Roj: SAN 5207/2012 - ECLI:ES:AN:2012:5207 Id Cendoj: 28079230062012100603 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 6/2012 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: LUCIA ACIN AGUADO Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil doce. Visto el recurso contencioso-administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales nº 6/12 que, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la UNION DE ALMACENISTAS DE HIERRO DE ESPAÑA representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado contra la resolución de 14 de junio de 2012 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia expediente S/254/10. Ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. La cuantía del recurso es 250.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO UNICO: El 29 de junio de 2012 la representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Presentada demanda el 24 de septiembre de 2012 la parte solicitó "declare la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de junio de 2012 recaída en el expediente S/254/10 Hierros Extremadura". Emplazado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal presentaron el 24 de octubre de 2012 escritos oponiéndose a la estimación del recurso. No solicitado el recibimiento a prueba, se señaló para votación y fallo el 20 de noviembre de 2012. Interpuesto recurso de reposición y desestimado por auto de 27 de noviembre de 2012 se señaló para el 11 de diciembre de 2012 en que así tuvo lugar. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El acto impugnado es la resolución de 14 de junio de 2012 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia expediente S/254/10 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Primero.- Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la existencia de una conducta colusoria prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Resolución. Segundo- Declarar responsables de la infracción a la Asociación de Almacenistas de Hierro de Extremadura y a la Unión de Almacenistas de Hierro de España. Tercero.- Imponer las siguientes sanciones: - A la Asociación de Almacenistas de Hierro de Extremadura una multa de 250.000 € (DOSCIENTOS CINCIENTA MIL EUROS). - A la Unión de Almacenistas de Hierro de España, una multa de 250.000 € (DOSCIENTOS CINCIENTA MIL EUROS).

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Cuarto.- Intimar a las entidades relacionadas en el Resuelve Segundo a que en lo sucesivo se abstengan de realizar las conductas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.53 Quinto.- Instar a la Dirección de Investigación de la CNC para que vigile el cumplimiento de esta Resolución. " SEGUNDO : Para resolver este procedimiento hay que partir del carácter especial de este recurso en que sólo pueden examinarse si se ha vulnerado algún derecho fundamental de la persona previstos en los artículos 14 al 30 de la Constitución . Por ello las cuestiones de legalidad ordinaria no pueden ser objeto de examen en este recuso, sino en el procedimiento ordinario 412/2012 que ha interpuesto contra la misma resolución recurrida. Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones: 1. Vulneración del principio non bis in ídem consagrado en el artículo 25 de la Constitución . 2. Indefensión por vulneración del derecho de defensa ante el cambio de imputación llevado a cabo por el Consejo de la CNC. 3. Indefensión por no haber tenido acceso al expediente y haberle denegado la celebración de vista solicitada. 4. Indefensión al no haber incluido la Dirección de Investigación en el informe propuesta una sanción precisa. 5. Vulneración del artículo 18 de la CE al excederse la inspección de la CNC de la autorización judicial de inspección domiciliaria otorgada mediante auto de 7 de julio de 2008 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 22 de Madrid . TERCERO : Alega que se ha vulnerado el principio de non bis in ídem ya que la única prueba y base de imputación del presente procedimiento sancionador han sido una serie de correos electrónicos que constituyeron a su vez la única prueba del expediente sancionador S/106/08 Almacenes Hierro, que concluyó con la resolución de 17 de mayo de 2010 del Consejo Nacional de la Competencia. No se aprecia la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos jurídicos ya que aunque la empresa sancionada es la misma, las conductas investigadas en este expediente S/0254/10 " Hierros de Extremadura " afectan a la actividad ejercida por los almacenistas de hierro en la zona de Extremadura (apartado 20 del pliego de concreción de hechos) y se centra en la práctica consistente en la decisión de subir los precios a partir del 27 de marzo de 2006, así como la tarifa de precios mínimos de determinados productos (guías de corredera, vierteaguas los UES en frío, los perfiles de carpintería cuadrados macizos de poca rotación, pletinas o redondos lisos) ya que las otras prácticas que se consideran acreditadas (desglose de facturas, repercusión del precio del carburante y del euribor en sus márgenes comerciales, consolidación de los servicios a cobrar y acuerdos de precios en los portes) se entiende que son efectos concretos de la conducta imputada a la UAHE (Unión de Almacenistas de Hierros de España) mediante resolución del Consejo de la CNC de 17 de mayo de 2010 en el expediente S/106/08 Almacenistas de Hierro, consistente en recomendar y adoptar un sistema de facturación para sus asociados que fija los recargos a aplicar a sus clientes, su sistema de cálculo, cuantía mínima y las condiciones de aplicación desde octubre de 1999 hasta junio de 2008. Por lo tanto no se aprecia que los hechos por los que se ha sancionado sean los mismos, no coincidiendo el periodo al que se extiende la infracción ni el mercado geográfico afectado. CUARTO : Alega el recurrente la indefensión sufrida por vulneración del derecho de defensa ante el cambio de imputación llevado a cabo por el Consejo de la CNC pues señala que mientras la Dirección de Investigación ha mantenido siempre la existencia de dos conductas independientes entre sí, esto es, por un lado, un acuerdo de fijación de precios del que se responsabilizaba únicamente a AAHE (Asociación de Almacenistas de Hierro de Extremadura) y por otro lado un intercambio de información anticompetitivo, del que sí resultaría responsable la recurrente junto con la AAHE, sin embargo, el Consejo decide imputar a la recurrente la primera de las conductas y no la segunda, sin conceder plazo de alegaciones que prescribe el artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia que establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". En este caso la Dirección de Investigación propuso al Consejo que se declare acreditada la existencia de dos conductas contrarias al artículo 1 de la Ley 16/1989 de la LDC y 101 TFUE declarando responsable

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a la AAHE de ambas infracciones (fijación de precios e intercambio de información) y la UAHE sólo de la infracción relativa al intercambio de información. Las dos conductas que se consideran infringen el artículo 1 y 101 TFUE son: "1) Acordar subir los precios de sus productos a partir del 27 de marzo de 2006 ( acordado en reunión informal de los miembros de la AAHE el 23 de marzo de 2006) y en decidir hacer una tarifa de precios mínimos ( se decidió en la Asamblea General de la AAHE de 14 de junio de 2006) para determinados productos concretos ( guías de corredera, vierteaguas, los UES en frío, los perfiles de carpintería cuadrados macizos de poca rotación, pletinas o redondos lisos) 2) Llevar a cabo intercambios de información anticompetitivos entre la AAHE y la UAHE mediante los correos electrónicos de 27 de marzo de 2006 y de 26 de junio de 2006." En cambio la CNC considera que "tanto la AAHE como la UAHE han participado en una única infracción consistente en una decisión adoptada en el seno de la AAHE en la reunión de 23 de marzo para subir los precios que se habría visto plasmada en un primer grupo de productos en la Asamblea General de 14 de junio de 2006. Todo ello con la aquiescencia de la UAHE que, de esta forma, se erige como coautora de la práctica anticompetitiva". (final del fundamento de derecho quinto referido a la "conducta colusoria imputada por el Consejo"). Considera esta Sala que la calificación jurídica de los hechos no puede quedar reducida a su integración en un determinado tipo sancionador sino que debe incluir la declaración del sujeto responsable de la infracción. En este caso mientras que durante toda la instrucción del procedimiento la Dirección de Investigación considera al recurrente responsable de una conducta consistente en un intercambio de información, el Consejo le considera responsable de una conducta consiste en la fijación de precios ya imputada a la otra empresa sancionada, pero no a la recurrente. No se ha producido una alteración de los elementos fácticos contenidos en el pliego de cargos sino una distinta valoración jurídica de los mismos. En efecto los hechos han permanecido inalterables y se basan en las mismas pruebas (correos electrónicos de 27 de marzo de 2006 y 26 de junio de 2006) y consisten en el conocimiento de unos comportamientos restrictivos de la competencia. Lo que cambia es que la CNC considera que ese conocimiento supone aquiescencia y le convierte en coautora de la práctica competitiva. Es decir no considera la CNC que ha intervenido en el momento de la adopción del acuerdo, sino que valora de distinto modo el hecho de intercambiar información con dicha empresa y tener conocimiento de esos acuerdos. Por tanto no se aportan nuevos hechos ni se atribuye relevancia sancionadora a hechos distintos de los calificados por la DI. Este cambio de calificación jurídica sin alterar los hechos contenidos en el pliego de cargos puede ser realizado por el Consejo, al estar previsto en el artículo 51.4 de la LDC siempre que se de audiencia al interesado. En este caso no se ha dado audiencia al interesado y procede analizar las consecuencias en este procedimiento en que sólo se analiza la posible vulneración de derechos fundamentales y no cuestiones de legalidad ordinaria. Por ello el mero incumplimiento del trámite de audiencia sólo puede tener consecuencias si se de forma real y efectiva se le hubiera causado indefensión. Al respecto alega el recurrente y reitera en su escrito del recurso de reposición de 12 de noviembre de 2012 que mientras el acuerdo de fijación de precios es un acuerdo por objeto que implica que no es necesario probar sus efectos para determinar su existencia, en cambio el intercambio de información es una infracción por efectos que exige probar los efectos a fin de determinar su existencia o sanción. Para ello se remite a una sentencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2009 . Sin entrar a analizar en este caso si el intercambio de información es una infracción por objeto o por efecto, no se aprecia que se haya causado indefensión al recurrente por cuanto realizó esa alegación en vía administrativa y obtuvo respuesta en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida en la que se indica que "la UAHE se ha limitado a afirmar que la recepción de dichos correos no tendría aptitud para restringir la competencia y que por ello no podían ser calificados como una infracción por objeto como hacía la DI. Pero es claro que el contexto propiciado por la UAHE así como el refrendo de las prácticas que la AAHE le iba comunicando, denotan una clara aptitud para restringir la competencia como se ha indicado". Por tanto la CNC considera que se trata en ambos casos de una infracción por objeto y en nada hubiera variado la resolucióm. Será en el recurso ordinario que ha interpuesto por tanto donde puede discutir ese razonamiento del Consejo.

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QUINTO : Entiende que se le ha causado indefensión por el hecho de que no se le ha dado traslado del Informe que la CNC está obligada a remitir a la Comisión Europea en aplicación del Reglamento 1/2003. La Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE , los artículos 53 , 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE ) n° 139/04 del Consejo establece que " El expediente está formado por el conjunto de documentos obtenidos, presentados y recopilados por la Dirección General de Competencia durante la investigación. Las empresas tienen acceso a todos los documentos que figuran en el expediente de la Comisión, a excepción de los documentos internos y de los secretos comerciales u otra información confidencial. Los documentos internos de la Comisión no son accesibles y no forman parte de las pruebas en que se basa la Comisión para su evaluación. Los documentos internos pueden ser actas de reuniones o la correspondencia entre la Comisión y otras autoridades, en particular las de competencia de los Estados miembros, el Organismo de Vigilancia de la AELC, y autoridades de terceros países. En circunstancias excepcionales, la Comisión puede acordar el acceso a estos documentos, por ejemplo cuando contienen elementos de prueba contra las partes o cuando son pertinentes para la defensa de las partes ". Este documento no es pertinente para la defensa de las partes ya que conforme al artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 la finalidad de dicho informe es garantizar la aplicación efectiva, coherente y uniforme de las normas de competencia y a tal efecto antes de que las autoridades de competencia de los Estados miembros adopten una decisión que ordene la cesación de una infracción, se remite a la Comisión una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión que se va a adoptar. Por tanto se trata de un documento interno que por su finalidad no es accesible a las partes, sin perjuicio de que esta Sala al conocer del recurso ordinario interpuesto acceda a su contenido con el fin de valorar la opinión experta de la Comisión Europa sobre aplicación de la normativa de la competencia. SEXTO: En cuanto a la celebración de la vista. Como señala el artículo 51.3 LDC "a propuesta de los interesados, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá acordar la celebración de vista" . Se trata de una potestad del Consejo que puede estimarla conveniente a fines aclaratorios o complementarios y como señala el Abogado del Estado no se aprecia el motivo por el cual la exposición oral de los motivos ya planteados por escrito pudiera alterar la apreciación del Consejo sobre el objeto del expediente. En cuanto al hecho de no haber incluido el Informe propuesta una sanción precisa, hay que indicar que la determinación de la multa es una competencia que corresponde exclusivamente al órgano sancionador, y en ningún caso a la Dirección de Investigación que, es el órgano instructor del expediente al que le corresponde elaborar una propuesta cuyo contenido determina el artículo 34 del Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia que señala que " la propuesta de resolución deberá contener los antecedentes del expediente, los hechos acreditados, sus autores, la calificación jurídica que le merezcan los hechos, la propuesta de declaración de existencia de infracción y, en su caso, los efectos producidos en el mercado, la responsabilidad que corresponda a sus autores, las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes y la propuesta de la Dirección de Investigación relativa a la exención o reducción del importe de la multa a la que se refieren los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio . Cuando la Dirección de Investigación considere que no ha quedado acreditada la existencia de prácticas prohibidas pondrá de manifiesto dicha circunstancia en su propuesta de resolución". Por tanto no se establece que fije una propuesta de la sanción a imponer. Como señala la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 18 de junio de 2008 asunto T -410703 Hoechst GMBH.c Comisión "Por lo que respecta más concretamente al cálculo del importe de los multas, la Comisión cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas desde el momento en que indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas afectadas e indica los principales elementos de hecho y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales como la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia». Al actuar así, la Comisión les da las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad de que se les imponga una multa" (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión [ TJCE 2005, 194], citada en el apartado 344 supra, apartado 428; véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002 [TJCE 2002, 115] , LR AF 1998/Comisión, T-23/99, Rec. p. II-1705, apartado 199 y jurisprudencia que allí se cita, y de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon/Comisión, citada en el apartado 118 supra , apartado 139; véase igualmente en este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 21)."

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SEPTIMO: En cuanto a que la inspección realizada en la sede de la recurrente el 9 de julio de 2008 excedió el ámbito material del auto de autorización judicial dictada al efecto. La fundamenta en el escrito del Abogado del Estado solicitando la autorización de entrada, en el que se refería a conductas "que podrían haber comenzado en el año 2008..." siendo los correos incautados y que son prueba de la comisión de la infracción de fecha anterior 27 de marzo de 2006 y de 26 de junio de 2006. En este caso consta que se dictó auto judicial autorizando la entrada y registro. Ese auto se remite a la orden de investigación de 2 de julio de 2008 para delimitar el ámbito de actuación que es "verificar la existencia de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas del artículo 1 de la LDC .y/o por el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, consistentes en general, en acuerdos para la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, así como verificar que los citados acuerdos se han llevado a la práctica" . Nada dice en cuanto a que la Inspección sólo podía tener por objeto documentación referida al año 2008. Por tanto no se ha vulnerado el ámbito material del auto de autorización judicial. OCTAVO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se imponen las costas a la parte actora por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.

FALLAMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UNION DE ALMACENISTAS DE HIERRO DE ESPAÑA contra la resolución de 14 de junio de 2012 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia expediente S/254/10 que se declara conforme a derecho en los extremos examinados. Se imponen las costas a la parte actora. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.

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