COMENTARIOS SOBRE LA PROPUESTA DE NUEVO CÓDIGO PENAL

1. UNA BREVE Y NECESARIA INTRODUCCIÓN: El proceso de reforma penal es complejo, ya que comprende una serie ordenada de etapas, que tienen necesariamente que cumplirse, empezando por el diagnóstico de la realidad y la evaluación pragmática, en la medida de lo posible, de la eficacia de la decisiones de política criminal implementadas por el Estado, a fin de que la alternativa de reforma no sea errática, sino que responda a una línea de política penal que, en términos reales, renuncie hasta lo que hoy hemos denominado una política criminal reactiva. Se impone, pues, en la actualidad una política criminal de prevención, en donde el instrumento normativo penal cumpla el rol social, que en verdad le corresponde y no sea asumido como la panacea o la varita mágica llamada a resolver per se, el problema de la inseguridad ciudadana, que es uno de los puntos importantes y prioritarios de la agenda social. El pedido que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, ha formulado a nuestra Universidad, respecto a emitir una opinión sobre el documento prelegislativo de nuevo Código penal, responde al cumplimiento de una etapa necesaria en el proceso de reforma penal, la misma que no debe de circunscribirse solo a un pedido de comentarios a los diversos sectores de la sociedad civil; sino que el cumplimiento de esta fase, debe necesariamente conducirnos a un debate nacional, donde se discuta lo que tenga que discutirse y donde intervengan todos aquellos que estén interesados en contribuir en el mejoramiento del proyecto puesto hoy a consulta. Como es lógico, esto requiere de tiempo y de la predisposición política de contar con Código penal consensuado y que sea una expresión democrática, no solo de la discusión y debate en el Congreso, sino de su debate en el propio seno de la sociedad. Tengamos en cuenta que no hay apuro y que la paciencia y la reflexión deben ser nuestras mejores consejeras.

Como ya se dijo, se nos ha pedido como institución, emitir un comentario sobre el proyecto alcanzado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República; lo que estamos cumpliendo; debiendo aclarar que la evaluación del texto alcanzado se ha realizado dentro de un plazo breve, no habiéndose, por razones de tiempo, sometido a un debate institucional previo, lo que hubiera sido lo ideal. En fin aquí les alcanzamos de manera resumida, lo que a nuestro entender, amerita ser tomado en cuenta, a fin de poder contar con un instrumento punitivo son sólidas bases de legitimidad. 1. COMENTARIO: Respecto al Proyecto de Nuevo Código Penal

nos pronunciamos en los términos

siguientes:

ACERCA DEL TÍTULO PRELIMINAR: PRINCIPIOS GENERALES

1. El Título preliminar del proyecto registra un conjunto de principios dirigidos a limitar la función punitiva del Estado como se da con relación a los fines de la ley penal relativos a la prevención de delitos y faltas como fundamento del respeto a la dignidad humana (art. I), indicándose que la pena tiene función preventiva y protectora, inclinándose por la prevención general y especial de la pena. 2. El principio de proporcionalidad de las penas y de las medidas de seguridad (art. II) que ocupa un lugar central en la aplicación del derecho penal; 3. El importante principio de la interpretación de la ley penal (art. III) en el sentido que son su base las normas constitucionales y los principios de derechos humanos , en particular los postulados sobre el derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario y la jurisprudencia internacional. 4. El principio de legalidad (art. IV), la prohibición de analogía (art. V) y el juez natural y garantía de ejecución, precisándose que la misma será controlada e intervenida judicialmente (art. VI).

5. El principio de lesividad y de mínima intervención, resaltándose en este sentido que la ley penal solo se aplica a las conductas que supongan una lesividad relevante y en defecto de otros medios de control social más relevantes, pero criticándose que se haya hecho referencia a las figuras de peligro abstracto las mismas cuya aplicación debe ser evitada en lo posible (art. VI). 6. El principio de racionalidad y humanidad de las penas que busca proscribir todo trato cruel, inhumano o degradante en la aplicación de cualquier forma de detención, sanción penal o medida de seguridad y estableciéndose de manera muy novedosa que cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o degradante, afectase de manera grave a terceros inocentes o fuere manifiestamente desproporcionada, el juez la evitara o morigerara sus efectos, aun cuando estuviese prevista en la ley (art. VIII) 7. Como en el código penal de 1991 el principio de culpabilidad y la proscripción de responsabilidad objetiva están registrados en el art. IX. El principio de proscripción de lq responsabilidad penal múltiple (Ne bis in ídem) y la preeminencia del derecho penal sobre el derecho administrativo (art. X). El principio de protección de la víctima (art. XI) para un derecho penal que debe reconocerle un mayor espacio de intervención y protección y la aplicación extensiva de la ley penal (art. XII).

ACERCA DEL LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

SECCIÓN I DE LA LEY PENAL 1. En la sección dedicada a la aplicación especial de la ley penal se conservan los principios previstos en el código penal de 1991: territorialidad (art.1), extraterritorialidad (art. 2) con la incorporación de un inciso quinto relativos a la posibilidad de aplicación de la ley penal peruana a los delitos previstos en la sección I del libro segundo independientemente de la nacionalidad del autor o de

las

víctimas,

representación

(art.

3),

excepciones

al

principio

de

extraterritorialidad, con la incorporación de la expresión “imputaciones políticas” en lugar de “delitos políticos” (art. 4) y, el principio de ubicuidad (art. 5). 2. La aplicación temporal de la ley penal, siguiendo una tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema expresada en acuerdo plenario, desarrolla el tema de la aplicación de las ley penal sustitutiva más favorables, conforme a los criterios de determinación de la pena establecidos en la sentencia materia de sustitución y en caso de duda se escuchara al reo. También se establece que si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva pena será inferior al mínimo legal establecido en la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda librado al tribunal de la sustitución que valorara los criterios fijados en los arts. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 y 58 y otras previstas en la ley e incorporadas en la sentencia (art. 8). 3. La aplicación personal de la ley penal cuyo pilar principal es el principio de igualdad y de no discriminacion (art. 11) es presentado en el marco de los retos que tiene la adminsitracion de justicia penal como el tratamiento penal por razón de la edad, la diversidad cultural y la jurisdicción especial, la responsabilidad penal de los funcionarios públicos. 4. La responsabilidad penal por la edad mínima está regulada a los 18 años de edad (art. 12) y la responsabilidad restringida entre los 18 y 21 años y para los mayores de 65 años al momento de la comisión del delito (art. 13). 5. El importante tema de la diversidad cultural y la jurisdicción especial parte del principio de jurisdicción especial, que tiene base constitucional (art. 149) en el sentido que no se aplica la ley penal (art. 16) cuando existe intervención de autoridades de las comunidades campesinas o nativas, quienes ejercen función jurisdiccional especial. También se establece una regla relativa al ne bis in ídem (art. 16, 2) en el sentido que los miembros de las comunidades indígenas no pueden ser juzgados ni sancionados por la justicia penal ni la administrativa cuando previamente hayan sido juzgados y sancionados por las autoridades de la jurisdicción especial, sin perjuicio del control

constitucional. La problemática de la Interpretación intercultural (art. 14) en los supuestos que ante la justicia estatal concurran miembros de grupos o ámbitos culturalmente diversos, el juez interpretará la ley penal de modo intercultural, con el fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución, instrumentos internacionales y en la costumbre, evitándose una interpretación etnocéntrica y monocultural (art. 14). En este sentido, uno de los más importantes instrumentos jurídicos está regulado en el denominado Error de comprensión culturalmente condicionado (art. 15) que conserva su versión de lege lata. 6. Se incorpora una definición de funcionario público (art. 17) precisándose que con independencia de su ubicación jerárquica, remuneración, antigüedad y estabilidad en el cargo, incluye a los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades y también a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (inc. 6). Pero también, como lo ha señalado la doctrina penal, la definición del concepto de funcionario público que se desprenda de la interpretación de los tipos penales (inc. 8). Otra novedad es la aceptación de la posibilidad de imputación penal para los funcionarios o servidores públicos de otros Estados o de organismos internacionales siempre que no proceda la inmunidad (inc.9). SECCIÓN II DEL HECHO PUNIBLE 1. Las reglas de imputación del hecho punible mantienen el sistema bipartito de las infracciones punibles: delitos y faltas. Se establecen reglas precisas como la que tanto los delitos y faltas se cometen por omisión si esta equivale a la realización del tipo penal mediante un hacer (art. 18) y que la infracción imprudente debe estar expresamente establecida en la Ley (art. 19). Respecto del error de hecho y de prohibición, se proporciona un tratamiento legal de tal manera que el error sobre un elemento descriptivo del tipo penal o sobre una circunstancia que agrave o atenúe la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad, la agravación o la atenuación. Si el error sobre el elemento del tipo penal fuere vencible, la infracción

será castigada como imprudente cuando se hallare prevista como tal en la ley. Por su parte, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena (art.20), buscándose de esta manera resolver la problemática del error sobre los elementos normativos. 2. En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo, el Juez podrá disminuir la pena salvo en los casos en el que el delito deba producir la muerte de la víctima, un grave daño a la salud o al medio ambiente, y éste se verificara a largo plazo, el Juez aplicará la pena para delito consumado (art. 21).Esta es también una novedosa figura dirigida a enfrentar la problemática de los delitos cuyo resultado se verificara a largo plazo. En el caso que sea de imposible consumación el delito por la idoneidad del medio empleado o del objeto no existirá tentativa (art. 22). Se niega la posibilidad de desistimiento (art. 23) en los supuestos que el inicio de ejecución corresponda a los delitos de la sección I del libro segundo y el desistimiento en concurso de agentes (art. 24) cuando el inicio de la ejecución corresponda a una grave violación de derechos humanos mientras que para los demás delitos es plenamente aplicable. 3. El código penal refiere un conjunto de eximentes de responsabilidad (art. 25) e introduce la institución jurídico-penal de la inimputabilidad sobrevenida. Tampoco procede la eximente de obrar por orden obligatoria de autoridad competente cuando la orden sea manifiestamente ilegal. Las eximentes imperfectas (art. 26) operan cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad. 4. En materia de autoría y participación se sigue el modelo diferenciador. Se reprimen las tres formas de autoría: Autoría directa, autoría mediata y coautoría (art. 27). En el numeral 2 se pretende definir a la autoría mediata, pero consideramos que sería aconsejable prescindir de una definición expresa dejándose la misma a la doctrina y jurisprudencia penales dado lo complejo de su composición. En relación a la participación, tanto la Instigación (art. 29) y la complicidad (art. 30) se reprimen con la

pena que corresponde al autor; no obstante, al cómplice secundario se le podrá disminuir prudencialmente la pena, inclusive hasta límites inferiores al mínimo legal. También creemos que el numeral 2 relativo a la complicidad cuando el auxilio es posterior a la realización del hecho punible si ello se hubiera pactado previamente con el autor, debe ser eliminado por tratarse de un tema a ser desarrollado por la doctrina y jurisprudencia penales. El principio de incomunicabilidad entre los intervinientes de un hecho punible (art. 31) indica que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. En el caso que en el participe (extraneus) no concurren las circunstancias y cualidades que se exijan para el autor, se atenuará la pena para él. Un tratamiento distinto, en relación a la regulación penal anterior que era deficiente en esta materia, se otorga a la regla del actuar por otro (art. 32), dado que se reprime penalmente al administrador de derecho o de hecho de una persona jurídica regular o irregular, o el representante legal o voluntario de una persona natural, que realiza un hecho previsto como delito o falta, aun cuando los elementos que fundamentan o agravan la pena no concurran en él, pero sí en la persona a quien administra o representa, a pesar de que el hecho requiera la actuación en provecho propio y el agente no haya actuado con tal fin. 5. En el actual Código Penal de 1991 no se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Societas delinquere non potest), pues sólo se admite la responsabilidad penal individual y no colectiva. Se establecen consecuencias accesorias como la privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas (art. 104°), medidas aplicables a las personas jurídicas (art. 105) y la actuación en nombre de otro (art. 27°). Es de señalar que el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 también contiene referencias a las personas jurídicas incorporadas al proceso en los arts. 90° al 93° y en las medidas cautelares reales previstas en el art. 313. Además, la Corte Suprema de Justicia de la Republica ha emitido el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116. 6. El tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica presenta muchos cambios en la versión final del proyecto del Código Penal, respecto del anterior

Proyecto de Ley N° 3491/2013 – CR “Proyecto de Ley del Nuevo Código penal”. Los cambios son los siguientes: se limita la responsabilidad penal de la persona jurídica a un solo supuesto “cohecho activo internacional”, “se elimina el artículo donde se señala que las empresas del Estado y sus organismos reguladores no son susceptibles de responsabilidad penal”, “incorporan modelos de prevención del delito –programas de compliance- que permiten la exclusión de la responsabilidad penal”. 7. En el anterior Proyecto de Ley N° 3491/2013 – CR , se reconocía la responsabilidad de la persona jurídica en los artículos 35° “responsabilidad de personas jurídicas”, art. 36° “responsabilidad de persona jurídica y persona natural” y el art. 37° “inaplicabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En la versión final del proyecto de código penal, se cambia la forma de regular la responsabilidad de las personas jurídicas de una manera limitada al supuesto de los delitos de cohecho internacional. (Vide. Artículo 130° de la versión final del proyecto del Código Penal). Consideramos que esta modificación reduce el campo de aplicación de la responsabilidad de la persona jurídica a su mínima expresión y, por ejemplo, omite reconocerla para otras figuras como los delitos contra el medio ambiente o los delitos económicos, entre otros.

ACERCA DEL LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL- DELITOS

SECCIÓN I: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS EN TIEMPOS DE PAZ O DE CONFLICTOS ARMADOS

1. Desde hace varios años se han hecho esfuerzos con el objeto de reformar la legislación penal peruana a fin de adecuarla a lo establecido en los instrumentos

internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional. Valga recordar como antecedente que cuando se constituyó la Comisión Especial Revisora del Código Penal, mediante la Ley 27837 del 2002, el Grupo de Trabajo Nº 3 de la referida Comisión formuló la propuesta legislativa de “Adecuación de la Legislación Penal al estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, que luego fue acogida por el Proyecto de Ley Nº 14659/2005-CR, pero que no llegó a ser aprobada, siendo el primer esfuerzo de reforma integral de la legislación penal en esta materia. Posteriormente se plantearon diversas iniciativas legislativas1 (Proyecto de Ley Nº 1707/2007-CR, Anteproyecto de Código Penal de 2010, Proyecto de Ley Nº 1615/2012-CR y el Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR –Proyecto del Nuevo Código Penal-) hasta llegar al actual Dictamen aprobado en mayoría por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso del Nuevo Código Penal.

2. Cabe advertir que el Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR –Proyecto del Nuevo Código Penal- y el Predictamen del mismo planteaban el formular un libro especial para regular estos delitos (Libro Segundo: Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario) para distinguir su naturaleza respecto a los otros delitos que se regulaban en el Libro Tercero, sin embargo en el Dictamen aprobado en mayoría se los regula conjuntamente con los otros delitos en el Libro Segundo (denominado Parte Especial – Delitos), aunque se ha tenido el cuidado de darle una sección especial e inicial, así la Sección I –denominada Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados-, con lo cual creemos que se preserva las particularidades de estos ilícitos que son calificados como crímenes internacionales por el Derecho Internacional y que por ejemplo tienen la característica que sean imprescriptibles. 1

Ver, HUERTA BARRÓN, Miguel – MANTILLA FALCÓN, Julissa – MONTOYA VIVANCO, Yván – VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Comentarios sobre aspectos relevantes para la propuesta normativa, delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, COMISEDH, 2008, Lima, p. 9-12

3. Sin embargo, llama poderosamente la atención la denominación jurídica que se da a esta familia de delitos, pues en el Dictamen aprobado en mayoría se les denomina “Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados”, variando sustancialmente la denominación que se empleada en los proyectos anteriores (Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario). Puede entenderse que cuando se hace referencia a los Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz se está comprendiendo los Delitos contra el Derechos Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo cuando se emplea el concepto delitos contra los derechos humanos en tiempo de conflictos armados parece referirse a los Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, pero no se puede hacer una asimilación de esa naturaleza pues los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, si bien son ramas del Derecho Internacional Público que tienen como punto de convergencia la protección de la dignidad humana, también lo es que son disciplinas que tiene sus propias particularidades. Los Derechos Humanos generan obligaciones a los Estados de garantizar y respetar los derechos humanos de toda persona que se encuentra en su jurisdicción (por ello los delitos contemplados en el Título II son esencialmente atribuibles a funcionarios o servidores públicos), mientras que el Derecho Internacional Humanitario lo que propugna es establecer normas mínimas de humanidad en el marco de los conflictos armados, estableciendo normas para proteger a determinado grupo de personas (población civil, personal sanitario, religioso o aquellos que han dejado las hostilidades por haber caído enfermos, heridos, náufragos o haber sido capturados) o para regular la conducción de las hostilidades (precisando los métodos o medios prohibidos), obligación que no es solo exigible a las autoridades gubernamentales sino también a los miembros de los grupos armados no estatales, por ello en los delitos tipificados en el Título IV

(denominado Delitos contra las normas humanitarias mínimas protegidas en los conflictos armados), se emplea el término “El que”, para referirse al sujeto activo del delito.

Por tal motivo, la Sección I del Libro Segundo, debe denominarse “Delitos Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”.

4. DELITO DE GENOCIDIO

4.1 En relación a lo regulado sobre este delito se ha tomado como base lo establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ER-CPI) y la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio de 1948. De esta manera se perfecciona la regulación del delito de genocidio respecto a cómo está actualmente regulado en el artículo 319 del Código Penal. También es positivo que se introduzca la figura de la “incitación y promoción del genocidio” (artículo 146 del texto del Dictamen aprobado en mayoría), que actualmente no está regulado en nuestro Código Penal. 4.2 Sin embargo, el Dictamen aprobado en mayoría ha introducido algunos elementos en la conducta prohibida que no estaban previstos en los proyectos anteriores, así precisa los medios con los que se puede realizar la conducta: “a través de la imprenta, radiodifusión, internet u otro medio de similar eficacia“. Con ello a nuestro entender se restringe el ámbito de aplicación de la norma. Ya la doctrina ha venido señalando, al interpretar lo establecido en el ER-CPI (artículo 23.3.c), que la acción sea pública, que el mismo conlleva “un llamamiento que se hace en un lugar público o por un medio dirigido al

público”2, siendo lo decisivo que el “llamamiento se encuentre destinado a un círculo de personas que no pueden ser individualizados y con ello se cree o incremente el peligro de una comisión delictiva imposible de controlar”3. Por tal motivo, o se retira la mención de los medios como elemento de la conducta prohibida o se modifica su redacción para estar acorde con los instrumentos internacionales, que podría ser con la siguiente redacción “a través de la imprenta, radiodifusión, internet u otro medio público“.

5. DELITOS DE TORTURA Y TRATOS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES 5.1 Uno de los aspectos que se ha venido criticando de nuestro actual Código Penal es la forma restringida en que está tipificado el delito de tortura (artículo 321 del Código Penal) y que, además, no regula la figura jurídica de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Es así que el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas en sus “Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados del Perú, aprobadas por el Comité en su 49º período de sesiones (29 de octubre a 23 de noviembre de 2012)”4 señaló que: El Comité recomienda al Estado parte que modifique su Código Penal incluyendo una definición de la tortura que abarque todos los elementos que figuran en el artículo 1 de la Convención.

5.2 Por tal motivo, resultan positivos los cambios que se plantean en la redacción del tipo penal contenidas en el artículo 148 del Dictamen aprobado en mayoría, que se incorpore el tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el artículo 149º y que se introduzca una disposición para establecer criterios de valoración para distinguir entre uno y otro supuesto, en el artículo 150º. 2

WERLE, Gerhard; Tratado de Derecho Penal Internacional, 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p. 453. 3 Idem. 4 Naciones Unidas, Comité contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Documento CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013.

5.3 Sin embargo, hay algunos aspectos que deben perfeccionarse como se detallan a continuación: 

La redacción del tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el artículo 149, conlleva una interpretación que los objetivos (4) señalados en la norma deberían darse todos para configurar el delito, lo cual resulta excesivo e impracticable, por lo que debería precisarse que el agente del delito actuará con “alguno de estos objetivos”.



Asimismo, en los supuestos de trato cruel contra internos o detenidos (numeral 2 del artículo 149), el segundo supuesto que hace referencia a someterlos a condiciones “infrahumanas” de carácter alimentario, sanitario o de cualquier índole, por su redacción implicaría más un supuesto de tortura que de trato cruel, motivo por el cual se debería modificar dicho término, así podría ser “condiciones inadecuadas”.



En relación a los criterios de valoración para distinguir entre uno y otro tipo penal, previsto en el artículo 150, resulta interesante que se haya establecido dicha disposición, en particular lo señalado en el primer numeral que establece no es requisito indispensable la constatación de lesiones físicas, sin embargo respecto a los criterios establecidos en los numerales 2 y 3 resultan muy genéricos y ameritaban precisiones. Así, en lo que atañe al numeral 2 en que se hace referencia a los “efectos que se producen en la victima”, se podría indicar que debería tenerse en cuenta entre otros criterios la edad, sexo y estado de salud de la víctima, teniendo presente lo que se ha señalado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos5 y por el Tribunal Constitucional.

SECCIÓN II DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD. TÍTULO I HOMICIDIO 5

Ver, CEJIL – APT, La tortura en el derecho internacional, Guía de jurisprudencia, 2008, p. 100-101.

1. Homicidio por codicia: En el artículo 192º, intitulado Homicidio calificado se adiciona al texto vigente, la figura del homicidio por codicia. A nuestro juicio esta figura es innecesaria y lo único que generaría es una duplicidad de modalidades calificadas, concretamente con la del homicidio por lucro. 2. La dogmática y la jurisprudencia nacionales

han incurrido a en error al

considerar el homicidio por lucro, únicamente como un homicidio por precio o promesa remuneratoria, error que ya fuera advertido, en su debida oportunidad, por José Hurtado Pozo. Al respecto, hay que precisar que el artículo 108° del Código penal vigente y el artículo 152° del Código de 1924, que sirvió de modelo al actual, en este punto, tuvieron como fuente legal, el proyecto suizo de 1918, el mismo que proponía una criminalización distinta a la regulada en el Código penal peruano de 1863, de fuente hispánica, texto que consideraba el homicidio por precio o por promesa remuneratoria. Es evidente, que el nuevo modelo de criminalización de fuente helvética, comprendía la codicia, como contenido implícito en el homicidio por lucro y significaba una ruptura con la fuente hispánica. En este nuevo contexto típico, el homicidio por lucro comprende dos modalidades: El homicidio por lucro por una motivación unilateral (que comprende el homicidio por codicia) y el homicidio por lucro por una motivación bilateral (que comprende el homicidio por precio o una promesa remuneratoria). En consecuencia, el asunto es únicamente de enfoque dogmático, lo que no amerita la incorporación del homicidio por codicia. En la legislación argentina, no se tipifica el homicidio por lucro en la forma como lo regula la legislación peruana, sino solo se considera el homicidio por precio o promesa remuneratoria, por lo que ahí sí se justifica la presencia del homicidio por codicia. Es necesario agregar, que la dogmática argentina explica el homicidio por codicia en atención a una realidad distinta a la peruana; por lo que su explicación dogmática no se condice con la realidad jurídica nacional.

En consecuencia, consideramos que no hay necesidad de incorporar el homicidio por codicia porque ya está previsto en el homicidio por lucro. 3. Parricidio: En el artículo 191º como parte de la estructura típica se incorpora lo siguiente “…o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia,…”. Una tendencia fuerte en la doctrina y legislación comparadas, es la de eliminar la figura del parricidio del catálogo de delitos calificados en el homicidio; ello obedece a que no existe una fundamentación que le de legitimidad a la existencia de dicha figura. La situación se agrava más cuando se amplía el ámbito de sobrecriminalización,

incorporando como

posibles víctimas a los excónyuges y a los exconvivientes, lo cual, inclusive, deja sin base firme a aquellos que fundamentan la agravante en la mayor reprochabilidad del agente. En este sentido sugerimos que el tipo penal del parricidio se reformule de la siguiente manera Art. 191ª “1, El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente natural o adoptivo, cónyuge o conviviente, es reprimido con penal privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta u cinco años”…”.

4. Feminicidio: En el artículo 194º, numeral 3, se precisa lo siguiente: “La pena es privativa de libertad indefinida cuando concurran dos o más circunstancias agravantes previstas en el numeral 2.” La redacción debe ser “3. La pena es privativa de libertad indeterminada cuando concurran dos o más circunstancias agravantes previstas en el numeral 2”·

TITULO II ABORTO 1. Aborto no consentido: En el artículo 201º numeral 1, se recoge la figura del delito de aborto no consentido, de la siguiente manera “1, El que hace abortar

a una mujer sin su consentimiento es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco”. En este punto proponemos que, a efectos del cumplimiento de la regla de proporcionalidad, la pena sea “no menor de tres ni mayor de seis años”. Además que se elimine el numeral 3, estando a que tiene una redacción confusa y, por ende, se aparta del principio de determinación, certeza o de taxatividad. En este punto, no hemos encontrado los fundamentos de su incorporación. 2. Aborto sentimental y eugenésico: En el artículo 205º, al regularse estas dos figuras delictivas, se incurre en el mismo error de técnica legislativa del Código vigente; es decir se omite la referencia al consentimiento de la gestante; es por ello que proponemos que, en forma expresa, se incorpore el consentimiento en la estructura típica propuesta.

SECCIÓN III DELITOS CONTRA EL HONOR 1. Se aprecia que el proyecto, al proponer la despenalización de la injuria y calumnia, se alinea en lo que constituye una tendencia político criminal muy acentuada en Latinoamérica (ver casos de México, Ecuador, Etc.). Es indudable que, en este extremo, se opta por otra vía de solución del conflicto, lo que nos parece acertado en la medida que se observa el principio de mínima intervención punitiva, respeto que le da legitimidad a un Derecho penal garantista y democrático. 2. El artículo 218° que regula el delito de Difamación debe a nuestro entender reproducir el tipo penal del Código vigente, en la medida que delimita de mejor manera el ámbito de criminalización del indicado injusto. El tipo que se propone contiene reminiscencias del tipo vigente de la injuria, lo que no es conveniente si se quiere ser firmes y consecuentes con su despenalización. 3. La pena propuesta para la difamación no se condice con la intensidad criminal del injusto ni con la decisión de política penal de la despenalización de la injuria y de la

calumnia; ya que por un lado despenalizamos y por el otro, aumentamos la pena para el tipo básico. Por lo que, en este punto, proponemos se mantenga la misma sanción penal aplicable para el tipo vigente. 4. Igualmente proponemos la misma sanción penal del tipo vigente para la figura agravada prevista en el numeral 2 del artículo 218°. 5. Respecto a la agravante prevista en el numeral 3 del mismo artículo, es decir si el delito se comete por medio de libro, la prensa u otro medio de comunicación social; consideramos, en principio, que su sola presencia ya colisiona con las propuestas de despenalización que se han dado en la comunidad internacional; lo que debe llevar, su permanencia o no, a un debate público con participación de todos los sectores comprometidos en la tarea comunicadora, a fin de buscar el consenso que, en estos casos, se torna necesario. 6. También apreciamos una acentuada sobrecriminalización al proponerse una mayor sanción penal a lo que hoy rige para estos casos, lo que, evidentemente, no compartimos. 7. Proponemos que el artículo 222° tenga la siguiente redacción “En los delitos previstos en el presente título solo se procede mediante el ejercicio privado de la acción penal. Si la difamación ofendió el honor o reputación de una persona que luego fallece o es declarada presuntamente muerta o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal puede ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos”. 8. Esta propuesta obedece a que lo que es objeto de protección penal es el honor de la persona y no la memoria de una persona fallecida. SECCIÓN IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA TÍTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. Sugerimos que la redacción del artículo 230°, sea la siguiente “Si el agente de uno de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil altruista, la pena es de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”.

2. El móvil de honor que hoy se regula como circunstancia atenuante específica en el artículo 146° del Código penal, tuvo como fuente nacional el Código punitivo de 1924, el mismo que respondía a una realidad sociocultural en donde la deshonra (ejemplo: madre soltera que tuviera un hijo) era un elemento muy acentuado de marginación social, lo que evidentemente, era un factor que incitaba al delito. Esta situación ha cambiado y por lo tanto no tiene la trascendencia de esas épocas, por lo que no amerita que el móvil de honor siga siendo una atenuante. En cambio el móvil humanitario o altruista, el buscar, por ejemplo mejorar el status familiar de un menor abandonado, si debe ser considerado una atenuante compatible con la realidad.

SECCIÓN QUINTA: DELITO DE TRATA DE PERSONAS

1. La trata de personas en el Protocolo de Palermo

La definición internacionalmente aceptada del término “trata de personas” se consignó, por primera vez, en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Este Protocolo fue suscrito el año 2000 en la ciudad italiana de Palermo; de ahí su denominación como Protocolo de Palermo.

El artículo 3 del Protocolo de Palermo establece que por trata de personas se entiende la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas (conductas criminales), recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra (medios

coercitivos), con fines de explotación (finalidad o propósito). Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Agrega que el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a las formas de explotación que se tenga la intención de realizar no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios coercitivos.

En el caso de que la víctima sea menor de edad, establece que la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción con fines de explotación se consideran trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios coercitivos.

2. La trata de personas en el proyecto del Nuevo Código Penal

El proyecto del Nuevo Código Penal dedica la Sección V del Libro Segundo al delito de trata de personas, tipificando su tipo base en el artículo 236º y sus formas agravadas en el artículo 237º, adecuándose al estándar establecido en el Protocolo de Palermo, que adopta la definición internacionalmente aceptada sobre la trata de personas. A continuación, algunos comentarios sobre ellos.

2.1 El artículo 236º no solo incorpora las cinco conductas priorizadas en el Protocolo de Palermo, a saber, la captación, el transporte, el traslado, la acogida y la recepción, sino agrega una sexta conducta criminal, la retención. Esta última sería entendida como la privación de libertad de la víctima en el lugar de destino donde se le pretende explotar. 2.2 Si bien el Protocolo de Palermo hace referencia a la trata de personas en el ámbito transnacional, de manera acertada la propuesta de artículo 236º sanciona tanto

las modalidad de trata interna o nacional, es decir, aquella que ocurre “en el territorio de la República”, como la externa o internacional, que implica la “salida o entrada al país”. Esto es especialmente relevante toda vez que, de acuerdo a los informes contra la trata de personas que formula anualmente el gobierno de los Estados Unidos de América, la mayoría de casos documentos en el Perú ocurren a nivel nacional. 2.3 Al igual que el Protocolo de Palermo, el artículo 236º establece los distintos medios coercitivos que utiliza el tratante para forzar el consentimiento de la víctima y facilitar la realización de sus conductas criminales: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de la libertad, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos. Asimismo, de manera acertada, precisa que el consentimiento dado por la victima de trata de personas carece de efectos jurídicos cuando se haya recurrido a cualquiera de estos medios. 2.4 Siguiendo dispuesto por el Protocolo de Palermo, el artículo 236º brinda una especial protección a las víctimas menores de edad, al señalar que de manera irrefutable que su consentimiento es nulo, es decir, no se tomará en cuenta si se emplearon o no los medios coercitivos, ni siquiera si hubo aceptación de la víctima. Esta especial protección también se manifiesta en el artículo 237º, que considera que la trata de menores de edad siempre será una forma agravada. 2.5 Además de las tres formas de explotación señaladas por el Protocolo de Palermo, a saber, la sexual, la laboral y la extracción de órganos, la propuesta del artículo 236º hace bien en priorizar otras dos formas de explotación: la venta de niños y la explotación en mendicidad. 2.6 También cabe señalar que la nueva propuesta del título referido al proxenetismo en el Proyecto del Nuevo Código Penal también eliminaría la similitud que existe, en la actualidad, entre las descripciones típicas de algunos delitos de explotación sexual, como el favorecimiento a la prostitución y el proxenetismo, con conductas criminales características de la trata de personas. En efecto, en el primer caso, el

numeral 5 del artículo 179 del vigente Código Penal hace referencia al desarraigo de la víctima de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla como una agravante del favorecimiento a la prostitución; y, en el segundo, el artículo 181 se refiere a la sustracción de una persona para entregarla a otra con el objeto tener acceso carnal como una de las conductas típicas del proxenetismo. 2.7 Además de los comentarios mencionados, cabe precisar que el Proyecto del Nuevo Código Penal no toma posición sobre el bien jurídico protegido en el caso de la trata de personas. En efecto, lo regula en la Sección V- Trata de Personas, a diferencia del vigente Código Penal que, a raíz de la dación de la Ley 28950, lo ubicó como uno de los delitos contra la libertad personal. Al respecto, habría que tener en consideración la recomendación formulada por la Defensoría del Pueblo, que sostiene que más acertado que proteger la libertad personal es tutelar la propia dignidad humana, “en la medida que se pretende garantizar que un ser humano no sea instrumentalizado por otro, esto es, que no sea tratado como objeto o mercancía”. Esta institución también precisa que esta posición viene siendo adoptada por la jurisprudencia nacional. En efecto, cita sentencias condenatorias expedidas por las Cortes Superiores de Justicia de Loreto (expediente 2009-01588-0-1903-JR-PE-3) y La Libertad (4385-2009-11-JRPE-02).6 2.8 Se aprecia un aspecto formal que habría que subsanar en la segunda escala de agravantes regulada en la propuesta del artículo 237º. En efecto, se precisa que la pena es privativa de libertad “no menor de treinta y cinco años”, cuando esa es la duración máxima de dicha clase de pena, prevista en el numeral 2 del artículo 34 del Proyecto del Nuevo Código Penal.

ACERCA DEL LIBRO TERCERO: PARTE ESPECIAL - FALTAS 6

Defensoría del Pueblo (2013). La trata de personas en agravio de niños, niñas y adolescentes. Series

Informes Defensoriales. Informe 158. Lima: Adjuntía para la Niñez y la Adolescencia, pp. 59-60.

1. La propuesta normativa se inscribe dentro del marco de un Derecho penal dualista, en la medida que clasifica las infracciones punibles, como delitos y faltas. Consideramos que todavía resulta necesario, por exigencias político-criminales, seguir criminalizando las faltas, concretamente, las referidas a las Faltas contra la Persona y las Faltas contra el Patrimonio. 2. El artículo 631º, numeral 3º prescribe “Las penas que pueden imponerse son las limitativas de derechos y multa. En el caso de reincidencia, en faltas dolosas reguladas en los artículos 632 y 635, se suman las penas a imponerse y se realiza la conversión a pena privativa de libertad”. La redacción de la última parte no permite entender con claridad lo que realmente se regula, pues se habla de sumatoria de penas y su conversión; debiendo aclararse que solo se refiere a las penas de las faltas cometidas en reincidencia mas no a las penas ya cumplidas e impuestas en las sentencias, que sirven de referencia para la calificación de la reincidencia. 3. El numeral 5 del artículo antes indicado, establece que “La acción penal y la pena prescriben a los dos años. En caso de reincidencia, prescribe a los tres años.” Proponemos que a fin de poder exigir celeridad al sistema de justicia penal, a la necesidad de sanción oportuna y que no haya sobrecarga procesal; el plazo de prescripción de la acción penal y de la pena debe ser de un año y en el supuesto de reincidencia de dos años.