial tan trabajosamente elaborado en nuestro país en torno a la figura de la sociedad colectiva, evitando la proliferación de variantes asociativas totalmente independiente entre si que perturban la necesaria claridad del sistema. Se logra así, con las consiguientes ventajas de una mayor economía normativa y de una mayor cohesión de nuestro Derecho de Sociedades, perfilar un régimen completo de la Agrupación de Interés Económico, que es especialmente necesario por tratarse de una figura que aparece por primera vez en el escenario de nuestras formulas asociativas. »Si bien acorde a lo preceptuado en el artículo 1257 los contratos solo producen efecto entre las partes contratantes, y de las contestaciones a la demanda pretende exonerarse a la Asociación, en los contratos que no ha sido parte como tal, siendo suscritos de forma independiente por sus asociados, además de la limitación temporal que no puede extenderse más allá del término pactado en el contrato que para la Agrupación lo fue el 1-02-94, que dejó de operar en el trafico mercantil. »Ahora bien en la demanda se denuncia la doctrina del velo jurídico pues tanto la Agrupación como las empresas que la integran están o estaban bajo el completo control de D. Cornelio , hecho éste que no ha sido negado en la contestación a la demanda por lo que debe ser tenido por cierto a los efectos del párrafo 2.º del artículo 405 de la LEC ; y es que de la propia contestación a la demanda de Uminsa se alude reiteradamente Grupo de Empresas Victorino Alonso (folios 8, 9 y 10); que hace preciso penetrar en el substrato de las personas jurídicas que bajo diversas apariencias no son sino una misma realidad. »Como ya dijo nuestro Tribunal Supremo en reiteradas sentencias las que es una muestra exponente la de 5 de Octubre de 1988 , y las que ésta a su vez cita, "que ya dice el punto de vista civil y mercantil de más autorizada doctrina en conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículo 1 y 9.3 ) se ha decidido prudencialmente y según casos y circunstancias por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (artículo 7.1. del CC ) la tesis y practica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se pueden perjudicar intereses privados o públicos o bien sea utilizada como camino de fraude (artículo 6.4 del CC ) admitiéndose que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del CC ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" (artículo 10 de la Constitución), o contra intereses de los socios, es decir de un mal uso de su personalidad de un "ejercicio antisocial" de su derecho (artículo 7.2 del CC ), lo cual no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad de las diversas entidades, sino sólo constatar, a los efectos de un tercero de buena fe, cual sea la auténtica y "constitutiva" personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal y negocial a los efectos de la determinación de su responsabilidad contractual o aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina extranjera "quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes" y menos "cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de una sociedad", según la doctrina patria. »La doctrina expuesta [sobre el levantamiento del velo] tiene plena aplicación al caso enjuiciado y ya en la fase interlocutoria de este pleito denunciaba la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, fue éste denegado por auto de fecha 24 de abril de dos mil tres , cuyo pronunciamiento denegatorio del litisconsorcio no ha sido combatido por los proponentes pero es más las consecuencias prácticas serían intranscendentes a la vista del iter asociativo que han seguido las mercantiles integradas en la asociación que tras operaciones societarias han desembocado en Uminsa, controlada por Leon al igual que la Agrupación por lo que la coincidencia y a la vista del engaño denunciado de serlo éste, sería obvia la responsabilidad de la Agrupación con independencia del periodo en el que se produjo a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en las que la Asociación lo es de empresas existentes y creadas bajo una misma dirección y control.

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»Tercero. Se hace hincapié con profusión en las contestaciones a la demanda que esto no puede prosperar pues relata idénticos extremos de la querella que dio lugar a las Diligencias Previas 89/94 que se tramitaron, como hemos dicho por estafa, ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de León, y que han sido archivadas por resolución firme dictada por la Audiencia Provincial de León de fecha 29-4-00 ; cuya reapertura ha sido intentada sin éxito por la parte querellante y hoy demandante. »Aunque no se formula expresamente la excepción procesal de "cosa juzgada" sí hemos de mostrar la incidencia en los procesos civiles y su fuero vinculante de las actuaciones penales previas, y hemos de decir que si la resolución concluye sin declaración de responsabilidad penal, la cosa juzgada material sólo desplegaría, en principio, su efecto positivo (obliga a partir el posterior proceso civil de la que ya se ha resuelto en la anterior causa penal) respecto de la declaración de no haber existido el hecho del que la acción civil hubiera podido nacer (párrafo primero del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero excepcionalmente, cuando la sentencia penal sea absolutoria por concurrir alguna de las causas de excepción de la responsabilidad criminal previstas en las normas 1ª, 2ª, 3ª, 5ª o 6ª del artículo 20 del Código Penal de 1995 , desplegará su efecto negativo (impide promover el posterior proceso civil para discutir una cuestión ya planteada y resuelta en la anterior causa penal) respecto del pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo (que tiene que hacerse por imperativo del artículo 119 del CP 1995 ). En definitiva, las resoluciones penales que no declaran responsabilidad penal, no prejuzgan la valoración que de los hechos pueda hacerse en vía civil, pues fuera del supuesto previsto en el párrafo primero del artículo 116 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (declaración de que el hecho no existió), los juzgados civiles tienen facultades, no solamente para valorar y encuadrar el hecho específico en el ámbito de la responsabilidad civil, sino también sus propias deducciones en orden a la realidad práctica y condenar civilmente hechos que con anterioridad no han sido merecedores de reproche penal, en este sentido por todas sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 1993 . Pero es que además, para la valoración de un mismo hecho la jurisdicción penal y la jurisdicción civil responden en ocasiones a principios diametralmente opuestos. Así en la jurisdicción penal, respecto a la valoración de un hecho que puede revestir los caracteres de infracción criminal, rige incondicionalmente el principio de presunción de inocencia, en base al cual los Jueces y Tribunales deberán abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida merced a la valoración de una mínima actividad probatoria de cargo (Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda 1947/1993 de 8 de Septiembre ). Mientras que en la jurisdicción civil el artículo 24.2 de la Constitución, establecedor de la presunción de inocencia, no es de aplicación a todo supuesto de responsabilidad civil, habiéndose de referir, en todo caso, a normas represivas punitivas o sancionadoras, cuyo carácter no tienen las indemnizaciones por culpa contractual o extracontractual. »En el presente caso nos encontramos ante un Auto de Archivo de actuaciones penales carente de declaración de no haber existido el hecho del que pueda nacer la acción civil; pues con base a los hechos de la querella, la jurisdicción penal ha llegado a la conclusión de que no existe el elemento del "engaño suficiente" para que se de el tipo delictivo de la estafa y residencia los hechos como se desprende de las argumentaciones jurídicas, en todo caso en la jurisdicción civil. »Ahora bien ello no proscribe ni impide que el juez civil, tras valorar en conjunto la prueba practicada en el proceso civil aplicando al material probatorio las reglas de valoración procesales civiles, considere como probados los mismos hechos recogidos en la resolución penal que no declara responsabilidad. »Cuarto. No hay que olvidar que la acción ejercitada en la demanda es la prevista en el artículo 1001 del CC en relación con el artículo 1124 del citado cuerpo legal en relación con el dolo al ser el supuesto en el que la actora vincula la acción de la demandada Agrupación y por tanto la prueba del dolo como ya dijo la lejana sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-3-34 corresponde al que lo alega. En definitiva la demanda se sustenta en la entrega de "Alliud pro allio" mediante "dolo" que se ha causado los perjuicios que reclama; por un sobreprecio pagado. En lo referente al dolo hemos de decir que éste, el civil, está compuesto por dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjuicio y el objetivo o acto o medio externo con el consiguiente aprovechamiento para el actor o actores de las argucias y maquinaciones insidiosas en base a las cuales la contraparte presta un consentimiento gravemente viciado que como norma general lleva a abarcar la anulabilidad de los contratos formalmente suscritos aunque éste no es el efecto pretendido por la parte demandante sino tan sólo la congrua indemnización debiendo recordarse al efecto que el dolo abarca y comprende no sólo la insidia o maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte aprovechándose de ello de igual forma que no elimina la existencia del dolo empleado por una parte la circunstancia de la ingenuidad o buena fe de la otra. Declarada la existencia de dolo causante y grave entendido como acto o serie de actos y actuaciones antijurídicas que hubiesen sido utilizadas

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para que la actora hiciera un mayor desembolso patrimonial en su perjuicio y beneficio de la Agrupación la consecuencia sería obvia para reconducir el enriquecimiento injusto y seria la obligación de devolver lo indebidamente percibido. »Quinto. A la luz de cuanto se lleva expuesto se hace preciso por tanto tras el análisis de la prueba obrante en autos determinar si la conducta de la Agrupación en el proceso de carga de las cajas de los camiones es o no constitutiva de dolo civil; pero antes pende de resolver acerca de la caducidad y prescripción de la acción ejercitada que ha sido alegada por la representación procesal de los demandados con base a los preceptos que antes se han dicho; cuestión ésta que quedó imprejuzgada en el auto interlocutorio que resolvió las excepciones procesales. »Aunque la caducidad se invoca con base al artículo 336 del Código de Comercio y la prescripción con sustento en las acciones edilicias a las que se refieren los artículos 1484 y siguientes del CC ; y en concreto el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 1490 . Hemos de decir que ambos supuestos son de caducidad. »Tanto la caducidad como la prescripción son instituciones basadas en el principio de seguridad jurídica que tienen en común el lapso o transcurso del tiempo y aunque sustancialmente tienen diferenciaciones que no vienen ahora al caso; ad exemplum; la no apreciación de oficio de la prescripción, y la no interrupción del plazo en la caducidad pero como quiera que ello es intranscendente al caso enjuiciado nos encontramos que los requisitos para su aplicación cuales son: 1) la inactividad del sujeto en el ejercicio de las acciones que Ie corresponden para reclamar sus derechos; y 2) que la inactividad se extienda a los periodos de tiempo que los preceptos legales fijan para el ejercicio de las acciones que amparan sus derechos. »Sin dejar de reconocer las dificultades que presenta distinguir la realidad entre la prestación de objeto distinto y los vicios de la cosa, la jurisprudencia entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que Ie permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 , por consiguiente sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias (Sentencias del Tribunal Supremo 30-11-72, 25-4-73, 21-4-76 , entre otras muchas); y aunque no cabe duda de la naturaleza mercantil del contrato de compraventa mediante la modalidad de suministro al que se encontraban ligadas las partes; tampoco es de aplicación el artículo 336, y concordantes del Código de Comercio por cuanto, a la vista de la acción ejercitada en la demanda y de las maquinaciones que ha dado lugar al perjuicio patrimonial, y consistentes en suministrar carbón de muy inferior calidad al pactado y al pagado; no son de aplicación los plazos contemplados en los artículos anteriores sino el más amplio de quince años que para el ejercicio de las acciones personales se contienen en el CC y es notorio que este plazo no se ha cumplido. Debiendo tenerse en cuenta el carácter supletorio del Derecho común conforme se recoge en el artículo 2 del Código de Comercio , y por tanto es perfectamente compatible la acción ejercitada en el presente procedimiento con lo estipulado en el artículo 344 del Código de Comercio . »Sexto. La resolución del litigio pasa por hacer un análisis en conjunto de la prueba practicada y analizada ella, resalta el gran volumen de las actuaciones, los numerosos documentos presentados por las partes y las pruebas personales practicadas; que en cierta medida evidencian contradicciones como ocurre con los informes periciales que aportan las partes y que han sido emitidos en otros procedimientos de naturaleza penal y civil que se han seguido; aunque a la luz de la prueba en armonía con los postulados del artículo 335 de la LEC únicamente puede considerarse prueba pericial a los efectos de este juicio la practicada en el mismo en la persona de D. Victorio ; Ingeniero Superior de Minas por la Escuela de Madrid, colegiado NUM000 del Colegio de Minas del Centro; el resto de los informes han sido elaborados para su presentación no en este pleito sino en otros y aunque lógicamente pueden tener lo que podíamos llamar efecto colateral en éste no pueden ser considerados como verdaderos informes periciales; pues no se contraen al concreto supuesto aquí enjuiciado y por tanto tienen la consideración de informes documentados; siendo de resaltar que los mismos han sido analizados por el informe pericial que antes hemos dicho emitido en estas actuaciones, sometido a contradicción y cuya valoración lo debe ser conforme a las reglas de la sana critica (artículo 248 de la LEC ); pero siempre teniendo en consideración la objetividad e imparcialidad que se presupone a los peritos nombrados por insaculación a diferencia de los informes documentados que aportan las propias partes sin reunir los requisitos de la prueba pericial. »Ningún hecho perjudicial reconocen las partes para sus intereses en la prueba de interrogatorio; las testificales analizadas en su conjunto en suma denotan que los testigos prestan su testimonio favorecedor a los intereses de la parte proponente y las pruebas documentales por sí solas no son suficientes para sustentar en ellas una resolución fundada en derecho y como, por otra parte, suele ser frecuente en casos como el presente,

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se erige como prueba principal, la prueba pericial practicada y en la que en gran medida se va a sustentar la presente resolución, en la que se está en establecer como hechos probados que el carbón suministrado a la Central Térmica de la Robla (La Robla, León), propiedad de Unión Fenosa, por parte de las demandadas como grupo de empresas mineras controladas por D. Cornelio durante el periodo del 1 de julio de 1993 al 30 de junio de 1994 tenían un contenido mucho más alto de cenizas y por tanto de menor poder calorífico, y por tanto era un carbón de inferior calidad, que aquella que figuraba en las facturas correspondientes a los suministros mensuales y pagadas por Fenosa a los suministradores a lo que se llegó por las maquinaciones de éstos que en convivencia con empleados de la Eléctrica dieron lugar a que el fraude no fuera detectado en un principio, induciendo a la actora a abonar mayor precio que el que correspondía a la calidad del carbón realmente suministrado lo que fue propiciado tras la ideación insidiosa y fraudulenta de un anómalo proceso de carga de carbón sobre los camiones, con la existencia de fosos, que facilitaban al palista ver mejor el fondo de la caja del camión y poder distribuir mejor la carga, utilización de tableros para descargar el carbón lo que limita el desplazamiento del carbón a lo largo del eje de la caja quedando acumulado en la parte trasera del mismo. La descarga de las palas no era completa y se realizaba de forma parcial a lo largo de los laterales de la caja del camión, lo que no tiene sentido para un carbón suficientemente homogéneo. El carbón que se descarga sobre el camión procede de varias pilas amontonadas en las proximidades. La carga sobre los camiones se empieza siempre sobre la parte posterior del camión, se sigue con los laterales y se acaba con la parte central y delantera, siendo absurdo esta operación si el carbón cargado en el camión fuera homogénea. Existen montones de pilas de carbón que se utilizan exclusivamente para cargar las partes traseras y laterales de los camiones y otras pilas que sólo se utilizan para las partes centrales y delanteras, lo que carecería de sentido, igualmente, si el carbón fuera homogeneizado. Durante la fase de carga de los camiones operarios de los suministradores se suben a los camiones e indican al palista donde tiene que soltar la carga y aunque la parte demandada ha aportado dictámenes que consideran lógico el referido proceso de carga y así son de ver en los autos los emitidos por D. Hugo ; D. Donato ; D. Lucas , elaborados a petición de las partes y que en cierto modo pudieron ser contradictorios hay una evidencia y es que la forma de carga es atípica e irregular y que si bien esto en principio no es identificativo de fraude pues en todo caso, en principio, únicamente produciría un mayor sobrecoste para las suministradoras, debe ser examinado en el conjunto del proceso de suministro y los resultados obtenidos de excesiva producción de cenizas. En principio la forma de carga sería intrascendente si no se dispusiera de forma [...] la carga con diferentes calidades en las distintas partes de la caja del camión, lo que se ha evidenciado a través del informe elaborado durante el mes de marzo de 1994, por parte de Europea de Investigaciones; sin que pueda deducirse que en periodos anteriores y posteriores el proceso de carga fueron diferentes y si bien el muestreo se hizo sobre 11 de los 432 camiones cargados es decir el 2,5%, pues como se dice por el perito Sr. Victorio (página 15 de su informe) la probabilidad de que todo el conjunto presente dicha irregularidad es del 100% y que esta irregularidad no ha sido ocasional sino prolongada el plazo que se dice en la demanda se colige del resto de los datos concurrentes y así no seria lógico una forma atípica de carga si no es con una clara intención de colocar carbones de distintas calidades en distintas zonas de la caja de los camiones; que en un principio no fue detectado por la Central con los controles rutinarios, ante la colaboración desleal con los suministradores de propios empleados de la Central; pues de lo contrario el muestreo por pincho no hubiere sido tan sistemático; sino más aleatorio tomando muestras de las diferentes partes de la caja. Y cuando realmente se hizo un muestreo exhaustivo ya no solo mediante la toma de tres muestras sino de quince, el resultado fue muy diferente como es de ver en los cuadros del dictamen pericial (folios 17 y 18 del mismo) y aunque Norcontrol, es una empresa consultora vinculada acccionarialmente a Unión-Fenosa; no es de olvidar que las muestras fueron enviadas al Instituto Nacional del Carbón (Incara) organismo imparcial y cuyos análisis en sus resultados fueron prácticamente idénticos; únicamente diferenciados por décimas de punto, cantidad insignificante. El muestreo de la forma habitual se hacía tomando muestras de la zona central y delantera de la caja del camión que es donde las suministradoras cargaban el carbón de mejor calidad y en las otras partes de la caja carbón de ínfima calidad inservible a los fines solicitados ante su gran contenido en cenizas que la hacían inhábil, o lo que es lo mismo la entrega de "aliud pro alio"; pues no podía considerarse propiamente carbón al superar un contenido en cenizas incluso en determinados casos muy superior al 40%; existiendo una diferencia de contenido en cenizas de más de 20 puntos. »Y si el muestreo se hizo escogiendo al azar unos determinados camiones que evidenció falta de homogeneidad como se dice en la pericial (folio 21) el índice de probabilidad estadística de que el resto de los camiones trasportaran carbón de las mismas condiciones sería del 100%. La irregularidad en la distribución de los carbones de tan distinta calidad, en los camiones, va en contra del espíritu del contrato y la buena fe contractual y ha conllevado un enriquecimiento injusto que debe ser corregido en la presente resolución pues si a la forma irregular de carga añadimos los resultados obtenidos a través no de un control normal

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sino más exhaustivo que ha evidenciado que era de una calidad inferior al realmente abonado y como dice el informe pericial del Sr. Victorio en el que se concluye tras un minucioso, exhaustivo y técnico examen del proceso de suministro, control y apilamiento de cenizas; incluso con una serie de suposiciones que favorecen a los intereses de las suministradoras, que el contenido medio en cenizas del carbón quemado procedente del Grupo Alonso era de un 40,87%; siendo esta cantidad de carbón quemado de 249 554 tb; el 85,08% del total vendido por esa suministradora (293 332 tb), excluyendo el dedicado a formar la Pila Carbónica de 43 365 tb. »Del total de toneladas quemadas del Grupo Alonso, el 4,63 (24 199 tb) procedían directamente de los suministros de este grupo y el restante 15,37% (38 355 tb), fueron extraídas del carbón apilado en la Pila General. »Probado, igualmente, que estadísticamente puede admitirse con el 95% de probabilidades, que el total suministrado, excluyendo el utilizado en la formación de Pila Carbónica, tenía un contenido en cenizas entre el 41,73% y el 40,01%; cuando según facturas, este contenido debía ser del 27,49%. El Poder Calorífico Superior, utilizado en el mismo proceso de análisis que con las cenizas se detectó que era de 4054 Kcal./Kg., cuando según facturas, debería ser de 5311. »En relación a los 43 385 tb de la Pila Carbónica, formados con el 92,85% del carbón suministrado por Carbonia entre diciembre de 1993 y mayo de 1994, con un contenido en cenizas según facturas del 24,55%; los dos estudios realizados sobre esta pila en Julio de 1994 y Abril de 1995, arrojan un contenido del 41,52%. »Y si en la prueba pericial y sus incontestables resultados como se analiza en la misma ninguna incidencia ha tenido perjudicial a los demandados el carbón suministrado por terceros, ya sea el importado o de otros suministradores hemos de concluir que la demanda debe ser estimada al haber quedado acreditados los supuestos de hecho de la acción ejercitada, es decir incumplimiento doloso de la otra parte contratante a sus obligaciones contractuales y el perjuicio patrimonial sufrido por la actora lo que es fácilmente cuantificable como ha hecho el dictamen pericial tomando en consideración los precios contractuales, así como el pagado y el que realmente debió pagarse y esta resolución no tiene sino que acoger la cifra pericialmente cuantificada de 1 243 971 840 de las extintas pesetas. »Séptimo. Que la petición de intereses es procedente dada la mora de la parte demandada en el cumplimiento de su obligación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 1100, 1101, 1108 y 1109 del CC , y ello en el interés legal del dinero desde fecha de interpelación judicial 30/10/02, hasta la presente resolución y a partir de la misma los intereses lo serán a los que se refiere el artículo 576 de la LEC »Octavo. Dado el sentir de la presente resolución, se está en imponer a la parte demandada Agrupación Minera del Bierzo AIE las costas procesales causadas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la LEC ». TERCERO . - La Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 19 septiembre de 2005 en el rollo de apelación 387/2005 , cuyo fallo dice: «Parte dispositiva »La Sala acuerda: Que estimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades Agrupación Minera del Bierzo AIE y Unión Minera del Norte, S. A. y desestimando el interpuesto por la de la entidad Unión Fenosa, S. A., todos contra la sentencia dictada con fecha 10 de diciembre de 2004 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1048/2002, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y estimar y estimamos la caducidad de la acción en demanda ejercitada, sin que sea procedente el examen de otras cuestiones, y, consecuentemente, absolver y absolvemos a las en ella demandadas de los pedimentos contra las mismas formuladas, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de los indicados recursos, así como tampoco de las de la primera instancia; teniendo por no formulado recurso de apelación contra el auto de fecha 24 de abril de 2003 ». CUARTO . - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero: [...] »Segundo: Para adentrarnos en el examen de la anunciada cuestión, hemos de partir necesariamente de los términos de la demanda, y así aparece como por la representación procesal de la entidad Unión Eléctrica Fenosa, S. A., en lo sucesivo Unión Fenosa, se postula, frente las entidades Agrupación Minera del Bierzo AIE, en lo sucesivo La Agrupación, y Unión Minera del Norte, S. A., sentencia por la que se declare que la Agrupación incumplió obligaciones asumidas en el contrato de suministro de carbón de 6 de marzo de

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1992 y se la condene a pagar a la demandante 8 002 703,35 euros, más la cantidad de 16 065,27 euros de gastos incurridos para la averiguación de engaño, y más los intereses correspondientes desde la fecha de la interposición de la querella en el año 1994, se condene a Unión Minera del Norte, S. A. a pagar a la demandante, si la Agrupación no cumpliere la condena que se le imponga conforme a lo antes pedido, lo que fácticamente ampara en que la Agrupación, constituida por diversas empresas bajo el control de D. Cornelio , contrató con la demandante en marzo de 1992 el suministro de carbón para su central Térmica de La Robla, León; la demandante en 1993 detectó que la central térmica consumía excesivo carbón, comenzando sus servicios técnicos una inspección interna, la que constató que buena parte del carbón suministrado era de baja calidad, tan baja que según la cláusula 4 .ª del referido contrato podía no ser considerado carbón, iniciando la demandante un completo proceso de investigación, que le llevó a la interna convicción de que estaba siendo sujeto pasivo de un fraude continuado en el suministro de carbón, pasando a señalar que el día 6 de julio de 1994, en presencia de Notario, el engaño se puso al descubierto, habiendo realizado ese día exhaustivos controles. Revelando los análisis que el alto contenido en cenizas del carbón suministrado por la Agrupación a través de sus miembros, impedía, en rigor, calificarlo como carbón, múltiples informes periciales confirmaron el alcance, modo y tiempo durante el que se había producido el fraude en los suministros, hace cita, para corroborar lo dicho, del informe pericial realizado por Don Ángel y Don Bartolomé , peritos independientes insaculados en procedimiento seguido en otro Juzgado, recogiendo sus conclusiones: Unión Fenosa ha sufrido un daño patrimonial consecuencia del mayor importe pagado por un carbón de inferior calidad, cuya cuantificación monetaria no podemos determinar, más adelante y con mayor concreción hace referencia al referido contrato de 6 de marzo de 1992, en el que se recoge que la calidad que el carbón a suministrar, procedente de las explotaciones mineras de las que el suministrador es titular, debía tener un porcentaje en ceniza que no debía sobrepasar el 32% y si excedía del 40% se consideraba tan inútil que la demandante en ningún caso debía pagarlo o devolverlo, dependiendo el precio de la calidad del carbón objeto del suministro; al amparo del referido contrato, durante los años 1992, 1993 y 1994, la Agrupación suministró a la demandante, Unión Fenosa, carbón de las minas que la integraban, reitera que lo que reclama en la cuantía en el suplico en primer lugar recogida lo es por daños y perjuicios sufridos por incumplimiento contractual al haber consumido la demandante un carbón con un contenido en cenizas mucho mayor que aquél que venía reflejados en las facturas, muchas veces superior al 40%, y por un período comprendido entre el 1 de julio de 1993 y el 30 de junio de 1994; concreta que durante el año 1993 detectó que el porcentaje de cenizas en el carbón quemado en la central térmica de la Robla y que procedía de la Agrupación era muy superior y por tanto su poder calorífico muy inferior al carbón que adquiría del resto de los proveedores, siendo de tan ínfima calidad que sólo a duras penas podía ser calificado como verdadero carbón, requiriendo la central térmica mucho carbón (en torno a un 40% más) del que habitualmente requieren las centrales de su misma clase y tamaño; alertada por el excesivo gasto de carbón y por la posibilidad de que el mal carbón empleado dañara irreversiblemente la maquinaria de su central, encargó a la sociedad Europea de Investigación SL que averiguara con detalle las maniobras y operaciones que se realizaban para el acopio y carga de los camiones que suministraban carbón a la central de La Robla y que procedía de la Agrupación, emitiendo informe que se acompaña a la demanda, señalando como recoge el irregular procedimiento de carga de los camiones, que da como resultado que el camión queda cargado con mineral de dos tipos en los laterales y de otros dos en el centro y detrás; hace la demandante comentarios en orden a ese irregular procedimiento de carga, para pasar a indicar que gracias a él determinados socios de la Agrupación podían colocar en lugares estratégicos del camión carbones de ínfima calidad y hacerlos pasar por carbón de calidad normal, hace referencia a informe de valoración emitidos por el Ingeniero de Minas Don Donato , así como a otro informe solicitado y emitido por el también Ingeniero de Minas Don Hugo y a inspección intensiva llevada a cabo el día 6 de julio de 1994 a través de la entidad Norcontrol, con presencia notarial, indicando antes cuál es el procedimiento habitual: el camión se pesa para averiguar la calidad del suministro, a continuación se coloca bajo un brazo articulado, conocido como "pincho" que toma tres o cuatro muestras del contenido de la caja y se mezclan entre sí para obtener una muestra uniforme del carbón suministrado, muestras que se analizan posteriormente en el laboratorio de la central para determinar su poder calorífico y, con él, la calidad del suministro, a partir de los datos obtenido en el control de entrada, se calcula la calidad media del carbón suministrado y en función de cuál haya sido la calidad, se fija, según prevé el contrato, el precio que debe pagarse al suministrador; el referido día 6 de julio de 1994 todos los camiones pasaron el referido control habitual y una vez pasado se separaron siete camiones que habían salido de las minas procedentes de la Agrupación, haciéndoseles un examen más detallado, el denominado "pincho" toma quince muestras de cada camión y de zonas distintas de aquellas en que habitualmente solía realizarlas, esas quince muestras las divide en cinco grupos, cada uno de ellos se correspondía con las cinco partes distintas en las que se puede dividir la caja del camión, que son a su vez, la central, las dos laterales, la trasera y la delantera de la caja, al tomar tres muestras en cada uno de esos cinco puntos se conseguía: a) comparar las calidades

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de los carbones almacenados en cada una de las partes del camión y, b), en especial, proceder al análisis de puntos que habitualmente resultaban de difícil acceso al "pincho"; de ese control especial se extrae, se indica, se constata la existencia de una considerable variación en las características analíticas del carbón, según proceda la muestra de una u otra zona en las que se ha dividido la totalidad de la carga, existiendo una notable diferencia, entre los contenidos en cenizas obtenidos en el muestreo ordinario y los que fueron obtenidos posteriormente; concluyendo que el porcentaje en cenizas del carbón suministrado es en casi todos los casos superior al 40%, lo que en el sector del carbón son habitualmente rechazados por inútiles e indicar que en todos los casos la parte trasera de la caja de los camiones tiene un porcentaje de cenizas altísimo, que alcanza el 68% y el 70% en varios camiones, asimismo indica que sistemáticamente la zona con la mejor calidad es la central y delantera, zonas en las que habitualmente efectuaba sus tomas el "pincho", con porcentajes en cenizas que rondan el 22-25%, concluyendo que se demostraba así, con certeza, que las suministradoras, valiéndose del engaño, suministraban un material que en absoluto se correspondía con el carbón pactado; hace referencia a cómo después de ese control especial los camiones fueron descargados en montones diferentes, que también fueron objeto de examen por las entidades que se indican y se llega a igual conclusión; después de todo lo anterior queda al descubierto el engaño al que estuvo sometida Unión Fenosa, y, sin poner en duda la validez y eficacia del contrato de suministro, solicita que en lo sucesivo todos los envíos sean de la calidad adecuada, así se rubrica el hecho séptimo de la demanda, sin suspender el suministro de carbón procedente de la Agrupación, pero pidiendo explicaciones, que no le fueron dadas, de aquel proceder, para pasar a hacer referencia a querella presentada el 26 de agosto de 1994 en base a los mismos hechos, archivada definitivamente por auto de fecha 29 de abril de 2000 , habiendo creído conveniente no interferir la causa penal con la interposición de una demanda civil sustentada en los mismos hechos,; el hecho VIII de la demanda se encabeza con el epígrafe "Unión Fenosa ha consumido un combustible con un contenido de cenizas mayor que el reflejado en las facturas", en justificación del quantum que reclama como importe abonado indebidamente, y amparando jurídicamente la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios en incumplimiento contractual, con indicación de existencia de "aliud pro alio", que hace procedente la aplicación de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil , mediando comportamiento doloso en la Agrupación, y la petición subsidiaria en cuanto a la codemandada Unión Minera del Norte, S. A. como socia de la Agrupación. »Tercero: Las codemandadas esgrimen cada una en su respectivo escrito de oposición la caducidad de la acción, que en el recurso reproducen, y que la sentencia de instancia desestimó, tomando como "ratio decidendi" que tanto los supuestos del art. 336 del Código de Comercio y del art. 1484 del Código Civil y en concreto el plazo a que se refiere el art. 1490 , son supuestos de caducidad, para después de recoger los criterios diferenciadores de la prescripción y de la caducidad y de reconocer las dificultades que presenta distinguir entre la prestación de objeto distinto y los vicios de la cosa, señalar que la entrega de cosa distinta permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del Código Civil , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 del Código Civil para el ejercicio de las acciones edilicias, desde ello señala que no cabe duda del carácter mercantil del contrato que liga a las partes, pero sin que sea de aplicación el art. 336 y concordantes del Código de Comercio , en cuanto a los plazos que establecen, por cuanto a la vista de la acción ejercitada en demanda y de las maquinaciones que han dado lugar al perjuicio patrimonial, consistentes en suministrar carbón de muy inferior calidad al pactado y al pagado, sino el más amplio de quince años que para el ejercicio de las acciones personales contempla el Código Civil, que es notorio que no ha transcurrido, añadiendo el carácter supletorio del Derecho común, art. 2 del Código de Comercio , por lo que es perfectamente compatible la acción ejercitada con lo estipulado en el art. 344 del Código de Comercio . »Cuarto: Desde la anterior amplia síntesis de antecedentes conviene comenzar señalando con la STS de 12-3-1982 que cuando se trate de la prestación defectuosa en la esfera mercantil por vicios en la mercadería, el comprador ha de acudir a las normas específicas del saneamiento contenidas en el Código de Comercio, sin que le venga permitida la utilización de las reglas del derecho común sobre el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento inexacto, con cita de las SSTS. 13-3-1929, 31-10-1961, 6-4-1967, 22-12-1971 y 14-4-1978 ; para señalar también que la entrega de cosa diversa, aliud pro alio, a la pactada en el contrato de compraventa, determinante de pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto e insatisfacción total del acreedor, puede ser subsumida en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (sentencias de 1 de julio de 1947, 30 de noviembre de 1973 ), añadiendo que resultaría contrario a la seguridad del tráfico, de tanta significación en el ámbito comercial, conceder el dilatado lapso de los 15 años al comprador que recibe sin protesta la mercadería y se abstiene de entablar reclamación dentro de los plazos perentorios que fija el Código de Comercio para la existencia de vicios o defectos; así como que la regulación específica de los vicios internos en la compraventa mercantil, consistentes en defectos graves, ocultos o no aparentes, con existencia anterior o coetánea a la enajenación de la mercadería y no susceptibles de ser apreciados a simple vista

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(sentencia de 2 de diciembre de 1954 ), confiere al comprador, en caso de que concurran, el derecho de optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, siempre con indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas (artículo 342 en relación con el 336 ), para lo cual constituye inexcusable presupuesto la denuncia de la anomalía dentro de la treintena siguiente a la entrega de la cosa y el ejercicio de la acción en el plazo de los seis meses fijado en el artículo 1490 para las acciones edilicias, como así lo entendió la sentencia de 16 de diciembre de 1955 (en este mismo sentido SSTS 26-9-1984, 6-4-1989 y 20-12-1991), curso temporal que es también de caducidad como la jurisprudencia enseña (sentencias de 22 de diciembre de 1971, 3 de abril de 1974, 17 de febrero de 1979 y 30 de octubre de 1981 , a las que preceden en el mismo sentido las de 10 de enero de 1946, 24 de mayo y 5 de julio de 1957, 22 de mayo de 1965 y 6 de abril de 1967), también en este particular en el mismo sentido SSTS 6-4-1989, 9-11-1990, 23-5-1991, 16-11-1992, 5-10-1994, 6-11-1995, 7-6-1996, entre otras; la STS de 8-7-1988, y en igual sentido la de 30-11-1984 , concreta que el art. 1101 del Código Civil sirve de cobertura general para toda relación contractual, pero tiene como complemento la normativa concreta de los distintos supuestos que la requieren, con sus propias acciones y su específico término prescriptito, como ocurre en materia de compraventa civil en los arts. 1484 y siguientes, que regulan el saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida, y como sucede para la mercantil, que atempera su regulación a las exigencias de rapidez y seguridad características del tráfico mercantil, cuyas normas, como el art. 342 del Código de Comercio , son las que deben contemplarse y aplicarse, de entre las que es fundamental la relativa al plazo en que la acción debe ser ejercitada, que no puede estar a merced de la conveniencia, descuido o ignorancia de los litigantes. »Quinto: Desde la doctrina precedentemente recogida se presenta relevante determinar cuándo se está en presencia de vicios internos de la cosa vendida, vicio o defecto de calidad o cantidad o en el supuesto de "aliud pro alio" y a tal efecto señala la STS de 27-2-2004 que siguiendo la línea posicional, reiterada y pacífica, emanada de esta Sala, siempre ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, para añadir en línea con lo más arriba recogido, que ello permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil - SSTS de 30 de noviembre de 1972, 24 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982, pues, como puntualiza la STS de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción- SSTS de 6 de mayo de 1911, 19 de abril de 1928, 1 de julio de 1947 y 23 de junio de 1965 - (STS de 7 de enero de 1988 ); añadiendo que en parecidos términos también se pronuncian, entre otras muchas, las SSTS de 24 de julio y 10 de octubre de 2000, 1 de diciembre de 1997, 26 de febrero de 1996, 17 de mayo de 1995 y 14 de noviembre de 1994 . »En cuanto al concepto y alcance del "aliud pro alio" señala la STS de 14-10-2000, que es doctrina reiterada de esta Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar su adquisición una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (por todas, sentencia de 2 de septiembre de 1998 ). Con mayor concreción es, ciertamente, de resaltar las dificultades reconocidas por la propia jurisprudencia para diferenciar el vicio o defecto de calidad o cantidad del "aliud pro alio", pero siendo mayoritario el criterio que reserva el "aliud pro alio" para la prestación por completo inútil e inhábil para el objetivo o fin propuesto en la compraventa, STS de 17-2-1994 y en sentido análogo las de 17-5-1971, 30-11-1972, 3-3-1979, 3-4-1981, 23-3-1982, 10-6-1983, 29-12-1984, 14-9-1986, 13-2-1989, 8-4-1992, 10-11-1994, 28-2-1997 , entre otras. »Sexto: En el concreto caso de autos se presenta pacífico que nos encontramos en presencia de una compraventa de carácter mercantil, dado tiene por objeto materias primas adquirida por industrial, o por empresario a también empresario para la propia actividad económica de éste, aunque se trata más propiamente de suministro, figura carente de regulación positiva, lo que implica la necesidad de recurrir a las normas generales de las obligaciones y contratos, pues aunque sea afín a la compraventa, en su forma de "con entregas repartidas o diferidas", es evidente que no puede identificarse con ella, admitiéndose pacíficamente por la doctrina, tanto científica como jurisprudencia, la definición contenida en el artículo mil quinientos cincuenta y nueve del vigente Código italiano, según el que es un contrato "por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar en favor de otra, prestaciones periódicas o continuas"; su contenido es, por tanto, una serie de prestaciones duraderas o de ejecución continuada o sucesiva -que

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recuerda la vieja fórmula de los contratos "qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro"- cuya función, económica y jurídica, es la satisfacción de necesidades continuas, para atender al interés duradero o continuado del acreedor, con la inevitable exigencia básica en los contratos determinados por un fin, de que las cosas que se entreguen -cuando se trate de obligaciones de que sirvan o sean idóneas para el fin pactado que, lógicamente, no puede constatarse con la simple entrega material, y en los que el requisito de cumplimiento íntegro, puntual y exacto, determinado con carácter general para todo contrato por los artículos mil noventa y uno y mil ciento cincuenta y siete del Código Civil , conlleva el de la finalidad a que van destinados, no pudiéndose afirmar que se cumple cuando se cumple mal, es decir, cuando se incumple aquella finalidad que constituyó el condicionante del contrato y es decisivo para valorar su alcance, según proclamó la doctrina jurisprudencial, especialmente recogida para casos semejantes, en las Sentencias de 24-11-1966, 25-11-1967, 17-5-1971, 27-10-1977, 4-4-1978 y 8 y 3-3-1979 , entre otras; contrato que tenía por objeto el suministro de carbón conforme al contrato de fecha 6 de marzo de 1992, en el que se pacta la calidad del carbón, cifrándose entre otros particulares con un porcentaje de cenizas del 32%, indicándose también en cuanto al precio que será el resultante de aplicar la fórmula que en el propio contrato se establece, para señalar que en el caso de que las calidades medias mensuales realmente entregadas no fuesen las mencionadas en el propio contrato, se aplicará el precio conforme a la fórmula que se establece, en la que se contempla el porcentaje medio de cenizas con un criterio decimal; en condiciones anexas se establece que el carbón pasará a ser propiedad del comprador en el momento en que quede descargado en la parque de la Central Térmica de la demandante, se establece también como límite máximos de cenizas en muestra diaria 35 y en muestra mensual 32, para señalarse que en ningún caso serán pagadas ni devueltas las partidas que superen un contenido en cenizas (sobre seco) del 40%, pactándose igualmente que aquellos suministros que presenten una heterogeneidad importante (cargas en capa, imposibilidad de toma de muestras, etc.) podrán ser rechazados por el comprador; asimismo se señala que el pesaje se realiza por el comprador, así como la toma de muestras, y una vez realizadas la liquidación de la cantidad resultante a pagar, permitiéndosele un descuento cuando durante siete días o más de un mismo mes se sobrepasasen los límites fijados para la muestra diaria, relativa a la calidad del carbón, de un 15% del importe total de los suministros efectuados dentro de dicho mes, igual cuando se sobrepasase durante dos o más meses de un año natural; aparece incontrovertido que la demandante recibió el carbón, lo pesaba y determinaba la calidad, señalando en la propia demanda que detectó en el año 1993 que la central térmica consumía excesivo carbón, iniciando un proceso de investigación, para indicar que el día 6 de julio de 1994 descubre el engaño y el 12 de julio de ese mismo año solicita explicación sobre la baja calidad del suministro de carbón, advirtiendo que no deseaba seguir recibiendo carbón de tan baja calidad que ponía en peligro el buen funcionamiento de sus instalaciones de la Central Térmica, sin suspender el suministro a cargo de la Agrupación, así expresamente se indica en la demanda, para señalar que el 26 de agosto de 1994 presenta querella contra el Sr. Cornelio y otros, querella que finaliza con archivo por auto de 29 de abril de 2000, de la Audiencia Provincial de León ; la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa aparece presentada según sello del Decanato el 30 de octubre de 2002 y va datada, curiosamente, al día 31 de octubre de ese mismo año, en la propia demanda, hecho séptimo, se dice que la demandante no creyó oportuno interferir la causa penal con la interposición de una demanda civil sustenta en los mismos hechos"; desde lo precedente y en relación con la cuestión que estamos tratando, partiendo, como indicábamos del carácter mercantil de la compraventa o suministro, es de señalar que si el comprador, al recibir el género, lo examinase a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336.1 Ccom ); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción (para la rescisión o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos) por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 CCom ); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CCom ). Se trata de plazos de denuncia o protesta (no es que se imponga el ejercicio de la acción en esos breves términos, sino que se ponga en conocimiento del vendedor la disconformidad con la prestación efectuada, con cuya denuncia se conserva la acción para reclamar, que habrá de interponerse en el plazo de 6 meses del art. 1490 CC , por la remisión genérica del art. 943 CCom y tratarse de acciones de idéntica naturaleza), equivalentes a los de caducidad, en cuanto que no admiten interrupción, y, además, en el supuesto del "aliud pro alio", sujeto al plazo de prescripción general de quince años; en el concreto caso este Tribunal estima que no nos encontramos en supuesto de "aliud pro alio", sino de defecto en la calidad, siendo ya de resaltar que el propio contrato alude al fijar el índice o porcentaje de cenizas a calidad, como así también se refiere en diversos pasajes de la demanda, aludiendo a baja calidad e ínfima calidad, añadiendo que a duras penas podría ser considerado carbón, cuando es lo cierto que la demandante lo utiliza en su central térmica, y lo que le produce según indica es un mayor consumo y un posible deterioro en la maquinaria, éste sólo alegado, lo que no permite concluir que el carbón suministrado fuera cosa distinta a carbón, máxime cuando el mismo había pasado

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los controles que la demandante estimó por convenientes, pues no cabe entender pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto para la finalidad para la que se adquirió, sin ser suficiente la insatisfacción puramente subjetiva, máxima cuando, como decíamos, la demandante aceptó dicho objeto con los controles que ello estimó precios y en base a la calidad que estimó libró las prefacturas fijando el precio, cuando como también se señala en el contrato tenía mecanismos para en ese momento de ser inferior la calidad proceder a la rebaja del precio, obteniendo, reiteramos, la utilidad de la cosa suministrada, que la destinó al uso para lo que la adquirió, alegando, en definitiva, que con un rendimiento menor al esperado, lo que claramente entra en relación con la calidad del carbón suministrado, que no es cosa distinta del objeto del contrato ni impropia para el fin para el que se adquirió, por cuanto ese fin se produjo, cual el funcionamiento de la central térmica; desde todo lo precedente a la vista de las fechas más arriba indicadas en relación con el plazo o plazos para denunciar y ejercitar las acciones civiles derivadas de los vicios o defectos de la cosa suministrada, que hayamos de concluir que al tiempo de presentación de la demanda que motiva el procedimiento de que este recurso trae causa la acción de que la demandante venía asistida se encontraba caducada, tanto al tiempo de interponer la querella, en atención a la fecha en que señala detectó el vicio, aun cuando en puridad habría que retraerlo al momento en que recibió la mercancía, pero como más relevante y aun salvando el principio de que la caducidad no admite interrupción, lo que ciertamente ha sido admitido jurisprudencialmente en determinados casos, es lo cierto que entre el archivo firme de aquella y la presentación de la demanda transcurren con exceso los plazos más arriba indicados, sin perjuicio de que ni siquiera cabría entender desde los propios términos de la demanda que la demandante formulara ni siquiera reclamación en el plazo de treinta días, desde todo lo precedente y en atención a la finalidad misma del instituto de la caducidad, cual que no permanezcan inciertos los derechos, más allá del plazo que la norma señala para su ejercicio, lo que cobra especial significación en el tráfico jurídico mercantil, basado en principios de rapidez y seguridad, desde todo lo precedente que estemos en el caso de estimar los respectivos recursos interpuestos por las representaciones procesales de las entidades Agrupación Minera del Bierzo AIE y Unión Minero del Norte, S. A., y estimar caducada la acción frente a las mismas en demanda ejercitada, hecha valer en los respectivos escritos de oposición, en sentencia desestimada y en los indicados recursos reproducida, estimación que impide entrar a conocer, dada la propia naturaleza y efectos de la caducidad, del resto de las cuestiones controvertidas; lo que conlleva sin la necesidad de examinar otras cuestiones a la desestimación del recurso interpuesto por la en la instancia demandante, Unión Fenosa, S. A. »Séptimo: Por la estimación de los respectivos recursos interpuestos por las representaciones procesales de las entidades Agrupación Minero del Bierzo, AIE y Unión Minera del Norte, S. A., que tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda hacer expresa imposición de las costas de los mismos derivadas, y por la desestimación del interpuesto por la representación procesal de la entidad Unión Fenosa, S. A., que sea de aplicación la excepción al principio del vencimiento que contempla el art. 398.1 por remisión al 394 , y estimar la existencia de serias dudas de hecho y derecho, no con el recurso en sí mismo, que como resulta del contenido de esta sentencia, en esencia no se entra a conocer, por la estimación de la caducidad de la acción en la sentencia de instancia desestimada, lo que conlleva a relacionar el pronunciamiento relativo a costas del recurso con el de la primera instancia, de las que no procede hacer expresa imposición, pese a la desestimación de la demanda por caducidad de la acción, por cuanto tal cuestión en sí misma presenta serias dudas de hecho y de derecho, lo que opera como excepción al principio del vencimiento que contempla el art. 394.1 , y dada la oposición de Unión Fenosa, S. A., a aquellos recursos, en la misma se ha de entender comprendida a la revocación con imposición de costas a la demandante». QUINTO. - En el escrito de interposición de recurso de casación presentado por la representación procesal de Unión Fenosa, S. A., se formulan las siguientes alegaciones: La sentencia apelada no ha desautorizado los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia. Estos hechos son los siguientes: el carbón suministrado tenía un contenido mucho más alto de cenizas, por tanto, menor poder calorífico y, por tanto, era un carbón de inferior calidad que aquella que figuraba en las facturas correspondientes a los suministros mensuales pagados por Fenosa a los suministradores a lo que se llegó por las maquinaciones de éstos que en connivencia con empleados de la eléctrica dieron lugar a que el fraude no fuera detectado en un principio, induciendo a la recurrente a abonar mayor precio que el que correspondía a la calidad del carbón realmente suministrado lo que fue propiciado tras la ideación insidiosa y fraudulenta de un anómalo proceso de carga de carbón sobre los camiones. EI recurso concierne solo a una cuestión de derecho: la calificación como «vicio oculto» o como «prestación diversa» del tipo de incumplimiento contractual considerado probado en la sentencia de primera instancia y la valoración jurídica de las conductas respectivas de comprador y vendedor fijadas en la sentencia de segunda instancia.

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Este recurso contiene dos motivos complementarios separados a efectos de simple ordenación rituaria pero coincidentes en el fondo. Por esta razón, la argumentación será común a ambos motivos. Motivo primero. «Indebida aplicación de los arts. 1484 y 1490 Código Civil , en relación con los arts. 336 y 342 Código de Comercio ». La Audiencia sostiene que el defecto de calidad del carbón suministrado es un vicio oculto de la cosa entregada que debía haber sido denunciado por Unión Fenosa, S. A., en los 30 días posteriores a la entrega y judicialmente reclamado el saneamiento dentro de los 6 meses que establece el art. 1490 CC . Esta calificación es equivocada. Motivo segundo. «Inaplicación de los arts. 1101, 1124 y 1107 Código Civil en relación con el artículo 1964 Código Civil ». Como consecuencia de lo anterior y en contra del criterio sostenido por la sentencia de 1.ª instancia, la Sala considera que el irregular cumplimiento del suministrador no merece considerarse como una prestación diversa en el sentido del art. 1101 CC , por lo que no rige el plazo de prescripción del art. 1964 del Código . Esta calificación es equivocada. Dichos motivos se fundamentan, en resumen, en lo siguiente: Como punto de partida ha de tenerse en cuenta que, como sostuvo la STS 12 diciembre 1988 , el art. 1490 CC , es absolutamente insuficiente para satisfacer la necesidad de tutela judicial. AI margen de las consideraciones de orden técnico-jurídico que se desarrollan a continuación, el elemento sustancialmente perturbador de la sentencia es que declara caducada una acción de saneamiento en un tiempo en que para el adquirente era imposible haber advertido la existencia del defecto de calidad del carbón. Como procedimiento habitual, todo suministro de carbón que llegaba en camión a la central térmica de La Robla era sometido a un procedimiento de control, el cual, desde que se tomaban las muestras y se llevaban al laboratorio para su análisis hasta que se conocían los resultados pasaban varias semanas. El ejemplo lo tenemos en el muestreo de 6 de julio de 1994, día en el que se descubrió el fraude. Los resultados del Instituto Nacional del Carbón (Incar) no se conocieron hasta el 27 de julio (documento n.º 13 de la demanda). Además, antes de descubrirse el engaño, el carbón que entraba en la central no se quemaba de forma automática, sino que podían pasar varios meses, incluso, un año apilado en diversos montones (pila carbonia y pila general) hasta que se consumía. En muchos casos, habían transcurrido más de los 6 meses a que se refiere la sentencia. Todo esto no era más que una lucha contra el tiempo en la que Unión Fenosa, S. A., no podía ganar, pues combatía contra un fraude sinuosamente ideado y perpetrado con ayuda de terceros y que dilató enormemente en el tiempo la posibilidad de que Fenosa pudiera advertir este fraude. El procedimiento de carga estaba totalmente injustificado y sólo se explica por el hecho de querer dirigir las cargas procedentes de diferentes montones a lugares concretos dentro de la caja del camión. De ello se deduce que se lIevaba a cabo un procedimiento de carga deliberada e irregular. 1.º) La sentencia apelada yerra al afirmar (FD 4.º) que en la compraventa mercantil sólo existe el remedio del saneamiento cuando el vendedor ha entregado una mercancía no conforme con la calidad estipulada en el contrato. Aunque este argumento acaba siendo intrínsecamente contradictorio con el que la propia Audiencia, desenvuelve en el FD 5.º -al que luego alude- la lectura del FD 4.º de la sentencia transmite el convencimiento de que para la Audiencia sólo existe en la compraventa mercantil el remedio del saneamiento por vicios ocultos y que las reglas generales propias de la disconformidad o irregularidad del cumplimiento contenidas en los arts. 1101 y 1124 CC , no se aplican en tales casos. La exclusividad de los remedios fundados en el saneamiento para todo caso de prestación objetivamente disconforme con lo prometido contradice la abundantísima jurisprudencia que sostiene que los arts. 1101 y 1124 CC se aplican tanto a la compraventa civil como a la mercantil siempre que nos encontremos ante una situación de «aliud pro alio». Esta jurisprudencia se recoge en el FD 5.° de la sentencia. En consecuencia, no existe ninguna diferencia entre compraventa civil y compraventa mercantil en cuanto al tratamiento de una prestación objetivamente disconforme cuando ésta merezca la calificación de «aliud pro alio».

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Los plazos de denuncia de los arts. 336 y 342 CCom no rigen cuando se trata de una prestación diversa como tampoco rige el plazo del art. 1490 CC . La sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial en cuanto supone que Ia calificación de «aliud» comporta sólo una exclusión del plazo de caducidad del art. 1490 CC pero no de los plazos de denuncia de los arts. 336 y 342 Ccom . Como consecuencia de las dos afirmaciones anteriores es incorrecto justificar el fallo en la presuposición de que la compraventa mercantil requiere una más rápida liquidación en méritos del principio de seguridad del tráfico. Pues eso ni es así cuando la disconformidad es un aliud -dada la identidad de régimen jurídico- ni lo es tampoco cuando la disconformidad es un vicio oculto pues la jurisprudencia ha decidido desde siempre aplicar a la compraventa mercantil el plazo de caducidad de 6 meses de la compraventa civil por lo que el plazo de reclamación en el saneamiento civil y en el mercantil acaba siendo el mismo. Podía admitirse esta argumentación sociológica o económica para el caso de la auténtica compraventa mercantil que es la compraventa para reventa como resulta del art. 325 CCom . Pero no para la compraventa para consumo empresarial pues, por definición, en esta compraventa no hay tráfico externo de la mercancía vendida ni propiamente hay mercancía sino suministro de materia prima consumible. Es inaceptable la afirmación de que Unión Fenosa recibiera el carbón sin reclamar y que por eso no puede reclamar ahora. No es que Unión Fenosa «se abstuviera de entablar reclamación dentro de los plazos perentorios» sino que no pudo entablar ninguna reclamación dada la naturaleza interna, disimulada, compleja y dolosa del tipo de disconformidad de que se trataba. La argumentación de la Audiencia sugiere que Unión Fenosa fue negligente en la recepción o que, simplemente, la dio por buena y que ahora reclama en contradicción con sus propios actos o sacando ventaja de su incorrecta conducta. Pero es manifiesto que no cabe tal imputación como resulta de los hechos declarados probados en primera instancia y no contradichos en la apelación. 2.º) La regla de distinción entre los vicios ocultos y la prestación disconforme (aliud pro alio), elaborada por el Tribunal Supremo se halla correctamente expuesta en el FD 5.º pero su aplicación al caso es incorrecta. 3.º) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante desde el inicio de los 80 en calificar todos los supuestos de incumplimiento grave como hipótesis de prestación diversa. En pocas ocasiones el Tribunal Supremo predica el carácter de «vicio oculto» y no de «prestación diversa», así cita: La STS 1 julio 2002 reputa como vicio y no aliud, la aluminosis del edificio. Pero la cuestión apenas es discutida al venir predeterminada la calificación por la sentencia de instancia. En la STS 27 noviembre 1999 se considera que la mala fabricación de una prótesis es vicio oculto y no aliud pero porque el TS valora especialmente que se trataba de un defecto que tenía adecuada reparación. En la STS 7 junio 1996 se calificó como defecto oculto y no aliud, el defecto de calidad de la manzana vendida; pero ello se debió a que el recurrente acepto la calificación de vicio oculto en primera instancia y no recurrió en apelación. La única sentencia digna de una mención especial referida a la exclusión del carácter de prestación diversa es la STS 6 abril 1989 . Pero basta leer con detenimiento su argumentación y su conclusión para advertir que el hecho relevante en la decisión del Tribunal fue que la proporción de cobre de las palanquillas no solo no era nociva para el fin pretendido sino que podía tener efectos sobrevenidos favorables. [...] Fuera de este caso y por las razones dichas, la jurisprudencia es constante desde que a partir de 1982 precisara la doctrina del «aliud pro alio», en las 3 sentencias que pueden considerarse el soporte originario de esta doctrina que son las SSTS 23 marzo 1982, (tabiques fabricados con yeso de mala calidad), 10 junio 1983, (defecto de capacidad de molienda del molino vendido) y 6 marzo 1985 (parquet de roble con carcoma). En las tres se califica el defecto como prestación diversa. Cita la STS de 19 de mayo de 2003 (FD 1 .º) sobre defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido. Cita la STS de 27 de febrero de 2004 (FD 4º ) en relación a la compra de maquinaria. Cita la STS de 4 de abril de 2005, (FD 2º, 3º y 4º ) en relación a la adquisición de una casa afectada por termitas se trata de una prestación de objeto distinto y no simples vicios de la cosa. Todavía más elocuente es la STS 7 mayo 1993 según la cual la «inhabilidad» del «aliud pro alio» supone la prestación diversa y comprende tanto la entrega de una cosa distinta de la pactada como la inhabilidad del objeto e, incluso, cuando el comprador resulte objetivamente insatisfecho.

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Cita la STS 10 junio 1983 sobre entrega de una máquina de inferior potencia a la pactada. Cita la STS 26 septiembre 1992 que aplica directamente los arts. 1101 y 1124 CC cuando los productos suministrados no se corresponden con las calidades pactadas, de donde se infiere que ha existido un incumplimiento contractual. En términos de la citada STS 4 abril 2005 , se trata de saber si los defectos frustran la finalidad perseguida por la compraventa. Cita la STS de 2 septiembre 1998 según la cual la «inhabilidad» ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva. Cita la STS de 23 enero 1998 en relación a la imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto o por no reunir las cualidades para el uso a que tenía que ser destinado o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho. Bajo tan amplia noción, los tribunales incluyen en el concepto de prestación diversa y no en el de simple defecto oculto: (i) cualquier defecto no insustancial de calidad de la prestación; (ii) debidamente probado; (iii) que determine la insatisfacción del interés que el comprador tenía en la prestación; (iv) siempre que este interés se refiera a la utilidad común y ordinaria correspondiente a una cosa del genero en cuestión o a la utilidad especifica que el comprador haya exigido al vendedor que tenga la cosa. 4.º) En la jurisprudencia la calificación de un defecto como vicio redhibitorio normalmente se debe a una razón distinta de la de considerar el defecto grave pero no suficientemente grave para calificarlo de incumplimiento contractual. Para que un defecto merezca ser calificado como vicio oculto a efectos del saneamiento debe calificarse de grave como exige el art. 1484 CC pues debe ser de una magnitud tal que hubiera llevado al comprador a no adquirir la cosa de haberlo sabido. Si esto es así, el ámbito reservado a los vicios redhibitorios será un delgado espacio comprendido entre los defectos graves (los leves serían irrelevantes o darían lugar a otras acciones distintas del saneamiento) y los defectos suficientemente graves como para convertir la prestación defectuosa en un aliud. También cuando se delimita el concepto de vicio oculto los tribunales apelan al concepto de inutilidad o inhabilidad que es el mismo concepto utilizado para definir la prestación diversa (STS 10.9.1996 ). Obviamente, este espacio es muy difícil de encontrar. No hay matices suficientemente sutiles que permitan hablar de un defecto grave que no equivale a prestación incumplida. Mas si esto es así, cómo se justifica que la jurisprudencia en ocasiones haya calificado un defecto como vicio y no como aliud. De la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias relativas a la prestación no conforme en la compraventa, la inmensa mayoría de los casos en los que los tribunales han calificado como vicio oculto es porque el propio comprador ha reclamado por este concepto; no porque haya habido una calificación autónoma del juzgador. En otras ocasiones, el defecto es calificado como vicio oculto, pero los remedios que se aplican son los generales del incumplimiento contractual y no los específicos de los arts. 1486 y 1490 CC (por ejemplo, STS 25 febrero 1997 ). Y, en otras ocasiones, la calificación como simple vicio se realiza con funciones estratégicas. Ocurre esto cuando el plazo de caducidad del art. 1490 CC ha transcurrido y el comprador no ha conseguido satisfacer las necesidades de prueba de que la prestación padecía de un defecto suficiente o se trata de un tipo de defecto que muy bien pudiera ser calificado de aparente o que hubiera podido ser descubierto y denunciado antes del transcurso del plazo de caducidad (SSTS 9 noviembre 1990 y 11 febrero 1991 ). Cita la STS de 14 mayo 1992 , los pretendidos defectos de la fibra poliéster es un vicio oculto y no una prestación diversa; se valora como decisiva la larga pasividad del comprador que durante un tiempo más que razonable no había reclamado lo que hace sospechar la ausencia de fundamento de pedir. Cita la STS 6 abril 1989 en relación al contenido de cobre en unas palanquillas de acero que era superior a la calidad estipulada. Cita la STS 15 abril 1987 , aunque se declara caducado, el TS reconoce que el producto químico entregado no es inútil salvo que se dejen de adoptar ciertas precauciones en la mezcla que se suponen conocidas del comprador.

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Cita la STS 17 febrero 1994 , aunque el TS considera que la alegación de defectos en los motores debía haberse ejercitado en el plazo del art. 1490 CC , no es un vicio oculto redhibitorio pues es aplicable la acción de reducción de precio y no la redhibitoria del art. 1486 CC . Cita la STS 30 octubre 1998 , el defecto de rendimiento de la maquinaria era un simple vicio oculto y no un incumplimiento. El comprador opone este hecho ante la reclamación del pago del último plazo del precio pero no habiendo objetado nada en los pagos anteriores, no puede aceptarse que el impago del último plazo sea debido al defecto invocado. Cita la SAP Albacete 28.4.2000 , el defecto alegado era vicio y no aliud pero realmente el defecto no se acreditó pues el comprador invocó esta circunstancia cuando el vendedor le reclama el cobro del precio debido. Cita la SAP Alicante 16.11.2000 , el vicio oculto se declara caducado por no haber reclamado en el plazo del art. 342 CCom pero realmente el vicio en cuestión no se ha probado. Cita la SAP Tarragona 15.2.1999 , ante la reclamación del precio se opone en reconvención que el demandado ha tenido que reparar a su costa determinados defectos ocultos. Se declara prescrita la acción de reclamación pero sustancialmente se reconoce no acreditada la circunstancia en la que se quiere fundar la compensación. Cita la SAP Pontevedra 19.5.1999 , la peor calidad de la madera vendida para servir de mobiliario hotelero se considera vicio y no aliud, pues el comprador llevaba 4 años utilizándolo sin queja alguna y el dictamen pericial acredita que el precio pagado correspondía a un mobiliario de calidad como el entregado. Cita la SAP Huesca 3.11.1998 , el funcionamiento de baja calidad de los motores de la moto acuática no es aliud sino vicio, pero eran problemas muy nimios que se hubieran arreglado con la sustitución barata de una pieza. Cita la SAP Ciudad Real 7.10.1998 , sobre los pretendidos defectos no acreditados de una pierna ortopédica y caducidad de la acción redhibitoria. Cita la SAP de Castellón de 15 de enero de 2000 , el defecto en el terrazo vendido se considera vicio y no aliud, pues era un defecto manifiesto que el comprador hace valer cuando el vendedor le reclamó judicialmente el precio. Cita la SAP Almería 19.12.2000 , además de no estar claramente determinadas las razones de las averías del vehículo de segunda mano, lo cierto es que la primera avería se produjo el mismo día de la compra por lo que el comprador sabia prontamente a que atenerse. A esta jurisprudencia pueden sumarse los vicios (o pretendidos vicios) que no se han hecho valer en un tiempo prudencial cuando pudieron ser constatados en el plazo del art. 1490 CC pues el comprador los invoca cuando el vendedor le reclama el pago del precio. Cita la STS de 19 febrero 2000 se considera como vicio oculto el exceso de acidez del vino vendido y la acción de saneamiento no estaba caducada conforme al art. 1490 CC . Cita la SAP Girona 13.11.2002 , falta de impermeabilización de la piscina. Cita la SAP Navarra 16.2.2000 . Cita la SAP Córdoba 3.7.2000 , es simple defecto oculto la falta de prestación de la fontanería pues el comprador reclamó dentro de plazo la aplicación del art. 1486 CC . Cita la SAP Valencia 29.5.2000 , se considera que la aluminosis en el cemento es un defecto oculto pues el comprador dentro del plazo había reclamado por este concepto. Cita la SAP Badajoz 24.2.1999 , venta de vehículo defectuoso. Cita la SAP Valencia 20.9.1999 , fugas de agua en la vivienda comprada. Cita la SAP Badajoz 21.1.1998 , incendio de vehículo por defectos de fabricación. Cita la SAP Teruel 10.5.1995 , gripado de motor de vehículo de segunda mano reclamando el comprador la aplicación de la acción del art. 1486 CC . Cita la SAP Soria 17.6.1997 , reclamación de reducción del precio por defectos ocultos en el vehículo. Cita la SAP Madrid 5.5.1998 , acción de reparación de defectos del parquet del inmueble en base al art. 1486 CC .

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Hasta tal punto es así que nunca se ha desestimado una pretensión del comprador calificada como saneamiento por vicio oculto aunque el juzgador pudiera haber entendido que la gravedad del incumplimiento merecía una calificación como prestación diversa (aliud pro alio). 5.º) La jurisprudencia califica como prestación diversa la que padece defectos de calidad respecto de la calidad contratada. Así: Grietas y fisuras en inmueble (STS 3 abril 2002 ). Insuficiente potencia del motor para mover las dos piedras del molino para lo que fue adquirido (STS 16 enero 1930 ). Potencia del motor distinta a la pactada (STS 16 febrero 1950 ). Pasivos sobrevenidos de la sociedad cuyas acciones se compran (STS 19 enero 2001 ). Superficie real de la vivienda inferior en 20 m2 a la superficie comprometida en el contrato (STS 20 marzo 2002 ). Simiente de patatas de mala calidad que hace imposible el fin pretendido (STS 23 enero 1998 ). Defectuoso funcionamiento de máquina empacadora (STS 7 mayo 1993 ). Vehículo con kilometraje real superior al aparente (STSJ Navarra 23 febrero 2004). Calidad defectuosa del tejido vendido (STS 19 diciembre 1984 ). Capacidad industrial del molino inferior a la contratada (STS 10 junio 1983 ). Falta de licencia de apertura del establecimiento cuyas acciones se compran (STS 30 junio 2000 ). Tabiques hechos con yeso de mala calidad en lugar de escayola (STS 23 marzo 1982 ). Defectuosa calidad del mármol comprado (STS 2 febrero 1991 ). Parquet afectado de carcoma en estado larvario (STS 28 enero 1992 ). Trenzado de lino que no puede superar el ensayo de flexión (STS 5 noviembre 1993 ). Hormigón con menor resistencia que la contratada (STS 28 febrero 1997 ). Caldera instalada de menor tamaño a lo estipulado, lo que provoca falta de adecuado rendimiento en sistema de calefacción (STS 1 junio 1982 ). Pienso entregado que no sirve para cría sino para cría-recebo (STS 13 junio 1983 ). Máquinas usadas que se venden como nuevas (STS 29 febrero 1988 ). A las anteriores sentencias añade por una perspectiva de conjunto todas las (innumerables ya casi) sentencias que jamás han considerado que fuere un vicio oculto redhibitorio y no una prestación diversa los defectos de calidad en la construcción que fuesen algo mas allá de los pequeños defectos de acabado que constituyen lo que la jurisprudencia llama «imperfecciones corrientes». La jurisprudencia, en este sentido, es prácticamente inabarcable y cita las SSTS 3 abril 2002, 16 diciembre 1996, 10 mayo 1995 y 25 octubre 1994 . 6.º) La doctrina del incumplimiento definitivo o aliud pro alio se aplica de modo principal en casos de compraventa para uso o consumo empresarial en que el bien adquirido no se reintroduce en el mercado como reventa sino que es incorporado al proceso industrial del comprador como componente o integrante de un producto o servicio propio que es revendido a terceros. Cita la STS 6 mayo 1911 , funcionamiento defectuoso de motor trifásico adquirido para una fabrica de harinas. Cita de nuevo las SSTS 28 febrero 1997 y 23 enero 1998 . Cita la STS 2 julio 1991 , adquisición de mármol de defectuosa calidad y sustitución por otro después de retirarlo. Cita de nuevo las SSTS 23 marzo 1982, 10 junio 1983 y 5 noviembre 1993 . Cita la STS 20 octubre 1984 , defectuosa composición del triturado de mármol que provoca mala calidad en los terrazos fabricados.

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Cita de nuevo las SSTS 19 diciembre 1984 y 13 junio 1983 . 7.º) Es claramente perceptible en la jurisprudencia una línea de doctrina que descalifica el supuesto como «vicio oculto» cuando las acciones que se ejercitan y que procede que se ejerciten en defensa del interés del comprador no son las acciones rescisoria o quanti minoris del art. 1486 CC . Es manifiesto que de nada hubiera servido a Fenosa articular una reclamación de saneamiento por vicios ocultos en el plazo de 6 meses del art. 1486 CC . Pues este precepto sólo reconoce al comprador dos acciones específicas: la redhibitoria para rescindir la venta y la quanti minoris para obtener una rebaja en el precio en consideración al montante del defecto. Es claro que Fenosa no tenía interés en ejercitar ninguna de estas acciones sino una acción indemnizatoria por los perjuicios sufridos por el incumplimiento contractual del suministrador. Esta acción no es ninguna de los específicos remedios del saneamiento ni, por tanto, puede estar sujeta a su régimen prescriptivo. Lo que Fenosa reclama es el mayor coste de la materia prima necesaria para la combustión como consecuencia de la pobre calidad del carbón suministrado. Esta consideración está siempre presente en la jurisprudencia que sostiene que el plazo de caducidad del art. 1490 CC no se aplica cuando no se ejercitan ninguna de las acciones específicas del saneamiento, sino una indemnización por el mayor coste resultante del incumplimiento o por el lucro cesante sufrido (SSTS 28 noviembre 1970, 14 marzo 1981, 18 febrero 1982, 25 octubre 1994 ). Como sostiene la STS 30 junio 1997 que cita las SSTS 23 junio1965 y 10 junio 1986 hay que distinguir entre la reparación de los vicios ocultos y las acciones derivadas de defectuoso cumplimiento de la obligación contractual que es una cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales. O en términos de la STS 25 octubre 1994 que cita las SSTS 23 junio 1965, 28 noviembre 1970, y 1 marzo 1991 , los arts. 1484 y 1490 CC , como reguladores de las acciones redhibitorias y quanti minoris integradas en el art. 1486 resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. Es procedente citar las dos STS en las que esta doctrina se convierte en jurisprudencia: La STS de 6 de mayo de 1911 según la cual entre el art. 1101 y los arts. 1484 CC y demás referentes a la compraventa no existe oposición alguna que autorice a estimarlos infringidos, los unos por aplicación indebida y los otros por no haberlos aplicado porque la obligación del vendedor de sanear la cosa vendida por defectos ocultos y el derecho del comprador de optar, en tal caso, entre la rescisión del contrato o la rebaja del precio son perfectamente compatibles con el derecho del último a ser indemnizado cuando a consecuencia de esos defectos se le causen daños y perjuicios que se originen por haber faltado la otra parte contratante al cumplimiento de sus obligaciones en la forma estipulada ya de su incuria o negligencia, pues ambas responsabilidades nacen de fuentes distintas e independientes entre si: una de los defectos que hacen impropia la cosa objeto del contrato para el uso a que se le destina y la otra del quebranto causado al patrimonio del comprador si además concurren los requisitos del art. 1101 . Cita la STS de 28 noviembre 1970 , según la cual la acción ejercitada por la Comunidad demandante no es la de saneamiento establecido en el art. 1484 CC , sino otra de mayor amplitud dirigida a obtener el cumplimiento de las obligaciones contraídas pues los compradores no optaron por el desistimiento del contrato ni por la rebaja del precio sino que solicitaron simplemente la realización de determinadas obras tendentes a la consecución de lo pactado. Los arts. 1484 y 1490 CC resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos de la cosa vendida sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual. Cita la STS 28 enero 1992 , según la cual, no obstante la invocación en los fundamentos de derecho de la demanda de los arts. 1484 y 1490 CC , se reclama el importe de un costoso tratamiento de saneamiento que constituye la causa de pedir y en el suplico solicita el pago de la cantidad dedicada a dicho tratamiento más sus intereses y costas, por tanto, la actora no ejercita ni la acción redhibitoria ni la quanti minoris que concede al comprador el art. 1486 CC , sino una acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por el vendedor de su obligación de entrega de la cosa pactada lo cual hace aplicables los arts. 1101 y 1124 CC . Especialmente clara es la jurisprudencia relativa al ejercicio de acciones de reparación de defectos inmobiliarios, pues en tales casos se excusa la aplicación de las normas del saneamiento no por una sedicente distinción entre defectos ocultos y prestación diversa, sino por la consideración esencial de que el actor ejercita

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una acción derivada del defectuoso cumplimiento que es distinta y no se comprenden en ellas, las acciones específicas del saneamiento de la compraventa. (SSTS 25 octubre 1994, 10 mayo 1995, 16 diciembre 1996 , etc.). 8.º) No es posible encontrar una sentencia del Tribunal Supremo en los últimos 25 años en que un incumplimiento grave haya sido calificado como vicio oculto cuando se trataba de un tipo de disconformidad cuya existencia no podía haberse advertido o manifestado en el plazo de 6 meses. En la compraventa de bienes cuya idoneidad solo puede acreditarse por un uso dilatado en el tiempo o que han de ser incorporados a un proceso industrial como componentes de productos más elaborados que se fabrican en un momento ulterior al de la adquisición por el comprador intermedio, el plazo de caducidad del art. 1490 CC (y más el del art. 342 CCom ) es inadecuado. Los plazos breves de caducidad solo tienen sentido en supuestos en que el producto es recibido por el comprador tal cual para su uso o consumo inmediato o para ser revendido como idéntico genero, en una actividad mercantil de simple intermediación o como resulta del artículo 342 CCom ., cuando puede exigirse del comprador una actividad de «desembalaje» como paso previo (y rápido) para reintroducir el bien en el mercado sin especial elaboración. Los plazos de los arts. 342 CCom y 1490 CC solo deben ser aplicados a aquellos supuestos en que, en términos abstractos, y por principio, exista una susceptibilidad de que los defectos puedan ser descubiertos en tan corto espacio. De hecho, éste es el argumento decisivo de la histórica STS 6 mayo 1911 que afirmó la compatibilidad de acciones a favor del comprador al tratarse de una máquina defectuosa que exigió numerosas reparaciones sin que fuera humanamente posible determinar la naturaleza del defecto en el corto espacio de tiempo del artículo 1490 CC . Puede afirmarse después del análisis cuidadoso de la abundante jurisprudencia al respecto que el elemento decisivo para catalogar el defecto de calidad de aliud o de vicio oculto es singularmente la consideración previa de si el defecto (que siempre debe ser serio) es del tipo de contingencia que puede exteriorizarse y ser conocido en los plazos de caducidad previstos en los arts. 342 CCom y 1490 CC, o, si por el contrario, se exige un periodo mayor de utilización de la cosa para que tal defecto se exteriorice. Cita de nuevo la STS 20 octubre 1984 , los defectos de la composición de la mezcla de mármol no pueden ser advertidos hasta que han sido utilizados en el terrazo fabricado con él por lo que no es un simple vicio oculto. Cita la STS 7 enero 1988 , la porosidad y defectos de los tubos vendidos solo podían ponerse de manifiesto con su funcionamiento efectivo por lo que el plazo del art. 1490 CC es inconveniente. Cita la STS 3 febrero 1986 , el breve plazo de caducidad del art. 1490 CC es inapropiado cuando se trata de defectos como el de una máquina cuya falta de calidad se acredita definitivamente después de numerosas reparaciones. Cita la STS 1 marzo 1991 , el empleo inmediato en la obra del cemento vendido hace imposible que los defectos de que pudiera adolecer puedan ser denunciados en los breves plazos del CCom y del CC, y habrá que esperar a que tales defectos cristalicen en la obra en que se emplean por lo que no rigen las normas relativas a vicios ocultos. Cita la STS 14 mayo 1992 que expresa la necesidad de flexibilizar el régimen de caducidad del art. 1490 CC y 342 CCom, en razón a la complejidad de las cosas que acceden al trafico del comercio sobre todo dados sus complicados componentes internos de difícil apreciación en cuanto a los defectos determinativos de inadecuación o inidoneidad si no se efectúan pertinentes y a veces difíciles comprobaciones técnicas o solo afloran cuando la ineptitud surge en su función y operatividad industrial. Cita la STS 3 abril 1997 , el plazo de caducidad del art. 1490 CC es inaplicable a vicios (defectos en el garaje comprado) que no pueden manifestarse naturalmente en tan corto espacio de tiempo. Cita la STS 3 abril 2002 , aliud pro alio en venta de garaje con grietas. No puede aplicarse el plazo del art. 1490 CC a vicios constructivos que no se manifiestan en tan corto espacio de tiempo. 9.º) La sentencia apelada es incongruente con sus propios estándares de disconformidad (aliud pro alio), que se contienen en los FD 5.º y 6.º. El nivel primario de descripción de una situación de «aliud pro alio» que cabe extraer de la jurisprudencia es el que identifica este aliud con la entrega de prestación «diversa» o con la entrega de prestación funcionalmente «inhábil» para satisfacer las necesidades del comprador. Este segundo criterio ha sido desarrollado en otros subcriterios por esta misma jurisprudencia.

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La sentencia recurrida utiliza dos subcriterios para la determinación de la prestación «inhábil»: 1) Inhabilidad como impropiedad al fin contratado: se está en presencia de entrega de cosa diversa cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina (FD 5.°). En el FD 6.° se repite el argumento con distintas palabras: EI requisito del cumplimiento integro, puntual y exacto (...) conlleva el de la finalidad a que van destinados, no pudiéndose afirmar que se cumple cuando se cumple mal, es decir, cuando se incumple aquella finalidad que constituyó el condicionante del contrato. La sentencia se empeña irrazonablemente (FD 6.º) en que lo que pretendía Fenosa con el carbón es que produjese combustión para la central térmica y que «ese fin se produjo». Es evidente que Fenosa no pretendía que se produjera combustión de cualquier manera sino combustión de un carbón de determinadas condiciones con objeto de economizar el coste del suministro necesario para la combustión y el mantenimiento de la infraestructura técnica de la central. Si inhabilidad es inadecuación (impropiedad) al fin, debe o no considerarse impropio o inadecuado al fin contractual convenido el que una gran parte de los suministros de mineral tengan un porcentaje de cenizas superiores al 40% y como ha quedado acreditado de la prueba de primera instancia ni tan siquiera deba considerarse en tales condiciones como carbón. 2) Inhabilidad como inutilidad concreta. Tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición sin que sea suficiente para instar su adquisición (sic) una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (FD 5.°). Lo que quiere decir este subcriterio es que el bien entregado es inhábil cuando es inútil al fin establecido por ambas partes en el contrato sin que importe la finalidad subjetiva del comprador, su motivo individual, no incorporado a la causa del contrato. Es manifiesto que el fin común del contrato es que el mineral sirviera como suministro calorífico para la central térmica y para ello ambas partes estaban de acuerdo en que no debería superar un porcentaje en cenizas del 40% y cuando esto ocurriera, Fenosa no pagaría y ni siquiera estaría sujeta a la carga de devolver el mineral. Y como tal circunstancia está reflejada en el contrato no se trata de una utilidad subjetiva de Fenosa. Por esta razón, es inaceptable en los hechos e incorrecta en la calificación como puramente subjetiva por parte de Fenosa que se hace en el FD 6.° de la sentencia dando por supuesto que objetivamente era adecuada al contrato la morralla mineral que el suministrador quiso hacer pasar por carbón. 10.º) La sentencia es inconsistente cuando después de afirmar que el contrato no es de compraventa sino de suministro aplica el régimen propio del saneamiento de la compraventa mercantil. La sentencia realiza una correcta exposición del problema en términos jurídicos pero no es consistente en su aplicación. En su FD 6.º destaca las diferencias entre el contrato discutido y la compraventa. En palabras de la propia sentencia, al ser el contrato de suministro un contrato atípico en nuestro sistema, «implica la necesidad de recurrir a las normas generales de las obligaciones y contratos». EI contenido de este contrato es «una serie de prestaciones duraderas o de ejecución continuada o sucesiva», la «satisfacción de necesidades continuas». Cita la STS 26 mayo 2005 según la cual en la compraventa, la cosa vendida se entrega de una sola vez o en actos distintos pero se refiere, en todo caso, a una cosa unitaria y en el contrato de suministro, la obligación de entrega se cumple de manera sucesiva; las partes se obligan a la entrega de cosas y al pago de su precio, en entregas y pagos sucesivos y en periodos determinados o determinables. Destaca una doble inconsistencia de la sentencia impugnada: De un lado, no puede identificarse con la compraventa y es preciso acudir al régimen general de las obligaciones y contratos, sin embargo, el Tribunal no acude a estas reglas generales sino al régimen singular y especifico del saneamiento de la compraventa mercantil. Y resulta inconsistente y paradójico que si lo definitorio del suministro es el régimen de «ejecución continuada», se le aplique un régimen de saneamiento que tiene de específico que versa sobre una prestación única e individualizada en el tiempo. En efecto, no tiene sentido acudir al plazo de los arts. 342 Ccom. y 1490 CC, cuando es manifiesto que tales tiempos cuentan desde la entrega de la cosa y que sólo se puede hablar de entrega de una cosa cuando este suceso puede individualizarse como único en el tiempo y no como continuo como la misma sentencia reconoce. Se sabe cuando empezaron las entregas de mineral pero la sentencia no puede afirmar cuando se realizó la primera entrega defectuosa. Además, si se acepta el punto de vista de la sentencia habría que ser congruente con él hasta el final y serían una suerte de plazos de caducidad continuamente renovados y una acción final de reclamación en la que tendrían que discriminarse las remesas sobre las que actúa la caducidad y las remesas anteriores en 6 meses al tiempo de reclamación.

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Existe una última razón de orden material para no aplicar el régimen del saneamiento de la compraventa al contrato de suministro de material para consumo industrial. Y es que no hay mercancía que devolver por lo que las necesidades de rápida liquidación no existen como sí existen en un contrato puntual de entrega de una mercancía para reventa. 11.º) En la compraventa de cosa genérica la cualidad pactada determina la individuación de la cosa debida de forma que toda entrega de cosa de menor calidad es un aliud. La Audiencia (FD 6.°), se empeña en sostener que el incumplimiento no es supuesto de prestación diversa sino un «defecto de calidad», hasta el punto que el propio contrato alude al fijar el índice o porcentaje de cenizas a la calidad y también se refiere a diversos pasajes de la demanda que aluden a la baja e ínfima calidad y a duras penas podría ser considerado carbón. Pero la sentencia porfía en que al ser utilizado en la central térmica por muy defectuosa que fuese su calidad, lo suministrado es carbón. La doctrina más conspicua en el estudio del régimen del saneamiento en la compraventa a la hora de encontrar una vía de solucionar la concurrencia entre saneamiento e incumplimiento general sostiene como criterio seguro, aunque no único, que en la compraventa de cosa genérica (como es el carbón), la calidad pactada no tiene una simple eficacia caracterizadora del bien vendido sino individualizadora. Mientras que en una cosa específica la cosa entregada si coincide con la pactada es siempre «Ia misma cosa», por más defectos que aparezcan o vicios que padezca, en la venta de cosa genérica la calidad individualiza la prestación. Si la cosa entregada no es de la calidad de la pactada no se entrega la cosa pactada con vicios ocultos sino una cosa distinta de la pactada pues la calidad, no la individuación precontractual, es la que especifica el género. La entrega de cosa de calidad diversa a la pactada es siempre entrega de un aliud y el régimen del saneamiento del contrato de compraventa no se aplica sino las normas generales del Derecho de obligaciones (Rodrigo Bercovitz, «La naturaleza de las acciones redhibitoria y estimatoria en la compraventa», Anuario de Derecho Civil, 1968, Págs. 809 sigts, 820; Antonio M. Morales, en Ministerio de Justicia, Comentarios al Código Civil, 1991, II, Pág. 955 ; Berda y Beamonte, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 49, Pág. 182). 12º) Si una determinada cualidad ha sido prometida o asegurada por el vendedor o si el vendedor declara que el producto reúne determinada especificación demandada por el comprador, el incumplimiento de tales promesas y de tales especificaciones no constituye vicio oculto sino incumplimiento del deber de entregar bienes conformes con el contrato. En otros términos, si estamos ante una cualidad asegurada o convenida, la diferencia de cualidad de la cosa entregada respecto de la comprada no es vicio ni defecto sino, simplemente, prestación diversa de la contratada. Cita la STS de 30 junio 2000 , el vendedor declaró que el establecimiento vendido disponía de todas las licencias exigidas pero faltaba la de apertura, circunstancia que, según el Tribunal, bastaba para desechar la pretensión vendedora de que se trataba de un simple defecto oculto. Cita de nuevo la STS 19 enero 1983 , según la cual no podía ser vicio sino aliud, la entrega de maquinaria de tratamiento de carbón que era distinta de la exigida y pactada en el contrato. Cita la STS 13 junio 1983 , los piensos para engorde de cerdo no satisfacen la especificación convenida en el contrato. Cita la STS 22 octubre 1984 , los postes suministrados no reúnen las cualidades convenidas por lo que tuvieron que ser arrancados y sustituidos por otros. Cita la STS 29 febrero 1988 , las máquinas vendidas como nuevas son usadas. Cita la STS 10 junio 1983 , en la que el Tribunal llega a la conclusión de que la prestación era diversa a la contratada (y no solo que el vicio hacia inhábil la cosa entregada) pues se entregó un motor de potencia inferior, inhábil para el fin presupuesto por las partes. 13.º) Finalmente no es preciso forzar una interpretación que sirva de socorro a una parte contractual que no merece la protección que se le brinda. Del conjunto de los hechos y de la argumentación de este recurso queda probado: que la entrega de calidad diversa se produjo por fraude. Que este fraude estaba orientado a dificultar las posibilidades de descubrimiento por Unión Fenosa. Que Unión Fenosa no actuó en ningún caso negligentemente, sino que se tomó el tiempo que era preciso para averiguar el fraude y probar sus circunstancias.

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Que no existe ninguna necesidad de acortar plazos de reclamación, pues no se reclama redhibitoria alguna. Que se ejercita una acción de daños contractuales y no un acción de saneamiento. Que el defecto es un defecto grosero de calidad. Que los defectos de calidad en las ventas y suministros de bienes genéricos siempre constituyen prestación defectuosa, incumplimiento contractual. Que el recurrido incumplió conscientemente y con dolo el deber de entrega de una cualidad prometida en el contrato. Que bajo ningún concepto es justificable que un sujeto que actúa en tales condiciones resulte enriquecido por una cuestión de plazos. La sentencia recurrida al apreciar la caducidad no entró en el análisis del recurso de apelación de Unión Fenosa, sin embargo, si se estima el presente recurso, la Sala debe valorar el referido recurso de apelación relativo a los intereses y que resume a continuación. Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado, en tiempo y forma, el presente escrito, con el justificante de entrega de copias y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2005 , rollo 387/2005, lo admita y en su día tras los trámites pertinentes dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, case en su totalidad y anule la sentencia de la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y dicte otra de conformidad con el fallo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado de 1. ª instancia n.º 35 de Madrid, salvo en lo relativo al cómputo de los intereses, acordando que los mismos deben ser computados desde el momento de la interposición de la querella, todo ello con expresa condena en costas a Agrupación Minera del Bierzo AlE y a Unión Minera del Norte S. A.». SEXTO . - Por ATS de 24 de junio de 2008 se admite el recurso de casación. SÉPTIMO.- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Unión Minera del Norte, S. A., se formulan las siguientes alegaciones: La primera cuestión que deja clara y meridianamente resuelta la sentencia impugnada fundamental para la solución del recurso de casación es la relativa a la caducidad de la acción que de acuerdo con inveterada y reiterada jurisprudencia como excepción perentoria debe ser examinada conjunta y unidamente al fondo del asunto. Por consiguiente, la solución que a esa cuestión de caducidad se dé por ese Tribunal no puede prescindir de forma absoluta de las cuestiones de fondo del pleito. Acertadamente dice la sentencia impugnada que la excepción de caducidad alegada en la instancia y no resuelta en la misma ha de ser examinada con carácter prioritario pues acogida la misma no es procedente entrar a conocer de las demás cuestiones. Ni la sentencia de instancia ni ninguna de las partes intervinientes en el proceso ha cuestionado que nos encontremos ante una compraventa de carácter mercantil o más propiamente como dice la sentencia de un suministro al concurrir los requisitos del art. 325 CCom , y como sostiene la sentencia recurrida estamos en presencia de un contrato de suministro que la doctrina califica y la jurisprudencia define como un contrato «por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuas». El suministro de carbón se efectuaba de acuerdo con el contrato de 06.03.1992 en el que se pactó la calidad del carbón térmico y su precio según una formula que en él mismo se establece. El carbón térmico pasa a ser propiedad de la recurrente desde el momento en que se descarga en la central térmica de La RobIa (León). A partir de ese momento, todos los controles, análisis (calidad), pesaje, precio (librando las correspondientes prefacturas), son competencia única y exclusiva de Fenosa, limitándose Unión Minera del Norte, una vez recibidas las prefacturas que le remite Unión Fenosa con el precio que ella le ha atribuido al carbón térmico suministrado a girar las correspondientes facturas con riguroso acatamiento al precio determinado en las prefacturas. Todos los sistemas de control, inspección y valoración del carbón térmico están en manos de Unión Fenosa, nunca se rechazó carbón alguno al recurrido ni tampoco a la Agrupación Minera del Bierzo, AlE, pudiendo hacerlo, en virtud de lo pactado en el contrato de suministro si no reunía los requisitos y características pactadas en el citado contrato.

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Es incontestable que si Fenosa al recibir el carbón térmico de la Agrupación, lo pesa, analiza en sus propios laboratorios y lo utiliza (lo quema), hay que concluir, en seria lógica, que lo encuentra a su plena satisfacción y por ello no ostenta acción de repetición ni frente a la Agrupación ni frente a Unión Minera del Norte, S. A., alegando vicio o defecto de cantidad o calidad aparente o manifiesta (art. 336.1 CCom .), en un momento tardío o extemporáneo (art. 342 CCom .). Si los vicios que achaca al carbón térmico suministrado fueran internos la recurrente debería haber promovido reclamación frente a la Agrupación y/o Unión Minera del Norte, S. A., en el plazo de 30 días a contar desde la entrega del mismo (art. 342 CCom ). Este plazo de denuncia o reclamación contra la prestación efectuada fue expresamente incumplido por Unión Fenosa pues está plenamente acreditado que entre el auto de archivo de la querella y la interposición de la demanda transcurre, con creces, no solo el plazo de reclamación (30 días) sino también el plazo para el ejercicio de las acciones civiles (6 meses) ex art. 1490 CC , en relación con el art. 943 CCom , apreciando con acierto la sentencia cuya confirmación se interesa que no nos encontramos en el supuesto de un «aliud pro alio» sino de defecto de calidad, al obtener Fenosa la utilidad del carbón térmico suministrado, pues lo destinó al uso para el que lo adquirió (producción de energía eléctrica), quizás con un rendimiento menor del esperado (aunque no hay prueba que lo justifique) lo que evidencia que existe una manifiesta relación con la calidad del carbón suministrado por la Agrupación y por la recurrida y, por consiguiente, ese carbón no es cosa distinta del objeto del contrato ni inadecuada o impropia para los fines para el que se adquirió puesto que esos fines (funcionamiento normal de la térmica y producción de energía eléctrica) se produjeron. Sentada esa argumentación por la sentencia recurrida en base a la prueba practicada y valorada por la misma es preciso concluir que en el momento de promoverse la interpelación judicial por Unión Fenosa, la acción que podría corresponderle estaba caducada y resulta sorprendente que el recurrente en su recurso manifieste que «bajo ningún concepto es justificable que un sujeto que actúa en tales condiciones resulta al cabo enriquecido por una cuestión de plazos». La cuestión atinente a si estamos en presencia de un suministro de carbón térmico de menor calidad de la pactada o si lo que se suministraba a la recurrente es algo que no merece la calificación de carbón, es decir, si nos encontramos ante una prestación diversa o ante una prestación defectuosa por ser el carbón suministrado de inferior calidad al pactado, la ha resuelto la sentencia recurrida en base a las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en sus FJ 4.º, 5.º y 6.º, fundamentándose, en los datos y hechos consignados en la demanda, en la actuación explícita de la actora-recurrente, en una jurisprudencia (FJ 5.º) sólida y continua que damos por reproducida y en las pruebas practicadas en el proceso. La sentencia, cuya confirmación interesa establece: a) Que estamos en presencia de una compraventa mercantil. Ninguna de las partes lo ha discutido. b) Que todos los controles sobre el carbón suministrado a la recurrente estaban en sus manos, los efectuaba en sus instalaciones: pesaje, toma de muestras (de forma automática, imposible de prever por el recurrido), análisis, fijación del precio de acuerdo con los análisis de calidad, etc. Y así lo reconoce la recurrente en su demanda. c) Que de acuerdo con las calidades obtenidas por la recurrente del carbón térmico suministrado por la Agrupación y por Uminsa, Unión Fenosa expedía y remitía a la Agrupación y/o Uminsa las prefacturas en las que la recurrente fijaba con carácter vinculante el precio del carbón térmico suministrado. En el momento de emitir las prefacturas, la recurrente conocía los parámetros de calidad del carbón suministrado y, en virtud de ellos, fijaba el precio. d) Las facturas que giraba la Agrupación y/o Uminsa a Unión Fenosa tenían que ajustarse al precio dado unilateralmente por Unión Fenosa. e) Nunca se devolvió por Unión Fenosa a la Agrupación o a Uminsa el carbón suministrado lo que evidencia que en sus análisis resulto apto para ser consumido por la térmica de La RobIa con una calidad suficiente de acuerdo con lo pactado para producir energía eléctrica sin que haya constancia en autos de mayor consumo de carbón en la térmica debido a la calidad del carbón suministrado por Uminsa y la Agrupación. f) Ha quedado acreditado, probado y aceptado por la recurrente que ese carbón se consumió y sirvió para producir energía eléctrica. g) Ninguna prueba se ha aportado por la recurrente que acredite que la maquinaria de la térmica haya sufrido mayor deterioro que el habitual y normal como constata la sentencia recurrida en sus FJ 4.º, 5.º y 6.º, a los que la recurrente pretende enmendar la plana por su criterio personal e interesado sin importarle contradecir

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frontalmente aquellos hechos que ella misma ha admitido en su demanda y los que se han acreditado en la fase probatoria. En el informe pericial de los Sres. Ángel y Bartolomé se manifiesta expresamente que se trataba de «carbón de inferior calidad pero apto para producir energía eléctrica». En el mismo sentido, se pronuncian los informe de los peritos Sres. Gines y Jaime , D. Ceferino y, especialmente, el del Sr. Lucas que en el acto de la vista de primera instancia afirmó que no es posible determinar el origen ni el periodo de acumulación de una parte del carbón contenido en la denominada «General» situada en las instalaciones de la térmica de La RobIa. Tal indeterminación puede afectar a todas las pilas. Ello impide establecer cualquier conclusión sobre las cenizas de los suministros (2° DVD. - 19'47" y siguientes), lo que conlleva que ni siquiera puede hablarse, en rigor, de carbón térmico de menor calidad que el pactado en el contrato. El único informe pericial discordante con la tesis de la sentencia recurrida es el emitido por el perito Sr. Victorio que reconoció en el acto del juicio que su informe había sido confeccionado contando únicamente con los datos que le facilitó Unión Fenosa (1º DVD - 25'24" a 35'38") y más concretamente, de la empresa Norcontrol dependiente y participada por Fenosa como quedó acreditado en el acto del juicio a preguntas de la representación de la Agrupación. Para evitar repeticiones se remite a su escrito de recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia. No concurre la inhabilidad del objeto (carbón térmico) suministrado a la recurrente cuando ella misma lo valoró y quemó en su térmica de La RobIa (León). La emisión por la recurrente de las prefacturas no se hacía inmediatamente después de recibir el carbón suministrado sino cuando Unión Fenosa lo estimaba pertinente y de forma unilateral, es decir, sin tener intervención alguna en esos análisis la entidad recurrida por lo cual no es de recibo argumentar que los análisis del carbón térmico suministrado no se efectuaban o no los tenía la recurrente hasta pasados 6 meses. Es increíble que al efectuarse los análisis del carbón por Fenosa, la valoración que establecía en la prefacturas, favoreciera los intereses de la recurrida y no los de Fenosa. Lo expuesto acredita que el carbón suministrado fue recibido a satisfacción de la recurrente, pues si de sus análisis se hubiera acreditado que tenía un porcentaje de cenizas superior al pactado o era de una calidad que lo invalidaba para producir energía eléctrica, podía, en virtud del contrato de 06.03.1992, minorar el precio o rechazarlo por inservible, cosa que no ocurrió, lo que evidencia que Fenosa lo consideró apto para el objeto y finalidad al que lo destinaba: producir energía eléctrica en su térmica de La RobIa (León). Termina solicitando de la Sala que «habiendo por presentado este escrito y copias prevenidas, se sirva admitirlo, tener por formalizado, en tiempo y forma, oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de Unión Fenosa contra la sentencia dictada el 19.09.2005, en grado de apelación, por la Sección 19 . ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación 387/2005 y, en mérito a lo expuesto en el mismo y previos los tramites legales que procedan, se dicte sentencia, desestimando, en todos sus extremos el recurso de casación interpuesto de adverso frente a la expresada sentencia, confirmando íntegramente la sentencia dictada el 19.09.2005 por la Sección 19. ª de la Audiencia Provincial de Madrid , e imponiendo las costas a la parte recurrente, con todo lo demás que en derecho proceda». OCTAVO . - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la Agrupación Minera del Bierzo, AIE, se formulan las siguientes alegaciones: Primera. La Sala de instancia funda la desestimación de la pretensión indemnizatoria de Unión Fenosa, S. A., en la insuficiencia probatoria de un invocado incumplimiento contractual, del quebranto patrimonial que se dice sufrido por efecto de los vicios aducidos pero no probados así como por no haberse acreditado la responsabilidad de las entidades recurridas en el proceso del suministro litigioso. La sentencia recurrida no niega que en caso de prestación distinta no deba responder el vendedor, sino que en el caso de autos estima que la eléctrica, compradora del carbón, no ha probado que éste fuera inhábil para su destino, esto es, no ha probado el incumplimiento del contrato que tantas veces alega la recurrente. La argumentación de la recurrente es ajena a lo afirmado por la Sala, altera sus razonamientos y antepone su propia e interesada valoración probatoria, por lo que incurre en petición de principio y hace supuesto de la cuestión. Las consideraciones en que se basa la Sala (FJ 6.º que se trascribe parcialmente) para revocar la sentencia del Juzgado y estimar caducada la acción ejercitada en la demanda, son claras y diferentes a las manifestadas por la recurrente en su recurso de casación.

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La Audiencia no niega que en caso de prestación distinta no responda el vendedor por incumplimiento y se le apliquen los arts. 1101 y 1124 CC ; lo que afirma la Sala es que Unión Fenosa, S. A., no ha probado que el carbón fuera inhábil para su destino y es esa insuficiencia probatoria la que le hace a la Audiencia subsumir el supuesto litigioso en la normativa adecuada al caso contenida en los arts. 336 y 342 CCom y por ello estimar caducada la acción ejercitada sin entrar en el examen de otras cuestiones precisamente por estar caducada la causa de pedir. La verdadera «ratio decidendi» de la Audiencia no lo constituye como pretende la recurrente, la inaplicación de los arts. 336 y 342 CCom , sino únicamente la falta de prueba de haber sufrido la recurrente quebranto patrimonial por incumplimiento contractual de las demandadas -subsumible en el art. 1101 CC - a consecuencia de las deficiencias en el suministro de carbón que denuncia. Estos son los fundamentos del Tribunal «a quo» plenamente conformes con la doctrina legal de ese Alto Tribunal, manifestada, entre otras, en su sentencia de 30 de octubre de 1989 totalmente aplicable al caso y que «mutatis mutandis», transcribe, según la cual, como tiene declarado esta Sala, y de ello son exponente las sentencias de 23 de marzo de 1982, 19 de diciembre de 1984 y 6 de marzo de 1985 , cuando se trate de inhabilidad del objeto suministrado por el vendedor al comprador por causa de imposible aprovechamiento por éste supone entrega de cosa diversa o «aliud por alio», que hace procedente la aplicación al caso de los arts. 1100, 1101 y 1124 CC , por constituir verdadero incumplimiento y no un mero supuesto de vicio interno de la cosa recurrida, subsumible en la normativa contenida en los arts. 336 y 342 CCom , es de tener también en cuenta que para hacer aplicación de esa orientación jurisprudencial, se requiere la plena acreditación de que la mercancía adquirida, en este caso (el carbón) objeto del suministro en cuestión, tenía, al tiempo de su recepción por la demandante compradora, (Unión Fenosa, S. A.), ahora recurrente, defectos que efectivamente lo hicieran inservible para su destino y tal circunstancia no viene reconocida en la sentencia recurrida (ni en toda la prueba practicada), para llegar a la caducidad se fundamenta en el aspecto fáctico como se expresa en el FD 6.° de la sentencia recurrida, en no haber acreditado (Unión Fenosa, S. A.) su aserto básico de que el carbón adquirido, objeto de controversia, fuese inservible a causa de vicios anteriores a su entrega, generándose en consecuencia, un hecho que ha quedado inalterable y vinculante para las partes en tanto no se desvirtúe por el cauce o vía del error en la apreciación de la prueba. Segunda. En su argumentación, la recurrente se aparta del sustrato factico que sirvió a la Audiencia para desestimar la demanda y que está perfectamente sintetizado en los FJ 2º y 3º de la sentencia recurrida para ofrecer una valoración alternativa, selectiva y lógicamente subjetiva y favorable a sus intereses de la prueba practicada, principalmente, de la pericial al objeto de deducir responsabilidad contractual contra las recurridas condenadas en primera instancia. Incurre con ello en la petición de principio o supuesto de la cuestión y pretende convertir la casación en una tercera instancia lo que no admite ese Supremo Tribunal (SSTS de 20 de marzo, 20 de abril y 8 de junio de 2007 , entre las más recientes). El éxito de la denuncia casacional pretendida en el recurso, estructurada sobre un componente fáctico no admitido por la sentencia recurrida, hubiese exigido, en cualquier caso, desvirtuar previamente el de la Audiencia, en la única forma legalmente prevista, esto es, con denuncia de norma de valoración de prueba que contenga regIa legal. Además, la prueba pericial, principal sustento probatorio considerado por la recurrente se ha de apreciar según «las reglas de la sana critica», pues es doctrina reiterada de ese Alto Tribunal que su valoración es función soberana del juzgador de instancia (SSTS de 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 ) y sólo es revisable en casación cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las mas elementales directrices de la lógica, (STS de 24 de julio de 2000 , que cita otras muchas). En conclusión, ninguna justificación hay en el recurso de una infracción de regIa legal tasada de valoración de la prueba, que, además, se presenta acertada por ajustada a las directrices lógicas dados los términos de las pruebas practicadas y, en especial, los informes periciales. Tercera. No cabe combatir en casación la conclusión alcanzada en segunda instancia sobre la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual sin desvirtuar en la única forma que cabe hacerlo en este recurso extraordinario con denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, el sustrato fáctico que se tuvo en cuenta para considerar no probada la irrogacion a la recurrente de quebranto patrimonial alguno a resultas de un incumplimiento de contrato, lo que ni tan siquiera ha intentado en el presente recurso pues la recurrente se limita a repetir una vez y otra que «el recurso concierne sólo a una cuestión de derecho: la calificación del tipo de incumplimiento contractual dado como probado en la sentencia

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de primera instancia» olvidando que ha habido una segunda instancia que tras analizar las mismas pruebas hace una valoración jurídica distinta a la que sostuvo el Juzgado y concluye que no hubo tal incumplimiento. En apelación, la Audiencia Provincial valoró la prueba practicada. Existió un previo pronunciamiento penal firme que estableció la inexistencia de engaño y fraude en los mismos suministros de carbón origen de la acción civil ejercitada por Unión Fenosa, S. A., concretamente el auto de archivo de las diligencias penales de la Audiencia Provincial de León de 29 de abril de 2002 expresamente reseñado por la sentencia recurrida, por tanto, contemplado y valorado por el Tribunal «a quo». Consecuentemente, el dolo, el fraude, el engaño en los suministros de carbón tantas veces repetido es otra de las alegaciones de la recurrente carente de prueba y no considerada por la Audiencia. La Audiencia ha valorado el contrato de suministro de 6 de marzo de 1992 del que dimana la acción ejercitada y ha concluido que el carbón se entregaba en la central térmica de la recurrente y que desde ese momento pasaba a ser de su propiedad. Que la cantidad, calidad y precio del carbón lo determinó Unión Fenosa, S. A., siendo por su cuenta exclusiva los análisis y las prefacturas con la liquidación del importe resultante. Que aquellos suministros que fueran heterogéneos o superaran el contenido en cenizas del 40% podían ser rechazados o no pagados ni devueltos. Que en ese momento Unión Fenosa, S. A., tenía mecanismos contractuales para de ser inferior la calidad a la pactada proceder a la rebaja del precio. Que la recurrente aceptó sin reparos todos los suministros con los controles que estimó precisos, obtuvo la utilidad de la cosa suministrada y la destinó al uso para el que lo adquirió cual es el funcionamiento de su central térmica. Reseña también la sentencia que obra en las actuaciones el acta de inspección levantada por la Ofico (Organismo oficial adscrito al Ministerio de Industria) a la recurrente relativa al periodo del suministro litigioso en la que se fija el contenido en cenizas de los suministros en el 28,75% en el primer semestre de 1993 y en el 33% en el segundo semestre, esto es, por debajo de lo pactado en el contrato. Finalmente, la sentencia recurrida valora los múltiples informes periciales obrantes en las actuaciones y saca conclusiones totalmente distintas a las de la recurrente. La Audiencia ha analizado toda la prueba obrante en autos y su conclusión es que no se acredita incumplimiento contractual por las recurridas sin valorar otras cuestiones por apreciar caducada la acción. Y dicha valoración, no parece que adolezca de un error notorio, arbitrariedad o una clara equivocación conculcando las más elementales directrices de la lógica. Ninguna referencia hay en el recurso al hecho de que los carbones suministrados fueran o pudieran haber sido mezclados por Unión Fenosa, S. A., con otros carbones de distinta procedencia también apilados en la central térmica en ese periodo o a que no haya posibilidad de contrastar tales hechos al margen de la versión que facilitó a los peritos la propia Unión Fenosa, S. A. Así, por ejemplo lo afirma el perito judicial Sr. Victorio - Pág. 88 de su informe - que admite tal extremo. Igualmente las conclusiones del perito judicial Sr. Ángel corroboran la imposibilidad de contrastar los datos relativos a las cenizas. En definitiva, se trata de hipótesis que no se pueden contrastar. Y por ello, la Sala no las considera en su sentencia, como tampoco lo ha hecho la jurisprudencia desde su ya lejana sentencia de 3 de febrero de 1928 según la cual al tratarse de un verdadero contrato de compraventa mercantil, el comprador no es arbitro de su exclusiva voluntad de rechazar la mercancía mediante pruebas que la declaren inadmisible por viciosa si éstas no se han llevado a efecto o, al menos, intentado judicialmente, con la citación al vendedor para su intervención y discusión, sin que sea eficaz el análisis practicado a petición solo de uno de los interesados, doctrina sana y equitativa que tiende a destruir las habilidades de una parte con perjuicio de la contraria, y esto no porque los laboratorios no merezcan toda clase de respeto y certidumbre en sus análisis, de lo que no cabe duda, sino por que lo que afirma y merece ser creído es el resultado fiel de su comprobación; pero su campo de acción no se extiende a poder asegurar que la cosa analizada sea la misma del contrato ni que la manipulación fraudulenta, en su caso, esté de parte del comprador o del vendedor y de la misma manera que un análisis practicado solo a instancia del dueño que vende no podría causar efecto contra el adquiriente si no intervino así tampoco puede fundarse una rehúsa al amparo de un reconocimiento y comprobación, por ciertos que sean, practicados sin las garantías indicadas. Termina solicitando de la Sala que «admita este escrito, con el resguardo acreditativo de haber dado traslado de copia a la contraparte, nos tenga por opuestos al recurso de casación presentado de contrario y, en su día, dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente». NOVENO . - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

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AIE, Agrupación de interés económico. CC, Código Civil. CCom, Código de Comercio. LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . RC, recurso de casación. SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). DÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 27 de enero de 2010, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO . - Resumen de antecedentes. 1. En contrato de fecha 6 de marzo de 1992, celebrado entre Unión Eléctrica Fenosa, S. A. y Agrupación Minera del Bierzo (AlE), que tenía por objeto el suministro de carbón, se pactaba la calidad del carbón, cifrándose entre otros particulares con un porcentaje de cenizas del 32%. Se indicaba también, en cuanto al precio, que sería el resultante de aplicar la fórmula que en el propio contrato se establecía. Se señalaba que en el caso de que las calidades medias mensuales realmente entregadas no fuesen las mencionadas en el propio contrato, se aplicaría el precio conforme a la fórmula que se establecía, en la que se contemplaba el porcentaje medio de cenizas con un criterio decimal. En condiciones anexas se establecía que el carbón pasaría a ser propiedad del comprador en el momento en que quedara descargado en la parque de la Central Térmica de la demandante. Se establecía como límite máximo de cenizas en muestra diaria 35 y en muestra mensual 32, y se señalaba que en ningún caso serían pagadas ni devueltas las partidas que superasen un contenido en cenizas (sobre seco) del 40%. Se pactaba igualmente que aquellos suministros que presentasen una heterogeneidad importante (cargas en capa, imposibilidad de toma de muestras, etc.) podrían ser rechazados por el comprador. El pesaje se realizaría por el comprador, así como la toma de muestras y, una vez realizadas, la liquidación de la cantidad resultante a pagar. 2. La representación procesal de Unión Eléctrica Fenosa, S. A., ejercitó acción de reclamación de cantidad por importe de 8 002 703,35 euros; más la cantidad de 16 065,27 euros en concepto de gastos, así como los intereses desde la querella interpuesta el 26 de agosto de 1994. La demanda se dirigía contra Agrupación Minera del Bierzo (AlE) y subsidiariamente contra Unión Minera del Bierzo, perteneciente al mismo grupo económico. En apoyo de su pretensiones invocó el artículo 1101 CC en relación con el artículo 1124 CC por el doloso incumplimiento por parte de la demandada principal del contrato de suministro de carbón suscrito en fecha 6 de marzo de 1992, al haber suministrado la demandada el carbón de forma irregular en su propio beneficio y en perjuicio de la actora. 3. El carbón suministrado durante el periodo del 1 de julio de 1993 al 30 de junio de 1994 tenía un contenido mucho más alto de cenizas y por tanto tenía menor poder calorífico y era un carbón de inferior calidad a la que figuraba en las facturas correspondientes a los suministros mensuales, pagadas por Fenosa a los suministradores. A ésto se llegó por las maquinaciones de éstos, que, en connivencia con empleados de la Eléctrica, dieron lugar a que el fraude no fuera detectado en un principio e indujeron a la actora a abonar mayor precio que el que correspondía a la calidad del carbón realmente suministrado. Ésto se propició mediante la ideación fraudulenta de un anómalo proceso de carga de carbón sobre los camiones. Según uno de los informes periciales tomado en especial consideración por el Juzgado, incluso con una serie de suposiciones que favorecen a los intereses de las suministradoras, el contenido medio en cenizas del carbón quemado procedente del grupo de las empresas demandadas era de un 40,87%; 4. El Juzgado estimó sustancialmente la demanda. 5. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y desestimó la demanda fundándose, en síntesis, en que ( a ) no se trataba de un supuesto de aliud pro alio [una cosa por otra], sino de defecto en la calidad, pues (i) el contrato alude al fijar el índice o porcentaje de cenizas a calidad; (ii) la demanda alude en diversos pasajes a baja calidad e ínfima calidad; (iii) se dice que a duras penas podría ser considerado carbón, cuando es lo cierto que la demandante lo utiliza en su central térmica, y lo que le produce según indica es un mayor consumo y un posible deterioro en la maquinaria, éste sólo alegado; (iv) el carbón suministrado había pasado

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los controles que la demandante estimó por convenientes; ( b ) existe caducidad de la acción, pues el 26 de agosto de 1994 se presentó querella relativa estos hechos, la cual finalizó con archivo por auto de 29 de abril de 2000 y la demanda se presentó del 30 de octubre de 2002 ; tratándose de la compraventa o suministro mercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336.1 CCom ); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 CCom ); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CCom ); estos plazos de denuncia permiten conservar la acción para reclamar, que habrá de interponerse en el plazo de 6 meses del art. 1490 CC , por la remisión genérica del art. 943 CCom . 6. Contra esta sentencia interpone recurso de casación Unión Fenosa, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por razón de la cuantía. SEGUNDO . - Enunciación de los motivos de casación. El motivo primero se interpone con la siguiente fórmula: «Indebida aplicación de los artículos 1484 y 1490 CC , en relación con los arts. 336 y 342 CCom ». El motivo segundo se interpone con la siguiente fórmula: «Inaplicación de los arts. 1101, 1124 y 1107 CC en relación con el artículo 1964 CC ». Los motivos se fundamentan conjuntamente, en resumen, en que: ( a ) El procedimiento de carga estaba totalmente injustificado y se realizaba deliberadamente de una manera irregular para dificultar las comprobaciones. ( b ) La sentencia recurrida yerra al afirmar que en la compraventa mercantil só lo existe el remedio del saneamiento cuando el vendedor ha entregado una mercancía no conforme con la calidad estipulada en el contrato, pues la jurisprudencia admite en relación con los contratos mercantiles el ejercicio de acciones por incumplimiento en caso de entrega de aliud pro alio [una cosa por otra]. ( c ) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante desde el inicio de los 80 en calificar todos los supuestos de incumplimiento grave como hipótesis de prestación diversa. ( d ) En la jurisprudencia la calificación de un defecto como vicio redhibitorio normalmente se debe a una razón distinta de la de considerar el defecto grave, pero no suficientemente grave para calificarlo de incumplimiento contractual. ( e ) La jurisprudencia califica como prestación diversa la que padece defectos de calidad respecto de la calidad contratada y si ésta ha sido asegurada por el vendedor existe un incumplimiento contractual. (f) La doctrina del incumplimiento definitivo o aliud pro alio se aplica de modo principal en casos de compraventa para uso o consumo empresarial en que el bien adquirido no se reintroduce en el mercado como reventa, sino que es incorporado al proceso industrial del comprador como componente o integrante de un producto o servicio propio que es revendido a terceros. ( g ) Es claramente perceptible en la jurisprudencia una línea de doctrina que descalifica el supuesto como «vicio oculto» cuando las acciones que se ejercitan y que procede que se ejerciten en defensa del interés del comprador no son las acciones rescisoria o quanti minoris [en cuanto menos] del artículo 1486 CC . ( h ) No es posible encontrar una sentencia del Tribunal Supremo en los últimos 25 años en que un incumplimiento grave haya sido calificado como vicio oculto cuando se trataba de un tipo de disconformidad cuya existencia no podía haberse advertido o manifestado en el plazo de 6 meses. ( i ) La sentencia apelada es incongruente, al rechazar la existencia de aliud por alio , con sus propios estándares de disconformidad, inhabilidad como impropiedad para el fin contratado e inhabilidad como inutilidad concreta. ( j ) La sentencia es inconsistente cuando después de afirmar que el contrato no es de compraventa, sino de suministro, aplica el régimen propio del saneamiento de la compraventa mercantil. ( k ) En la compraventa de cosa genérica la cualidad pactada determina la individuación de la cosa debida de forma que toda entrega de cosa de menor calidad es un aliud por alio . ( l ) La interpretación contractual no puede favorecer a la parte contractual que no merece protección. Los motivos deben ser estimados. TERCERO. - La existencia de aliud pro alio [una cosa por otra] en el contrato de suministro mercantil. A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» (SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave (STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo

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el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos» (STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato». Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago (art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad (SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato (artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias (SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina (STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ). La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro (STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. B) De acuerdo con la doctrina expuesta, en el caso examinado no puede compartirse la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de aliud pro alio . En efecto, el hecho de que el defecto probado en los suministros realizados se refiriese a la calidad del carbón entregado no supone que no pueda constituir un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para entender entregada cosa distinta de la pactada. A su vez, la cláusula contractual en virtud de la cual se autorizaba a la parte adquirente a no pagar ni devolver el carbón suministrado con un porcentaje de cenizas superior al 40% pone de manifiesto que el hecho de que el porcentaje apreciado por los peritos, según la valoración de la sentencia de primera instancia no contradicha por la sentencia recurrida, fuese superior a ese porcentaje determina que deba ser considerado de manera concluyente, a tenor de la voluntad de las partes expresada en el contrato, como determinante de un incumplimiento en la obligación de entrega del carbón según lo que la parte adquirente tenía derecho a esperar con arreglo a los términos convenidos. Aun siendo esto así, podría argüirse que el artículo 336 CCom impone al adquirente que examina las mercancías en el momento de recibirlas la carga de formular una reclamación inmediatamente o en el plazo de cuatro días si las recibe enfardadas o embaladas. En el caso examinado, sin embargo, no puede afirmarse que la parte adquirente haya podido examinar a su satisfacción el género suministrado, puesto que, según la declaración probatoria de la sentencia dictada en primera instancia, no contradicha por la sentencia de apelación recurrida, el carbón era suministrado en unos camiones en los que la carga se había distribuido artificiosamente con la finalidad de que, mediante un acuerdo fraudulento con empleados de la Central Eléctrica, la comprobación mecánica verificada a la entrada en las instalaciones de la actora ofreciera resultados falsos. De estos hechos se infiere que no puede aplicarse la caducidad derivada del artículo 336 CCom . La existencia de un grave incumplimiento de carácter doloso de sus obligaciones contractuales por parte de los demandados encaminado a alterar el resultado del reconocimiento lleva consigo que, de acuerdo con los usos comerciales y la buena fe, el examen de la calidad del carbón realizado por la parte actora en condiciones fraudulentas provocadas por la contraparte no pueda considerarse como índice apto para presumir según la ley la aceptación de la calidad del carbón suministrado. CUARTO . - Estimación del recurso .

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La estimación de los motivos de casación conduce a casar la sentencia recurrida y a estimar parcialmente el recurso de apelación y la demanda en los términos de la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos deben considerarse acertados en lo que a la cuantía del perjuicio causado se refiere. Dicha suma devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la querella relativa a estos hechos el 25 de agosto de 1994, con arreglo a lo establecido en el art. 1108 CC , pues así lo exige, de acuerdo con la más moderna jurisprudencia --que supera el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas no líquidas no se produce la mora] (STS de 16 de noviembre de 2007, rec. 4267/2000 )--, por aparecer razonable desde el primer momento la reclamación formulada a consecuencia del grave incumplimiento contractual de las partes demandadas frente a la oposición de éstas y ser exigible el pago de los intereses desde la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda. Se devengarán los intereses procesales desde la fecha de nuestra sentencia, con arreglo al art. 576 LEC , dado que en ella se establece la condena al pago casando la sentencia dictada en apelación que no establecía dicha condena. No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las de este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 394 y 398 LEC . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS 1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Unión Fenosa, S. A., contra la sentencia de 19 septiembre de 2005 dictada por la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 387/2005, cuyo fallo dice: «Parte dispositiva »La Sala acuerda: Que estimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades Agrupación Minera del Bierzo AIE y Unión Minera del Norte, S. A. y desestimando el interpuesto por la de la entidad Unión Fenosa, S. A., todos contra la sentencia dictada con fecha 10 de diciembre de 2004 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid bajo el núm. 1048/2002, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y estimar y estimamos la caducidad de la acción en demanda ejercitada, sin que sea procedente el examen de otras cuestiones, y, consecuentemente, absolver y absolvemos a las en ella demandadas de los pedimentos contra las mismas formuladas, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de los indicados recursos, así como tampoco de las de la primera instancia; teniendo por no formulado recurso de apelación contra el auto de fecha 24 de abril de 2003 ». 2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno. 3. En su lugar, ( a ) desestimamos los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Agrupación Minera del Bierzo AIE y Unión Minera del Norte, S. A. contra la sentencia de 10 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento ordinario n.º 1048/2002 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid. ( b ) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unión Fenosa, S. A. ( c ) En su virtud, confirmamos la sentencia de primera instancia, excepto en el particular relativo a los intereses legales. Estos deberán abonarse desde la presentación por la recurrente el 25 de agosto de 1994 de la querella relativa a los hechos a los que se refiere este proceso. Desde la fecha de esta sentencia se devengarán los intereses procesales del artículo 576 LEC . 4. Se imponen a los respectivos recurrentes las costas de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Agrupación Minera del Bierzo AIE y Unión Minera del Norte, S. A. No ha lugar a imponer las costas el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unión Fenosa, S. A., ni las de este recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Encarnacion Roca Trias. Rubricado. PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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