ASPECTOS JURÍDICOS DEL MODELO EMPRESARIAL DE FRANQUICIA

INTRODUCCIÓN No es posible comenzar una presentación de los aspectos jurídicos de la franquicia, sin antes hacer algunas anotaciones sobre su importancia económica y empresarial. En efecto, la franquicia es más que un contrato de distribución o de colaboración empresarial. Como lo anuncia el titulo de este estudio, se trata de un modelo de desarrollo empresarial o, si se quiere, de un concepto de negocio que en los últimos años ha venido creciendo en todo el mundo y también en nuestro país. El éxito de este modelo de negocio se puede explicar en la denominada relación “gana-gana”: GANA el franquiciante, pues sin tener que realizar grandes inversiones ni asumir mayores riesgos, ve como su empresa crece, logrando expandirse a otros mercados, en la mayoría de los casos desconocidos para él y; además, aumenta su volumen empresarial, en términos de unidades vendidas, superficie comercial y operaciones realizadas. GANA el franquiciado, pues se le permite explotar un concepto de negocio exitoso, posicionado en el mercado y reconocido por los consumidores, acreditado por una experiencia comprobada con resultados satisfactorios. Se dice que para que un negocio nuevo logre ser reconocido ampliamente en un mercado debe esperar por lo menos cinco años, la franquicia reduce considerablemente este término, pues esa tarea ya la hizo el franquiciante, por lo que el franquiciado se ahorra este tiempo de incertidumbre, tiempo durante el cual la mayoría de negocios nuevos se ven obligados a cerrar. Las estadísticas en el mundo confirman la importancia de la franquicia. Así por ejemplo, España ha sido el país europeo que mayor crecimiento en materia de franquicias ha registrado en los últimos años, registrando hoy en día 52.346 establecimientos franquiciados y con presencia de 742 firmas franquiciantes. Le sigue Inglaterra, donde el número de establecimientos asciende a 49.500, con presencia de 781 franquiciantes. Ni que decir de Estados Unidos, país reconocido por ser el promotor mundial de la franquicia, no solo por su desarrollo nacional, sino por su presencia en todo el mundo, con la reconocida McDonald´s a la cabeza. Según algunos estudios, se estima que el 50% de las ventas al detal se 1

realizan a través de franquicias y se espera que en seis años esta cifra aumente al 80%. De igual manera, existen 760.000 establecimientos franquiciados, los cuales generan ventas por 1.53 trillones de dólares y, lo más importante, generando aproximadamente 18.000.000 de empleos directos. En Colombia también se ha producido un importante avance en el tema de las franquicias. En un estudio publicado en la revista Franquicias y oportunidades de negocio 20061, se estableció que el crecimiento de las franquicias para este año fue de un 22.2%, pasando de 243 a 297 las empresas que dicen ser franquicias. También se pudo conocer que el número de establecimientos de las franquicias es de 11.087, de los cuales 7.314 son franquiciados y 3.773 son propios. El estudio permitió conocer además, que los sectores de confección y comidas siguen siendo los pioneros en este tipo de modelo de negocios, pero reflejó el crecimiento de otros sectores como las tiendas especializadas y los servicios. El objetivo de esta introducción era dar a conocer las ventajas que en términos de modelo de negocio tiene la franquicia y la importancia que la figura tiene en la economía mundial. Después de esto, pasamos a estudiar los elementos propiamente jurídicos del contrato de franquicia.

CONCEPTO DE FRANQUICIA El contrato de franquicia se puede definir de una manera sencilla, como un contrato atípico, en el cual una persona dueña de un negocio exitoso (franquiciante) concede a otra (franquiciado) la explotación de éste, en una zona y tiempo determinados, obligándose a poner a su disposición todo el know how o conocimiento necesario para su desarrollo y a brindar ayuda y capacitación permanente, a cambio del pago de un canon de entrada y de unas regalías (o royalty) generalmente mensuales, unidas a la cantidad de ventas. Veamos ahora por separado cada uno de los elementos que integran esta definición. Que sea un contrato atípico, significa que no es posible encontrar en la ley, ni civil ni comercial, una regulación expresa del contrato, en cuanto a sus elementos esenciales o a las obligaciones de las partes. En estos contratos, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y del principio general que rige la actuación de los particulares, esto es, todo aquello que no está prohibido les está 1

TORMO & ASOCIADOS. 2006. Cifras de la franquicia en Colombia. En: FRANQUICIAS y oportunidades de negocio 2006. Edición No 3. Paginas 8-15.

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permitido, se ponen de acuerdo sobre las cláusulas que regirán su relación contractual, cobrando gran importancia esta etapa de la contratación, pues de la claridad de las obligaciones consignadas y de la capacidad de los contratantes para prever todas las posibles vicisitudes que se puedan presentar, dependerá la correcta ejecución de las obligaciones y la solución oportuna de las controversias que se generen. La escala normativa para la interpretación de los contratos atípicos ha sido elaborada por la doctrina2 y comprende las siguientes categorías. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Las estipulaciones contractuales Las normas de la teoría general de los contratos y de las obligaciones Analogía de la ley mercantil La costumbre mercantil La costumbre mercantil internacional Los principios generales del derecho comercial La analogía con las normas del derecho civil

Por esta razón, nuestro llamado de atención es para que durante esta etapa, tanto franquiciador como franquiciado cuenten con una buena asesoría, tanto legal como económica y administrativa, pues de esto dependerá en buena medida el éxito del negocio. El franquiciante es la persona natural o jurídica dueña del concepto o modelo de negocio exitoso, que concede la explotación de su marca y la transmisión de su conocimiento a otra persona a cambio de una contraprestación económica. El franquiciado es la persona natural o jurídica que recibe el derecho de explotar el negocio ajeno a cambio del pago de una contraprestación económica. El Know How, es el conjunto de conocimientos que el franquiciante usa en su negocio y que se constituye en el factor que le permite diferenciarse en el mercado, es decir, lo que hace que sus clientes lo reconozcan y contraten con él y que ahora será utilizado por el franquiciado con el mismo fin. El canon de entrada es el precio que paga el franquiciado al franquiciante por el derecho a usar su marca y por el know how que le será entregado.

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ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles. Tomo II. Tercera edición. Medellín: Diké. 1998. Pág. 3843.

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Las regalías o el royalty, es el pago que mensualmente realiza el franquiciado al franquiciante, representado por un porcentaje sobre las ventas, acordado libremente por las partes.

CLASES DE FRANQUICIAS Desde el punto de vista de la clase de concepto de negocio o de ramo de la actividad que se pretenda desarrollar, las franquicias se pueden clasificar de la siguiente manera: Franquicia Industrial: es aquella donde el fabricante del producto, o sea el franquiciante, cede el derecho al franquiciado de fabricar y comercializar el producto con su marca original. En esta clase de franquicia se requiere la transferencia por parte del franquiciante al franquiciado del know how (procesos y estrategias empresariales necesarias para reproducir el concepto de negocio) y la patente necesaria para la fabricación del producto, además del otorgamiento de la licencia de la marca. Franquicia de Distribución: a diferencia de la anterior, en esta clase de franquicia es el mismo franquiciante el que fabrica los productos y además es propietario de la marca, pero cede al franquiciado el derecho de distribuir el producto, el derecho marcario, la utilización de la imagen corporativa y el know how (procedimientos administrativos y de ventas, etc.). Igualmente, se da el caso en que un franquiciante puede distribuir productos fabricados por terceros a través de una cadena de puntos de venta franquiciados que tienen como distinción la marca propiedad del franquiciante, la cual es cedida en derecho al franquiciado. Franquicia de Servicio: el franquiciante cede el derecho al franquiciado de utilizar y comercializar el know how (metodología o sistema original) específico para la prestación de un servicio con trayectoria y aceptación en el mercado, y con un nombre ya acreditado, el cual, igualmente, cede el derecho al franquiciado de utilizarlo.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO -

Es un contrato bilateral, porque ambas partes se obligan. Una a transmitir un know how y los derechos de propiedad industrial necesarios, de acuerdo a la modalidad de negocio, y la otra a pagar un precio por esto.

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Es un contrato oneroso, porque cada contratante queda gravado a favor del otro y porque ambos obtienen una utilidad. 4

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Es un contrato conmutativo porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.

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Es un contrato consensual porque se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades.

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Es de ejecución sucesiva porque las obligaciones de las partes se cumplen sucesivamente en el tiempo y durante toda la vigencia del contrato3.

Ahora, es importante diferenciar el contrato de Franquicia de otras figuras jurídicas afines: 1. Del Contrato de Concesión. El contrato de concesión se define como aquel en virtud del cual una persona denominada concesionaria se compromete a distribuir los productos fabricados por otra persona, llamada concedente, la cual se obliga por su parte a otorgar la exclusividad de la distribución en un territorio y durante un tiempo determinados. En este contrato el concesionario obtiene igualmente la utilización de la marca para la venta del producto, un sistema especializado de ventas, administración y publicidad, pero simplemente para su actividad de reventa de productos. Por otro lado, en la franquicia, el franquiciado puede ser quien fabrica los productos y obtener la licencia de patente, marca y know how (franquicia industrial) o puede, sin ser fabricante, obtener el derecho de varias licencias de explotación del negocio o propiedad industrial como por ejemplo la licencia de marca y know how (franquicia de distribución y servicio); es decir, siempre habrá, en mayor o menor medida, dependiendo del negocio, una transferencia de derechos de propiedad industrial y del know how para la reproducción empresarial del franquiciante. 2. Del Contrato de Agencia Mercantil. En la agencia, el agente promueve y explota el negocio por cuenta de otro (fabricante o empresario) de quien obtiene una comisión por resultado; es decir, no comparte la propiedad ni los beneficios o riesgos directos derivados de la explotación del negocio. Aunque en las agencias mercantiles pueden haber de por medio contratos de licencias de propiedad industrial entre el agente y el principal, en la franquicia, el franquiciado es independiente en su negocio, directamente asume el riesgo, se beneficia de las utilidades o asume las pérdidas en la explotación de la actividad.

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LONDOÑO ALVAREZ, Miguel. 2005. El contrato de franquicia internacional en Colombia. En: Foro del Jurista. Volumen 26. Pág. 137-146.

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3. Del Joint Venture. El Joint Venture es un acuerdo asociativo donde las partes se comprometen a desarrollar un objetivo común por un tiempo determinado; para tal fin, se pactan las participaciones o responsabilidades de un trabajo común y los aportes de cada una de las partes en la inversión. Pueden igualmente derivarse de este acuerdo, varios tipos de contratos de propiedad industrial, de distribución y de transferencia de know how; sin embargo, a diferencia de la franquicia, en este tipo de acuerdo no hay independencia entre las partes, ambas aportan, son socias, y los riesgos, pérdidas y beneficios son compartidos. 4.

Del Contrato de Colaboración. A pesar de que a las partes en un contrato de colaboración y de franquicia los une un interés común, esto es, el éxito de una acción, la franquicia no es un contrato de colaboración porque no hay una acción jurídicamente establecida o un actuar específico (mandato o comisión) que se le exige al franquiciado, como si al colaborador. Igualmente, el colaborador es ajeno de los resultados (utilidades o pérdidas) de la acción a realizar, solo recibe una remuneración o contraprestación por su comisión. Diferente es el franquiciado quien explota por su cuenta una forma de negocio y los resultados o sus utilidades son el fin de su actividad.

5. Del Contrato de Trabajo. Como es bien sabido por todos, los elementos que configuran la relación laboral son la prestación personal de un servicio, la remuneración y la subordinación. No es posible hablar de subordinación en términos laborales en el contrato de franquicia pues el franquiciado conserva toda la autonomía para la administración y dirección de su negocio. Sin embargo, es posible que el franquiciado ejerza un control tan estricto que podría configurarse una verdadera subordinación. Piénsese por ejemplo, en el caso de un franquiciante interviniendo en la relación del franquiciado con sus empleados, determinando salarios, vacaciones, despidos o dando órdenes en general. 6. De la Sociedad de Hecho: a pesar de que en la franquicia se da la participación de dos personas, naturales o jurídicas, que no forman una persona jurídica diferente de la de sus participantes, la diferencia con la sociedad de hecho radica en que la franquicia no es un contrato de sociedad, por lo que falta el denominado animus societatis, presente en todas las formas societarias y, por otra parte, en la sociedad cada socio está obligado a realizar unos aportes que formarán el patrimonio social, lo que no ocurre en las franquicias, donde el franquiciante pone en manos del 6

franquiciado un conocimiento por el cual este paga un canon de entrada y unas regalías mensuales. OBLIGACIONES DE LAS PARTES4 Del Franquiciante: • Transmitirle al franquiciado toda la información referente al funcionamiento del negocio. Se acostumbra cumplir esta obligación a través de la entrega del llamado “manual operativo de franquicia”, donde se encuentra toda la información que requerirá el franquiciado para administrar su negocio, como por ejemplo, la gestión del personal, la imagen corporativa, los procedimientos administrativos, etc. • Actualizar permanentemente al franquiciado de los avances que se logren durante la ejecución del contrato, como variaciones en los productos o servicios, así como la creación de nuevos. • Brindar asistencia técnica permanente en todo lo que implique la operación del negocio. • Transmitir el conocimiento o know how necesario para la operación del negocio, dependiendo de la clase de franquicia. • Otorgar las licencias necesarias para la utilización de las marcas, lemas y enseñas comerciales. • Respetar la cláusula de exclusividad geográfica pactada. • Garantizar el suministro de los insumos necesarios para la elaboración de los productos o para la prestación de los servicios (para el caso de franquicias industriales o de servicios).

Del Franquiciado: • Cumplir con todas las instrucciones aportadas en el manual operativo de franquicia. Es muy importante el cumplimiento de esta obligación, pues su 4

Véase JARAMILLO ORTEGA, Mauricio. 2005. El contrato de franquicia. En: Foro del Jurista. Volumen 26. Pág. 166-168.

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inobservancia puede acarrear desde multas contractuales leves hasta la terminación del contrato. • Pagar las contraprestaciones económicas a que se haya obligado, en el tiempo y de las maneras convenidas. Generalmente son dos las prestaciones económicas: el canon de entrada y las regalías. Estas últimas pueden consistir en una suma fija o variable. Si es variable, da lugar a que el franquiciante tenga derecho a ejercer control sobre los procedimientos utilizados por el franquiciado para reportar las ventas. • Obtener las licencias necesarias para la explotación de las marcas. • Utilizar en la elaboración de productos y en la prestación de los servicios, exclusivamente los insumos suministrados por los proveedores que el franquiciante la haya señalado en el manual operativo. Esto, por cuanto el franquiciado tiene la obligación de ofrecer un bien o servicio idéntico al del franquiciante. De esto depende el éxito de la franquicia. • Respetar la zona de exclusividad pactada en el contrato. • Colaborar con la protección de los derechos de propiedad industrial del franquiciante. • Participar en las campañas publicitarias que organice el franquiciante. • Velar por la protección del know how que le fue transmitido. • Permitir que el franquiciante realice el control sobre los datos y cifras de las ventas. • Acatar las instrucciones sobre los precios de los bienes o servicios que le sean impartidas por el franquiciante. Esto, debido a que la intención de la franquicia es reproducir en su totalidad el negocio del franquiciante, por eso, los precios deben ser los mismos en todos los locales. Esta obligación incluye el cumplimiento de las instrucciones en caso de promociones o descuentos. • Abstenerse de ofrecer establecimiento.

otros

bienes

o

servicios

el

interior

del

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• Evitar actos de competencia, como por ejemplo, suministrar información a terceros sobre el funcionamiento del negocio. • Devolver todos los manuales e información que le haya sido entregada, al momento de la terminación del contrato.

LA FRANQUICIA COMO CONTRATO COMPLEJO Al analizar las obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de franquicia, salta a la vista que se requiere de otros contratos, si se quiere complementarios, que acaban de delinear el marco jurídico de las relaciones entre franquiciado y franquiciante. Es por esto que el contrato de franquicia puede clasificarse como un contrato atípico complejo o compuesto, pues para su ejecución requiere necesariamente de la celebración de otros contratos, sin los cuales no puede hablarse de la existencia de una franquicia. Estos contratos adicionales son: la licencia de los derechos de propiedad industrial, la explotación del know how, el de suministro, el de asistencia técnica y el de ingeniería. Sin embargo, valga aclarar que la presencia de estos contratos varía de acuerdo al tipo de franquicia a ser desarrollado. En las franquicias industriales será necesario ceder la licencia de propiedad industrial, el contrato de ingeniería, de suministro y de transmisión de know how; mientras que en las franquicias de distribución no se requerirá de todos los anteriores acuerdos complementarios. Veamos cada uno de ellos.

LICENCIA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Los derechos de propiedad industrial que se pueden ver implicados en el contrato de franquicia son: necesariamente el derecho sobre las marcas, nombres y enseñas comerciales y, en algunas ocasiones, las patentes sobre invenciones y modelos industriales. Analicemos cada uno por separado. Licencia del Derecho sobre las Marcas Este contrato se encuentra regulado en Colombia por el Código de Comercio y por la normatividad andina, específicamente por las disposiciones contenidas en la Decisión 486 de 2000, en la cual la CAN se encargó de establecer el marco jurídico de los derechos de propiedad industrial en las cuatro naciones que integran la comunidad. 9

El titular de una marca registrada o en trámite de registro puede dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Toda licencia debe constar por escrito y registrarse ante la oficina nacional competente, so pena de inoponibilidad. Para que la autoridad nacional competente pueda registrar los contratos de licencia o transferencia de registro de marcas, estos deben ajustarse a las disposiciones comunitarias y nacionales sobre prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia. Como el contrato de licencia, debe ajustarse, entre otras, a las normas nacionales, aplicamos, entonces, el artículo 594 del C. de Co. que establece las cláusulas que debe contener el contrato de licencia. Así, el mismo debe contener estipulaciones que garanticen la calidad de los productos y servicios producidos o prestados por el beneficiario de la licencia, sobre la cual el titular ejercerá un control permanente siendo solidariamente responsable frente a terceros de los perjuicios causados. Cualquier persona puede entonces pedir ante la oficina encargada del control de normas y calidades o de oficio ella misma, que se tomen las medidas adecuadas para garantizar esa calidad e imponer las sanciones respectivas. La transferencia de una marca implica necesariamente la del lema comercial cuya vigencia estará sujeta a la de ésta, así como también le serán aplicables las normas sobre marcas que resulten pertinentes. Licencia sobre Patentes Es necesario recordar que la patente es la protección que se otorga al inventor de un producto o de un nuevo procedimiento para elaborarlo, que es novedoso y susceptible de aplicación industrial inmediata. Es el otorgamiento de la patente por parte de la oficina nacional competente el que hace nacer el derecho a la protección del invento, por lo que, hasta tanto no se obtenga ésta, el invento puede ser explotado libremente por cualquiera. Pero esta protección es limitada en el tiempo, ya que solo se concede el derecho de protección exclusiva por veinte años, pasados los cuales el invento pasa a ser de dominio público y de libre explotación. Pero dentro de los derechos que confiere la patente, esta el de otorgar licencias de explotación a terceros. La licencia de explotación de la patente sólo puede hacerse mediante contrato escrito que deberá registrarse ante el organismo nacional competente, que en Colombia es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como requisito de oponibilidad, esto es, con el fin de que produzca efectos frente a terceros. Además de conformidad Titulo X numeral 1.2.1.4 de la Circular Externa 10, de la Superintendencia de Industria y Comercio, los contratos de licencia voluntaria que 10

concedan los titulares de una patente determinada, deben registrarse ante esta Superintendencia y por ello la Circular ha establecido un formulario especial que se debe diligenciar y radicar en aquella misma entidad. Podemos definir la licencia contractual, según Santiago Larraguibel Zavala5, como un permiso que el patentado o titular de la patente da a un tercero bajo ciertas condiciones para que explote la patente; la cual puede hacerse en forma exclusiva o no. Pero en la medida que la licencia no implica una transmisión del derecho, el inventor puede continuar explotándola; en caso contrario, debe constar expresamente en el contrato de licencia. Lo propio sucedería en el caso de la concesión de sublicencias, o la cesión de las mismas por parte del licenciatario. Quien otorga una licencia, adquiere la obligación principal de proporcionar los antecedentes necesarios para que dicha invención pueda ser industrialmente utilizada por el licenciado, quien correlativamente adquiere la obligación de pagar una suma de dinero cuyo monto y condiciones serán fijados por las partes en el mismo contrato; siendo generalmente el sistema más usado el de regalías, que pueden determinarse como un porcentaje sobre las ventas facturadas en un período; un porcentaje calculado sobre las utilidades; o un porcentaje sobre el valor agregado; o como una cantidad fija por unidad. El registro del contrato de licencia tecnológica, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos, se encuentra regulado por el decreto 259 de 1992; el cual a su vez también regula lo pertinente en cuanto a los requisitos de los contratos, el plazo del cual se dispone para registrar y la subordinación a las normas cambiarias respectivas. Las cláusulas de la licencia contractual que impongan al beneficiario limitaciones comerciales o industriales, que no se deriven de los derechos conferidos por la patente serán nulas. No así aquellas limitaciones que se refieran a la extensión del objeto de la patente o a la duración de la licencia, las que impidan la comercialización del producto cuando éste no reúna las condiciones de calidad del mismo.6 CONTRATO DE TRANSFERENCIA DEL KNOW HOW

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LARRAGUIBEL ZAVALA, Santiago. Derecho de autor y propiedad industrial. Editorial jurídica de Chile. Santiago: 1979. Pág. 71. 6 Sobre este tema véase VELASQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Instituciones de Derecho Comercial. Cuarta edición. Medellín: Temis. 2003. Pág. 474-483.

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El contrato de Know How, también conocido con el nombre de contrato de transferencia tecnológica, es la parte central del contrato de franquicia. El Know How o el “saber hacer”, es el conjunto de conocimientos técnicos o empíricos desarrollados por una empresa a lo largo de sus años de experiencia y que le han permitido distinguir sus productos en el mercado. A diferencia de los inventos patentados, estos conocimientos no gozan de la protección del Estado, pues las empresas no los registran con el fin de evitar que pasados los veinte años pierdan el derecho de explotación exclusiva. Por esta razón, los mantienen en secreto, pudiendo acudir a su protección a través de las normas que protegen los secretos industriales. Mediante un contrato de Know How, el titular del secreto industrial permite a otra persona, natural o jurídica, la explotación de ese conocimiento durante un tiempo determinado y según las condiciones que se pacten, sin llegar a afectar la libre competencia. Como contraprestación, la persona que recibe el “saber hacer” se obliga a pagar periódicamente una suma de dinero fija o variable, correspondiente, generalmente, a un porcentaje sobre las ventas de los productos. Al igual que en el contrato de licencia sobre patentes y marcas, se exige el registro del contrato como requisito para que sea oponible a terceros.

CONTRATO DE SUMINISTRO El contrato de suministro está regulado por el Código de Comercio a partir del artículo 968, el cual lo define como un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios. Por medio de este contrato, el comprador se asegura el abastecimiento de las materias, productos o servicios que requiere para su actividad comercial o industrial o de servicios y, de otro lado, el vendedor se asegura la venta anticipada de sus productos. La obligación del proveedor se resume en entregar la cantidad de bienes y servicios en la forma y plazos estipulados y para el consumidor, en el pago del precio acordado. Este contrato es de gran importancia dentro de la franquicia, pues garantiza que el franquiciado contará con todos los insumos necesarios para fabricar los productos del franquiciante (para el caso de franquicia industrial), de tal manera que el consumidor no pueda distinguir entre unos y otros; igualmente, el franquiciado contará con los productos (para el caso de franquicia de distribución).

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CONTRATO DE ASISTENCIA TÉCNICA Es un servicio o conjunto de servicios que se suministran durante y después de la ejecución de un proyecto. Consiste esencialmente en una asistencia necesaria para la transferencia efectiva de la tecnología y se refiere a la utilización, mantenimiento y reparación.7 Constituye un elemento básico en la franquicia, pues por medio de éste el franquiciado se asegura el acompañamiento del franquiciante durante toda la ejecución del contrato, el cual deberá estar atento a responder sus inquietudes y a brindar la atención necesaria para resolver los posibles problemas que se pueden presentar.

CONTRATO DE INGENIERÍA O INGENIEERING Por medio de este contrato, una parte se compromete con la otra a crear, ampliar o modificar una empresa mercantil o un establecimiento de comercio. En la franquicia, este contrato tiene como fin la adecuación del establecimiento donde el franquiciado desarrollará su negocio. Es de suma importancia, pues por lo general los franquiciantes exigen que estos tengan un diseño y una estructura particulares que permiten distinguirlos en el mercado. Pensemos por ejemplo en los establecimientos de Mc Donald´s, los cuales por su apariencia, diseño, colores y por su logo característico nos permite identificarlo en cualquier lugar del mundo. Se puede presentar el hecho que el mismo franquiciante sea quien realice la construcción o adecuación del local o que se contrate con un tercero.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Como en cualquier contrato, son muchas las formas para dar por terminada la relación contractual. Lo más recomendable es que al inicio se pacten las causales de terminación y, por su puesto, que estas se plasmen en el documento final. Entre las causales usuales de terminación del contrato que se pactan se encuentran la del cumplimiento del plazo, el acuerdo mutuo y el incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes. 7

VELILLA MORENO, Marco Antonio. Contrato de franquicia. Derecho de la Distribución Comercial. Bogotá: El navegante editores. 1995. Pág. 69.

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Respecto de las dos primeras no hay mucho que decir, salvo que es muy importante que a la hora de la redacción del documento final se especifique adecuadamente la forma en que se debe hacer, como por ejemplo, si hay lugar a un preaviso y en que términos debe hacerse. Respecto de la tercera, no cabe duda que es la que en la práctica puede presentar mayores problemas. Sin embargo, como se ha venido recalcando desde el inicio, todo dependerá de la claridad con que se hayan pactado las obligaciones en el contrato, por lo que ambas partes deberán estar atentas a su cumplimiento. Dentro de las obligaciones que con mayor frecuencia se incumplen por el franquiciante están: • • • • • • •

Falta de asistencia técnica Falta de información Inexistencia de Know How No cumplimiento de precios en el suministro Falta de publicidad Competencia hacia el franquiciado Violación del pacto de exclusividad

Por su parte, los incumplimientos del franquiciado se refieren generalmente a: • • • • •

Falta de pago de cánones y regalías. No cumplimiento de las directrices del franquiciador Venta de productos no autorizados No acudir a la formación Infracción a las normas sobre competencia desleal

Además de las causales de terminación, en el contrato se deben prever otras situaciones importantes. Entre estas encontramos las siguientes. 1. El posible que el cierre de los establecimientos conlleve la afectación de la imagen del franquiciante. Por lo anterior, es muy importante pactar que el franquiciado cumplirá con todas las obligaciones hasta el último día que permanezca abierto el establecimiento. Aquí nos referimos puntualmente a situaciones como el cumplimiento de horarios de atención, la calidad de los productos, los protocolos de atención al cliente, etc. 2. Por su parte, el franquiciado puede exigir que se le reconozcan todos los gastos en que haya tenido que incurrir para cumplir con la obligación anterior. Una posible forma es asegurándose la recompra de los inventarios por parte del franquiciante, a los mismos precios de compra. 14

3. Otra posible situación que se puede presentar al momento de la terminación del contrato, es que el franquiciante adquiera el establecimiento del franquiciado. 4. También se debe prever la manera como se devolverán los manuales operativos, las marcas, enseñas y demás material publicitario. Por último, es pertinente señalar que como en todo contrato, es posible que el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes pueda ocasionarle perjuicios a la otra. En estos casos, si no se ha pactado clausula penal, el afectado puede enervar la acción ordinaria.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Ante el surgimiento de controversias derivadas de la relación contractual, las partes en la franquicia pueden acudir a dos posibles soluciones. Por un lado, acudir ante un juez civil, para que a través de un proceso ordinario resuelva el litigio. De otro lado, pueden acudir a un Tribunal de Arbitramento, para que sea éste quien decida el conflicto. Aunque ambos caminos son igualmente validos y representan una forma de solución de controversias, es indiscutible las ventajas que tiene el arbitraje sobre la justicia ordinaria. Sobre las muchas que se pueden enumerar, recalquemos solo las más conocidas. En primer lugar, la agilidad con que son resueltos los casos en el arbitramento contrasta con la lentitud de la justicia ordinaria, especialmente en los procesos de esta misma naturaleza. En segundo lugar, la ausencia de una regulación expresa sobre el contrato de franquicia hace que la decisión sea dejada casi que al criterio de los jueces de la justicia civil, los cuales generalmente no tienen un amplio conocimiento sobre temas tan especializados como la franquicia, por lo que está siempre presente la posibilidad de decisiones desacertadas. Esta situación es superada por el arbitramento, donde las partes pueden elegir libremente sus árbitros, pudiendo escoger aquellos que tengan un conocimiento avanzado sobre el tema y puedan interpretar el contrato de manera más adecuada y acorde con el la función económica que este se propone. Por último, el hecho de que el trámite ante la justicia ordinaria sea muchos más lento significa necesariamente que será más costoso por los honorarios que causan y por el tiempo que pueden durar los procesos judiciales. Por lo contrario, al evitarse los trámites judiciales, el arbitraje es más económico y rápido; las 15

partes pueden decidir el tiempo de duración del proceso y, a falta de acuerdo, será de seis meses. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, establecido por la ley, por medio del cual, las partes involucradas en un conflicto, que sea de carácter transigible, es decir cuya solución dependa directamente de las partes, es sometido a la decisión de árbitros, quienes actuando como jueces, emiten una decisión, equivalente a una sentencia judicial, denominada laudo arbitral. El laudo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el mismo efecto de una sentencia judicial, es imparcial (por la idoneidad ética y profesional de los árbitros), reservado (porque se desarrolla en un ambiente privado), es vigilado (por disposición legal, la Procuraduría General de la Nación vigila el proceso en las materias de su competencia). Contra el laudo arbitral cabe el recurso de anulación, el cual debe interponerse dentro de los 5 días siguientes a su notificación, ante el presidente del Tribunal de Arbitramento. Para poder acudir al arbitraje, es necesario que exista previamente un acuerdo entre las partes, denominado pacto compromisorio. Este acuerdo, puede estar contenido en un contrato o su adición, caso en el cual se denominará cláusula compromisoria, y en ella debe indicarse, que en el evento de que se presenten diferencias, éstas serán sometidas a un tribunal de arbitramento. También puede celebrarse mediante un documento diferente denominado contrato de compromiso, que es un acuerdo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto real y presente, se comprometen a solucionarlo a través del arbitraje. Este contrato o convenio debe contener como mínimo, el nombre y domicilio de las partes involucradas en el conflicto, las diferencias que se sometan al arbitraje y la manifestación de que se desea acudir al arbitraje. Para concluir esta parte, podemos decir que la tendencia mundial en materia de resolución de conflictos en franquicias es a incluir la cláusula compromisoria para acudir a la justicia arbitral.

LA FRANQUICIA INTERNACIONAL Cada vez es más común encontrar en el mercado colombiano marcas provenientes de países extranjeros, debido a la globalización y a los procesos de apertura económica. La franquicia internacional se presenta como la posibilidad de importar un concepto de negocio extranjero con experiencia y éxito probado.

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Entre las franquicias internacionales más reconocidas se encuentran: Hard Rock Café, de Inglaterra, Chevignon, de origen Francia, Esprit, de Estados Unidos, Pronto Wash, de Argentina, entre otras. Entre las recomendaciones que suelen hacérsele al empresario que desea importar un modelo de negocio encontramos las siguientes: • La compañía internacional debe tener experiencia, no solo en la explotación de su negocio, sino también en franquiciarlo. • Se debe evaluar si los recursos financieros y humanos que la compañía extranjera pondrá a su disposición sean suficientes para posicionar el negocio en nuestro país. • Se debe investigar la rentabilidad de la empresa en su país de origen, de tal manera que pueda ser considerado mínimamente como aceptable. • Se debe asegurar que el suministro de los insumos este totalmente asegurado. • Resulta fundamental que el empresario que pretenda la importación de una franquicia realice antes un estudio del mercado nacional, con el fin de determinar las posibilidades de éxito y la acogida que los bienes y servicios pueden tener en los consumidores nacionales.

En términos generales, al contrato de franquicia internacional presenta las mismas características ya apuntadas. Sin embargo, obviamente las partes están conformadas por una empresa nacional y otra internacional, que pondrá a disposición de la primera todo su conocimiento y experiencia para que desarrolle su modelo de negocio. Existen dos formas de importar una franquicia. La primera, es a través de la contratación directa con la empresa franquiciante. La segunda, a través de la figura de la master franquicia, por medio de la cual la empresa dueña del concepto de negocio concede los derechos exclusivos de franquicia para un determinado territorio a una persona física o jurídica. A esta persona se le denomina master franquiciado y actuará como franquiciador en esa zona, siendo el encargado de realizar toda la negociación, cobrar los cánones de entrada, las regalías y asumiendo las obligaciones de asesoramiento y ayuda a los franquiciados. Por lo demás, las obligaciones de las parte siguen siendo las mismas, así como es necesaria la celebración de otros contratos que complementen el marco jurídico de la relación comercial.

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Sin embargo, existen algunas situaciones que podrían atentar contra la estabilidad jurídica de los contratos celebrados entre una franquicia extranjera y un empresario nacional. La primera situación es la relativa a la interpretación de los contratos por la justicia ordinaria. Cuando un extranjero contrata una franquicia con una empresario colombiano, la principal preocupación es que se mantengan las condiciones pactadas en el contrato y, sobre todo, que a la hora de resolver conflictos, los encargados de resolverlos, sean árbitros o jueces, respeten la autonomía de la voluntad de las partes. Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han venido elaborando algunas tesis en torno al contrato de agencia mercantil, que hacen pensar que cuando un contrato de franquicia sea sometido a su conocimiento, podrían confundirlo fácilmente con aquel. En efecto, el artículo 1317 del Código de Comercio define el contrato de agencia mercantil, como aquel por medio del cual un comerciante asume de forma directa y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. De esta definición, la jurisprudencia ha destacado los elementos que componen el contrato de agencia mercantil, resumiéndolos en los siguientes: que haya intermediación, que el intermediario sea dueño de su propia empresa y que pueda administrarla de manera independiente y, por último, que el negocio goce de estabilidad. Como vemos, estos elementos son comunes al contrato de franquicia, por lo que se podrían llegar a confundir, aplicándole a éste las normas que regulan la agencia mercantil. Lo preocupante de esta situación es que el artículo 1324 señala que al momento de la terminación del contrato de agencia, el agenciado tendrá derecho a una indemnización equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión recibida en los últimos tres años, por cada año en que estuvo vigente el contrato, o la promedio de todo lo recibido, si el contrato tuvo una duración inferior a tres años. Viene a reforzar esta preocupación otra tesis de la jurisprudencia colombiana, según la cual el contrato de agencia se caracteriza por la explotación del negocio por parte del agenciado, lo que nos lleva a preguntarnos ¿cuál sería entonces la diferencia con el contrato de franquicia? Sobre todo si tenemos en cuenta que no importa la denominación que las partes le den al contrato, sino los elementos que

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le confieren una determinada estructura negocial, típica o atípica y la función económica que pretenden cumplir los contratantes. De esta manera, es posible que el extranjero sea obligado a pagar al momento de la terminación del contrato la prestación definida en el articulo 1324, con el agravante que también ha dicho la Corte Suprema de Justicia que ésta es irrenunciable. En el evento de presentarse una situación de éstas, el afectado podrá argumentar para justificar la diferencia entre ambos contratos, que en la agencia comercial el agente obra por cuenta del empresario, por lo que es éste quien asume los riesgos del producto; mientras que en la franquicia el riesgo lo asume el franquiciado, pues él es propietario del negocio y el encargado no solo de la promoción de los productos, sino también de su fabricación. Otro de los inconvenientes al que se pueden enfrentar los extranjeros tiene que ver con el asunto de cual será la ley aplicable al contrato, ¿la de su país o la colombiana? Generalmente se pacta que el contrato se regirá por la ley del país de origen del inversionista, pero no podemos olvidar el articulo 869 del Código de Comercio, que a la letra dice “la ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban ejecutarse en el país, se regirá por la ley colombiana.” Debemos también recordar que a pesar de la libertad de configuración que tienen las partes en los contratos atípicos, existe siempre la obligación de respetar las normas imperativas, por lo que las cláusulas que las contraríen carecerán de todo efecto jurídico. Si a esto le sumamos el peligro de que la franquicia sea confundida con la agencia comercial, en la cual el artículo 1328 exige que este contrato se ajuste a las normas colombianas, podemos concluir que no es posible que en el contrato de franquicia internacional se pacte la aplicación de normas extranjeras. Como siempre, la manera de conjurar este peligro será mediante la correcta elaboración del contrato, donde las partes deben contar con asesoría jurídica completa y experta en el tema, para evitar conflictos en el futuro y garantizar el desarrollo satisfactorio de la relación comercial. Por último, es importante saber que algunos tribunales de arbitramento han venido sosteniendo una tesis según la cual cuando exista duda sobre si el contrato es de franquicia o de agencia, se debe tener por agencia, por lo que a continuación proceden a declararse incompetentes para conocer del caso por considerar que su competencia estaba circunscrita a conocer de las controversias originadas con

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ocasión del contrato de franquicia y no de agencia, dejando sin efectos la cláusula compromisoria8. Por esta razón, las partes deben ser muy cuidadosas a la hora de escoger sus árbitros, de tal manera que los elegidos sean personas conocedoras y expertas en el tema, para evitar que se produzcan esta clase de decisiones. Solo nos resta decir en esta parte que la franquicia internacional no opera siempre como una forma de importar un concepto de negocio, sino que también puede ser utilizada por las empresas colombianas como una estrategia para penetrar en los mercados internacionales y exportar sus productos. Para lograrlo, pueden acudir tanto a la franquicia directa, lo que implicará necesariamente el establecimiento de una central en el país extranjero para controlar a los franquiciados y para brindar la atención y acompañamiento oportunamente. O bien pueden acudir a la figura del master franquiciado para que sea este el encargado de actuar como franquiciador en el otro país, liberando a la empresa colombiana de la necesidad de establecer una central y de tener que entenderse con cada uno de los franquiciados.

EL MERCADO DE LA FRANQUICIA EN EUROPA Según los datos de la Red, la franquicia en Europa está fuertemente asentada y aceptada como sistema de inversión. En la actualidad existen alrededor de 5.500 centrales operando en veinte países, lo que convierte a Europa en la potencia número uno, por encima incluso de los Estados Unidos, con un incremento en el número de franquiciadores de casi el 50% desde 1998. En cuanto a la cifra de unidades operativas, en el 2006 había cerca de 250.000 operando. Este mercado esta siendo explotado por las grandes compañías del mundo, como por ejemplo Mc Donald´s. La cadena de restaurantes de comida rápida ha señalado a Europa como destino prioritario en el que potenciar su negocio. Su objetivo: crecer rápidamente. La franquicia de restaurantes planea invertir este año hasta 800 millones de euros en Europa para crecer más rápido, de los que gran parte se destinarán a impulsar la implantación de restaurantes mediante franquicia. La mayor parte de franquicias que operan en Europa se focalizan en los mercados ya maduros de España, Francia, Gran Bretaña, Alemania, e Italia, que juntos 8

Al respecto pueden consultarse los siguientes laudos: laudo arbitral del 23 de mayo de 2007: Prebel S.A. versus L´oreal y el laudo arbitral del 24 de julio de 2003: Avalnet comunicaciones LTDA versus Avantel S.A.

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representan aproximadamente el 75% del mercado europeo, una cifra que supera las 4.300 franquicias. Destaca además la fuerte irrupción dentro del mercado de franquicia de los países del este europeo como Rumania, actualmente con 130 centrales operativas.

PRINCIPALES PAÍSES FRANQUICIADORES EN LA UE Al analizar los países con más tradición en materia de franquicias (Alemania, Bélgica, España, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Italia y Portugal) obtenemos un mercado potencial de 3.967 redes que operan bajo el sistema de franquicia, lo que representa aproximadamente 80% del total del mercado europeo. Los países que representan mayor potencial en cuanto a número de centrales franquiciadoras son Francia, España y Alemania. En este sentido, habría que tener en cuenta igualmente la relación de redes que operan en un mercado con el número de habitantes/superficie de ese determinado país. Francia. Francia ha sido la nación pionera en los sistemas de franquicia en Europa; actualmente el grado de penetración de las marcas por número de establecimientos franquiciados es el más alto de Europa y la facturación de los sistemas de franquicias roza el 8% del total del comercio minorista. En Francia hay alrededor de 600 franquiciadores y cerca de 30 mil establecimientos franquiciados, con un nivel de empleo superior a 370 mil personas. El grado de penetración de las marcas extranjeras en ese país ha sido muy bajo y limitado debido a la gran tradición que en el sector poseen las marcas francesas. Reino Unido. La franquicia continúa siendo una exitosa fórmula en el Reino Unido, contribuyendo de una manera importante a la economía. El número de cadenas de franquicia se ha incrementado el 5%, alcanzando la cifra de 781. El volumen de ventas anual es de 12 mil 10 millones de euros. El sector de la franquicia actualmente ocupa 29% del total del sector del comercio minorista. Trescientas setenta mil personas están directamente empleadas en el sector de la franquicia. Cerca de 60% de los franquiciados afirma que sus negocios son altamente beneficiosos y 89% de los franquiciados reportan beneficios. El desembolso medio para establecer una franquicia es de 49 mil libras. La suma de cánones (publicidad y explotación) ronda 11,4% del volumen bruto de venta. El 59% de los franquiciados solicita financiación ajena y la media del dinero prestado suele ser de unas 25 mil libras. El 48% de los franquiciadores planea iniciar su expansión hacia el resto de Europa en los próximos cinco años.

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Además, como en el resto de los países europeos, la franquicia se ha consolidado como uno de los sistemas más fiables y sólidos para hacer negocios. Las tendencias en este país se centran en las franquicias de servicios, destacando una gran experiencia en el sector hostelero. La facturación generada durante el año pasado fue cercana a 7 billones de libras, destaca en este mercado el gran apoyo de entidades financieras y la fuerza de la British Franchise Association. Alemania. Alemania es uno de los mayores mercados para las franquicias. La industria alemana del sector creció a buen ritmo durante los años noventa, aunque todavía posee un enorme potencial. Fijándonos en el número de unidades franquiciadas por cada central, el grado de penetración aún es solamente de un tercio, si lo comparamos con Francia. Debido al rápido desarrollo de los canales de distribución en la Alemania del Este durante la pasada década, actualmente existe una completa red de franquicias en esta parte del país. La estructura de la industria alemana de la franquicia está dominada por el sector de los servicios (59%), seguido de las ventas al por menor (30%). Los franquiciadores originarios de Alemania dominan el mercado, aunque cabe destacar el inicio de un movimiento de entrada de franquiciadores del resto de Europa en este amplio mercado. La liberalización de las telecomunicaciones, electricidad y transporte tiene un gran impacto en el crecimiento de las franquicias en esos sectores. Al mismo tiempo, la utilización del sistema de franquicias está siendo asumido por grandes compañías como un ágil y beneficioso sistema de expansión Italia. En este país el sector más fuerte es el de servicios, con 190 marcas. Otro aspecto a destacar es la internacionalización. Son ya casi 80 franquicias italianas las que operan en otros países, con una media de cinco centros por franquicia, mientras que 30% del total de empresas franquiciadoras son de capital extranjero, destacando las norteamericanas y francesas.

LA FEDERACION EUROPEA DE FRANQUICIAS Debido a la importancia que tiene la franquicia en la economía española, se creó en 1972 la Federación Europea de Franquicias (E.F.F.), la cual agrupa a asociaciones o federaciones nacionales de franquicias establecidas en Europa. También pueden hacer parte de la federación personas naturales y jurídicas que estén involucradas en el tema de las franquicias, aunque carecen del derecho de voto y no pueden hacer parte de la administración. El objeto de la E.F.F. es, entre otros, el estudio objetivo y científico de la franquicia, bajo todos sus aspectos, la coordinación de las acciones de sus 22

miembros, la promoción en general y los intereses de los asociados en particular. La E.F.F. incluye un Comité Jurídico, compuesto por dos juristas especializados en Franquicias y designados por cada una de las asociaciones o federaciones miembros. Igualmente, ha creado un Comité de Arbitraje, a disposición de las partes que deseen someterle sus eventuales litigios. Uno de los principales logros de la Federación fue la expedición del llamado Código Deontológico. El Código es un manual de buenas costumbres y buena conducta, para los usuarios de la Franquicia en Europa; no pretende sustituir los Derechos Nacionales o Europeos existentes. Dicho Código Deontológico es el resultado de la experiencia y el trabajo de la E.F.F. y de sus miembros (Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Italia, Holanda, Portugal) de acuerdo con la Comisión de la Comunidad Europea. Remplaza, anticipándose al Mercado Único, al anterior Código Europeo de Deontología de la franquicia y a todos los Códigos Deontológicos Nacionales y regionales existentes actualmente en Europa. Por el solo hecho de su adhesión a la E.F.F., sus miembros acatan el Código y se comprometen a no modificarlo ni enmendarlo de ninguna forma. De todas formas, se reconoce que ciertas necesidades nacionales requieren cláusulas específicas, que no deben estar en contradicción con el Código Europeo y se anexarán al mismo. No se requiere ninguna autorización de la E.F.F. para la inclusión de dichas cláusulas. Igualmente, cada miembro de la E.F.F., en el momento de su adhesión, se compromete a hacer respetar el Código de Deontología Europeo, por todos los miembros de sus asociaciones y federaciones respectivas. El Código esta dividido en siete secciones. En la primera de ellas se establece una definición de franquicia como un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basada en una estrecha y continua colaboración entre empresas jurídicas y financieramente distintas e independientes. En la segunda parte, se enumeran los principios rectores que deben observar, tanto franquiciador como franquiciado, por separado y, además, para los dos en general. Al franquiciador se le exige: a) Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena. 23

b) Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela: marcas y signo distintivos. c) Aportar a sus Franquiciados una formación inicial e, igualmente una asistencia comercial y/o técnica continuada durante toda la validez del contrato. Por su parte, el franquiciante esta obligado a: a) Esforzarse para conseguir el desarrollo de la cadena de Franquicias y el mantenimiento de la identidad común y su reputación. b) Proporcionar al Franquiciador las bases operacionales con el fin de facilitar la determinación de los resultados y los estados financieros requeridos para la dirección de una gestión eficaz. El Franquiciado y/o sus delegados a tener acceso a su local y a su contabilidad durante horas razonables. c) No divulgar a terceros el "know how" proporcionado por el Franquiciador, ni durante ni después de la finalización del contrato. Y para ambos, existe obligación de: a) Actuar de forma justa en sus relaciones mutuas. El Franquiciador advertirá por escrito al Franquiciado de toda infracción del contrato y le concederá, si está justificado, un plazo razonable para su reparación. b) Resolver sus quejas y litigios de forma leal y con buena voluntad, mediante la comunicación y la negociación directas. En la tercera y cuarta parte se establecen disposiciones referentes a la forma como el franquiciador debe presentar la publicidad y los criterios de selección de sus franquiciados. Especial importancia reviste la quinta sección, pues en ella se definen los elementos que debe contener el contrato de franquicia, haciendo énfasis en la claridad que debe caracterizar todas las cláusulas. Los puntos que se definen como esenciales en el contrato son: • • • • •

Derechos del franquiciante Derechos del franquiciado Bienes y servicios objeto de la franquicia Obligaciones del franquiciador Obligaciones del franquiciado 24

• • • •

Duración del contrato Condiciones para su renovación Condiciones para el uso de los signos distintivos Causales de rescisión del contrato

Esta regulación no se aplica a las relaciones entre el franquiciador y su master franquicia, pero sí entre éste último y los franquiciados. Así se declara en la parte sexta del Código. Por último, en la parte denominada anexos se tratan algunas cuestiones adicionales, como por ejemplo, los elementos que comprende el “concepto de negocio, los cuales son tres: el derecho de uso de los signos distintivos, el “saber hacer” y el conjunto de bienes y servicios. También se establecen obligaciones adicionales para ambas partes y se amplían las que ya enunciamos.

FEDERACION IBEROAMERICANA DE FRANQUICIAS La Federación Iberoamericana de Franquicias fue creada en 1998 y está conformada por España, Argentina, Ecuador, Perú, México, Venezuela, Brasil y Colombia. Nuestro país se encuentra representado por ACOLFRAN (ASOCIACION COLOMBIANA DE FRANQUICIAS) con sede en Cali y bajo la dirección de Jorge Barragán. El objetivo primordial de la federación es fomentar el desarrollo de la franquicia entre los países miembros, adelantado diferentes labores académicas, investigativas y científicas sobre la franquicia en Iberoamérica. Se propone además convertirse en un canal de comunicación permanente entre las asociaciones de franquicias de cada país y las demás asociaciones internacionales. Así mismo, intenta establecer un dialogo directo con los gobiernos de los países miembros con el fin de fomentar la expedición de normatividades que protejan la propiedad industrial asociada el negocio de la franquicia. Dentro de las actividades que realiza, se encuentra la organización de ferias internacionales de franquicias, donde los empresarios tienen la posibilidad de promocionar su concepto de negocio en diferentes países, incentivando de esta manera la integración comercial. Sin duda, es de resaltar la notable importancia que tiene la conformación de estas asociaciones que impulsen el crecimiento y el desarrollo de este modelo de negocio en países cuyos mercados tienen tanto en común, lo que significa mayor posibilidad para nuestros empresarios de expandir su negocio, así como para las

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empresas extranjeras de ingresar al mercado colombiano, aumentando la oferta de bienes y servicios.

Como vemos, el panorama actual de la franquicia es bastante prometedor en todos los mercados del mundo. Sin duda, representa una gran oportunidad para los pequeños empresarios de explotar un negocio disminuyendo altamente los riesgos de fracasar, pues se trata de una experiencia de éxito comprobado, con un conocimiento técnico depurado, con reconocimiento en el mercado y bajo la dirección de quienes han logrado posicionar el concepto de negocio, lo que le permitirá alcanzar resultados en menor tiempo del que generalmente requieren los negocios nuevos. Igualmente, no es necesario contar con un capital de inversión muy alto, pues existen franquicias para todos los presupuestos. Así mismo, al igual que es una oportunidad de importar conceptos de negocio que entre los consumidores colombianos gozan de especial preferencia, se presenta como una forma de expandir su negocio y penetrar en otros mercados, sin necesidad de realizar grandes inversiones, pues serán los franquiciados los encargados de hacerlas, y además, sin la incertidumbre de saber si el bien o el servicio ofrecidos tendrán acogida o no en el mercado extranjero, pues seguramente quienes adquieran la franquicia contrataran estudios de esta naturaleza y los más probable es que si contratan es porque las probabilidades de éxito son grandes. Obviamente, existen riesgos, pero la mejor manera de afrontarlos es mediante la asesoría de profesionales que conozcan del tema y puedan ayudarle a crear una propuesta de negocio seria y rentable. La invitación entonces es a aprovechar esta forma de contratación que en el ambiente de crecimiento económico, de integración comercial y de emprendimiento empresarial que vive nuestro país, se nos presenta como una forma segura de alcanzar el éxito.

CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ RESTREPO Velásquez, Restrepo Abogados Septiembre 2007

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