Roj: STS 7202/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7202 Id Cendoj: 28079110012010100803 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1062/2007 Nº de Resolución: 792/2010 Procedimiento: Casación Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Keinu, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Almudena González García y otros, contra la Sentencia dictada el veinticinco de enero de dos mil siete, por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de Madrid. Es parte recurrida don Blas y la sociedad Borboleta Naturista, SL, representados por la Procurador de los Tribunales doña Adela Cano Lantero.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Madrid el diez de abril de dos mil, la Procurador de los Tribunales doña Almudena González García interpuso, en representación de Keinu, SL, demanda de juicio ordinario de menor cuantía, contra don Blas , Borboleta Naturista, SL, Antena 3 TV, SA, Sisifus Producciones, SA y Martingala Producciones. En dicho escrito, la representación de la demandante alegó, en síntesis, que Keinu, SL era la productora del programa de televisión " La botica de la abuela ", cuyo contenido se refería a la divulgación de remedios tradicionales para el mantenimiento de la salud. Que la idea de la que surgió el referido programa fue de don Ezequiel . Que, en el mes de mayo de mil novecientos noventa y siete, Keinu, SL celebró un contrato con TVE, SA para la emisión de cuarenta programas con aquel título, entre septiembre y noviembre de ese mismo año. Que dichos programas se incrementaron hasta los doscientos cinco, de modo que finalizó su emisión en el mes de junio de mil novecientos noventa y ocho. Que el programa " La botica de la abuela " tuvo un éxito rotundo durante los diez meses en que estuvo en antena, como demostraban los artículos de prensa que presentaba con la demanda. Que en el mes de enero de mil novecientos noventa y nueve , Keinu, SL celebró un contrato con Euskal Televisa para la emisión de sesenta y cinco programas, con el mismo formato, si bien con la particularidad de incluir una sección denominada "El jardín de la botica ". Que el programa siguió teniendo un gran éxito, como también demostraban las notas de prensa que presentaba, lo que dio lugar a la creación de una línea de productos editoriales, con distintos títulos. Que, para la emisión del programa, había sido elegido inicialmente como presentador don Blas . Que Keinu, SL celebró con el mismo un contrato, el seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, por el que dicha persona se obligó a diseñar los guiones, a elaborar los contenidos, a conducir y presentar el programa, mientras que ella se obligaba a producirlo y a gestionar su posterior venta y explotación. Que dicho contrato quedó resuelto y fue sustituido por otro, con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Que, por virtud de la cláusula tercera de este segundo contrato don Blas cedió a Keinu, SL, a cambio de unas cantidades, los derechos de reproducción y comunicación pública y otros sobre la obra. Añadió la representación de Keinu, SL que ésta había registrado varias marcas denominativas " La botica de la abuela " y dos mixtas - de las que destacó la número 2.230.685, integrada por el dibujo de una llave, en cuya parte más larga aparecen escritas las palabras " la botica de la abuela - ".

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Alegó, también, que Antena 3 TV, SA había iniciado, el veinticuatro de enero de dos mil, la emisión de un programa televisivo, titulado " La botica de Txumari ", producido por Sisifus Producciones, SA y Martingala Producciones y conducido por don Blas . Que la prensa había destacado que el mismo estaba inspirado en " La botica de la abuela " y que, incluso, algún diario se equivocó de título. Que la comparación de los dos programas permitía advertir, evidentemente, una misma estructura general: título semejante, secciones iguales, presentación en pantalla, referencia a página web, misma escaleta. Así como un similar decorado o puesta en escena: iguales escenarios, similares mobiliarios. Iguales contenidos: uso de animales, los mismos remedios y forma de presentación. Y, por último, un igual empleo de la llave de la salud, como elemento singular. Que, por otro lado, Borboleta Naturista, SL, de la que es administrador don Blas , había registrado las marcas 2.168.520, " La botica de Txumari ", para identificar publicaciones y productos de la clase 16, y 2.168.521, " La botica de Txumari ", para designar servicios de montaje y explotación programas de televisión y, en general, servicios de la clase 41. Que unas y otras marcas eran semejantes a las suyas en los componentes, por lo que se generaba un riesgo de confusión. Que ante los relatados comportamientos, Keinu, SL había dirigido cartas de reclamación a la otra parte. Que Keinu, SL estaba legitimada para ejercitar las acciones previstas en los artículos 138 y 139 del Real Decreto Legislativo 1/1.996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, en cuanto productora de una obra audiovisual, así como en los artículos 12 , apartado 1, y 13 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre , de marcas, en cuanto titular de las marcas que consideró lesionadas, y en los artículos 5, 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal, en cuanto participante en el mercado. Finalmente, en el suplico del escrito de demanda interesó la representación de Keinu, SL una sentencia que: " 1º. Declare: A) Que la compañía demandante Keinu, SL ostenta frente a las demandadas los derechos de propiedad intelectual e industrial dimanantes de la obra y distintivo . B) Que la producción, comunicación pública y explotación de la obra audiovisual constituye un plagio de la obra y vulnera los derechos de propiedad intelectual de Keinu, SL. C) Que la producción, comunicación pública y explotación de la obra La botica de Txumari constituye un acto de competencia desleal.- D) Que la utilización de la expresión La botica de Txumari como título del programa de los demandados constituye asimismo una violación de los derechos de marca La botica de la abuela propiedad de la demandante.- E) Que la actuación de don Blas como presentador de la obra La botica de Txumari constituye un acto de competencia desleal.- 2°. Condene a los demandados: A) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. B) A cesar de modo inmediato en la emisión del programa de televisión , absteniéndose en el futuro de cualquier clase de explotación de esta obra.- C) A abstenerse en lo sucesivo de producir programas de televisión que respondan al formato, estructura y características del programa .- D) A abstenerse en lo sucesivo de producir programas de televisión, relacionados con la temática de la botica de la abuela, bajo títulos que incluyan la expresión .- E) A indemnizar a la actora por los daños .materiales causados en función de los criterios que se fijen en Sentencia y por el importe que se cuantifique en Sentencia o en ejecución. F) A indemnizar a la actora por los daños morales causados por un importe de veinticinco millones de pesetas (25.000.000 Pts.). G) A publicar la sentencia en un periódico de tirada nacional. Todo ello con expresa imposición de las costas a los demandados". SEGUNDO. La demanda interpuesta por Keinu, SL fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de Madrid, que la admitió a trámite, por providencia de doce de abril de dos mil, conforme a las normas del juicio ordinario de menor cuantía, con el número 215/00. Los demandados fueron emplazados y se personaron en las actuaciones, excepto Martingala Producciones, contra la que desistió de seguir el proceso la demandante. Sisifus Producciones, SA se personó en las actuaciones representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen y contestó la demanda. En dicho escrito opuso la citada demandada, además de la falta de personalidad de Martingala Producciones, la inadecuada acumulación de acciones. En cuanto al fondo, en síntesis, negó el plagio, la infracción de marcas y la comisión de actos desleales.

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En el suplico de dicho escrito interesó la representación de la referida demandada una "sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la actora". Antena 3 TV, SA se personó en el proceso representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado y contestó la demanda. En el escrito de contestación alegó la mencionada demandada que, en su día, contrató de buena fe con Sisifus Producciones, SA, confiando en que era la titular de los derechos sobre los que convenía. Opuso por ello su falta de legitimación pasiva. En el suplico de dicho escrito interesó esta demandada una "sentencia acogiendo las pretensiones de esta parte, y desestimando íntegramente la demanda por la excepción planteada de falta de legitimación pasiva de mi representada o por las restantes razones de fondo expuestas, todo ello con la expresa condena en costas a la parte actora". Don Blas y Borboleta Naturista, SL se personaron en el proceso representados por la Procurador de los Tribunales doña Adela Cano Lanterio y también contestaron la demanda. Negaron estos demandados que la idea original del programa audiovisual la hubiera tenido don Ezequiel , que se limitó a tomarla de un programa de radio que realizaba don Blas . Negaron también la existencia del alegado plagio, señalando las diferencias entre los dos programas. Igualmente rechazaron como incierta la alegación de la comisión de las conductas desleales señaladas en la demanda. Y lo propio hicieron en cuanto a las infracciones del derecho de marcas, poniendo de relieve que la demandante no había pedido la declaración de nulidad de sus registros. En el suplico del escrito de contestación interesó la representación de estos demandados una " sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, imponiéndole expresamente las costas procesales a la parte actora". TERCERO. Cumplidos los trámites, el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de Madrid dictó sentencia el día dos de julio de dos mil dos, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales doña Almudena González García, en nombre y representación de la entidad Keinu, SL contra la entidad Sisifus Producciones, SA representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, don Blas y Borboleta Naturista, SL representados por la Procurador doña Adela Cano Lanterio y Antena 3 de Televisión, SA representada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, a los que absuelvo, condenando a la entidad actora al pago de las costas procesales; y, notificada a las partes, por la representación procesal d la Compañía demandante se preparó e interpuso recurso de apelación interesando su revocación y la estimación de la demanda inicial del procedimiento, a lo cual se opusieron las respectivas representaciones de las partes demandadas solicitando la confirmación de la sentencia apelada con costas y elevándose el procedimiento". CUARTO . La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete fue recurrida en apelación por la representación procesal de Keinu, SL. Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Decimosegunda de la misma que tramitó el recurso, denegando el recibimiento del proceso a prueba, y dictó sentencia con fecha veinticinco de enero de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Almudena González García, en nombre y representación de la Compañía actora Keinu, SL, contra la sentencia dictada el dos de julio de dos mil dos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. Cincuenta y siete de Madrid en el Juicio de Menor Cuantía número 215/00 , del que este rollo dimana y promovido por referida Compañía apelante contra don Blas y la también Cía. Borboleta Naturista, SL, contra la también sociedad Sisifus Producciones, SA y contra la así mismo Mercantil Antena 3 TV, SA, respectivamente representadas por los Procuradores doña Adela Cano Lanterio, don Argimiro Vázquez Guillén y don Manuel Lanchares Perlado, sobre violación de derechos de propiedad intelectual e industrial -marcas- y competencia desleal, debemos confirmar y confirmamos mencionada sentencia apelada; e imponemos las costas de este recurso a la Compañía apelante". QUINTO. La representación de Keinu, SL interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid de veinticinco de enero de dos mil siete , que, por providencia de veintidós de mayo de dos mil siete, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veintiocho de abril de dos mil nueve , decidió: " 1. Admitir el recurso de

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casación formulado por la representación procesal de la entidad Keinu, SL contra la Sentencia dictada, con fecha veinticinco de enero de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosegunda), en el rollo de apelación 724/2002 dimanante de los autos 215/2000 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de Madrid.- 2º) Entréguese copia del escrito de interposición del recurso con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalicen su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría". SEXTO. El recurso de casación de Keinu, SL se compone de dos motivos, en los que la recurrente, con apoyo en el artículo 477, apartados 2, ordinal tercero, y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunció: PRIMERO. La infracción de los artículos 121,122 y 123 del texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.996, de 12 de abril . SEGUNDO . La infracción por interpretación incorrecta de los artículos 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal. SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Sisifus Producciones, SA, la Procurador de los Tribunales doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de don Blas y de Borboleta Naturista, SL y el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, en representación de Antena 3 de Televisión, SA, impugnaron el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo. OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el día dieciséis de noviembre de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Keinu, SL ejercitó en la demanda, finalmente dirigida contra don Blas , Borboleta Naturista, SL, Antena 3 TV, SA y Sisifus Producciones, SA, las acciones - declarativas de las infracciones imputadas a los demandados y de condena de los mismos a cesar en los supuestos comportamientos infractores, así como a indemnizarle por los daños y perjuicios causados - previstas (1º) en los artículos 138, 139 y 140 , en relación con los artículos 10, apartado 2, 86, 87, 88, 17, 18, 19 y 20, todos del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; (b) en el artículo 35 , en relación con los artículos 30, 31, 12, apartado 1, letra a) y 13 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre , de marcas - derogada, pero aplicable al litigio por razones temporales -; y (c) en el artículo 18 , en relación con los artículos 5, 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal - en la redacción anterior a la vigente hoy -. Las acciones reguladas en la legislación sobre propiedad intelectual las ejercitó la demandante en la afirmada condición de productora de una obra audiovisual televisiva, cesionaria de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública de la misma - artículo 88 del Real Decreto Legislativo 1/1.996 -. De las acciones fundadas en la legislación sobre marcas se sirvió Keinu, SL en la afirmada condición de titular de varios signos prioritarios, perjudicados por los registrados para diferenciar productos y servicios a nombre de una de los demandados - Borboleta Naturista, SL -. Finalmente, las acciones por competencia desleal las utilizó la sociedad actora como participante en el mercado relevante perjudicada por los actos ilícitos que en su primer escrito de alegaciones atribuyó a los demandados. Todas las referidas acciones fueron desestimadas en las dos instancias. A la casación han llegado sólo los pronunciamientos relativos a las mencionadas en primer y tercer lugar, por lo que no haremos referencia en lo sucesivo al conflicto inicialmente planteado en el ámbito de las marcas. Los hechos alegados en la demanda como fundamento histórico de las mencionadas pretensiones son, en resumen, los siguientes: 1º) El seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, Keinu, SL celebró un contrato de producción de obra audiovisual con el demandado don Blas , por el que éste quedó obligado a crear los guiones, a conducir y a presentar un programa televisivo sobre el tema "la salud natural" - que se tituló " La botica de la abuela " - y aquella a producirlo y explotarlo en el mercado, con reparto de beneficios.

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2º) El cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho, la demandante Keinu, SL, por un lado, y, por el otro, don Blas convinieron en la extinción de la relación contractual hasta entonces vigente y - en lo que importa al litigio - en que, a cambio de una contraprestación en dinero, el último - y una sociedad a la que representaba, Borboleta Naturista, SL - cedía a aquella, en exclusiva, sus derechos de reproducción, distribución y comunicación pública sobre la obra audiovisual, que era emitida periódicamente en capítulos, con indudable éxito. 3º) En enero del año dos mil comenzó la emisión periódica en una cadena de televisión, de la que es titular Antena 3 TV, SA, de un programa titulado " La botica de Txumari ", producido por Sisifus Producciones, SA y conducido por don Blas , con la misma estructura general e idénticos decorado, puesta en escena, contenido temático y medios empleados para la presentación. De esos hechos, la Audiencia Provincial consideró probados los dos primeros, pero no el segundo en la parte esencial para la decisión del conflicto. En efecto, en el fundamento de derecho décimo de su sentencia, el Tribunal declaró que " existen también grandes diferencias entre el programa , cuyos derechos corresponden a la actora apelante Keinu, SL, y el de ", añadiendo que " eso ocurre con la mayoría de los programas audiovisuales, cuando su objeto es el mismo y así ocurre con los de la cocina, los de policías, los de medicina u hospitales e, incluso, en los de juicios, ya que, por su propia naturaleza y en sí mismos tienen que tener un hilo conductor común y unos mismos espacios físicos, una cocina, una comisaría, un hospital, una sala de audiencia... etc ". A partir de dichas afirmadas diferencias negó el Tribunal de apelación las infracciones de los derechos patrimoniales de que la demandante afirmaba ser titular, como productora, así como de las reglas que imponían a los demandados un comportamiento leal en el mercado. Contra la sentencia de apelación interpuso recurso de casación Keinu, SL, por dos motivos - relativos, uno, a la primera infracción alegada y, el otro, a la segunda -, en cuyo examen entramos. SEGUNDO. En el primero de los motivos del recurso de casación Keinu, SL denuncia la infracción, por interpretación incorrecta, de los artículos 121, 122 y 123 del Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.996, de 12 de abril - al que deben entenderse referidas todas las menciones de artículos contenidas en este y en el siguiente fundamento de derecho -. Alega la recurrente que han sido lesionados los derechos de explotación que, como productora, le corresponden sobre las grabaciones audiovisuales, según los referidos artículos, puestos en relación con el 18, el 19 y el 20 . Apoya tal afirmación en la doctrina sobre el plagio, que considera debe aplicarse afirmativamente a los supuestos de coincidencias estructurales, básicas o fundamentales entre las grabaciones audiovisuales, aunque no alcancen a los elementos accesorios o de escasa trascendencia en el conjunto. Y, por considerar procedente que se lleve a cabo una nueva confrontación entre una y otra - respetando el " factum " identificado en la instancia, lo que correctamente admite -, reprodujo las identidades que, entiende, se dan entre ambas, en los mismos términos que había señalado en el escrito de demanda. TERCERO. Se advierte que la recurrente no pretende defender unas concretas ideas, no merecedoras de protección en este ámbito - sentencia de 26 de octubre de 1.992 -, sino la forma en que las mismas se expresaron. Pero, ello supuesto, es lo cierto que en el motivo ofrece un planteamiento del litigio que difiere sustancialmente del que había presentado en las dos instancias. Lo que hay que anticipar es inaceptable en casación, cuyo régimen resulta totalmente contrario a las llamadas cuestiones nuevas - sentencias de 31 de mayo y 9 de junio de 2.010 -. En efecto, en el escrito de demanda afirmó Keinu, SL que el programa televisivo denominado " La botica de la abuela " era una obra audiovisual, en el sentido del artículo 86 , y que su legitimación derivaba de ostentar la condición de cesionaria de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública sobre ella; esto último, no sólo porque el artículo 88, apartado 1 , vincula al contrato de producción de la obra audiovisual una presunción " iuris tantum " de cesión a favor del productor, sino, además, por haberla convenido expresamente con, al menos, uno de los autores de la obra en colaboración - artículo 87 -. Mas, como la obra audiovisual sólo existe y merece tal protección en el caso de que sea original artículo 10, apartado 1 - y en la sentencia recurrida fue negada la referida condición, bien que sin mencionarla expresamente, al afirmar la Audiencia Provincial que el programa televisivo al que se refieren los derechos

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patrimoniales supuestamente lesionados contiene elementos pertenecientes al llamado dominio público cultural - semejantes en todos los programas televisivos del mismo contenido temático -, la recurrente, en este primer motivo de su recurso de casación, busca amparo no en las normas que había señalado en la demanda - como se dijo, relativas a las obras audiovisuales -, sino en las que, a partir de un supuesto de hecho distinto - la producción de meras grabaciones audiovisuales - reconocen al productor los repetidos derechos de reproducción, comunicación pública y distribución - artículos 121, 122 y 123 -, por la evidente razón de que el artículo 120 los protege aunque las grabaciones no sean susceptibles de ser calificadas como obras y, por lo tanto, aunque no tengan la condición de originales. Volviendo a las reglas sobre la casación, debemos recordar, con la sentencia de 24 de mayo de 2.010 - y las que en ella se citan -, la improcedencia de plantear cuestiones nuevas en tal recurso extraordinario, en cuanto que, en otro caso, se verían afectados el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia, razón por la que no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que hubiera sido ajeno al debate en las instancias; incluso, la invocación de preceptos jurídicos no alegados con anterioridad, cuando impliquen la alteración de la causa de pedir al modificar los términos de la controversia por la variación del fundamento fáctico del conflicto, que es lo que ha sucedido en este caso. Además, la recurrente basa el motivo en la jurisprudencia y en la doctrina sobre el plagio, sin tener en cuenta que ambas están referidas sólo a supuestos de usurpación, junto al derecho de reproducción del autor plagiado, del derecho moral de éste a exigir el reconocimiento de su condición de tal - sentencias de 28 de enero y 7 de junio de 1.995 y 23 de marzo de 1.999 -, el cual no corresponde a la productora ahora recurrente - artículo 14 -. Por ello, aunque prescindiéramos - que no lo hacemos - del antes referido defecto casacional, la cuestión seguiría consistiendo en determinar si los demandados lesionaron los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública de que es cesionaria Keinu, SL, en los términos establecidos en los artículos 18, 19 y 20 - artículo 132 -. Y la respuesta a dicha pregunta seguiría siendo negativa, por las mismas razones señaladas en la sentencia recurrida, esto es, por la existencia de diferencias sustanciales entre los dos programas, que bastan para resolver la cuestión y, además, desde el punto de vista que en el caso importa: el de los derechos patrimoniales del productor sobre la grabación. El motivo se desestima. CUARTO. En el segundo motivo del recurso de casación denuncia Keinu, SL la infracción de los artículos 6, 11 y 12 Ley 3/1.991, de 10 de enero , de competencia desleal - a la que hay que entender están referidos los preceptos que en este y en el siguiente fundamento de derecho mencionemos-. Esos tres artículos - junto con el 5 de la misma Ley - habían sido señalados en la demanda como soporte normativo de las pretensiones, declarativas y de condena deducidas, todas previstas en el artículo 18 . Alega ahora la recurrente que la utilización por los demandados, en sus distintos papeles, del título del programa televisivo " La botica de Txumari " y, en él, de unos formato, modo de tratar los temas, ritmo de conducción, elementos identificativos....sustancialmente iguales a los empleados en el prioritario programa " La botica de la Abuela ", genera el riesgo de confusión en sus destinatarios y el aprovechamiento de la reputación ajena, que aparecen tipificados como desleales en los artículos mencionados. QUINTO. Aunque la Ley 3/1.991 , de competencia desleal, no tiene por misión directa proteger al titular de los derechos de exclusiva sobre los bienes inmateriales, sino ser un instrumento de ordenación de conductas en el mercado - sentencia de 4 de marzo de 2.010 -, cabe que la lesión de aquellos genere, además, una infracción de las normas reguladoras de éstas. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la Ley 3/1991 , como su preámbulo precisa, describe unos tipos elaborados con criterios restrictivos, en bien del mercado, dada la preocupación del legislador por evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores resulten, sólo por ello, sancionadas como desleales - sentencia de 11 de mayo de 2.004 -. En concreto, el tipo del artículo 6 responde a la necesidad de proteger la decisión en el mercado del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en aquel -

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sentencia de 20 de mayo de 2.010 -. Al mencionar la norma como objeto de la confusión del consumidor "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos ", se refiere el legislador a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado. También se proyecta sobre las creaciones formales, bien que reputadas, el artículo 12 - sentencia de 19 de mayo de 2.008 -, mientras que el artículo 11 lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.004 , 7 de julio de 2.006 y 4 de marzo de 2.010 -. Hay que añadir, con regreso, de nuevo, a las cuestiones procesales, que los enjuiciamientos relativos al riesgo de confusión - o al aprovechamiento de la reputación ajena -, a que se refieren, cada uno sobre sus respectivos y antes mencionados objetos, los artículos 6, 11, apartado 2, y 12 , tienen, a los efectos de la casación, un componente fáctico que, por estar relacionado con la valoración de la prueba, no admite revisión o control por medio de dicho extraordinario recurso; y otro componente, de naturaleza jurídica, que sí lo admite por estar referido a la corrección técnica de la subsunción de los hechos probados en aquellas categorías. Conforme a lo expuesto, los artículos 6 y 12 sólo serían aplicables a la utilización por los demandados del título " La botica de Txumari " para identificar el programa de televisión a que se refiere la demanda. Pues bien, las sustanciales diferencias existentes entre tal signo y el usado por la ahora recurrente, " La botica de la abuela ", ambos considerados aisladamente, excluyen, como se puso de relieve en la instancia, tanto el riesgo de confusión en los televidentes sobre el origen empresarial de uno y otro, como el aprovechamiento por el segundo de la reputación ganada en el mercado por el primero. La misma conclusión se impone en relación con el artículo 11 , ya que la recurrente no aporta dato alguno que haga suponer que las diferencias entre los programas de televisión en conflicto, señaladas expresamente por la Audiencia Provincial a los fines de aplicar la legislación sobre propiedad intelectual, no operen también, en este caso, a los efectos de la legislación sobre competencia desleal. Por ello, debe ser mantenida, al fin, la decisión que tomó dicho Tribunal al considerar que los consumidores de programas televisivos sobre salud entienden que los litigiosos se producen por diferentes empresarios y son distintos, pues su parecido es tan usual como poco significativo en el ramo de actividad de que se trata y la identidad del presentador de uno con el que lo había sido del otro carece de potencialidad suficiente para generar riesgo de error o aprovechamiento de reputación. SEXTO. Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de la sociedad recurrente, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Keinu, SL, contra la Sentencia dictada, con fecha veinticinco de enero de dos mil siete, por la Sección decimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid , con imposición de las costas a la recurrente. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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