Roj: STS 1247/2009 - ECLI:ES:TS:2009:1247 Id Cendoj: 28079110012009100175 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2924/2002 Nº de Resolución: 143/2009 Procedimiento: Casación Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil nueve La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la mercantil demandada GRUPO DE COMPRAS SOCIEDAD ANÓNIMA (GRUCOMSA), representada ante esta Sala por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno, contra la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2002 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz en el recurso de apelación nº 135/00 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 413/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mérida, sobre competencia desleal. Ha sido parte recurrida la mercantil demandante Suministros de Fontanería S.A. (SUMIFONT), sucedida procesalmente por la mercantil CECOEX S.L., representada por el Procurador D. Juan Miguel Sánchez Masa.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 29 de diciembre de 1997 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil SUMINISTROS DE FONTANERÍA S.A. (SUMIFONT) contra la compañía mercantil Grupo de Compras S.A. (GRUCOMSA) solicitando se dictara sentencia por la que: "1.- Se declare la deslealtad del acto a que la demanda se contrae, procediendo a declarar expresamente que la entidad mercantil GROCONSA ha actuado en el tráfico mercantil practicando competencia desleal respecto a la mercantil SUMIFONT S.A. 2.- Se ordene la cesación de la práctica de competencia desleal a que se refiere, así como la prohibición de la continuidad de la misma, devolviendo, la demandada, la base de datos utilizado, así como todas sus copias existentes totales o parciales, a su legítimo titular, SUMIFONT, de manera que aquella no pueda seguir accediendo a la información contenida en este en perjuicio de la actora y en beneficio propio. 3.- Se ordenen las medidas necesarias, para que toda vez que ya se haya producido la práctica de competencia desleal, se eliminen los efectos producidos por dicha práctica a fin de devolver a la perjudicada, actora, a la situación anterior a la comisión del ilícito concurrencial. 4.- Se ordenen las medidas necesarias a fin de que sean rectificadas todas las informaciones engañosas o falsas que la demandada ha ofrecido al conjunto del mercado en donde despliega su actividad (clientes y proveedores), como consecuencia del acto de competencia desleal, practicas a determinar en trámite de ejecución de Sentencia. 5.- Se fije, en fase de ejecución de sentencia, los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la práctica de competencia desleal llevada a cabo por la entidad GRUCOMSA, condenándose a esta al pago de la cantidad resultante, así como los intereses que se deriven de la misma. 6.- Se impongan las costas a la demandada por imperativo legal." SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mérida, dando lugar a los autos nº 413/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su absolución de todos los pedimentos de la misma con expresa imposición de costas a la parte demandante. TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 1 de julio de 1999 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

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"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Mora Sauceda en representación de SUMINISTROS DE FONTANERÍA S.A. (SUMIFONT) contra GRUPO DE COMPRAS S.A. (GRUCOMSA), debo declarar y declaro como acto de competencia desleal la actuación de la demandada GRUCOMSA respecto a la contratación simultánea de la casi totalidad de la plantilla de trabajadores de SUMIFONT, y debo condenar y condeno a contra GRUPO DE COMPRAS S.A. (GRUCOMSA) a que indemnice a SUMINISTROS DE FONTANERÍA S.A. (SUMIFONT) con la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS VEINTIUNA (53.256.821) PESETAS." CUARTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 135/00 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2002 cuyo fallo, según auto de aclaración del 2 de octubre siguiente, desestimó los dos recursos y confirmó la sentencia apelada pero sin imponer especialmente las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes. QUINTO.- Anunciado recurso de casación por la parte demandada contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado, y a continuación dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en dos motivos: el primero por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal y el segundo por inaplicación de la jurisprudencia de esta Sala. SEXTO.- Personadas ambas partes ante esta Sala por medio de los Procuradores ya mencionados en el encabezamiento, por auto de 28 de noviembre de 2002 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del art. 477.2-3º LEC de 2000 en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. SÉPTIMO.- La parte actora-recurrida presentó escrito de oposición pidiendo se declarase no haber lugar al recurso de casación y se impusieran las costas a la parte recurrente. OCTAVO .- Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2007 la parte recurrente manifestó que la mercantil actora-recurrida, SUMIFONT S.L. y no SUMIFONT S.A., había dejado de tener personalidad jurídica al haber sido absorbida por la mercantil CECOEX S.L. Conferido traslado al Procurador personado en representación de la parte actora-recurrida, éste presentó con fecha 20 de noviembre de 2007 un escrito personándose en nombre y representación de la compañía mercantil CENTRO COMERCIAL EXTREMEÑO S.L. Y por providencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 se tuvo por personada a esta mercantil como sucesora, en virtud de absorción por fusión, de SUMIFONT S.L. NOVENO .- Por providencia de 19 de diciembre de 2008 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 18 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- El presente recurso de casación, admitido a trámite en su momento por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es decir al amparo del art. 477.2-3º en relación con el apdo. 3, inciso primero , del mismo artículo, se interpone por la parte demandada, una sociedad anónima con actividad empresarial de venta al por mayor de material de fontanería, contra la sentencia de apelación que confirmó su condena en primera instancia por un acto de competencia desleal tipificado en el art. 14.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , consistente en haber contratado simultáneamente a la casi totalidad de la plantilla de trabajadores de la demandante, otra sociedad anónima dedicada a idéntica actividad empresarial en la misma zona geográfica. El recurso discute la calificación de la conducta de la demandada como acto de competencia desleal y, pese a aparecer articulado en dos motivos, uno por aplicación indebida e interpretación errónea del mencionado precepto de la Ley de Competencia Desleal y el otro por inaplicación de la jurisprudencia de esta Sala sobre el principio constitucional de libertad de empresa y el principio económico de libre competencia, ambos deben estudiarse conjuntamente porque, admitido el recurso por interés casacional consistente en oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la única cuestión que se plantea ante esta Sala es, en definitiva, si el tribunal sentenciador ha resuelto de un modo acorde o no a la jurisprudencia de esta misma Sala sobre el art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal . SEGUNDO.- La repuesta a dicha cuestión pasa necesariamente por señalar que son hechos incontrovertidos por las partes que las dos sociedades anónimas litigantes tenían en su origen, año 1985,

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los mismos cuatro accionistas comunes, tres hermanos y otra persona natural que desempeñaba el cargo de gerente comercial de ambas, que las dos tenían el mismo objeto social y que en agosto de 1996 los tres hermanos adquirieron la totalidad de las acciones de la sociedad demandante mientras el hasta entonces gerente de ambas adquiría la totalidad de las acciones de la sociedad demandada. Por otra parte son hechos probados, según la sentencia recurrida, que hasta ese momento las dos empresas compartieron sistema informático y listas de clientes y proveedores; que uno de los tres hermanos mandó cartas a proveedores y clientes anunciándoles la nueva andadura individual de quien hasta entonces había sido gerente comercial de las dos empresas, a fin de que los proveedores atendieran sus pedidos y le apoyaran en la financiación, ya que por parte de la empresa que se quedaban en exclusiva los tres hermanos no había inconveniente alguno; que "la práctica totalidad" de los trabajadores de la demandante abandonaron su empresa para incorporarse a la de la sociedad demandada; que esta marcha fue "auspiciada y aprovechada en su propio beneficio" por el antiguo gerente común de ambas empresas y ahora accionista único de la sociedad demandada; que con ello se beneficiaba la nueva empresa de la información, estructura empresarial y penetración de mercado de la empresa de la sociedad demandante, pues algunos de aquellos trabajadores eran vendedores; y en fin, que ese cambio de trabajadores determinó un aumento espectacular de las ventas de la demandada y un correlativo descenso de las de la demandante, pues según resultaba de la prueba pericial se había producido en la práctica un "desmantelamiento del capital humano", desplazado en bloque a la demandada. TERCERO.- Pese a esa declaración de hechos probados, claramente contenida en los párrafos segundo y tercero del fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, el primer motivo del recurso comienza alegando que dicha sentencia "no contiene ningún hecho probado" , sino una mera transcripción de uno de los hechos de la demanda, alegación que, según lo razonado hasta ahora, es, cuando menos, manifiestamente inexacta. Se aduce a continuación que fueron los trabajadores de la empresa demandante quienes libre y voluntariamente decidieron darse de baja en la misma por su estrecha relación con quien había sido su gerente o jefe más inmediato, y que no todos decidieron seguirle ya que al menos tres vendedores decidieron continuar en la empresa demandante. Acto seguido se analizan en el alegato del motivo la prueba testifical y la documental, de las que resultaría que no hubo captación desleal de trabajadores sino desistimiento libre y voluntario de éstos. Luego se transcriben parcialmente cuatro sentencias de sendos tribunales de apelación diferentes, para resaltar que la deslealtad contemplada en el art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal exige la intención de "eliminar a un competidor del mercado" . Y por último se analiza la prueba pericial para, así, concluir la parte recurrente que en realidad no hubo descenso significativo en las ventas de la actora y que "el relativo y mínimo descenso en ventas" no supuso descenso en los beneficios, pues en el año 1996, precisamente el de la separación de los accionistas de ambas empresas, la demandante vendió mercancías a bajo coste o a coste cero. En cuanto al motivo segundo , que se encabeza con la cita de tres sentencias de esta Sala cuyos textos completos se acompañaron con el escrito de interposición del recurso, su alegato se limita en realidad a destacar que, según tales sentencias, no es posible coartar la profesión ajena ni impedir que los trabajadores de una empresa pasen a desarrollar su actividad profesional en otra de nueva creación; a reafirmar que en el caso examinado los trabajadores de la demandante decidieron seguir a su gerente por ser quien "estaba en contacto diario" con ellos, habiendo contratado y formado a muchos de los mismos, con algunos de los cuales mantenía vínculos familiares; a insistir en que no hubo perjuicio económico para la actora; y en fin, a concluir que no se dieron "circunstancias intencionales sin mucho menos abusivas, excepcionales e inaceptables, y en definitiva, objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe, como exige la Ley de Competencia Desleal". CUARTO.- El análisis de los dos motivos así planteados exige puntualizar, ya de entrada, que no cabe entrar en la discusión sobre los hechos probados que, más o menos abiertamente, pretende en ambos la parte recurrente, pues el estricto ámbito del recurso de casación por interés casacional, en cualquiera de sus tres modalidades, no permite apartarse de los hechos que la sentencia recurrida declare probados, y menos aún si, como sucede en este recurso, la recurrente parte de la base de que la sentencia impugnada no contiene una verdadera declaración de hechos probados pero resulta que basta con leerla para comprobar que no es así. De otro lado debe puntualizarse que la sentencia impugnada no desconoce el principio constitucional de libertad de empresa ni el principio económico de libre competencia, sino que, lejos de ello, los toma explícitamente como punto de partida, en su fundamento jurídico cuarto, para decidir las cuestiones

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litigiosas, entre las que también se encontraba la posible violación de secretos por la demandada, que el tribunal sentenciador rechaza. En consecuencia, es claro que por el solo hecho de que se aprecie un ilícito concurrencial del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal no puede considerarse infringida la jurisprudencia de esta Sala que reconoce aquellos dos principios. Tampoco puede entenderse que la sentencia recurrida desconozca la jurisprudencia de esta Sala sobre la libertad de los trabajadores para abandonar su empresa e incorporarse a otra de nueva creación o ya creada, pues de sus razonamientos se desprende con claridad que la ilicitud de la conducta de la demandada se aprecia en función de las circunstancias concurrentes; dicho de otra forma, la inducción por la empresa demandada a los trabajadores de la demandante para que la abandonaran en bloque con la intención de eliminarla del mercado, o al menos de perjudicarla gravemente en beneficio propio, se infiere por el tribunal sentenciador de dos hechos objetivamente verificados y tan relevantes como son, primero, el número de trabajadores captado por el nuevo accionista único de la empresa demandada, "la práctica totalidad" de los trabajadores de la empresa demandante, y, segundo, el desplome de las ventas de la demandante correlativo al incremento de las ventas de la demandada. La sentencia recurrida, por tanto, aprecia el elemento subjetivo o intencional que la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2002 (rec. 3363/96 ) considera imprescindible para poder aplicar el apdo. 2 del art. 14 de la Ley de Competencia Desleal . Debiendo partirse, pues, de que en modo alguno la sentencia impugnada considera constitutiva de competencia desleal le mera captación de los trabajadores de una empresa por otra, ni menos aún limita el derecho de los trabajadores a cambiar de empresa, lo que debe analizarse en si esa inferencia de que hubo inducción e intención de perjudicar, elemento subjetivo del ilícito concurrencial, infringe o no la jurisprudencia. Para dicho análisis resulta especialmente esclarecedora la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2007 (rec. 2682/00 ), porque aun cuando en el caso entonces enjuiciado no se apreciara competencia desleal encuadrable en el art. 14.2 de la Ley 3/91 , lo cierto es que sí se enunciaban los criterios que permitían apreciarla en casos de captación de los trabajadores de una empresa por otra. Tales criterios se desprenden de lo razonado en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico segundo y son los siguientes; primero, inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla. Además, esta misma sentencia se ocupa también del elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial tipificado en el precepto de que se trata para señalar que la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal . Pues bien, de contrastar la sentencia recurrida con la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre dicho precepto resulta claro que no hay oposición alguna, pues los datos que aquella toma en consideración para apreciar la ilicitud del comportamiento de la demandada en el mercado y con fines concurrenciales (ámbito objetivo de la propia Ley de Competencia Desleal según su art. 2 ) son precisamente los mismos que esta Sala considera primordialmente atendibles para tal calificación. QUINTO. -. Procede en consecuencia desestimar el recurso y, conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC de 2000 , imponer las costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS 1º.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la mercantil demandada GRUPO DE COMPRAS SOCIEDAD ANÓNIMA (GRUCOMSA), representada por la Procuradora Dª Sara Martín Moreno, contra la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2002 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz en el recurso de apelación nº 135/00. 2º.- E imponer las costas a la recurrente Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Román García Varela.-Francisco Marín Castán.-José Antonio Seijas Quintana.-Vicente Luis Montés Penadés.-Encarnación Roca Trías.FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

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D. Francisco Marín Castán , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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