Roj: STS 8755/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8755 Id Cendoj: 28079140012012100998 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 4272/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JESUS SOUTO PRIETO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil doce. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de fecha 12 de septiembre de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 939/2010 formulado por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y por "Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, S.A. (GSC)" contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 3 de marzo de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª Mercedes , frente a D. Manuel Guerra Castellano, S.L., Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias S.A.U (GSC) y Servicio Canario de Salud en reclamación de cantidad. Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos D. Manuel Guerra Castellano, S.L., Servicio Canario de Salud y Mercedes , representados por la letrada Dª Angela Margarita Dorta Espiñeira, La letrada de la Comunidad de Canarias y el procurador D. Roberto de Hoyos Mencia respectivamente. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 3 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Mercedes , y, en consecuencia, condeno solidariamente a "Manuel Guerra Castellano, Sociedad Limitada", "Gestión y Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, Sociedad Anónima" y el Servicio Canario de Salud al pago de la cantidad de dos mil setenta y un euros con noventa y cinco céntimos -2.071,95 euros-, más los intereses legales correspondientes. SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Dª Mercedes trabajaba para "Manuel Guerra Castellano, Sociedad Limitada" con antigüedad reconocida de 17 de febrero de 1992, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, y salario mensual de 1.633,66 euros brutos prorrateados, si bien en enero y febrero de 2009 percibió 1.520,52 euros. SEGUNDO: "Manuel Guerra Castellano, Sociedad Limitada" había sido adjudicataria, por parte de "Gestión y Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, Sociedad Anónima", del servicio de transporte sanitario terrestre mediante ambulancias de traslado colectivo en la zona Tenerife Sur. El 31 de marzo de 2009 "Manuel Guerra Castellano, Sociedad Limitada" dio de baja a la demandante en la Tesorería General de la Seguridad Social, tras indicarle que a partir del 1 de abril de 2009 habría de ser subrogada por la nueva empresa adjudicataria del servicio de transporte sanitario terrestre mediante ambulancias de traslado colectivo en la zona de Tenerife Sur, contratado por "Gestión y Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, Sociedad Anónima" con "Transportes Sanitarios Isleños, Sociedad Anónima". TERCERO: Dª Mercedes inició el 30 de marzo de 2009 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. CUARTO: A la finalización de su relación laboral con la demandante, "Manuel Guerra Castellano, Sociedad Limitada" adeudaba a la misma el salario del mes de marzo de 2009, las diferencias devengadas en los meses de enero y febrero de 2009 por aplicación del laudo arbitral sobre convenio colectivo autonómico de empresas de traslado de enfermos en ambulancia

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-188,06 euros-, la liquidación de las vacaciones no disfrutadas -300 euros-, y el pago de plus por trabajo en festivo, devengados los días 24 y 31 de diciembre de 2008 -27,83 euros cada uno-. QUINTO: La empresa pública "Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad de Canarias, Sociedad Anónima" (GSC), adscrita a la Consejería de Sanidad y Consumo y a la Consejería de residencia del Gobierno de Canarias, tiene como objeto social: 1. Gestionar, administrar y asesorar centros, servicios y establecimientos de carácter sanitario público o privado. 2. Gestionar la facturación y cobro de los ingresos de órganos administrativos, actuando como entidad colaboradora de recaudación. 3. Gestionar la adquisición y contratación de recursos materiales y equipos humanos para la prestación de servicios sanitarios públicos y privados. 4. Prestar y colaborar en la asistencia sanitaria de cualquier nivel asistencial. 5. Coordinación de todos los niveles asistenciales de la atención urgente. 6. Coordinación de transporte sanitario de urgencias de cualquier tipo. 7. Formación en materia de atención y gestión a la urgencia y emergencia sanitaria, así como educación para la salud. 8. Concertar con instituciones públicas y privadas las actuaciones tendentes a la realización de los objetivos de la sociedad. 9. Crear o participar en otras sociedades e instituciones con actividades relacionadas con las expresadas en los apartados anteriores. SEXTO: En convenio suscrito el 27 de diciembre de 2009 se produjo la encomienda de gestión por parte del Servicio Canario de Salud a la sociedad mercantil pública "Gestión y Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, Sociedad anónima" para la realización del transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Canarias. Se establecía que "Gestión y Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, Sociedad Anónima" prestaría los siguientes servicios: 1. Recoger la información de los pacientes que deben ser trasladados, al objeto de comprobar que sean usuarios del sistema y establecer en caso contrario la posibilidad de facturación a terceros. 2. Reducir los tiempos de espera mediante un adecuado seguimiento de las empresas prestatarias del servicio. 3. Priorizar los traslados mediante un seguimiento cualificado del personal médico presente en la mesa. 4. Filtrar aquellas solicitudes que no cumplen los criterios establecidos por el Servicio Canario de la Salud, al objeto de reducir el alto grado de solicitudes que no cumplen los requisitos de dicha instrucción. 5. Asimismo. Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, S.A. velará por el cumplimiento de los principios de eficacia y economía en la gestión de los gastos realizados con objeto del presente convenio. También se estipulaba que los servicios objeto del Convenio podrían ser ejecutados directamente por "Gestión y Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, Sociedad Anónima" o por terceros que contraten con aquélla. SÉPTIMO: El día 25 de mayo de 2009 la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC frente a "Manuel Guerra Castellano, Sociedad Limitada", teniendo lugar el acto de conciliación, sin efecto, el día 12 de junio de 2009. La reclamación previa frente al Servicio Canario de Salud se presentó el 27 de mayo de 2009". TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en nombre y representación del Servicio Canario de Salud, y por Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, S.A. (GSC), dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sentencia con fecha 12 de septiembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por GESTIÓN DE SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A.U (GSC) y SERVICIO CANARIO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 3 de marzo de 2010 , en reclamación de cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia". CUARTO.- La procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de GESTIÓN DE SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A. mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Tenerife de 20 de marzo de 2007 (recurso nº 22/2007 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del 42 del Estatuto de los Trabajadores. QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que se debate en el presente recurso se refiere a la posible responsabilidad solidaria de la empresa principal GESTIÓN DE SERVICIOS PARA LA SALUD Y SEGURIDAD EN CANARIAS, S.A. (GSC), que contrató el transporte sanitario no urgente que tenía adjudicado a otra empresa privada dedicada a esta actividad.

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En el caso analizado por la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Tenerife de 12 de septiembre de 2011 (R. 939/2010 )- la trabajadora demandante prestaba servicios para la empresa Manuel Guerra Castellano SL, a la que por Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias SA -en adelante, GSC- se le había adjudicado el servicio de transporte sanitario terrestre no urgente para las zonas de Tenerife norte y Tenerife sur mediante ambulancias de traslado sanitario colectivo. GSC es una empresa pública adscrita a la Consejería de Sanidad y Consumo y a la consejería de Presidencia del Gobierno de Canarias y en el convenio de prestación de servicios concertado con el Servicio Canario de Salud para la ejecución del transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Canarias consta una cláusula quinta en la que se establece que los servicios objeto del mismo podrán ser ejecutados directamente por GSC o por terceros que contraten con aquélla; asimismo, en la cláusula sexta se indica que, en caso de que contrate los servicios que ha de gestionar, ajustará su actividad contractual a lo dispuesto en la legislación vigente en materia de contratos del sector público. El 31 de marzo de 2009 Manuel Guerra Castellano SL comunicó a la actora que a partir del 1 de enero siguiente sería subrogada por la nueva empresa adjudicataria del servicio de transporte sanitario terrestre mediante ambulancias de traslado colectivo en la zona de Tenerife sur; esto es, Transportes Sanitarios Isleños SA. En la demanda rectora de las actuaciones se reclama la suma de 2.324,52 € en concepto de "atrasos de salario, laudo y liquidación". La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando solidariamente a Manuel Guerra Castellano SL, GSC y el Servicio Canario de Salud a abonar a la actora la suma de 2.071,95 €. Recurrido en suplicación este fallo, el recurso ha sido desestimado. La sentencia de suplicación considera, a pesar de su disconformidad con la misma, que resulta de aplicación al supuesto la doctrina contenida en las STS de 3/10/2008 (R. 1657/2007 ) y de 24/6/2008 (R. 345/2007 ), conforme a la cual "el transporte sanitario de urgencia constituye un servicio sanitario complementario pero estrictamente necesario para que el Instituto Navarro de Salud como cualquier gestor público de servicios sanitarios pueda dar cobertura a las necesidades más patentes de asistencia; y, siendo ello así, no cabe duda de que el mismo debe ser calificado como integrado dentro del concepto de "propia actividad" previsto en el art. 42.2 ET , que por lo tanto habrá de ser aplicado en su estricta literalidad y por lo tanto con las consecuencias de responsabilidad solidaria que en él se establece para las deudas salariales contraídas por la empresa contratada con sus trabajadores." La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 20 de marzo de 2007 (R. 22/2007 ), resuelve un supuesto sustancialmente igual al que acaba de ser analizado alcanzando una solución diferente. En este caso los actores venían prestando servicios para la empresa Compañía de Ambulancias de Canarias La Palma, SL como conductores y camilleros. El 6/10/2000 la empresa GSC y Cooperativas de Ambulancias de Canarias, SCL, suscribieron un contrato de gestión de servicios relativo al transporte terrestre sanitario mediante ambulancias de soporte vital básico, ambulancias de traslado y vehículos de transporte sanitario colectivo en la zona correspondiente a la isla de La Palma. Con efectos de 1/5/2001 dicha empresa Cooperativas de Ambulancias de Canarias, SCL realizó una cesión de contrato a favor de la empresa Compañía de Ambulancias de Canarias - La Palma, SL, si bien se mantuvo la misma dirección empresarial y medios materiales con los que se prestaba el servicio. Finalmente, El 1/3/2004 se produjo la subrogación en los contratos de trabajo de los actores desde Cooperativas de Ambulancias de Canarias a Manuel Guerra Castellanos, SL y U.T.E. Ambulancias García Tacoronte - Ambulancias Vecindario, todo ello por extinción del contrato de prestación del servicio de ambulancias en la isla de La Palma suscrito entre Cooperativa de Ambulancias de Canarias, S.C.L y GSC. La sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas de reclamación de cantidad, condenando solidariamente a las empresas Cooperativas de Ambulancias de Canarias, SCL , Central de Emergencias y Servicios Canarios, SA, Compañía de Ambulancias de Canarias La Palma, SL y GSC SA, pero con absolución de Manuel Guerra Castellanos SL y de la U.T.E. Ambulancias García Tacoronte - Ambulancias Vecindario. Sin embargo, la sentencia de suplicación que ahora sirve de contraste, siguiendo el criterio que en ese momento mantenía la propia Sala, estima el recurso de GSC al apreciar su falta de legitimación pasiva. Se razona que el objeto social de la recurrente se ciñe a la realización de labores de gestión de contratos o coordinación de servicios de transporte, y es el Servicio Canario de Salud (SCS) el que tiene entre sus funciones la asistencia sanitaria de urgencia. Concluye señalando que no hay, pues, contrata ni subcontrata. SEGUNDO.- Lo expuesto determina la existencia de la contradicción que, como requisito de admisibilidad, exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, en la sentencia recurrida se considera que el servicio de transporte contratado por el Servicio Canario de Salud (SCS) con la empresa pública Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, S.A. (GSC), fue a su vez subcontratado por dicha empresa pública con la empresa privada deudora de las cantidades que se reclaman en este pleito, y declara la responsabilidad solidaria de GSC sobre la base de que el referido servicio de transporte es actividad propia de la repetida empresa pública habida cuenta que, como ya hemos visto, en la encomienda

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del servicio de transporte que le hace el Servicio Canario de Salud se establece que dichos servicios "podrán ser ejecutados directamente por GSC o por terceros que contraten con ella", dato éste revelador de que el transporte sanitario figuraba como propia actividad de la empresa pública GSC. Y lo mismo acontece en el supuesto de la sentencia de contraste, en la que está implicada la misma empresa pública GSC, y en la que, después de describirse en los mismos términos que "tiene por objeto social la coordinación del transporte sanitario de urgencia de cualquier tipo y la gestión de la adquisición y contratación de recursos materiales y equipos humanos para la prestación de servicios sanitarios públicos y privados", se añade también como hecho probado, al igual que en la sentencia recurrida, que según el Convenio de encomienda con el SCS "podía proceder a contratar los servicios con terceros", lo cual indica que el transporte sanitario constituía "propia actividad" para la empresa pública GSC, pues la posibilidad de contratar los servicios con terceros implica la contraria de no hacerlo y realizar por si misma esos servicios. No desconocemos que en nuestra anterior sentencia de 5/11/12 (Rcud 188/12 ) se apreció la no contradicción, pero lo fue por una singular y estricta apreciación de los hechos probados en la sentencia referencial. Consecuentemente, estando en el mismo caso de calificar el transporte sanitario como "actividad propia" de la demandada GSC, las sentencias comparadas son contradictorias en cuanto la recurrida declara su responsabilidad solidaria y la de contraste la niega. TERCERO.- Estamos pues en el caso de abordar el fondo del asunto, que no es otro sino el de determinar si la empresa pública demandada GSC tiene como "propia actividad", el transporte sanitario que le ha sido encomendado mediante convenio suscrito con el Servicio Canario de Salud, a efectos de establecer la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 del ET para los casos de contratas y subcontratas. Para delimitar este concepto de "propia actividad", la doctrina mayoritaria entiende que son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, ésto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial" ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencia ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es "indispensable para prestar una correcta atención sanitaria" ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -). Siendo ésto así, es claro que si el transporte sanitario se considera "actividad propia" del Servicio Canario de Salud por tratarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta, al contratarse por el Servicio de Salud ese transporte sanitario con la empresa pública demandada GSC, con facultades para realizarlo por sí misma o encomendárselo, a su vez, a terceros mediante la correspondiente subcontrata, pasa a ser también "actividad propia" de la referida empresa pública, así como de los demás subcontratistas que asumen el transporte sanitario dentro de lo que es su objeto social, dando lugar por tanto a la responsabilidad solidaria de todos ellos conforme a lo dispuesto en el art. 42 ET . Consecuentemente, estimamos que la doctrina correcta es la plasmada en la sentencia recurrida y ello, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, conduce a la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo en nombre y representación de Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias (Tenerife) , de fecha 12 de septiembre de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 939/2010 , que deviene firme. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a las consignaciones si las hubiere, el destino legal. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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