Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

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“ZERDA, EDUARDO (en representación de su hijo Francisco Zerda Monje) c/ OSPE s/ AMPARO”, EXPTE. N° 16749/2015 (Juzgado Federal de Salta N° 1)

///ta, 1 de abril de 2016

VISTOS: El recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 88/92 y; CONSIDERANDO: I.- Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia efectuada contra el decisorio de fs. 81/87 y vta. por el que en fecha 3/02/2016 se hizo lugar al amparo interpuesto a fs. 2/5 ordenando a la Obra Social de Petroleros (OSPe), que en el plazo de 48 horas de notificada brinde al niño Francisco Zerda Monge la cobertura de la leche Nutrilon sin lactosa por un año más (10 latas de 400 grs.) conforme lo prescripto por la Dra. Mariana Piñeda. Impuso las costas a la vencida. II.- Que a fs. 88/92 la recurrente expresó su disconformidad con la resolución impugnada solicitando su revocación. En este sentido manifestó que el a quo omitió el examen de las cuestiones Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA propuestas por su parte en orden a la efectiva afiliación del Sr. Zerda, incurriendo en arbitrariedad. Añadió que la sentencia de primera instancia carece de fundamentación, no habiéndose abordado la cuestión atinente a la causa -normativa vigente- por la que su parte dejó de proveer la leche solicitada. Por otra parte precisó que no fue motivo de análisis el rol del Estado en el particular ni tampoco se trató la inconstitucionalidad de la norma en la que OSPe fundó su actuación. Y, por último, se agravió de la imposición de las costas a su parte alegando que no hubo arbitrariedad en su accionar. Hizo reserva del caso federal. III.- Que a fs. 94/97 la parte actora contestó el traslado que le fuera conferido, exponiendo que la recurrente solo menciona genéricamente la falta de tratamiento de sus planteos, cuando en realidad la sentencia ha dado respuesta a las cuestiones ventiladas en el proceso. Añadió que en todo caso correspondía a su contraria probar los aspectos controvertidos. Indicó que resulta falso que su grupo familiar no se encuentre afiliado a la OSPe ya que en fecha 05/10/2015 es decir, con posterioridad al inicio del amparo, recibieron las nuevas credenciales. Destacó que la negativa a brindar la leche peticionada vulnera los derechos del niño con cita de doctrina y jurisprudencia ya que se trata de una prestación indispensable tendiente a lograr el restablecimiento de la salud del menor.

Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA En torno a la imposición de costas sostuvo que es acertado lo resuelto por el magistrado ya que en el caso fue necesaria la intervención de la justicia y aún así la OSPe resiste sus obligaciones. IV.- Que a fs. 100/101 se le dio intervención al Defensor Oficial quien en representación del menor apoyó lo decidido y consideró que debía rechazarse el recurso. A fs. 102/106 dictaminó el Fiscal General ante esta Cámara quien propició el rechazo del recurso interpuesto por la OSPe. V.- Que precisado lo anterior, se advierte que la demandada rechazó -fs. 32/36- el pedido de extensión de la cobertura total de la leche sin lactosa Nutrilon más allá del año de vida del niño Francisco Zerda Monje efectuado por el amparista en fecha 09/09/15 -fs. 2/5-. Para ello afirmó: 1) que el Sr. Eduardo Francisco Zerda y su grupo familiar no se encuentran afiliados a la OSPe desde el 15/09/2015 por haber concluido el plazo de tres meses posteriores a la desvinculación laboral con su empleadora; y 2) que la prestación solicitada -leche sin lactosa Nutrilon- sólo es debida durante el primer año de vida del bebé de acuerdo al Plan Materno Infantil comprendido en el Plan Médico Obligatorio. VI.- Que de las constancias de la causa surge que en su primera presentación la OSPe señaló que el Sr. Eduardo Francisco Zerda se desvinculó laboralmente con fecha 04/06/2015 de la empresa Dinarco S.A.

Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA para la cual trabajaba, situación que no le fue comunicada a su parte (ni por el titular o por su empleador), motivo por el que se procedió a dar de baja al grupo familiar recién a partir del 15/09/2015 cuando debió ser el 04/09/2015, esto es, cumplidos los tres meses posteriores a la desvinculación laboral. Dijo que, por ello, su parte no incurrió en incumplimiento ya que no se trata de un afiliado a la OSPe y citó la normativa aplicable al caso la que, aclaró, no fue tachada de inconstitucionalidad por el amparista solicitando por ello, se declare la falta de legitimación pasiva por cuanto el Sr. Zerda y su grupo familiar no son afiliados a la Obra Social desde el 15/09/2015, de manera que su parte no debe cobertura alguna. Subsidiariamente, dijo que la leche solicitada no debe ser cubierta porque al tener el niño un año y seis meses de edad, no está incluida en el PMI (fs. 51/55). Por su parte, el Sr. Zerda -arquitecto matriculadosostuvo que él y su familia se encuentran afiliados a OSPe desde el mes de enero de 2014 a través de OSCOPAIPA acompañando recibos N° 58942 emitido el 12/08/2015 por el pago del mes de mayo 2015 y N° 60351, 60352, 60366 y 60353 emitidos el 09/10/2015, por el pago de los meses de Junio, Julio y Agosto de 2015. Añadió que recibió nuevas credenciales de OSPe el 05/10/2015 y acompañó las constancias a fs. 57/59 afirmando que él y su grupo familiar son afiliados por convenio celebrado con OSCOPAIPA y por el que la accionada recibe sus aportes mensuales (fs. 70/72). Corrido el traslado de esa presentación en la instancia anterior la OSPe afirmó que renovó las credenciales en estricto cumplimiento de la medida cautelar concedida al actor y que -en el marco del

Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA convenio celebrado entre COPAIPA (Consejo Profesional de Agrimensores, Ingenieros y Profesiones Afines), OSCOPAIPA y OSPe- el Sr. Zerda podría pasar a ser titular “adherente” para lo cual debió tramitar el alta en las oficinas de OSPe, lo que no se verificó a pesar de haber efectuado gestiones en tal sentido, destacando además que no hay objeción de su parte para que puedan ingresar él y su familia en tal calidad pero que ello no es automático sino que requiere de ciertas formas y requisitos a cumplir (fs. 75/76). VII. Que tal como surge de la solicitud de afiliación de fs. 57/59 y fuera descripto por la demandada en su recurso de fs. 88/92, a raíz del convenio celebrado entre OSPe y el COPAIPA los profesionales inscriptos en el Consejo Profesional de Agrimensores, Ingenieros y Profesiones Afines podían recibir prestaciones asistenciales de dicha Obra Social, ya sea como empleados en relación de dependencia, o como socios adherentes con vinculación a dicho convenio. En ese marco el Sr. Zerda obtuvo las prestaciones de OSPe ingresando al sistema en su condición de empleado en relación de dependencia de la empresa Dinarco S.A. con una cobertura que, según la demandada, se mantuvo hasta el 15/09/15 a raíz del distracto laboral del actor de dicha firma. Sin embargo, con posterioridad a esa fecha OSPe le remitió al Sr. Zerda la nota de fs. 67 recibida el 5/10/15, por la que le comunicaba un cambio de plan para él y su grupo familiar, acompañándole las credenciales correspondientes con nueva fecha de vigencia a partir del 15/09/15; y lo que es más decisivo para la solución del tema, la Obra Social del Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA COPAIPA le recibió el 09/10/15 pagos de las cuotas correspondientes a los meses 06, 07 y 08 del mismo año, a pesar de que, tal como lo señalara la demandada, en los casos de los beneficiarios en relación de dependencia el inc. a) del art. 10 de la ley 23.660 dispone “en caso de extinción del contrato de trabajo los trabajadores que se hubieran desempeñado en forma continuada durante más de tres meses mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses contados de su distracto, sin obligación de efectuar aportes -el subrayado es propio- (confr. fs. 33). No escapa que OSPe adujo a fs. 75/76 que las nuevas credenciales se remitieron en cumplimiento de la cautelar dispuesta en autos y que los recibos presentados fueron emitidos por la Obra Social del COPAIPA y no por su parte. Frente a lo primero se advierte que la nota de fs. 67 no da cuenta de la circunstancia invocada y, para lo segundo, cabe señalar que los recibos corresponden a una de las partes que celebraron el contrato original, sin que los desajustes o eventuales problemas entre los contratantes puedan ser invocados en perjuicio de terceros beneficiarios, como es el caso del Sr. Zerda. Ello, claro está, sin perjuicio de los eventuales reclamos que pudieren realizarse entre los firmantes del convenio y los que pudieran corresponder a OSPe por cuotas impagas, lo que no fue objeto de discusión en el presente juicio. Además de los fundamentos expuestos, concurren en abono de la solución que aquí se adopta los derechos constitucionales en juego, a saber, a disponer de prestaciones de la seguridad social que garanticen, Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA tanto como resulte posible, la vida de las personas, más aún cuando el beneficiario es un menor de 2 años de edad, siendo del caso recordar que “la necesidad de la protección especial de los niños ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en su bienestar” (esta Cámara en la causa “Cavanagh Camila -en representación de su hijo menor de edad B. J. C.- c/ OSDE s/ amparo”, 29/03/11). VIII. Que resuelto lo anterior se debe determinar si corresponde o no a la OSPe la cobertura del costo de la leche Nutrilon sin lactosa que fue solicitada por la médica pediatra para “continuar el tratamiento por seis (6) meses” como paliativo de la enfermedad que padece el hijo del actor -intolerancia alimenticia causante de alergia respiratoria y diarrea persistente- tal como surge de la historia clínica del 01/09/2015 acompañada a fs. 7. Sobre el particular se advierte que dicha pretensión fue admitida en la resolución cautelar del 10/09/2015 (fs. 19/24), de manera que aquel plazo venció el 10/03/2015, decisión que, apelada, no fue tratada por este

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CAMARA FEDERAL DE SALTA Tribunal al declarar abstracta la cuestión a partir del dictado de la sentencia de fondo en fecha 03/02/2016. Sobre estas bases, teniendo presente que el proceso de amparo tuvo por objeto la cobertura para “continuar el tratamiento por seis meses con leche Nutrilon sin lactosa” (confr. fs. 2 – apartado I. Objeto) con apoyo en la historia clínica de fs. 7; sin que escape al análisis del Tribunal que el menor tiene a la fecha de la presente decisión más de dos años, corresponderá a la accionada asumir el costo de la referida leche consumida entre el 10/09/2015 y el 10/03/2015; considerando aplicable en lo pertinente la doctrina emanada del precedente de esta Cámara citado en el considerando VII -último párrafo- (“Cavanagh, Camila -en repr. de su hijo menor de edad B. J. C.- c/OSDE s/amparo”) en el que se ha dicho que el hecho de que el niño haya superado la edad prevista en la norma no exime a las instituciones que se desempeñan en estas cuestiones de atender a la nutrición de los menores, efectuar un abordaje integral de la salud y propender a la recuperación de esta última, con el máximo de sus posibilidades y de manera prioritaria, siendo improcedente admitir una visión estática del PMO, dado que resulta el piso prestacional mínimo. IX. Que las costas se imponen por su orden atendiendo a la forma en que se resuelve y a las particularidades del caso (art. 68, segundo párrafo, CPCyCN). Por lo que, se RESUELVE: Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904

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CAMARA FEDERAL DE SALTA I.- DESESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la Obra Social de Petroleros (OSPe) y, en consecuencia, CONFIRMAR PARCIALMENTE el decisorio de fs. 81/97 y vta. con los alcances y por los fundamentos que surgen de los considerando VII y VIII. Costas por el orden causado (art. 68, CPCyCN). II.- REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las acordadas CSJN 15 y 24 del 2013 y oportunamente, devuélvase. ac FDO. DRES. RABBI-BALDI CABANILLAS-SOLA- CASTELLANOS-JUECES DE CAMARA- ANTE MI: MARIA INES DE SIMONE-SECRETARIA

Fecha de firma: 01/04/2016 Firmado por: LUIS RENATO RABBI BALDI CABANILLAS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MARIA INES DE SIMONE, SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: ERNESTO SOLA ESPECHE, JUEZ DE CAMARA #27505561#150280575#20160401114425904