Roj: STSJ PV 118/2011 Id Cendoj: 48020340012011100109 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Bilbao Sección: 1 Nº de Recurso: 175/2011 Nº de Resolución: 639/2011 Procedimiento: Recurso de suplicación Ponente: MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI Tipo de Resolución: Sentencia

RECURSO Nº: 175/2.011 SENTENCIA Nº: SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2.011. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha tres de Noviembre de dos mil diez , dictada en proceso sobre IAT , y entablado por Miguel Ángel frente a INSS, MUTUA MUTUALIA, Aurelio y TGSS. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " 1º.- D. Miguel Ángel , trabaja con la categoría de almacenero en la empresa "JUAN MANUEL LÓPEZ QUINTANA", que se dedica al montaje de carpas y escenarios. La Base reguladora de la prestación para la incapacidad total asciende a 1.667,64 euros y la de la parcial 1.672,45 euros, SINDO la fecha de efectos el cese en la prestación de servicios. 2º.- El demandante cayó en situación de IT el 22/09/2008, por aumento de las molestias en el epicóndilo derecho, siendo intervenido el 26/09/2008 y realizándosele una tenotomía parcial del extensor común y 2º radial e iniciando rehabilitación, recibiendo tratamiento en unidad del dolor y consulta psicológica. Practicado Electromioneurograma al Sr. Miguel Ángel el 22/09/2009 concluyó con "hallazgos electromionurográficos que, en relación con las exploraciones previas, persisten en límites normales" no hallándose en ninguno de los músculos explorados actividad espontánea en reposo, siendo el patrón voluntario de riqueza y características normales. Proponiéndosele el alta definitiva el 15/10/2009 ¿y reincorporándose el 19/11/2009-, el demandante mostró su disconformidad, formulando reclamación previa que fue desestimada. 3º.- Iniciado expediente de incapacidad, por Resolución del INSS de 14/12/2009 fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables bajo el baremo 110 y derivado la contingencia de enfermedad profesional, siendo su cuadro residual el siguiente: - Exploración por Aparatos:

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Informes mutualia: iontoforesis codo dcho. febrero 09. Petición de parches de TND de 25/8/09 Indicación de tto radiofrecuencia de ganglio estrellado D.13/5/09. Pauta tto Mutualia. 15/10/09: reducir Tryptizol a 2c/n y Lyrica hasta dejar. TENS, lexatin 1c/12h. tramadol a demanda. uso de cincha. Escrito de Mutualia de 12/11/09: propone alta medica a fin de IT. Le informamos de que, si antes del dia 18/11/2009 no recibe información contraria, deberá: Reincorporarse a su puesto de trabajo el 19/11/2009. Inf MUTUALIA: Con fecha 22/09/0 se causa baja laboral por E.P. al presentar un aumento de sus molestias en epicondilo derecho. Es intervenido quirúrgicamente el 26/09/08 realizándose una tenotomía parcial del extensor común y 2º radiál. Postoperatorio sin complicaciones. Comienza RHB que finaliza el día 14/11/08, recibe tratamiento en la Unidad del Dolor y consulta Psicológica. Realiza diversos tratamientos en la Unidad del Dolor con éxito escaso. Es reconocido en consulta el día 15/10/09 propiniéndole alta laboral definitiva. Inf MUTUALIA: 23/1/09: Paciente de 45 años que presenta una enfermedad profesional desde el año 2006, diagnosticado de Epicondilitis codo derecho, causando baja laboral el día 26 de septiembre de 2008, siendo intervenido quirúrgicamente del codo afectado, recibiendo diversos Tratamientos Medicas, de Rehabilitación y en la Unidad del Dolor (ver informes módicos). El día 5 de enero de 2009 es derivado al Servicio de Psicología de esta Entidad, con la finalidad de valorar el estado actual. Los síntomas referidos por el paciente hacen alusión a una falta de interés en la mayoría de las actividades realizadas al cabo del día, alteración del sueño, estado de ánimo depresivo y ansiedad constante. El paciente señala dolor intenso en el brazo que le impide realizar con normalidad las actividades habituales, incluida la laboral, generando sentimientos de indefensión e infravaloración. Realizada la exploración correspondiente, se observa la necesidad de realizar tratamiento psicológico, apuntando la impresión diagnósticada a un Trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Durante tres meses bajo frecuencia semanal y posterior seguimiento hasta la fecha, se realiza terapia cognitivo-conductual, basada en aprendizaje de estrategias de control emocional. Se trabaja la detención y transformación de pensamientos automáticos invalidantes que mantienen el estado de ánimo depresivo y los sentimientos de indefensión e infravaloración. Con la finalidad de manejar y controlar los niveles de ansiedad y el dolor, se diseña un progrma personalizado incluyendo técnicas de relajación. Durante todo el proceso se utiliza la hipnosis clinica como herramienta terapéutica. Transcurrido este periodo de atención psicológica, el paciente evoluciona favorablemente, remitiendo la sintomatología y mejorado el malestar psicológico manifestado, encontrándose en condiciones de realizar la actividad laboral. Actualmente se observa una intensificación de los síntomas de ansiedad reactiva a la situación de alta médica y la consecuente reincorporación laboral, estimando conveniente realizar un seguimiento. ¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del evaluado por su negativa a la realización de las pruebas? - Juicio Diagnóstico y Valoración: Epicondilitis codo derecho. Trastorno adaptativo mixto - Limitaciones Orgánicas y Funcionales.

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Dolor en epicondilo lateral, mas a maniobras de extensión, rotación externa y palpación, que corresponden a epicondilalgia. Cicatriz quirúrgica lineal tono rosáceo, de 5cm. * 2mm. En epicondilo externo 4º.- El demandante padeció un proceso de IT derivado de EP entre el 27/06/2006 y el 30/06/2006 y entre el 2/10/2006 y el 22/04/2007 (recaída). Instado expediente de incapacidad, el Dictamen propuesta del EVI de 19/11/2007 recogía como cuadro clínico residual "epicondilitis, epitrocleitis codo derecho y neuritis cubital. Mínima afectación del N. Cubital derecho en codo residual. Pequeños gangliones adyacentes a vertiente palmar de tercio distal del tercer y quinto metacarpiano de mano derecha." Y como limitaciones orgánicas y funcionales " Cicatriz dorsal en zona olecraniana de 6cm. Dolor de codo derecho, parestesias en dedo, cambios de coloración referidos" dictándose resolución por el INSS el 20/11/2007 considerando la concurrencia de lesiones permanentes no invalidantes, interponiendo reclamación previa el demandante frente a la anterior e impugnándola judicialmente, confirmándose la resolución administrativa por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 23/04/2008 confirmada por Sentencia TSJPV de 28/10/2008 . 5º.- La Mutua MC MUTUALIA asume el riesgo derivado de contingencias profesionales, encontrándose Aurelio al corriente en el pago de las cotizaciones. 6º.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada". SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que desestimando la demanda formulada por D. Miguel Ángel frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y Aurelio debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa". TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frenteal fallo desestimatorio de la sentencia de instancia, que declara que no ha lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, total o parcial solicitadas, por la representación letrada de D. Miguel Ángel se interpone ante esta Sala recurso de suplicación que, impugnado por Mutua Mutualia, se articula en tres motivos dirigidos a revisar el relato de hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado en la sentencia. SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL , postula la adición de un nuevo hecho probado que, con remisión a los documentos incorporados a los folios 395 y 168 a 174 de los autos, disponga que, conforme al reconocimiento médico de Mutualia de fecha 19.5.2010, el actor presenta una limitación temporal para trabajar en alturas y para realizar tareas de conductor, quien al reincorporarse a su trabajo ha continuado prestando sus servicios con reservas (recaídas, hinchazón de codo y en ocasiones ayuda en las cargas). Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

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es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis. Pues bien, no puede accederse a la adición interesada, primero, porque la reincorporación al trabajo con reservas en la realización de las labores propias de su profesión tuvo lugar tras el alta médica de 18.11.2009, y segundo, porque el posterior informe de Mutualia de 19.5.2010 le declaró apto para el trabajo a pesar de presentar en ese momento una limitación temporal para trabajos en alturas y de conducción como consecuencia de la somnolencia diurna derivada de la medicación, lo que determina que se hace una lectura sesgada de los documentos invocados puesto que los mismos revelan que existe aptitud laboral con una limitación parcial de carácter temporal (téngase en cuenta que aquí se dilucida si concurre en el demandante una incapacidad permanente). TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en los motivos segundo y tercero se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS al objeto de que se declare al Sr. Miguel Ángel afecto de una incapacidad permanente total o parcial (ya no mantiene su pretensión principal de la demanda de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta). Se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (art. 137.4 de la LGSS vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS). Y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (art. 137.3 LGSS vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS) Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. En el presente caso, si atendemos a las lesiones y limitaciones que presenta el actor de conformidad con el invariado relato fáctico, y más concretamente al contenido de los hechos probados tercero y cuarto, nos encontramos con que, habiendo sido declarado el actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes por el INSS en noviembre de 2007 como consecuencia de padecer epicondilitis, epitrocleitis codo derecho y neuritis cubital, con mínima afectación en nervio cubital derecho en codo residual, así como pequeños gangliones adyacentes a vertiente palmar de tercio distal del 3º y 5º metacarpiano de mano derecha, lo que conllevaba limitaciones consistentes en cicatriz dorsal de 6 cms, dolor de codo derecho, parestesias en dedos y cambios de coloración (resolución administrativa que fue confirmada por el Juzgado y por esta Sala), en la actualidad, manteniéndose el diagnóstico de epicondilitis en el codo derecho (que le genera dolor en epicóndilo lateral, más a maniobras de extensión, rotación externa y palpación, con cicatriz quirúrgica en epicóndilo externo), aparece como patología novedosa un trastorno adaptativo mixto que, habiéndole generado inicialmente un estado de ánimo depresivo y de ansiedad, tras tres meses de terapia cognitivo-conductual tuvo una evolución favorable con remisión de la sintomatología, efectuándose seguimiento posterior en evitación de su reactivación al alta médica. Pues bien, si ponemos en relación la profesión habitual de almacenero desarrollada por el actor con el menoscabo funcional que presenta, podemos concluir que, si bien nos encontramos ante una actividad laboral eminentemente manual, el menoscabo que presenta a nivel del codo derecho no le impide efectuar puño y pinza, no presenta variaciones neurológicas y el dolor en esa articulación no es constante ni permanente, lo cual, pese a la merma productiva que pueda generar, no supone un menoscabo que alcance el 33% del rendimiento normal (por otra parte, la situación actual de esta dolencia en similar a la que presentaba cuando por este Tribunal, por sentencia de 28.10.2008 , le fue denegado el reconocimiento de las incapacidades ahora interesadas). Y en cuanto al trastorno adaptativo mixto, siguiendo con lo que ya hemos señalado anteriormente, sigue debidamente atendido por una psicóloga, pero sin que se haya acreditado que tenga

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afectadas sus facultades superiores cognitivas o volitivas con detrimento para la ejecución de su actividad profesional. En consecuencia, sin que los déficits funcionales que presenta le impidan desarrollar al demandante todas o las fundamentales tareas de su profesión de almacenero, y sin que tampoco le supongan una merma de rendimiento que alcance o supere un tercio del normal, previa desestimación del recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia. CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Miguel Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bizkaia, de fecha 3 de noviembre de 2010, dictada en autos nº 303/10 , seguidos a instancia del hoy recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y la empresa Juan Manuel Quintana López, confirmamos lo resuelto en la misma. Sin condena en costas. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan. Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación. Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social, al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300,00 euros. Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66-175/11 B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta Nº 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -175/11 Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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