CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES SUSTANTIVOS. (Septiembre 2008-Agosto 2009) Marta Timón Herrero

SUMARIO— 1. Introducción (cuestiones metodológicas) 2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE) 3. El derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE) 4. El derecho a la libertad personal (art. 17 CE) 5. Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) 6. El derecho al secreto de las comunicaciones (art.18.3 CE) 7. Libertad de expresión y libertad de información (art. 20.1 CE) 8. El derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE) 9. El derecho de asociación (art. 22 CE) 10. El derecho de participación política (art. 23.1 CE). 11. El derecho de acceso al cargo público (art 23.2 CE) 12. El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE) 13. El principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) 14. La libertad sindical (art. 28.1 CE) 15. El derecho de huelga (art. 28.2 CE) 16. Conclusión final 17. Anexo: tabla de las resoluciones comentadas.

1. INTRODUCCIÓN (cuestiones metodológicas)1

2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN. 2.1. Igualdad ante la ley. 2.1.1. Tratamiento penológico diferente en función del sexo. Se denuncia mediante recurso de amparo (hasta ahora han sido numerosas las cuestiones de constitucionalidad) la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley como consecuencia de la aplicación de un trato penal diferente en el ámbito del maltrato familiar ocasional y el delito de amenazas leves; delitos por los que resulta condenado el demandante en el recurso de amparo que da lugar a la STC 107/2009, de 14 de mayo. Alega el recurrente la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley por cuanto el tratamiento penológico al agresor, establecido en los arts. 153.1 y 171.4 CP, es diferente en función del sexo sin justificación ninguna de dicha discriminación. Se añade en la demanda que se ha criminalizado la conflictividad propia de las relaciones de pareja en las que uno de los miembros es varón generando un derecho penal sexuado en el que, ante idénticas conductas, al hombre se le condena por delito, por el mero hecho de serlo. Pues bien, como resulta fácilmente deducible, el Tribunal desestima el recurso de amparo remitiéndose a las SSTC 59/2008, de 14 de mayo y 45/2009, de 19 de febrero, en las que el Pleno declaró la constitucionalidad de los citados artículos del Código Penal en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En efecto, tras subrayar la procedencia del análisis (puesto que nada impide que una disposición legal sea objeto del recurso de amparo a través de un acto aplicativo cuando la lesión constitucional aducida derive directa o indirectamente del precepto legal aplicado), recuerda que en las dos citadas Sentencias se ha afirmado la razonabilidad de la distinción punitiva 1

La redacción de estas crónicas tiene un carácter provisional y se distribuye a efectos de trabajo. Queda por tanto, pendiente, la incorporación de la introducción, así como de la conclusión y el Anexo; sin perjuicio de una posterior revisión del texto.

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establecida en aquellos preceptos basada en el (razonable) entendimiento del legislador de que ―concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue su mujer, en la medida en que el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la pareja— que lo diferencia del uso de la violencia en otro contexto e implica una mayor lesividad para la victima‖ (STC 107/2009, FJ 3). Resulta, además, que en el caso concreto la pena impuesta al recurrente por malos tratos ha sido la de sesenta días de trabajados en beneficio de la comunidad, por lo que la aplicación al caso concreto no constituye uno de los supuestos de diferenciación punitiva entre hombre y mujer que la STC 59/2008 declaró constitucionales. Por lo que respecta al diferente trato punitivo en el ámbito de las amenazas leves, se afirma en la Sentencia el carácter razonable de la mismas pues dicha distinción se sustenta en la finalidad de proteger la libertad y la seguridad de las mujeres ―que el legislador entiende como insuficientemente protegidas en el ámbito de las relaciones de pareja‖, así como ―lucha contra la desigualdad de la mujer en este ámbito‖. Sólo al final de la Sentencia, FJ 4, se entra de lleno en el análisis de la alegación del recurrente afirmando que tal diferenciación no vulnera el principio de culpabilidad penal puesto que ―no existe una presunción legislativa de mayor lesividad de la conducta de los varones, sino la constatación razonable de la mayor gravedad de su conducta‖. Y este hecho, este desvalor, ―no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta‖. La Sentencia cuenta con un Voto Particular del Magistrado Rodríguez-Zapata que se remite a los votos particulares formulados en las citadas Sentencias 59/2008, de 14 de mayo y 45/2009, de 19 de febrero. 2.1.2. Igualdad ante la ley: salarios de tramitación. Nuevamente el Tribunal tiene oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión relativa a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley en relación con la aplicación del art. 2.3 del Real Decreto ley 5/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad que, según se alega en los recursos de amparo promovidos, rompe la igualdad de tratamiento hasta entonces dispensada por la ley en los supuestos de despido improcedente, pues ahora se establece que los salarios de tramitación sólo proceden en el caso de la readmisión del trabajador. Pues bien, las SSTC 122/2008, de 20 de octubre; 142/2008, de 31 de octubre y 143/2008, de 31 de octubre, desestiman los correspondientes recursos de amparo recordando, por remisión a la STC 84/2008, de 21 de julio —que ya fue objeto de comentario en las crónicas 2007-2008—, que no es posible extender los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto ley (declarada por la STC 67/2007, de 28 de marzo) a la demanda de amparo, pues dicha inconstitucionalidad se basó en la vulneración por la norma impugnada del art. 86 CE que no es tutelable en el proceso constitucional de amparo. Por lo que respecta a la pretendida lesión del art. 14 CE, el Tribunal subraya una vez más que los casos comparados son, en realidad, heterogéneos por lo que la regulación discutida es una opción legítima del legislador. En cualquier caso, el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión de normas no resulta contrario al principio de igualdad. Conviene subrayar, por último, que en el recurso de amparo que dio lugar a la citada STC 143/2008 se alegó también la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley. La infracción es descartada no sólo por no aportarse un tertium comparationis válido, sino sobretodo porque la demanda no ofrece los elementos mínimos necesarios para poder efectuar el juicio de igualdad reclamado: ni se 2

aporta la resolución de contraste, ni se analiza su contenido para argumentar la desigualdad, ni se justifica la existencia de una doctrina previa que ha sido obviada sin fundamentación… Estos elementos podrían haber resultado suficientes para desestimar la queja planteada, pues es doctrina consolidada del Tribunal que no le compete la reconstrucción de las demandas de amparo, siendo así que en otras ocasiones la misma falta de aportación de sentencias de contraste, cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, se ha considerado suficiente para descartar la lesión denunciada (como en la STC 13/2008, de 31 de enero). A pesar de ello, en este caso, se entra en el fondo del asunto para señalar la existencia de una motivación suficiente que justificaría, entonces, el eventual cambio de criterio. 2.2. Igualdad en la aplicación judicial de la ley. No existen en este periodo novedades de interés en relación a esta cuestión, pues las sentencias dictadas se limitan a reiterar la consolidada jurisprudencia de este Tribunal según la cual para poder apreciar la violación del principio de igualdad ―no es suficiente sin más que exista una divergencia de resoluciones judiciales‖ sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos: la identidad del órgano judicial2, la existencia de alteridad y la aportación de un término de comparación válido (identidad de hechos que han sido resueltos de forma contradictoria sin motivación alguna). En definitiva, no se impide que un órgano judicial se aparte conscientemente de sus resoluciones anteriores, siempre que aporte una justificación suficiente y razonable sobre dicho cambio. En la STC 105/2009, de 4 de mayo, no se aprecia la necesaria identidad del órgano judicial pues la recurrente aporta como resoluciones de contraste Sentencias del Tribunal Supremo que no proceden del mismo órgano judicial cuya sentencia impugna. Tampoco se puede apreciar la identidad de supuestos de hecho, pues los casos resueltos por las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo se referían a reclamaciones de responsabilidad del Estado derivada de un acto del legislador, mientras que en el resuelto por la STC 105/2009 se pretende la devolución de ingresos tributarios indebidos. Por lo que respecta a la Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que también se aportan como elemento de contaste, la Sentencia descarta una de ellas, por haber sido dictada por sección distinta, pero reconoce la validez, como término de comparación, de la última de ellas. Circunscrito el análisis de esta manera, señala el Tribunal que efectivamente la Sentencia impugnada en amparo se aparta de la doctrina establecida en la que se aporta como contraste puesto que no equipara, desde el punto de vista del efecto que producen las Sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma, las resoluciones administrativas firmes a las sentencias con fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, constatado el cambio de criterio, resulta evidente que no se produce una vulneración del derecho denunciado puesto que la doctrina de la que se aparta la sentencia recurrida fue calificada como gravemente errónea por el Tribunal Supremo y así lo razona el TSJC. La diferencia de trato se funda, pues, en un cambio de criterio acogido con vocación de generalidad que abre una línea jurisprudencia que es seguida en los pronunciamientos posteriores de ese órgano judicial, y por tanto, no implica una respuesta ad personam lesiva del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley.

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Que no aprecia, por ejemplo, ni en el caso resuelto por la STC 156/2009, de 29 de junio, FJ 6, ni en el resuelto por el ATC 358/2008, de 10 de noviembre de 2008, FJ 3.

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Se aprecia, también, la existencia de un tertium comparationis válido en las SSTC 160 y 161/2008 de 2 de diciembre, ambas de la Sala Primera, en las que se otorga el amparo a los demandantes reconociendo su derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley. En la primera de las Sentencias mencionadas, el Tribunal, recordando la consolidada jurisprudencia al respecto, expresada recientemente en las SSTC 2/2007 y 31/2008, considera acreditado que el mismo órgano judicial, en relación a los mismos hechos (accidente de tráfico en el resultan implicadas tres partes) cambia de criterio respecto al aplicado a los otros perjudicados distintos que el recurrente (a quienes les reconoció la indemnización solicitada por apreciar responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia de la presencia de una sustancia deslizante en la calzada) basándose en una valoración diferente de los hechos (la sustancia deslizante se convierte en calzada mojada, y se cuestiona, incluso su existencia) sin justificación alguna al respecto, quebrando pues el antecedente inmediato en el tiempo. Recuerda el Tribunal que ya desde la STC 77/1983, de octubre, se ha insistido en que ―unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir al mismo tiempo‖. En la 161/2008, tras subrayar que queda excluido el análisis de la corrección jurídica de la interpretación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acerca del plazo para formalizar el recurso de Casación (cuestión de legalidad ordinaria) considera que, efectivamente, la resolución impugnada en amparo se aparta de forma inmotivada del criterio sentado por el mismo órgano judicial en resoluciones anteriores recaídas en supuestos sustancialmente iguales. Así, en los casos resueltos con anterioridad, el Tribunal Supremo acordó conferir un plazo específico para la formalización del recurso de casación (distinto del regulado en el art. 873 LECrim) en casos en los que el recurrente iba asistido y representado por los mismos profesionales que habían actuado en el juicio oral. En cambio, al recurrente en amparo se le deniega dicha posibilidad aduciendo que no se trata ni de un una nueva designación de abogado (que no está familiarizado con el procedimiento) ni de la designación de profesionales del turno de oficio; sin que este argumento vaya acompañado de mayor argumentación. En definitiva en todas estas sentencias se insiste, nuevamente, en que lo prohibido por el principio de igualdad es el cambio irreflexivo o arbitrario en la aplicación judicial de la ley, sin excluir los cambios razonables, motivados y con vocación de futuro; es decir, destinados a mantenerse concierta continuidad y sin ningún significado ad personam. 2.3 Igualdad en la aplicación de la ley por parte de los poderes públicos. La alegación de la infracción del derecho la igualdad se proyecta, en el caso de la STC 7/2009, de 12 de enero, sobre actos de la Administración. El recurrente alegaba la infracción del principio de igualdad respecto de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias que no accede a reintegrarle las cuotas abonadas al Colegio de Médicos de Madrid, a pesar de desempeñar su profesión en exclusividad para la Administración Penitenciaria y a pesar de que dicho reintegro sí se reconoce a los médicos inspectores del Insalud que también prestan sus servicios a la Administración del Estado en régimen de exclusividad. Tras recordar que el art. 14 CE incluye el principio de igualdad en la aplicación de la ley por parte de los poderes públicos y, en particular, por parte de la Administración (FJ 3, con cita de la STC 47/1989, de 21 de febrero, FJ2), la Sala primera subraya que dicha igualdad ―solamente es predicable de las decisiones que tengan su origen en un mismo órgano o entidad‖. Dada la pluralidad de entes con personalidad jurídica diferenciada y autonomía de dirección y gestión, el principio de igualdad en la aplicación de la ley limita sus efectos ―a las decisiones tomadas dentro de 4

un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder decisorio‖. Con base en este argumento el Tribunal considera que no existe un término de comparación válido puesto que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social sólo pueden compararse con las que procedan del mismo órgano, lo que no ocurre en este caso en el que la decisión discutida ha sido adoptada por la Dirección General Penitenciaria. La Sentencia, sin embargo, no se queda aquí (aunque podría haberlo hecho, pues faltando la identidad subjetiva no puede existir una situación comparable) sino que entra a analizar la falta de identidad de los supuestos de hecho. De algún modo, da respuesta a las alegaciones del Ministerio Fiscal que solicitaba el otorgamiento del amparo por cuanto existía una igualdad sustancial en la obligación constitucionalmente legítima de colegiación obligatoria, igualdad en el desempeño de las funciones asistenciales o médicas, igualdad en la exclusividad de la prestación de servicios a la Administración e igualdad en la condición de personal no trasferido a las Comunidades Autónomas, por lo que resultaba difícil encontrar una razón que justificase la denegación de lo que a los médicos inspectores sí se reconoce. Ninguna de estas pretendidas identidades es, sin embargo, relevante por cuanto ―no estamos ante profesionales médicos que pertenezcan al mismo cuerpo de funcionarios sino cuerpos de funcionarios con distinto régimen jurídico‖. La autonomía de dirección y gestión del Insalud, continúa afirmando la Sentencia, respecto de la Dirección General Penitenciaria que se integra directamente en la Administración General comporta, entre otras cosas, la aplicación de una normativa diferente. Así, mientras al recurrente se le aplicaba la Ley 30/1984, el personal del Insalud cuenta con un estatuto jurídico específico y propio. La existencia de dos cuerpos de facultativos con diferente regulación impide apreciar la lesión constitucional denunciada. También en el recurso de amparo resuelto por la STC 156/2009, de 29 de junio se aduce la vulneración del principio de igualdad por parte de la Administración; en particular, por haber sido tratado el recurrente, interno en un Centro Penitenciario, de forma discriminatoria respecto de aquellos otros presos a los que sí se les permite disponer libremente de las horas de patio (mientras él ha sido sancionado por negarse a salir al patio en las horas previstas a tal efecto). La queja es desestimada por la falta de aportación de un término de comparación válido. En efecto, a pesar de la anterior argumentación, la desigualdad que se denuncia no sería imputable a la Administración ya que lo aportado por el recurrente son resoluciones judiciales que en otros casos, en los que la Administración (el Centro penitenciario) impuso sanciones por la misma circunstancia, los interesados recurrieron obteniendo una resolución favorable. En realidad, reprocha que la Administración penitenciaria no haya seguido el criterio en ciertas resoluciones judiciales, lo que resulta irrelevante puesto que la sanción impuesta al demandante ha sido confirmada ya judicialmente por otro órgano judicial. 2.4 La prohibición de discriminación: no discriminación por razón de identidad sexual. Resulta interesante la STC 176/2008, de 22 de diciembre, en la que se plantea por primera vez la posible existencia de una discriminación por razón de la transexualidad del demandante de amparo. En resumen, el demandante de amparo impugna las resoluciones judiciales mediante las que, a instancias de la esposa, se modificaban las medidas matrimoniales posteriores a la separación de la pareja y relativas al régimen de visitas del hijo común. Dicha modificación supone la restricción del régimen de visitas entre padre e hijo que se limita a un horario determinado, a un lugar concreto (los 5

llamados ―puntos de encuentro‖) y se condiciona a la presencia de la madre del menor y de un profesional. Las razones que justifican dicha modificación, al entender de los órganos judiciales (que asumieron la tesis de la madre) es que el proceso de cambio de sexo (a mujer) que estaba realizando el progenitor afectaba negativamente al menor; por lo que no se prevé el retorno al sistema original de custodia del menor hasta que el recurrente no complete su proceso de reasignación de sexo mediante la correspondiente intervención quirúrgica. Entiende el recurrente que los argumentos de las resoluciones judiciales impugnadas esconden una discriminación derivada de las reservas que suscita a los órganos judiciales su condición de transexual, prejuicio sin el que dicha decisión no hubiese sido adoptada. La clave o elemento nuclear de la STC 176/2009 se encuentra en su FJ 7 en el que se afirma sin ambigüedad que resulta constitucionalmente inadmisible la presunción de la existencia de un riesgo de alteración efectiva de la personalidad del menor por el mero hecho de la orientación sexual de uno u otro de sus progenitores. Esta afirmación supone que la adopción de cualquier decisión judicial consistente en suprimir, suspender o limitar el derecho de comunicación de los padres con sus hijos menores con fundamento de forma principal o exclusiva en la transexualidad del padre o de la madre se calificará como una medida discriminatoria proscrita por el art. 14 CE. En definitiva, la ratio decidendi de resoluciones como las impugnadas no puede descansar de manera decisiva, ya sea de forma expresa o implícita, en la orientación sexual del progenitor, so riesgo de ser discriminatoria pues “en ningún caso el mero dato de la orientación sexual o, más específicamente, de la disforia de género, puede erigirse en justificación objetiva y razonable para dispensar un trato discriminatorio en perjuicio de ese progenitor en el marco de sus relaciones paterno-filiales‖. A esta afirmación llega el Tribunal tras reconocer que, lógicamente, el segundo inciso del art. 14 CE incluye también aquellos casos, aunque no se mencione expresamente, en los que la negación o el recorte indebido de derechos se produce ―a quien se define como transexual y alega haber sido discriminado, precisamente, a causa de dicha condición y del rechazo e incomprensión que produce en terceros su disforia de género‖3. —Por tanto, y esta es la primera, aunque previsible, novedad, aunque la condición de transexual no aparezca expresamente mencionada en el art. 14 CE, se incluye indudablemente en la cláusula ―cualquier otra condición o circunstancia 3

Hay que tener en cuenta que aunque la Sentencia comentada utilice de forma indistinta las nociones de orientación sexual, transexualidad y disforia género, no nos encontramos ante conceptos equivalentes. La propia Sentencia se preocupa en ofrecer una definición de transexualidad en los siguientes términos: ―persona que perteneciendo a un sexo por su configuración cromosómica y morfológica se siente y actúa como un miembro del otro sexo, en este caso el femenino”. Así las cosas, la transexualidad afecta, no tanto a la orientación sexual sino a la identidad sexual y puede incluirse como uno de los supuestos, que no el único, en que se produce una disfunción o disforia de género. En efecto un transexual es, por ejemplo, como en este caso, un hombre que habiendo nacido hombre se siente mujer, y como mujer le pueden gustar los hombres (heterosexual) o las mujeres (homosexual). La orientación del deseo sexual (que no necesariamente tiene que coincidir con la práctica) no es lo mismo que la identidad sexual. El homosexual se siente hombre, y le gustan los hombres. La lesbiana, se siente mujer y le gustan las mujeres. GÓMEZ GIL; I. ESTEVA DE ANTONIO y T. BERGERO MIGUEL, “La transexualidad, trasnsexualismo o transtorno de la identidad de género en el adulto: concepto y características básicas‖ en Cuadernos de medicina psicosomática y psiquiatría de enlace, núm. 78, 2006. S. SORIANO RUBIO, ―Cuestiones relativas al concepto‖, publicado en COHDEM, julio-agosto 2002 (originariamente en el libro Cómo se vive la homosexualidad y el lesbianismo, Salamanca 1999.

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personal o social, y ello es así porque es constatado el hecho de que se trata ―de una diferencia históricamente arraigada que ha situado a los transexuales en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE‖. En definitiva, el tratamiento diferenciado por razón de orientación o identidad sexual requerirá de razones especialmente importantes para ser justificado. Esta doctrina tan clara y contundente lleva, sin embargo, en el concreto caso que resuelve la Sentencia, a la denegación del amparo solicitado pues la Sala Primera aprecia la concurrencia de circunstancias que impiden afirmar que la restricción del régimen de visitas obedece única y exclusivamente a la condición de transexual del padre. Se acepta, pues, la argumentación esgrimida por los órganos judiciales ordinarios que toman como punto de partida el interés prevalente del menor y la necesaria protección de las relaciones paternofiliales —en el sentido de que la limitación o suspensión del ejercicio de derechos como el régimen de visitas, sólo opera ante la existencia de ―graves circunstancias que así lo aconsejen o (cuando) se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial‖—. En la ponderación de estos derechos las resoluciones judiciales impugnadas llegan a la conclusión, haciendo suyas las conclusiones del perito que recogen la inestabilidad emocional del progenitor como consecuencia del proceso de cambio de sexo, de que dicha inestabilidad no deber proyectarse sobre el menor que se siente confundido ante la nueva apariencia de su padre. En definitiva, se considera que el mantenimiento de un régimen normal ―supondría un riesgo para la salud del menor‖. La cuestión, sin embargo, no es ésta pues, como afirma la Sala Primera en esta STC, la existencia de un trastorno emocional no es suficiente, por sí misma, para adoptar una medida tan restrictiva: lo determinante será ―la efectiva repercusión de ese transtorno en relación con el menor‖. Es este punto, en realidad, el que determina la denegación del amparo y el segundo elemento clave de esta Sentencia, pues la Sala considera que en este caso las resoluciones judiciales han justificado que la repercusión de esa inestabilidad emocional (negativa) es un riesgo relevante para el desarrollo del menor y su integridad física y psíquica; consideración que excluye que la disforia de género haya sido el elemento determinante de la restricción acordada4. 2.5. No discriminación por razón de sexo: despido de trabajadora embarazada. En la línea de lo ya dispuesto en la STC 92/2008, en este periodo la STC 124/2009, de 18 de mayo, resuelve el amparo interpuesto por una trabajadora que fue despedida (de forma improcedente según reconoció la propia empresa) encontrándose embarazada en la fecha del despido. En primera instancia consideró el Juzgado que el despido estaba justificado por una necesaria reestructuración de plantilla y que, además, su improcedencia quedaba convalidada por el hecho de que la trabajadora despedida no hubiese aportado prueba sobre el conocimiento, por parte del empresario, de su estado de embarazo. El recurso de suplicación, sin embargo, fue estimado al entender la Sala que cuando concurre la existencia objetiva de un embarazo en la trabajadora despedida, 4

La que suscribe, sin embargo, comparte las consideraciones del Ministerio Fiscal que solicitaba el otorgamiento del amparo porque, llegados al punto de demostrar la efectiva repercusión del transtorno en el niño, resulta que la referencia la inestabilidad emocional del padre no se relaciona causalmente con el menor ni se argumenta de qué manera ello está provocando algún tipo de alteración o confusión de alcance bastante en el menor como para justificar la restricción (vid. Antecedentes 8, STC 176/2008). En definitiva, parece que el especial desvalor que se atribuye a la, por otra parte lógica, inestabilidad emocional del padre responde, más que a su efectiva repercusión sobre el niño, a los reparos que la condición de transexual del padre suscitan en la perito y en los órganos judiciales.

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este hecho basta para la inversión del onus probandi, declarando, en consecuencia la nulidad del despido por incurrir en discriminación vetada por el art. 14 CE. No obstante, interpuesto recurso de casación éste fue desestimado. La cuestión relativa a si es necesario o no el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación de la trabajadora para que su despido no procedente sea calificado como nulo ya fue abordada y resuelta, como se ha dicho, en la STC 92/2008, cuya doctrina reitera el Tribunal en la 124/2009, no sin antes encuadrar correctamente la queja de la demandante —pues en realidad, siendo lo cuestionando la interpretación que del art. 55.5 b) ET ha realizado el Tribunal Supremo, la lesión aducida se enmarca, más bien, en el derecho a la tutela judicial efectiva en íntima y estrecha relación con el derecho a la no discriminación, por lo que su análisis exige un canon de constitucionalidad reforzado—. Los puntos esenciales de la doctrina establecida en la 98/2008 que ahora se reiteran y que merecen se recordados son los siguientes: a) no se exige la acreditación del previo conocimiento del embarazo por parte del empresario ni la previa notificación por la trabajadora al empresario de su estado de gestación para declarar la nulidad de los despidos durante el periodo de embarazo; b) el supuesto adicional introducido por la Ley 39/1999 no contempla requisito alguno de notificación o conocimiento, simplemente establece la nulidad del despido de la mujer trabajadora salvo que se acredite la procedencia del mismo por razones ajenas al embarazo; c) el apartamiento expreso, por parte del Legislador español, de la Directiva comunitaria, que prevé la necesidad de comunicación del estado de embarazo al empresario, responde a la intención expresa de superar los niveles mínimos de protección establecidos en aquella Directiva, otorgando una protección reforzada a las trabajadoras embarazadas que posee relevancia constitucional y d) si bien es cierto que caben otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el contenido del art. 14 CE también lo es que, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, el órgano judicial no puede efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido. En definitiva, al condicionar la aplicación del art. 55. 5 b) LET en la redacción dada por al Ley 39/1999, de 5 de noviembre a que el empresario tuviese conocimiento del embarazo, se ha vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de sexo. A este razonamiento se opone en su Voto Particular el Magistrado Don Vicente Conde Martín de Hijas. El problema en este caso, subraya, no es si ha existido realmente un despido motivado (de forma oculta) por el embarazo de la trabajadora; sino si el embarazo, como causa legal de calificación del despido como nulo, exige o no el conocimiento del empresario, lo que sitúa el problema directamente en la interpretación del art. 55 LET. Así las cosas, la interpretación que en este caso ha realizado el Tribunal Supremo desde la posición institucional que le otorga el art. 123 CE no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional más que demostrando su arbitrariedad, falta de razonabilidad o error patente (elementos que no se aprecian ene este caso). Concluye el Magistrado que difícilmente puede aceptarse que una discriminación por razón de sexo sea compatible con el desconocimiento por parte del empresario del hecho que se le reprocha. 8

También en este apartado relativo a la discriminación por razón de sexo debe mencionarse el ATC 1/2009, de 12 de enero, que estima el incidente de ejecución promovido por la recurrente entendiendo inadecuadamente ejecutada la STC 3/2007, de 15 de enero. En efecto, en aquella Sentencia el Tribunal reconoció el derecho a la no discriminación por razón de sexo de la demandante a la que se había denegado la reducción de jornada solicitada, convalidándose judicialmente dicha decisión empresarial con base en consideraciones ―de estricta legalidad‖. Se prescindió así, según el Tribunal, de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la efectividad del derecho a la no discriminación por sexo de la trabajadora implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares; derecho fundamental que ni siquiera tuvo en cuenta el órgano judicial. Pues bien, reconocida la lesión del art. 14 CE y devueltas las actuaciones al Juzgado de lo Social, éste dictó nueva sentencia en la que volvió a desestimar la pretensión de la actora realizando una crítica de los pronunciamientos recogidos en la STC 3/2007 y valorando las circunstancias de forma tal que llega a la conclusión de que la decisión empresarial es ajustada a derecho. Advierte sin embargo la Sala Primera en este Auto que el Juzgado de lo Social no ha cumplido el mandato de la Sentencia a ejecutar, pues la STC 3/2007 le obligaba a interpretar el art. 37 ET a la luz del art. 14 CE y el órgano judicial ―no sólo no efectúa la interpretación del precepto legal a la luz del derecho fundamental reconocido sino que vuelve a negar, incluso, que tal derecho fundamental esté implicado‖. Así, el precepto legal vuelve a ser interpretado a partir de consideraciones de estricta legalidad lo que revierte en una ponderación aparente o meramente formal, pues no han valorado los elementos objetivos concurrentes en el caso (reducción solicitada de 15 horas y turnos rotativos que se compadecen mal con el cuidado de un hijo menor de 6 años). En definitiva, al impedirse la efectividad de la Sentencia dictada por el TC, se ha vulnerado nuevamente el derecho de la trabajadora a la no discriminación por sexo. El Auto cuenta con un Voto Particular del Magistrado Excmo. Sr. Don Pablo Pérez Tremps quien considera, de un lado, que la Sentencia se ejecutó correctamente, y de otro lado que, de considerarse la sentencia incorrectamente ejecutada, debería haberse entrado a conocer sobre la pretensión indemnizatoria. Por último, en este apartado, quiere hacerse siquiera mención al ATC 154/2009, de mayo, por el que la Sala Segunda acuerda elevar la cuestión interna de inconstitucionalidad en relación con los artículos 25.3 párrafo segundo; 26.1 párrafo segundo y 26.2, párrafo primero de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuestión que es admitida a trámite por el Pleno del Tribunal mediante Providencia de 21 de julio de 2009, con la consiguiente suspensión del plazo para dictar sentencia en el recurso de amparo que da origen a la autocuestión. En efecto, la cuestión interna trae causa del recurso de amparo interpuesto por un Técnico del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) a quien se excluyó del censo electoral para las elecciones a representantes en el Consejo de Policía, órgano de representación paritaria del CNP y de la Administración, por no formar parte de las escalas que integran el CNP en las que no tienen cabida facultativos y técnicos que procedan de otra Administración. En su demanda de amparo el recurrente considera que la privación de su derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones de referencia, por el mero hecho de no pertenecer a ninguna escala policial (sin que tampoco pueda votar en su cuerpo de procedencia por encontrarse en situación de excedencia), vulnera los derechos 9

fundamentales reconocidos en los arts. 23.1 y 2, 28 y 14 CE. El argumento central, a pesar de denunciar la infracción de diversos derechos sustantivos, es que los preceptos cuestionados vulneran el derecho a la igualdad en la medida en que limitan la participación en el proceso electoral para la designación de representantes en el Consejo de Policía a los miembros del citado Cuerpo que se encuentren ―integrados‖ en alguna escala policial, estableciéndose, por tanto una desigualdad irrazonable entre los facultativos y técnicos procedentes de otra Administración y el resto de miembros del Cuerpo Nacional de Policía.

3. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL (art. 15 CE) El derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) es abordado, de una forma ciertamente tangencial y por poner algunos ejemplos, en la STC 163/2009, de 29 de junio y en los AATC 365/2008, de 17 de noviembre y 47/2009, de 13 de febrero —que inadmiten el recurso por falta de contenido del recurso de amparo de acuerdo con el art. 50.1.c) LOTC antes de su reforma por la LO 6/2007, de 24 de mayo—. En la Sentencia 163/2009, la demandante, en nombre de su hijo, impugna las resoluciones judiciales que modificaron las medidas en relación con menor incrementando el régimen de visitas a favor del padre a fin de restablecer paulatinamente el contacto entre padre e hijo, sin audiencia del menor. El amparo es desestimado en este punto, subrayando la Sala Segunda que la declaración de lesión de la integridad psíquica de menores ―sólo podrá ser efectuada en un proceso de amparo cuando la lesión resulte palmaria, manifiesta o del todo indudable‖. En este caso, nada permite determinar la existencia siquiera de un peligro potencial para la integridad moral del menor, puesto que, además, la comunicación con el padre tendrá lugar en un punto de encuentro, bajo la supervisión de profesionales y con posibilidad de revisión de la medida en el supuesto de peligro y daño efectivo en el menor. En el primero de los Autos citados, el recurso de amparo trae causa de la denuncia del recurrente contra los Mossos d’Esquadra en relación a un posible delito de torturas y lesiones durante su detención del que fueron absueltos. Alega el demandante la vulneración del art. 15 CE en su vertiente de prohibición de tortura y trato inhumano o degradante, aunque en realidad lo que pretende es la condena penal de los agentes denunciados. Por ello el Tribunal recuerda que no forma parte del contenido de derecho fundamental alguno —tampoco del consagrado en el art. 15 CE— el derecho a la condena penal de quien lo vulnera. Ahora bien, habiéndose solicitado auxilio frente la vulneración de un derecho fundamental absoluto, como es el reconocido en el art. 15 CE, el Tribunal verifica si las resoluciones judiciales de sobreseimiento y archivo cumplen con las exigencias de motivación reforzada que se requiere en estos casos (tal y como sentó en las SSTC 224/2007, de 22 de enero y 38/2008, de 25 de febrero) llegando a la conclusión de que la motivación sobre la absolución de los Mossos d’Esquadra cumple con dichas exigencias: insuficiencia de prueba de cargo para sustentar la condena del primero y falta de concurrencia de los elementos del tipo para condenar al segundo. En el ATC 47/2009, la demanda de amparo descansa argumentalmente, como se señala en el FJ 2, en la consideración de que la entrega del menor a su madre biológica supone una lesión de su integridad moral contraria al art. 15 CE que, al no ser apreciada por el órgano judicial, ha vulnerado también su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 10

24 .1 CE). En este punto recuerda el Tribunal la íntima relación entre el derecho a la integridad moral protegido por el art. 15 CE y los bienes en juego en los procedimientos de declaración de desamparo, de acogimiento y adopción, sin que ello signifique que en este caso el TC pueda determinar si la reinserción de la niña con su familia biológica puede o no causarle las lesiones psíquicas denunciadas. Lo que sí es verificable es la motivación de la decisión judicial —reforzada en este caso, dado los especiales intereses en juego (el bien del niño)—. Pues bien, contra lo sostenido por los recurrentes –los padres de acogida— la Audiencia Provincial no sólo consideró que no existía riesgo en la reinserción de la menor —que se hallaba ya en la cuarta dase del programa de entrega y recuperación de la guardia y custodia por la madre biológica— sino que entendió que la permanencia de la menor con los padres de acogida (que habían mostrado una actitud agresiva) implicaba un grave riesgo para su salud mental por lo que adoptó como medida cautelar la entrega inmediata de la menor (inaudita parte) a la madre biológica. Por todo ello, no se aprecia la vulneración del derecho fundamental aducido.

4. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (ART. 17 CE) De las nueve Sentencias que en este periodo se ocupan de la posible vulneración del derecho a la libertad personal, seis de ellas en relación al procedimiento de habeas corpus, las nueve otorgan el amparo y reconocen la vulneración denunciada. 4.1. Procedimiento de Habeas Corpus La STC 147/2008, de noviembre, reitera una vez más la consolidada doctrina constitucional según la cual el art. 17.4 CE (como garantía fundamental del derecho a la libertad) se ve vulnerado por resoluciones judiciales de inadmisión a trámite de solicitud de habeas corpus cuando dicha inadmisión liminar se basa en la legalidad de la situación de privación de libertad, pues ello implica una resolución de fondo que sólo puede realizarse una vez sustanciado el procedimiento en el que previa comparecencia y audiencia del solicitante se puedan aportar las pruebas oportunas a estos efectos (FJ 2). En este caso la inadmisión se fundamentó en que el detenido ya se encontraba a disposición judicial (cuando el traslado se produjo al día siguiente de la petición de habeas corpus.) y en que no concurría ninguna de las circunstancias enumeradas en la LOHC para calificar de ilegal dicha detención. En definitiva la inadmisión se basa en razones de fondo cuando ―los únicos motivos legítimos para inadmitir un procedimiento de habeas corpus serán los basados, bien en la falta del presupuesto mismo de la situación de privación de libertad, bien en la no concurrencia de sus requisitos formales‖. También en relación con la vulneración del art. 17.4 CE y con idéntica doctrina otorgan el amparo solicitado las SSTC 172/2008, de 18 de diciembre; 173/2008, de 22 de diciembre; 14/2009, de 20 de enero; 15/2009, de 20 de enero y 84/2009, de 30 de marzo; todas ellas referidas a casos en los que los detenidos eran extranjeros que habían llegado a las costas españolas en patera. La primera de las Sentencias citadas fue avocada al Pleno, pendiendo de ella todas las demás: la 173/2008 fue dictada por la Sala Primera y el resto lo fue por diferentes Secciones en uso de la posibilidad prevista en el nuevo art. 55.2 LOTC. Por esta razón, y a fin de lograr mayor brevedad expositiva, se comentará exclusivamente la STC 172/2008. Como cuestión previa, y antes de entrar en el fondo del asunto, conviene destacar que en todas estas Sentencias se plantea un problema de orden procesal relativo a la 11

representación del recurrente extranjero, dado que el recurso de amparo es interpuesto por el Letrado5 de los extranjeros recurrentes. La cuestión problemática se ciñe a la constatación de la existencia de un mínimo mandato concedido por aquéllos, pues en caso de ausencia, la actuación del Abogado se convertiría en una iniciativa particular y, de acuerdo con el art. 46 LOTC, carecería de legitimación para interponer el amparo. Este posible óbice es, sin embargo, rechazado por la mayoría del Pleno del Tribunal que trae a colación el criterio ―flexibilizador‖ establecido en la en la STC 303/2005 y reiterado con posterioridad. Se presume así que, en estos supuestos excepcionales, el Letrado que asistió al extranjero en la solicitud de habeas corpus cuenta con una autorización tácita del extranjero que le permite promover un recurso de amparo contra la resolución judicial que inadmitió aquel procedimiento (presunción que se extiende al Procurador del turno de oficio). La razón de esta presunción —que no comparten ni el Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata ni el Magistrado Vicente Conde que formulan sendos Votos Particulares6— es que en estos casos la privación de libertad ha cesado como consecuencia de la expulsión del extranjero en cuyo beneficio se tuvo por apoderado a un Abogado para instar el habeas corpus, resultando que el extranjero, al ser expulsado, se encuentra materialmente imposibilitado para defender su derecho a la libertad personal. En cuanto al fondo, la STC 172/2008, de 18 de diciembre, remarca la finalidad y la importancia del procedimiento del habeas corpus para la defensa del resto de derechos sustantivos del art. 17 CE cuyo fin es posibilitar el control judicial a posteriori de la legalidad y las condiciones de aquellas situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente. En este procedimiento adquiere especial importancia la distinción entre el juicio de admisibilidad y el juicio de fondo de la licitud de la detención, y ello porque en el trámite de admisión no comparece ni se produce la puesta a disposición judicial de la persona cuya privación de libertad se reputa ilegal, que sólo se produce cuando se admite a trámite el habeas corpus. Pues bien, una vez más en este 5

En efecto, el Letrado que interpone el recurso manifiesta defender de oficio a su mandante y solicita que se oficie al Colegio de Procuradores de Madrid a los efectos de que se nombre a uno de sus colegiados para representar a sus defendidos, dadas las especiales circunstancias del caso y teniendo en cuenta que la demanda no había podido ser suscrita por el recurrente que ya había sido devuelto a su país. El Tribunal accede a dicha petición. 6 Considera el Magistrado Vicente Conde que debió estimarse la excepción de falta de legitimación, pues no es posible compartir la base argumental de la Sentencia. El apoderamiento tácito a que se refiere la mayoría no tiene encaje en la normativa sobre enjuiciamiento civil a que remite la LOTC. En definitiva, no cabe tal posibilidad porque las normas que rigen el amparo no permiten que un Abogado actúe como apoderado del recurrente, ni mediante apoderamiento expreso, ni tácito; y el hecho de que el extranjero expulsado se encuentre materialmente fuera del territorio español no justifica la habilitación de un apoderamiento tácito. En la misma línea se pronuncia el Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata, que aun reconociendo que resulta ínsita al contenido de la asistencia letrada la facultad del Abogado de suscitar, en nombre de aquel, procedimiento de habeas corpus (sustentándose tal habilitación, entre otras cosas, en la relevancia del derecho fundamental a cuya garantía sirve el procedimiento, la perentoriedad de la pretensión, las limitaciones fácticas inherentes a la situación de privación de libertad y el principio antiformalista inspirador de su regulación) tal habilitación no puede extenderse al recurso de amparo. La cuestión radica, subraya el magistrado, en que las personas para las que se ha pedido amparo ―no han otorgado mandato expreso ni tácito a favor de Procurador o Letrado y ni aun siquiera han tenido conocimiento de la presentación de la demanda de amparo, ni probablemente lo tendrán nunca de la Sentencia dictada por este Tribunal‖. El solicitante es, en realidad, el propio Abogado que, de acuerdo con el art. 46 LOTC carece de legitimación, so pena de configurar en el proceso de amparo un régimen singular derivado de la naturaleza del proceso a quo, lo que resulta inadmisible.

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caso se otorga el amparo porque la resolución de inadmisión se ha basado en razones de fondo sobre la legalidad de la detención (sin que conste una previa actuación judicial de control de dicha legalidad). En efecto, así debe considerarse el argumento del Juzgado de Instrucción según el cual la actuación de la Guardia Civil (que interceptó la patera de los recurrentes a varias millas de la costa) obedeció a razones humanitarias dado el riesgo que corría la vida de los ocupantes de la patera y que, una vez llegados a la costa española, su detención y posterior internamiento en un centro de extranjeros se ampara en la comisión por los extranjeros de una infracción prevista en la Ley de Extranjería al intentar entrar ilegalmente en territorio español. La medida de internamiento responde, según el órgano judicial, a la lícita finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera caer en el expediente. Razones éstas que, en definitiva, no resultan procedentes para inadmitir el habeas corpus solicitado. Como se ha dicho, el resto de Sentencias antes mencionadas se pronuncian en el mismo sentido que la 178/2008, por lo que su comentario se remite a las líneas que se acaban de exponer. 4.2. Libertad personal y medida cautelar de internamiento previa a la repatriación. En el caso resuelto por la STC 169/2008, de 15 de diciembre, la vulneración del art. 17.4 CE se produce como consecuencia de la adopción de una medida cautelar de internamiento sin motivación suficiente; lesión estrechamente vinculada, por tanto, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también se invoca en la demanda. En efecto, el recurrente fue detenido por tratarse de extranjero indocumentado y, tras comprobar que sobre el mismo pesaba una orden de expulsión y prohibición de entrada en el territorio español hasta el año 2014, el Juzgado de Instrucción, a solicitud de la Delegación del Gobierno de Madrid, decretó la medida de internamiento por cuarenta días a fin de asegurar su devolución a Marruecos, ex art. 62.1 LOEx. Subraya el Tribunal que si bien es cierto que se ha declarado la constitucionalidad de la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión (STC 115/1987, de 7 de julio) —medida que habrá de adoptar libremente y en atención a las circunstancias concurrentes el órgano judicial—, también lo es que su adopción habrá de rodearse de especiales garantías de motivación puesto que la medida de internamiento ha de ser excepcional, en aras del respeto a la libertad personal (cita la STC 144/1990). Se exige, por tanto, la ponderación de las diversas circunstancias concurrentes: si tiene domicilio, si posee la documentación pertinente, si se constata la existencia de condena o sanciones administrativas previas en otros procesos penales o administrativos sancionadores, etc. Sin embargo, en este caso, como se pone de manifiesto en el FJ 4, la resolución impugnada se limita a afirmar la necesidad de la medida de internamiento en orden a garantizar la devolución del extranjero a su país, sin expresar las circunstancias que le han llevado a tomar dicha decisión. Esta ausencia de motivación, ni siquiera indirecta, supone en sí misma que la privación de libertad decretada infringe los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 17 y 24 CE. En idéntica vulneración, concluye la Sentencia, incurre la Audiencia Provincial al poner fin al proceso sin atender al control de legitimidad constitucional de la medida de internamiento. 4.3. Libertad personal y prisión provisional. También se otorga el amparo en las dos Sentencias que seguidamente se comentarán por la insuficiencia de la motivación de la resolución judicial que acuerda la prórroga de la prisión provisional. Este tipo de asuntos, aunque en ocasiones se

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denuncien con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) competen, en realidad, al ámbito de protección dispensado por el art. 17.CE. En el recurso de amparo que dio lugar a la STC 50/2009, de 23 de febrero, el demandante (que empezó a cumplir prisión provisional en mayo de 2004, con motivo de la apertura de diligencias sumariales por la presunta comisión de un delito contra la salud pública) fue condenado en el año 2006 a una pena de diez años de prisión (recurrida en casación que no ha sido resuelta cuando interpone el recurso de amparo). A resultas de dicha Sentencia el órgano judicial dictó Auto decretando la prórroga de la prisión provisional hasta el máximo legal de la mitad de la pena. Es ese Auto, y el posterior por el que se desestima el recurso de súplica, el que se recurre en amparo por falta de motivación y vulneración del art. 24.1 CE (reconducido por la Sentencia al 17 CE). El otorgamiento del amparo se fundamenta en que no resulta constitucionalmente admisible que la prórroga se sustente únicamente en la existencia de una sentencia condenatoria, realizando una interpretación del art. 504 LECrim que cae en un mero automatismo, pues de hacerlo así se desconocen las exigencias de motivación que este tipo de medidas ha de respetar. Esta conclusión no es nueva, sino que reitera una consolidada doctrina constitucional (por todas STC 333/2006) que exige la ponderación de los intereses en juego como concreción formal del principio de proporcionalidad. Así, el órgano judicial debe tener en cuenta de un lado, la libertad de la persona cuya inocencia se presume y, de otro, la realización de la justicia y la evitación de hechos delictivos. Estas directrices se han concretado en dos criterios de enjuiciamiento de la medida cautelar de prisión provisional: a) valoración de las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, además de las características y gravedad del delito imputado; b) valoración de la incidencia que el curso del tiempo ha de tener en la decisión de mantenimiento de la prisión, teniendo en cuenta la variación de las circunstancias iniciales como consecuencia del transcurso del tiempo. En definitiva, la existencia de una sentencia condenatoria por delito grave es un elemento más que puede justificar razonablemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia, pero no es el único ni necesariamente suficiente. La ausencia de esta ponderación en el caso resuelto por la STC 50/2009, de 23 de febrero, lleva al otorgamiento del amparo, pues ni se tiene en cuenta el tiempo que ya ha pasado en prisión ni se aporta ninguna razón (posible destrucción de pruebas, obstrucción a la investigación, riesgo de fuga) que justifique seguir sacrificando el derecho a la libertad personal del recurrente en tanto se resuelve el recurso de casación, por lo que se ha vulnerado el art. 17 CE. En el caso de la STC 122/2009, de 18 de mayo, la decisión judicial recurrida acordó mantener la prisión provisional del demandante, ciudadano colombiano extraditado a España tras pasar un periodo preso en Colombia, argumentando la existencia de riesgo de fuga ya que para lograr su puesta a disposición de la justicia tuvo que ser extraditado. Considera el Tribunal que las resoluciones impugnadas omitieron valorar circunstancias esenciales y reiteradamente alegadas por el demandante: la inexistencia de riesgo de fuga pues su mujer y su hija residían en España así como el transcurso de dos años de prisión provisional sin recibir notificación de prórroga alguna. A ello se añade el hecho de que la alegación de la vulneración del art. 17.4 CE, por mantener su situación de privación de libertad más allá del plazo máximo previsto legalmente no obtuvo ninguna respuesta ni fue objeto de la más mínima referencia en las resoluciones impugnadas en amparo, por lo que el defecto de motivación tiene 14

relevancia constitucional y ha vulnerado el derecho a la libertad personal del 17. 1 CE. Aun así, y desde la perspectiva de los efectos de la Sentencia dictada, se afirma en la Sentencia 122/2009 que no procede la retroacción de las actuaciones porque el recurrente ya ha sido condenado por sentencia firme por lo que carece de sentido un pronunciamiento sobre una medida cautelar. Por otro lado, no se entra en el fondo de la supuesta vulneración del 17.4 CE por la supuesta prolongación de la situación de prisión provisional ya que la ausencia total de respuesta judicial sobre este aspecto impide contar con el presupuesto mínimo imprescindible para que pueda pronunciarse.

5. LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN (art. 18.1 CE) 5.1. El derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) Son destacables en el ámbito del derecho a la intimidad dos Sentencias que, otorgando el amparo, califican de intromisiva la conducta de la Administración que accede y utiliza indebidamente los datos relativos a la salud psíquica y física de los recurrentes. Aunque ambas sentencias constituyen, ciertamente, una aplicación de la ya consolidada doctrina constitucional sobre el contenido y los límites del derecho a la intimidad, presentan interés por cuanto realizan una concreción más del ámbito de protección del art. 18.1 CE, incluyendo de forma explícita lo relativo al estado de salud de una persona. Por lo que respecta a la STC 70/2009, de 23 de marzo, conviene señalar en primer lugar que se trata, además, de una de las primeras sentencias en aportar alguna información sobre el requisito de la justificación de la especial trascendencia constitucional que exige el art. 49.1. LOTC, aunque sea para rechazar su aplicación dado que la promoción de la demanda de amparo (que no su formalización) tuvo lugar en fecha muy anterior a la entrada en vigor de la LO 6/2007, de 24 de mayo7. En el caso que da lugar a la STC 70/2009, de 23 de marzo, el demandante de amparo, profesor de enseñanza secundaria, impugna (por la vía del art. 43 LOTC) las resoluciones administrativas que acordaron su jubilación forzosa por incapacidad permanente con fundamento en informes médicos emitidos por su psiquiatra particular que habían sido incorporados al expediente administrativo vulnerando el derecho a la confidencialidad de la historia clínica y, por consiguiente, su derecho a la intimidad. La clave del otorgamiento del amparo se encuentra en el reconocimiento explícito (sin duda alguna, se dice) de que el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física o psíquica de una persona por cuanto se trata de una información íntima y especialmente sensible que requiere de una especial protección. La inclusión en el ámbito de protección del art. 18.1 CE supone la facultad de excluir a terceros, sean éstos públicos o privados, así como la facultad de prohibir la revelación, divulgación o publicación no consentida de datos personales. En apoyo de esta Como pone de manifiesto REQUEJO PAGÉS en ―Doctrina del Tribunal Constitucional durante el primer cuatrimestre de 2009‖, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 86, mayo-agosto 2009; a pesar de afirmarse la inexigibilidad de la carga procesal impuesta por el nuevo art. 49.1 LOTC, la STC 70/2009 afirma explícitamente que ―concurre la especial trascendencia (…) dado que se trata de una cuestión en la que este Tribunal no ha sentado doctrina‖ (FJ1), de lo que deduce el autor una primera contribución al concepto de especial trascendencia constitucional ―que habrá de considerarse presente en las demandas que planteen cuestiones doctrinalmente inéditas‖ (págs. 268-269). 7

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operación de inclusión, la Sentencia 70/2009 recoge abundantes citas a Sentencias del TEDH en esta materia, así como a Resoluciones del Consejo de Europa y Directivas del Parlamento Europeo (aunque estas últimas resoluciones se muevan, en realidad, en un plano diferente relativo a derechos legales como la confidencialidad del historial clínico o el secreto médico). Una vez afirmado que los datos sobre la salud de una persona forman parte del derecho a la intimidad y que la intimidad personal del recurrente se ha visto afectada como consecuencia de la incorporación al expediente administrativo de unos informes médicos privados, la Sala Primera pasa a verificar si dicha intromisión está fundada en una previsión legal con justificación constitucional que sea proporcionada y que respete el contenido esencial del derecho, llegando a una conclusión negativa. En efecto, el sacrificio del derecho a la no divulgación de esos datos médicos privados no encuentra habilitación legal suficiente en la Ley Gallega sobre el consentimiento informado con la que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia pretende avalar la actuación administrativa, como tampoco en la normativa relativa a los expedientes de jubilación8. Esta falta de habilitación legal resulta suficiente para el otorgamiento del amparo (FJ5). Se añade, sin embargo, otra razón. Y es que la intromisión en la intimidad personal del recurrente se muestra claramente desproporcionada al fin perseguido, por mucho que pudiera identificarse un interés público en la protección de los menores y en la garantía de una educación de calidad (fines que se identifican en Sentencia dictada en amparo pero no en las resoluciones impugnadas). A la vista de la abundante documentación aportada al expediente administrativo difícilmente puede afirmarse que no existiesen soluciones menos gravosas para afirmar la incapacidad del recurrente que la lesión de su derecho a la intimidad. La Sentencia retrotrae las actuaciones a fin de que se dicte una nueva resolución administrativa respetuosa con el derecho fundamental invocado. Una cuestión parecida plantea el amparo resuelto en la STC 159/2009, de 29 de junio. Se trata en este caso del intercambio de datos íntimos entre Administraciones Públicas (en particular, entre la Academia de Policía Vasca y el Ayuntamiento de San Sebastián) sin consentimiento ni conocimiento del interesado. En efecto, el recurrente, aspirante a guardia municipal del citado Ayuntamiento –que se encontraba ya en fase de formación tras haber superado todas las pruebas (incluidos tres reconocimientos médicos con resultado de apto)– fue excluido de dicho proceso de selección como consecuencia de la información transmitida por un facultativo de la Academia de Policía Vasca (que participa en dicho proceso de selección) quien, al ver al recurrente, recordó que éste había sido excluido previamente del proceso para ingreso en la Ertzaintza por padecer diabetes mellitus y lo comunicó por teléfono al Servicio médico del Ayuntamiento. 8

Ciertamente resulta muy difícil pretender justificar el acceso al historial médico privado de un paciente con base en la Ley Gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, que regula, principalmente el acceso del paciente a su historia clínica previendo en algunos casos el acceso de terceros bien porque sea necesario para la atención sanitaria del paciente, bien porque exista un riego para la salud, lo que no es el caso. Se prevé también el acceso a los historiales clínicos con fines estadísticos, judiciales, etc, garantizándose en estos casos el anonimato del paciente y con remisión a la Ley General de Sanidad y a la Ley de Protección sobre datos de carácter Personal. Es decir, en el caso planteado, no parece que la remisión a la legislación sobre cuestiones relativas a la salud fuera lo más conveniente en orden a identificar ese bien o interés constitucionalmente protegible que justifica la modulación del derecho a la intimidad. Parece que lo que buscaba proteger la Administración era garantizar la idoneidad y la capacidad del funcionario docente, así como, en cierto modo, la protección de los menores a quienes educaba.

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Al contrario de lo ocurrido en el asunto resuelto por la STC 70/2009, en este caso el recurrente vio estimado su recurso en primera instancia por vulneración del derecho a la intimidad, si bien dicha Sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, aun reconociendo que se había atentado contra el derecho a la intimidad del recurrente, consideró que dicha injerencia resultaba proporcional al interés público constitucionalmente relevante que se perseguía por ser idónea, necesaria y equilibrada. Como seguidamente se verá, la conclusión a que llega el Tribunal Constitucional, con los mismos elementos, es radicalmente distinta. También en este caso la Sala Segunda inicia su análisis con un resumen sobre la doctrina constitucional acerca del contenido y alcance del derecho a la intimidad (FJ3) para distinguir, a continuación, tres ámbitos de consideración: a) si la información relativa a la salud se incluye en el ámbito de protección del art. 18.1 CE; b) la posible existencia de límites en cuanto al derecho al secreto sobre la información relativa a datos referentes a la salud y, en ese caso, c) si puede haber intromisiones legítimas en ese ámbito de intimidad. La primera de las cuestiones no presenta ninguna duda puesto que resulta evidente, para la Sala, que el padecimiento de una enfermedad se enmarca en la esfera de privacidad y se trata de un dato íntimo que puede preservarse del conocimiento ajeno. De forma más contundente que en la Sentencia 70/2009, aunque se haga referencia a ella, se afirma que ―el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas (STC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2), quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma, o cuando, habiéndose accedido de forma legítima a dicha información, se divulga o utiliza sin consentimiento del afectado o sobrepasando los límites de dicho consentimiento‖. Esta apreciación, continua la Sentencia, se cohonesta con nuestras pautas sociales, como lo demuestra el hecho de que en el ámbito de la legalidad ordinaria el acceso y el uso de información relativa a la salud se rodea de garantías específicas de confidencialidad, subrayándose la estrecha relación entre el secreto profesional médico y el derecho a la intimidad. Se destaca, a continuación, que no todo acceso a esa información resulta ilegítimo, pues no lo será, lógicamente, cuando existe consentimiento previo y eficaz del afectado, o, aun sin consentimiento cuando la intromisión tiene su fundamento en la protección de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información —se cita como ejemplo la STC 196/2004, de 15 de noviembre, que identificó la salvaguarda de la salud de los trabajadores (cuando se trata de verificar si el estado de salud de un trabajador puede causar un peligro para él mismo o para terceros) como una causa legítima para instaurar reconocimientos médicos obligatorios—. En cualquier caso, la retriccción debe estar prevista en norma legal y tratarse de una medida proporcional, susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en un juicio estricto de proporcionalidad.

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En este caso la Sala constata que ha existido una injerencia en el derecho a la intimidad del recurrente como consecuencia de la comunicación de la información relativa a su estado de salud y su utilización por parte del Ayuntamiento en un proceso selectivo diferente y ajeno a aquél donde fue obtenida, todo ello sin información ni consentimiento del interesado. La Sala identifica, sin embargo —como en su momento hizo el TJPV— un fin constitucionalmente legítimo, de acuerdo con el art. 104 CE: garantizar la competencia y aptitud de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones sin poner en peligro su seguridad o la de terceros, lo que podría ponerse en entredicho si se aceptan miembros en los que concurren causas de exclusión médica. Y en esta línea la Ley de Policía Vasca establece un marco que permite compatibilizar ese interés constitucionalmente protegible con el derecho a la intimidad de los aspirantes en lo relativo a sus datos de la salud; regulación que prevé la realización de cuantas pruebas sean necesarias en orden a garantizar la idoneidad física y psíquica de los aspirantes así como la posibilidad de exclusión en cuanto se detecte la concurrencia de una causa de exclusión médica. Pero dichas previsiones no permiten el cruce o intercambio de datos entre administraciones, que tampoco puede considerarse avalado por la previsión de la participación de la Academia de la Ertzaintza en el proceso municipal. Lo anterior lleva a la Sala Segunda a considerar la resolución administrativa impugnada como absolutamente desproporcionada pues, de un lado, la Administración basó su expediente de exclusión en un único dato que había sido obtenido con vulneración del derecho a la intimidad, de forma irregular y no contrastada y que, además, contradecía el resultado (de apto) de los informes médicos practicados por el Ayuntamiento; y de otro, aunque estrechamente relacionado, el Ayuntamiento dispone y dispuso de medios menos gravosos para acreditar la aptitud o falta de aptitud del recurrente, por lo que se ha lesionado el derecho a la intimidad del recurrente. También en las SSTC 43 y 44/2009, que son objeto de comentario en el apartado relativo al 23.1 CE, el partido político y las agrupaciones electorales recurrentes —que impugnan la anulación de la proclamación de sus candidaturas— denuncian la lesión de su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con la libertad ideológica, al haber accedido la Policía y la Guardia Civil a datos personales sin autorización de los interesados. Ambas Sentencias deniegan el amparo en este concreto motivo remitiéndose a la doctrina iniciada en la STC 85/2003, de 8 de mayo, según la cual entre los aspectos básicos de la autodeterminación personal que protege el art. 18.1 CE no se encuentran los referentes a las participación de los ciudadanos en la vida política, pues de alguna forma el ejercicio de este derecho (excepto en su manifestación de derecho al sufragio activo) implica una renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejado del publico conocimiento. A ello se añade el carácter público del procedimiento electoral y la publicidad de los candidatos proclamados y electos, precisamente a favor de una mayor transparencia política. En definitiva, concluyen ambas Sentencias que el poder de disposición sobre los datos de carácter personal que atribuye el art. 18.4 CE, sobre su uso o destino, no puede pretenderse con respecto al único dato relevante en este caso (la vinculación política de aquéllos que concurren como candidatos a un proceso electoral) pues se trata de datos publicados a los que puede acceder cualquier ciudadano y que por tanto quedan fuera del control de las personas a las que se refieren. 5.2. Derecho al honor (art. 18.1 CE) La única resolución que, en este periodo, aborda la posible vulneración del derecho al honor es el ATC 100/2009, de 23 de marzo, dictado en el recurso de amparo promovido por un diputado del PP contra los Autos de la Tribunal Superior de Justicia 18

de la Comunidad de Valencia que inadmitieron a trámite su querella por injurias y calumnias contra otro Diputado de las Cortes Valencianas, por las expresiones utilizadas en un artículo publicado en ―El Periódico Mediterráneo‖. En dicho artículo, titulado Libertad de pensamiento se calificaba al recurrente, entre otras cosas, de corrupto y defraudador. En su demanda de amparo el Diputado invoca varios derechos fundamentales, si bien, a los efectos que aquí nos interesan, entendía que la inadmisión de la querella vulneró la doctrina de este Tribunal acerca de la ponderación entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e información. El Tribunal, sin embargo, llega a una conclusión distinta e inadmite el recurso por carencia manifiesta de contenido ex art. 50.1.c LOTC (en su redacción antes de la LO 6/2007, de 24 de mayo). Se señala así (con cita de la STC 21/2000, de 31 de enero) que en estos casos en los que se impugnan resoluciones de inadmisión a trámite, el control del Tribunal se reduce a verificar si el órgano judicial ha realizado una interpretación y una aplicación constitucionalmente correctas del derecho fundamental alegado, puesto que el proceso de amparo no es la vía adecuada para solicitar la condena penal de un tercero, sin que proceda en este caso la ponderación entre libertad de expresión y derecho al honor. En este caso se constata que las decisiones judiciales impugnadas se han limitado a inadmitir la querella al constatar que no existen indicios (o los elementos necesarios) para considerar la conducta descrita como un delito de injurias o de calumnias utilizando argumentos perfectamente razonables. El TSJCV descarta, de un lado, la tipicidad de las supuestas calumnias porque en el artículo periodístico no se concretaba ninguna conducta que pudiera subsumirse en algún tipo penal, tratándose de afirmaciones genéricas y no concluyentes que no suponen la imputación de un delito. De otro lado, respecto de las injurias, no aprecia la existencia de dicho ánimo sino, al contrario, el de terciar en una controversia política relativa a la gestión pública y privada del patrimonio del querellante que estaba siendo investigada penalmente. Estos argumentos, que toman de forma expresa, según se dice en el Auto, ―el contexto íntegro en el que se produce el debate, la condición política de sus protagonistas y la relevancia pública del objeto de controversia‖ (elementos esenciales para delimitar el derecho al honor), llevan a la conclusión de que no se ha producido la lesión denunciada.

6. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (art. 18.3 CE) El recurrente de la STC 148/2009, de 15 de de junio, imputado en un proceso por robo a una sucursal bancaria (y posteriormente condenado) solicita amparo alegando, entre otras eventuales lesiones, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Se basa la demanda en que la resolución que autorizó en su momento la intervención del móvil del recurrente carece de motivación pues se remite a un oficio policial que, a su vez, carece de ella. La vulneración se habría producido, asimismo, por haberse otorgado la prórroga de dicha intervención telefónica fuera de plazo. Se resume la ya consolidada doctrina constitucional según la cual resulta imprescindible que las resoluciones judiciales de autorización de intervención telefónica exterioricen, bien directamente bien por remisión al oficio policial, los presupuestos materiales de la intervención —como puedan ser la existencia de indicios de un delito grave, la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, etc.— excluyéndose las investigaciones meramente prospectivas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos. Pues bien, en este caso se deniega el amparo porque los Autos impugnados contienen una motivación suficiente 19

a partir de una doble remisión al atestado policial y a las propias diligencias de la investigación abierta. Se exteriorizan así los datos objetivos que otorgan una base real a la sospecha de la participación del recurrente en el delito de robo que se investiga enumerándose diversos indicios como la coincidencia de los numerosos antecedentes policiales con el peculiar perfil del robo —sistema del butrón— y la compra de un inmueble en metálico, realizada en fechas inmediatamente posteriores al robo, que no se correspondía con el nivel de ingresos de la pareja. La objetividad de estos datos permite negar la afirmación del recurrente sobre el carácter meramente prospectivo de la intervención telefónica y desestimar la pretendida lesión del art. 18.3 CE. Aunque con menor interés, cabe reseñar que también se desestima la queja relativa a la pretendida prórroga de dicha autorización fuera de plazo pues de las propias actuaciones se deduce que el Auto de prórroga fue dictado en el plazo de un mes desde que se produjo el inicio de la intervención.

7. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LIBERTAD DE INFORMACIÓN (art. 20 CE) 7.1. Derecho a la libertad de expresión en juicio [art. 20.1.a) CE] El núcleo de la controversia constitucional resuelta en la STC 39/2009, de 9 febrero, es determinar si las expresiones vertidas por la recurrente en un escrito procesal firmado como Abogada se amparan en la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada. En concreto, en un proceso de separación matrimonial, la recurrente incluyó en su escrito una queja relativa a la desigualdad de trato procesal entre las partes: igualdad de partes, afirmaba, ―que en este proceso brilla por su ausencia‖, aludiendo directamente a la ―amistad más que pública y notoria‖ existente entre la Letrada de la contraparte y la Juez titular del Juzgado de Familia. Por estos hechos, la Letrada fue sancionada con apercibimiento por escrito por una infracción leve. Pues bien, tras recordar la doctrina constitucional al respecto del carácter reforzado de la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada, dada su vinculación inescindible al derecho de defensa de la parte, así como su carácter condicionado a la función que persigue y el límite del respeto debido a las otras partes y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, el Tribunal deniega el amparo por considerar que se ha realizado una ponderación adecuada de los derechos en juego. Así, si bien es cierto que las afirmaciones por las que fue sancionada la recurrente se realizaron en el contexto de defensa procesal (en relación con el modo desigual en el que se habían admitido y practicado las pruebas), también lo es que excedieron claramente de dicho contexto convirtiéndose en insultantes o descalificadoras y lesivas, por tanto, del honor de la Magistrada. Así debe entenderse una descalificación de parcialidad que no se detiene en la resolución judicial que se critica sino que se refiere también a otros procesos pasados e incluso futuros en los que tuviera participación la Abogada de la contraparte. En estas circunstancias, concluye, la sanción de apercibimiento no puede considerarse lesiva del derecho a libertad de expresión pues la descalificación personal no encuentra cobertura en la libertad de expresión. Otro ejemplo de aplicación de la precedente doctrina en este periodo lo constituye el ATC 55/2009, de 23 de febrero que inadmite por falta manifiesta de contenido el recurso de amparo planteado. En efecto, aunque el ejercicio del derecho de defensa permite una mayor beligerancia en las expresiones (excluyendo, desde luego, el insulto) resulta evidente que las expresiones utilizadas por el Abogado en este caso van más allá de esa beligerancia y no resultan útiles para la defensa de los intereses de su cliente (contra la medida cautelar acordada inaudita parte de suspender toda actividad de 20

reproducción, distribución y comunicación pública, de la obra y el secuestro del libro OT, la cara oculta de Operación Triunfo). Las expresiones vertidas contra el Magistrado por su pretendida parcialidad o favoritismo en el ejercicio de su función — ―partidista intervención‖, ―indisimulado afán de favorecer a fortiori la postura del actor‖ o su calificación como ―defensor del demandante‖— no se muestran adecuadas para combatir, de existir, el defecto que se denuncia (como sí podría haberse hecho mediante la recusación o la querella) y se utilizan, además, en un momento inadecuado (mediante un recurso de reposición interpuesto contra dos providencias en las que se requiere a los demandados para que desvelen la identidad que se esconde bajo el pseudónimo de la coautora del libro secuestrado, así como tenerla por demandada). 7.2. Libertad de información [art. 20.1.d)] Durante este periodo son cinco las Sentencias de este Tribunal que se han resuelto cuestiones relativas a la libertad de información, analizando la debida ponderación con el derecho al honor o con el derecho a la intimidad. La STC 29/2009, de 26 de enero, otorga el amparo solicitado por el director de El Mundo, Unidad Editorial y otros contra la Sentencia dictada en apelación que les condenaba por una falta de injurias leves por la publicación de un artículo cuyo título era ―El hijo xenófobo del concejal recibió 105 millones en 2001‖, afirmándose en el cuerpo del escrito que fue denunciado por la Policía local por comportamientos xenófobos durante la campaña electoral. Los demandantes en amparo invocan el derecho a la libertad de expresión [20.1.a) CE], si bien del contenido de sus alegaciones se deduce que en realidad el derecho que entienden lesionado es la libertad de información del art. 20.1.d) CE, por lo que el Tribunal analiza la cuestión planteada desde esta perspectiva (FJ2). Este re-enfoque del problema es decisivo pues, como se señala en la Sentencia, el ámbito de protección es diferente. Así, ―mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional que, en el texto del art. 20.1 d) CE, ha añadido al término ―información‖ el adjetivo ―veraz‖ (FJ2). La cuestión planteada en este recurso de amparo consiste en determinar si la información contenida en el titular, que incluye la calificación de xenófobo de la persona sobre la que versa la noticia, constituye un hecho noticiable por su interés público y si se trata de una información veraz, que exige, no tanto que sea una información ―verdadera‖ como la existencia de un deber de diligencia que pesa sobre el informador a quien puede exigirse que los hechos que transmite hayan sido objeto de una labor de investigación y de un previo contraste con datos objetivos. Se considera en este caso que la información es ―sin duda alguna públicamente relevante‖ pues así ha de ser calificada toda información relativa a los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad (especialmente cuando los delitos cometidos tienen una cierta gravedad, como pueda ser la realización de conductas xenófobas que ―atentan contre el núcleo irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional‖). En segundo lugar, también se considera cumplida la diligencia debida puesto que la alusión al carácter xenófobo del afectado se fundamenta en la existencia de unas diligencias penales y policiales abiertas en el sentido referido por la información periodística. Se llega, por tanto a la conclusión de que la expresión de ―xenófobo‖ utilizada en el titular no viene a poner en duda de forma 21

desproporcionada, o desvinculada de la información que se proporciona, la honorabilidad del aludido ni puede ser calificada de mera invención sin cobertura constitucional, lo que lleva a la anulación de la sentencia penal de condena (pues esta fue la vía elegida por el aludido para defender su derecho). Curiosamente, y aunque en la Sentencia se trae a colación la doctrina constitucional acerca de la concreta función de los titulares (como presentación y resumen de la información que seguirá) y sus potenciales destinatarios (un numero mucho mayor de los que luego leerán la noticia), especificándose que quedan excluidas de la libertad de información las expresiones sin conexión directa con el resto de la narración que sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas, no se realiza después una aplicación de la misma al caso concreto. Porque, si bien es cierto que la mención al carácter xenófobo del aludido se basaba en la existencia de un atestado policial, también lo es que su inclusión en el titular de la noticia no guarda relación alguna con la información sobre una posible financiación ilegal de la que trata el artículo, aparte de la coincidencia del sujeto activo. Por último, resulta también curiosa la última de la afirmaciones contenidas en las Sentencia según la cual la expresión utilizada (xenófobo) no puede considerarse una expresión absolutamente vejatoria, en el sentido de que, al margen de su veracidad o inveracidad, pueda considerarse ofensiva u oprobiosa según doctrina constitucional pues ―llamar xenófobo a una persona supone atribuirle sentimientos de odio, repugnancia u hostilidad a los extranjeros, lo que, en sí mismo, no supone una negación de su dignidad en cuanto persona. No se trata‖, concluye la Sentencia, ―de una expresión formalmente vejatoria que resulte gratuita o innecesaria para la información que se pretende transmitir (cita la STC 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7). La falta de acreditación de haber realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, la previa labor de averiguación del hecho concreto que se difunde, con el nivel de diligencia exigible a un profesional es la causa que determina la denegación del amparo en la STC 129/2009, de 1 de junio. En este caso la Editorial demandante de amparo había publicado en el diario ―Información‖ un reportaje sobre el asesinato de una ciudadana alemana en Denia, en el que se hacía referencia a la actividad de la fallecida como regente de un negocio de prostitución de alto nivel, habiéndose considerado en la jurisdicción ordinaria que tales manifestaciones constituyen una intromisión ilegítima en el honor. Recalca el Tribunal, tras resumir la doctrina constitucional pertinente, con cita de la STC 29/2009, que el grado de diligencia que debe observarse en la comprobación de los hechos que se difunden ha de tener un carácter previo a su publicación y no se satisface con la comprobación a posteriori de la realidad de los hechos. Se da así respuesta a las alegaciones de la mercantil que pretendía amparar su actuación en la existencia de un testigo que declaró haber acudido a la casa de la fallecida para recibir un masaje (tal como consta en el atestado policial); en las declaraciones del procesado en las posteriores diligencias penales y en la prueba documental del proceso civil —elementos, los dos últimos, que se verificaron un año después de ser publicado el reportaje—. En definitiva, en el momento de publicar la noticia el único dato objetivo de los aducidos por la recurrente para justificar su diligencia era la declaración testifical obrante en el atestado policial; declaración que, sin embargo, no permite deducir la afirmación de que la fallecida regentaba un negocio de prostitución de lujo ni que se dedicara a la prostitución desde muy joven. La actividad de contraste ha sido, pues, insuficiente.

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Parecido problema resuelve el ATC 353/2008, de 10 de noviembre, que inadmite por falta de contenido el amparo solicitado por Unión Editorial contra la Sentencia del Tribunal Supremo que considera lesionado el derecho al honor del afectado. En esta ocasión el diario El Mundo elaboró un artículo en el que bajo el título ―Winkels, el rey del timo‖ se detallaba la actividad de este ciudadano alemán consistente, según el periódico, en la venta de coches que luego no entregaba lo que había dado lugar a la existencia de hasta dieciocho antecedentes judiciales. La libertad de información no se ha visto, sin embargo, vulnerada puesto que en este caso no se aprecia la existencia de la diligencia debida en la investigación y contraste de los datos; sin que la información pueda calificarse de veraz. En efecto, la existencia de diversos antecedentes judiciales de orden civil (en algunos de los cuales el afectado aparecía como demandante) no justifica que esa persona sea calificada como rey del timo, ni se que se fomente la asociación de que todos los procesos abiertos eran de carácter penal y relacionados con la actividad denunciada en el artículo. Es interesante, en este punto, la delimitación sobre la ―diligencia exigible a los profesionales de la información‖ que se contiene en el Auto, que trae a colación diversas Sentencias de los años 90. Aunque resulte imposible precisarlo a priori y con carácter general, son varios los criterios que pueden aplicarse para realizar tal operación: exigencia de la diligencia máxima cuando la noticia pueda suponer un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere; ponderación del respeto a la presunción de inocencia; valoración del objeto de la información, ―pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia que la transmisión neutra de manifestaciones de otro‖; valoración del carácter noticiable de la noticia, de la fuente que proporciona la noticia, de las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. Del conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como el derecho al honor, conoce la STC 77/2009, de 23 de marzo, que desestima el amparo promovido por Ediciones Zeta S.A contra la Sentencia del Tribunal Supremo que reconoce la lesión del derecho del honor de los recurrentes por una serie de artículos aparecidos en la revista ―Interviú‖ acerca de las actividades de seguidores y dirigentes de la secta CEIS en las que se ponía de manifiesto que se trataba de una tapadera de un negocio de prostitución. Los diversos artículos se ilustraban con fotografías, individuales y en grupo, en las que aparecían personas desnudas y semidesnudas, en ocasiones identificadas; así como de expresiones referidas al carácter homosexual del gurú de la secta —―el tío se empalmó como un burro en celo‖, ―apalancándose a uno de sus jóvenes seguidores‖, ―mariquita‖, ―vicioso en el sentido más despectivo de la palabra‖, etc—. La denegación del amparo solicitado por la Editorial se fundamenta en el hecho de que la publicación, sin consentimiento de los afectados, de fotografías captadas en el ámbito privado que, no sólo permitían su plena identificación, sino que mostraban sus cuerpos desnudos o semidesnudos supone una injerencia en el derecho a la propia imagen y a la intimidad que no puede considerarse legítima ni amparada en la libertad de información pues la difusión de dichas imágenes carece de interés público. A esta conclusión llega el Tribunal tras recordar que si bien es cierto que el derecho a la propia imagen se ve delimitado o limitado por los derechos a la libertad de expresión e información también lo es que la ―la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél‖. Por lo que respecta a las expresiones vertidas sobre el gurú de la secta, tampoco éstas constituyen un ejercicio 23

legítimo de la libertad de información, pues aparecen formalmente desvinculadas de cualquier finalidad informativa y del objetivo de la formación de una opinión pública libre, tratándose de meras descalificaciones personales que repercuten sobre su dignidad individual. Se trata, además, de datos de carácter íntimo que carecen de trascendencia informativa sobre los hechos que constituyen el objeto del reportaje. En el último de los casos relativos a la libertad de información que ha resuelto el Tribunal con Sentencia 158/2009, de 29 de junio, el Diario Opinión de Murcia deduce amparo contra las resoluciones judiciales que lo condenaron a una multa económica en concepto de daño moral por la publicación de un reportaje periodístico sobre discapacitados. El conflicto que resuelve la sentencia se suscita entre el derecho a difundir información veraz y el derecho a la propia imagen, en este caso, de un menor (representado por sus padres); en definitiva, controlando la ponderación que la jurisdicción ordinaria ha realizado entre ambos derechos. La publicación de la imagen del niño (en primer plano) se realizó sin el consentimiento de sus padres, con un pie de foto que lo identificaba como discapacitado sin serlo (y sin que la rectificación posterior por parte del Diario se realizase con el mismo tamaño e importancia). Así las cosas, resulta que el derecho a la información no se ha visto lesionado pues el periódico publicó la foto del menor con vulneración su derecho a la propia imagen que, lógicamente, integra la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación por un tercero no autorizado de la representación física de uno. Subraya el Tribunal que cuando se trata de la difusión de imágenes de niños en medios de comunicación debe prestarse una protección especial en aras a la salvaguarda del interés superior del menor, pues de conformidad con el art. 20.4 CE, las libertades de expresión e información tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el título I, en las leyes que lo desarrollan ―y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia‖. En estos casos el consentimiento puede ser prestado por el menor, si tiene madurez suficiente, o por sus representantes legales; consentimiento que no se solicitó en este caso, resultando irrelevante a estos efectos que la entidad titular del centro hubiese consentido en la realización del reportaje; que el mismo presentase un evidente interés social, que la información transmitida fuese veraz y que se hubiese realizado de buena fe. En definitiva, aunque el derecho a la propia imagen no se trata de un derecho incondicionado, en este caso el juego de los límites previstos en el art. 20.4 CE impide considerar lesionado el derecho a la libertad de información, prevaleciendo el derecho a la propia imagen del menor sobre el derecho de los periodistas a difundir libremente información veraz. También sobre el derecho a la libertad a la información, a pesar de que la recurrente aducía la libertad de expresión, se pronuncia el ATC 336/2008, de 27 de octubre. El Tribunal reconduce la queja al art. 20.1. d) CE porque las manifestaciones que la demandante de amparo, condenada por injurias, vertió en un impreso que se acompañó a una publicación acerca de las supuestas irregularidades cometidas por la Secretaria municipal del Ayuntamiento de Santiurde de Reinosa no tenían como objeto ideas u opiniones, sino que se referían a hechos desarrollados con ocasión de la actividad profesional de la luego denunciante. Y en este caso, aunque se aprecia la relevancia pública de los hechos difundidos —pues se refieren a personas que ejercen funciones públicas y versan sobre incidencias acaecidas durante un proceso electoral local— no concurre, sin embargo, el requisito de la veracidad de la información en los términos ya expuestos en este apartado de la crónica, pues dichas imputaciones carecen de la más mínima prueba, pudiendo constituir un verdadero ataque al honor de la secretaria municipal pues la actividad profesional, según ha dicho el tribunal, ―suele ser 24

una de las formas más destacadas de manifestación externa del a personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad‖. A esas imputaciones sin prueba alguna se añaden manifestaciones injuriosas que no pueden encontrase amparadas por el 20.1.a) LOTC. Por último, resulta también interesante traer a colación el ATC 155/2009, de 18 de mayo, en el que la editorial demandante, OCU Ediciones, pretende un análisis (inexistente en la doctrina del Tribunal, según afirma) sobre la posible colisión del derecho a la libertad de información y el derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE), afirmando la superioridad del primero sobre el segundo. Esta argumentación trata de legitimar la actuación de OCU Ediciones que publicó un artículo relativo al excesivo consumo de antibióticos en España en el que aparecían, sin consentimiento de los afectados, los datos personales de los médicos y farmacéuticos encuestados (iniciales, primer apellido y centros donde prestan sus servicios) lo que comportó una sanción de la Agencia de Protección de Datos de carácter personal. No existe, sin embargo, la alegada jerarquía entre ambos derechos, de modo que la prevalencia de uno u otro derecho resultará de las circunstancias concretas presentes en cada caso; lo que conduce, en éste, a la inadmisión del recurso porque se ha producido una intromisión en el derecho a la autodeterminación informativa de médicos y farmacéuticos que, ―si bien responde a un objetivo legítimo —provocar un mayor impacto de la publicación en los lectores de un artículo encaminado a informar sobre el abuso en la prescripción de antibióticos y los perjuicios para la salud derivados del mismo— que, podía haberse alcanzado por otros medios, sin la referida invasión en la esfera personal de médicos y farmacéuticos‖.

8. DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN (art. 21 CE). Tres Sentencias de este período, las SSTC 170/2008, de 9 de enero; 38/2009 y 39/2009, de 9 de febrero, abordan el contenido y límites del derecho a manifestarse en periodo electoral. El contexto en el que se produce la vulneración del derecho invocado es prácticamente idéntico en todas ellas (celebración de manifestaciones reivindicativas en periodo de campaña electoral) por lo que las Sentencias dictadas en el año 2009 toman como base la STC 170/2008, si bien, como seguidamente se verá, presentan algunos matices. En el caso resuelto por la STC 170/208, el recurrente, secretario del sindicato de los Mossos d’Esquadra, comunicaba a la Delegación del Gobierno la próxima celebración de una manifestación, prevista para el 26 de octubre, cuyo objetivo es la protesta por las precarias condiciones laborales ante el órgano de representación paritario (Consell de Policía); convocatoria que coincidía con el período de campaña electoral de las elecciones autonómicas catalanas de 1 de noviembre de 2006. La Dirección General de Seguridad Ciudadana prohibió la celebración de la manifestación convocada alegando ―la posible incidencia en el proceso electoral‖, basándose en un informe de la Junta Electoral Provincial —a la que se había dado traslado de la solicitud en virtud de lo dispuesto en el art. 54 LOREG— según el cual ―la concentración prevista no puede ser autorizada porque, teniendo en cuenta la proximidad del día de las elecciones, podría tener incidencia sobre el proceso electoral‖. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestimó el recurso al considerar que, aunque la manifestación tenga por finalidad reivindicaciones puramente laborales, se trata de unos trabajadores que son miembros de la Policía Autonómica cuyos empleadores son 25

autoridades políticas que concurren como candidatos a las próximas elecciones; constatándose que en la manifestación también se pretende reprobar la gestión realizada. Esta circunstancia opera, para el TSJC, como un límite al derecho de reunión y manifestación, en aras de garantizar el derecho, también fundamental, de acceso a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ―una de cuyas manifestaciones es precisamente una campaña electoral equilibrada en igualdad de condiciones para los participantes, tratándose en definitiva de compatibilizar el ejercicio del derecho de manifestación con la pureza del proceso electoral‖. Justificaba así su decisión pues, a pesar de que el único límite explícito al art. 21 CE es la alteración del orden público con peligro para personas o bienes a que alude el art. 21.2 CE, se admite el juego de otros límites derivados de bienes constitucionalmente relevantes, en este caso el derecho reconocido en el art. 23.2 CE. Pues bien, la Sala Segunda estima el amparo deducido contra las anteriores resoluciones partiendo del principio de favorecimiento del derecho de reunión, así como de la imposibilidad de modular o perturbar el citado derecho por la mera sospecha o simple posibilidad de que se produzca la perturbación de otros derechos fundamentales. Y en este sentido subraya que, si respecto de las manifestaciones realizadas por las propias formaciones políticas en periodo electoral se ha declarado que ―sólo en casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad de que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter íntimo de la decisión del voto y los medios legales existentes para garantizar la libertad del sufragio‖ (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 16), cuanto más cabrá afirmarlo de una agrupación de personas que se reúne con la voluntad de intercambiar ideas, defender sus intereses y no con la intención de captar sufragios. El hecho de que ―pueda‖ influir en el ciudadano no es relevante pues sólo cuando se aporten razones fundadas sobre el carácter electoral de la manifestación —por ser su finalidad la captación de sufragios y no haber sido convocada por los sujetos previstos en el art. 50.1 LOREG— podría desautorizarse la misma por tal motivo. En definitiva, dada la intrínseca relación entre el pluralismo político, la libertad de expresión y el derecho de reunión y manifestación, en circunstancias como las planteadas el derecho de reunión, como manifestación colectiva de la libertad de expresión, debe prevalecer por encima de otros, en especial los de participación política, puesto que el derecho reconocido en el art. 21 CE es un derecho previo y esencial para la conformación de la opinión pública. Las Sentencias 37/2009 y 38/2009 se dictan en sendos recursos de amparo promovidos, respectivamente, por las entidades SOS Racisme de Catalunya —con el lema ―IGUAL: todos ciudadanos, por el derecho al voto de las personas inmigrantes‖— y Sindicat d’Estudiants de Catalunya —con el lema ―por una enseñanza de calidad‖—. Las fechas previstas para la celebración de dichas manifestaciones coincidían, también aquí, con la campaña electoral de las elecciones autonómicas catalanas de 1 de noviembre de 2006. Estos dos casos, como se dijo, plantean un problema muy similar al resuelto en la STC 170/2008, con la introducción de una variante o matiz: el fundamento de la prohibición de las manifestaciones convocadas no es su posible incidencia en el proceso electoral sino su calificación como actos con contenido o carácter electoral. Así, por lo que respecta a SOS Racisme, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al analizar la posible colisión del derecho de reunión con las disposiciones establecidas en la 26

LOREG, afirma el carácter de campaña electoral del acto convocado —con su consiguiente prohibición ex art. 50.39 LOREG— por cuanto el lema reivindicativo de la manifestación ―no es algo que postulen o prediquen todos los partidos, grupos o coaliciones concurrentes, o contrariamente ninguno de ellos, sino precisamente contenido de programa electoral, explícito o implícito, de sólo algunas opciones políticas, y por tanto, aun de forma indirecta o subliminal, la convocatoria se dirige a la captación de sufragios, y en tal sentido, puede calificarse de acto de campaña o de contenido electoral, procediendo la desestimación del recurso‖. La calificación atiende, por tanto, a un elemento material, puesto que es irrelevante si el carácter es lúdico o no, o si cuenta con la presencia o no de candidatos políticos, por más que sea habitual u ordinario. Por su parte, en relación con la campaña del Sindicato de Estudiantes el TSJC, partiendo del mismo apriorismo que la Sentencia anterior, y a pesar de reconocer el carácter social de la reivindicación y la inexistencia de vinculación con ningún partido político, entiende que de ―forma indirecta o subliminal, la convocatoria se dirige a la captación de sufragios, y en tal sentido, puede calificarse de acto de campaña o de contenido electoral, procediendo la desestimación del recurso‖. Y ello es así, al entender del TSJC, porque el mayor o menor apoyo, o la diferente atención que se presta a cada tipo de enseñanza, pública o privada, es un elemento diferenciador clave entre las principales opciones política. Pues bien, ante estas dos situaciones altamente similares, el Tribunal ofrece una respuesta prácticamente idéntica. Mediante una remisión a la doctrina sentada en STC 170/2008 llega nuevamente a la conclusión de que resulta insuficiente, para justificar o modular el derecho de reunión y manifestación, la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzca la perturbación de otros bienes o derechos protegidos constitucionalmente, lo que conduce al amparo en ambos casos. No es admisible constitucionalmente que las manifestaciones convocadas se prohíban porque puedan tener contenido electoral; ni es motivo suficiente para limitar el derecho de reunión el hecho de que la manifestación de ideas o expresiones puedan favorecer de de forma indirecta o subliminal a aquellas formaciones políticas que muestran mayor apoyo a determinadas políticas. En definitiva, no resulta de recibo extender el carácter de acto de campaña electoral a todo tipo de manifestación celebrada durante este periodo porque ello supondría ―en aras de la protección de la pureza de la campaña electoral, abrir la vía a la prohibición de todas aquellas manifestaciones públicas realizadas durante la misma que no hubieran sido efectuadas por candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones, con la consiguiente vulneración del derecho a la libertad de expresión. (…) Y ello incluso cuando fuera conocida la preferencia de sus convocantes por una determinada opción política o fueran críticos con el resto de las opciones presentes en la contienda electoral‖. Esta última afirmación es el fundamento clave de las SSTC 37 y 38/2009, en el sentido de que el periodo de campaña electoral no impide el ejercicio del derecho de reunión y manifestación por terceros. El interés de estas tres sentencias reseñadas radica en que, habitualmente, los conflictos planteados en el ámbito del ejercicio de reunión y manifestación lo han sido respecto a una interpretación desproporcionada o inadecuada de las ―razones fundadas de que puedan producirse alteraciones de orden público con peligro para personas o bienes‖ (art. 21.2 CE y 10 LODR), relacionándose con el derecho a la libre circulación de las El art. 50.3 LOREG prescribe que ―salvo lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior, podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución‖. 9

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personas previsto en el art. 19 CE. No se ha encontrado, salvo error, jurisprudencia constitucional relativa a las mutuas incidencias del derecho de reunión y manifestación y el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad o, desde una perspectiva más general, al derecho fundamental a la participación en asuntos públicos. En esta línea cabe recordar aquí una consolidada jurisprudencia constitucional que ha venido insistiendo en que ―el contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política ni a juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado‖ (por todas, STC 163/2006, ya citada, en relación a la STC 66/1995, de 8 de mayo). Si bien estas afirmaciones fueron realizadas respecto a la concreción de qué deba entenderse por ―orden público‖ a efectos de limitar el derecho de reunión —circunscribiendo esta noción a una alteración externa, un desorden material que impida el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, afectando a la integridad física o moral de las personas o la integridad de bienes públicos o privados—, lo cierto es que también puede aplicarse para rechazar una interpretación que, partiendo de la ―coincidencia‖ ideológica de una asociación determinada y un partido político, utilice la mencionada yuxtaposición de intereses como fundamento para suprimir el derecho de reunión de la primera. Todavía respecto del derecho de reunión y manifestación, pero en el ámbito penitenciario, la STC 10/2009, de 12 de enero, deniega el amparo promovido por un preso al que se impuso una sanción de seis días de privación de paseos y actos recreativos comunes por la comisión de una falta grave de desobediencia a las autoridades o funcionarios, como consecuencia de la concentración llevada a cabo en el patio de dicho Centro. Son varios los derechos fundamentales sustantivos10 que el demandante entiende vulnerados —en concreto, el derecho a no sufrir discriminación (art. 14 CE), la libertad de expresión (20) y el derecho de reunión (21), todos ellos en relación con el principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE)—; quejas que, sin embargo, se reconducen a la pretendida vulneración del art. 21 CE (pues sobre el 14 CE no se aporta argumentación alguna y la denuncia sobre libertad de expresión resulta retórica). Situados así los términos del debate, el Tribunal reitera la doctrina ya sentada, entre otras, en la STC 71/2008, subrayando que el art. 25. 2 CE prevé expresamente la posibilidad de que los derechos fundamentales de los internos sean limitados por la condena, por el sentido de la pena y por la ley penitenciaria. En esta línea, el ejercicio del derecho de reunión puede quedar limitado por razones de orden y seguridad constitucionalmente legítimas. Así, la celebración de reuniones y concentraciones en centros penitenciarios requieren de una autorización administrativa previa, proceso que permite a la Administración ponderar la compatibilidad del derecho que se pretende ejercer ―con el cumplimiento de la pena privativa de libertad de que se trate, con la seguridad y buen orden del establecimiento, con la libertad de los demás presos con los que obligadamente conviven los peticionarios y con la correcta prestación por los funcionarios del centro penitenciario de sus restantes servicios y funciones”. Pues bien, en este caso, la comunicación de la intención de participar en una concentración se realizó con tan poca antelación que se sustrajo a la Administración la posibilidad de asegurar el equilibrio entre el ejercicio del derecho y el orden y la seguridad requerida. Por ello, la sanción motivada por la desobediencia de la orden verbal de disolución de la 10

El Tribunal entra en su análisis en el FJ 6, tras descartar previamente las lesiones procesales (art. 24.1 y 2 CE) imputadas a los Autos del Juzgado Central de Menores (proceso con todas las garantías) y a la Comisión disciplinaria del Centro Penitenciario (derecho de defensa, asistencia letrada, derecho a la prueba).

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concentración no vulnera el derecho reconocido en el art. 21 CE pues, de hecho, su celebración no se encontraba legitimada.

9. DERECHO DE ASOCIACIÓN (22 CE) 9.1. Derecho de asociación e ilegalización de partido político. En el recurso de amparo que da lugar a la STC 31/2009, de 29 de enero, el partido político Eusko Abertzale Ekintza/Acción Nacionalista Vasca impugna la Sentencia de la Sala 61 del Tribunal Supremo lo ilegaliza decretando su disolución y el cese de todas sus actividades. A tal conclusión se fundamenta en las relaciones existentes entre ANV y el ilegalizado Batasuna tanto en el ámbito político como en el económico. Considera el partido recurrente que su ilegalización no ha sido fruto de una interpretación de la legalidad aplicable en los términos exigidos por la STC 48/2003, de 12 de marzo, sino que, por el contrario, se ha producido una restricción desproporcionada del derecho de asociación política y con él, de las libertades ideológica (16 CE) y de expresión (20.1CE). Aunque son varios, pues, los derechos invocados, ―la posible lesión del derecho de asociación (en su variante de asociación en partido político) constituye el núcleo a cuyo alrededor se articulan todas las infracciones constitucionales denunciadas‖. Por ello el Tribunal inicia su análisis en este punto, y por eso se ubica aquí en estas crónicas. A este respecto recuerda la Sala Segunda que los partidos políticos son asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones, pues son expresión directa del pluralismo político y aseguran una mejor correspondencia entre la voluntad de los ciudadanos y la voluntad general expresada en la ley. Esta especial misión justifica las condiciones específicas que les impone el art. 6 CE respecto a su estructura y funcionamiento, imponiéndose límites más intensos que los que derivarían si solo se tuviese en cuenta el art. 22 CE. Así las cosas resulta evidente que la disolución de un partido fundamentada únicamente en la expresión de una determinada ideología supondría una lesión, no sólo del derecho de asociación sino también de las libertades ideológica y de expresión. Sin embargo, en este caso, la disolución del partido político operada por la Sentencia impugnada no infringe ninguno de los derechos sustantivos alegados, en especial el derecho de asociación política, pues el Tribunal Supremo se ha limitado, de forma correcta y sin tacha de irrazonabilidad alguna, a subsumir los hechos judicialmente probados en las causas de ilegalización previstas en la Ley Orgánica de partidos políticos (cuya inconstitucionalidad in abstracto quedó descartada en la STC 48/2003). En efecto, la disolución de ANV no se fundamenta en su ideario o programa político sino en su colaboración política y económica con un partido político que previamente había sido ilegalizado por colaboración con la banda terrorista ETA; colaboración acreditada por diversos hechos como, por ejemplo, la anulación de 133 de las 245 candidaturas presentadas por ese partido en las elecciones locales como consecuencia de su consideración como un sustituto del recientemente ilegalizado Batasuna; el comportamiento de ANV y Batasuna durante aquella campaña electoral; la constante presencia de miembros de Batasuna en la campaña electoral desarrollada por ANV en las citadas elecciones y en actos públicos de presentación de candidaturas etc.

10. PARTICIPACIÓN POLÍTICA (art. 23.1 CE) 10.1. Derecho de participación política y sufragio pasivo. En el ámbito del derecho a la participación en asuntos en asuntos públicos, especialmente en relación con el derecho al sufragio pasivo, destacan en este periodo las 29

SSTC 43/2009 Y 44/2009, de 12 de febrero y 126/2009, de 21 de mayo, dictadas en relación a la anulación de los acuerdos de proclamación de candidaturas de determinados partidos políticos, agrupaciones electorales y colaciones electorales vascos a las elecciones al Parlamento Vasco, acordada en incidentes de ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, que ilegalizó a Herri Batasuna, Euskal Herritarrok, Batasuna, Acción Nacionalista Vasca y Partido Comunista de las Tierras Vascas. En todas ellas las entidades recurrentes denuncian la infracción, de un lado, de derechos fundamentales de carácter procesal y, de otro, la infracción de derechos fundamentales de carácter sustantivo; en particular, y a los efectos que aquí interesan, el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) en relación con el derecho a la libertad ideológica (16 CE) y el principio de igualdad (14 CE); así como el derecho a la intimidad (art. 18 CE). Las Sentencias 43/2009 y 44/2009 contienen pronunciamientos prácticamente idénticos que, no obstante, presentan algún matiz en relación con el propio sujeto recurrente; el partido político Askatasuna, en el primer caso; las agrupaciones de electores Arabako Demokrazia3 millones (y otras siglas), en el segundo (realidades que, según se explicita en la STC 44/2009, no son equivalentes). Aun así, desde la perspectiva del art. 23.1 CE, el resultado final de ambas Sentencias es el mismo: la denegación del amparo por cuanto la convicción alcanzada por el Tribunal Supremo, de que las candidaturas anuladas eran continuadoras o sucesoras de la actividad de los partidos ilegalizados (con un criterio subjetivo, organizativo-estructura y financiero) no resulta irrazonable, tal como ha quedado acreditado por el material probatorio valorado (por ejemplo, coincidencia de las sedes electrónicas de agrupaciones y partidos políticos ilegalizados, coincidencia de determinados símbolos y lema, etc.). En definitiva, las pruebas aportadas no demuestran exclusivamente una coincidencia ideológica, sino el verdadero concierto material y de propósito entre organizaciones que, aparentemente diversas, son instrumentos al servicio de la colaboración con el terrorismo. La STC 44/2009 aprovecha para recordar (en su FJ13) que la ilegalización de un partido político no comporta por sí misma la privación del derecho de sufragio activo o pasivo a ningún dirigente, afiliado o promotor (pues ello tendría que realizarse en un proceso concreto centrado e la conducta de las personas físicas) aunque lógicamente sí comporta una cierta restricción puesto que, si bien no se impide el derecho de sufragio activo con otra candidatura, sí se excluye que lo haga en unión de quienes conformen un concierto de voluntades para la elusión fraudulenta de las consecuencias jurídicas de un partido político (lo hace citando, nuevamente, la STC 852/2003 así como as STC 68/2005). De signo totalmente diferente es el fallo contenido en la STC 126/2009, de 21 de mayo, que versa también sobre la impugnación de la anulación de la proclamación de la candidatura presentada por la coalición electoral ―Iniciativa Internacionalista-La Solidaridad entre los Pueblos‖ con la novedad de que la aplicación de la doctrina precedente lleva en este caso al otorgamiento del amparo. El argumento fundamental esgrimido por la coalición electoral para justificar la vulneración del 23.1CE (en relación con los arts. 14 y 16 CE) consiste en sostener que el Auto impugnado no resulta adecuado a la doctrina constitucional sobre la entidad, naturaleza y cualidad de los indicios que permiten deducir la continuidad de dicha candidatura electoral con un partido político ilegalizado. 30

En este caso, la Sala Segunda considera que la anulación de la proclamación de candidaturas se ha fundamentado en la asunción de una ideología política por parte de la coalición electoral, pero no en la realidad de una trama defraudatoria pues no existen elementos suficientes que acrediten la existencia de vínculos de orden financiero o material entre ETA, el partido ilegalizado Batasuna y la coalición recurrente, al menos con el nivel constitucionalmente exigible para limitar el ejercicio del art. 23.1 CE. En este punto subraya la Sala que ―la efectividad del ejercicio del derecho de sufragio pasivo impone que, a la hora de apreciar la razonabilidad de la inferencia de que se haya producido una instrumentación fraudulenta de la candidatura presentada por la coalición recurrente, tal inferencia debe resultar sólida y no excesivamente abierta‖. El carácter sólido de dicha inferencia resultará de la verificación de la concurrencia de diversas ―similitudes sustánciales‖ en cuanto a la estructura, organización y funcionamiento; en cuanto a las personas que componen, rigen, representan o administran las candidaturas y en cuanto a la procedencia de los medios de financiación o materiales. A ello se añadirá la valoración de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo (con cita de la STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 25). En efecto, los documentos políticos intervenidos no mencionan a la coalición electoral, no existen pruebas sobre un posible vínculo económico o de apoyo material a Batasuna/ETA. Por lo que respecta a los vínculos subjetivos, la adscripción de algunos avalistas (6 de 64) a partidos o candidaturas disueltas por ser instrumentalización de ETA, la petición del voto abertzale e incluso, el silencio sobre la utilización de la violencia para la obtención de objetivos políticos, no constituyen indicios suficientes para afirmar que se trata de una candidatura fraudulenta. En definitiva, la anulación de la proclamación de candidaturas de esta coalición electoral, que ha se fundamentado en la sola referencia a la izquierda abertzale, no resulta suficiente y supone una vulneración del derecho fundamental a la participación política términos de igualdad y de libre defensa y promoción de la propia ideología, por lo que ni siquiera cabe oponerle el contraindicio de la ―condena del terrorismo‖ (condena que, sin embargo, como se pone de manifiesto en la Sentencia se contiene en la propia demanda de amparo). 10.2. Derecho de participación política y sufragio activo (art. 23.1 CE) Sólo una resolución, en este período, examina la posible vulneración del derecho al sufragio activo, en relación con el derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16 CE), la libertad de expresión (art. 20.1.a CE) y a la igualdad (art. 14 CE); y lo hace para inadmitirlo mediante el ATC 387/2008, de 15 de diciembre, dictado por la Sala Segunda. Se trata, en este caso, de la demanda interpuesta por el Sr. Carey como consecuencia de la denegación de su solicitud para que se le facilitara la accesibilidad en braille de las papeletas electorales en su colegio electoral habitual. Dicha denegación, y el principio de voto asistido proclamado en la LOREG, impedirían, según el recurrente, el ejercicio de su derecho a un voto secreto. El Ministerio Fiscal interesó el otorgamiento del amparo por omisión normativa. Se recuerda en el Auto que el derecho reconocido en el art. 23.1 CE garantiza el derecho de sufragio activo como la manifestación del ―más importante ejercicio de la soberanía por los ciudadanos‖; derecho que se ejerce mediante el voto universal, libre, igual, directo y secreto, en los términos en que la Ley lo configura y regula su ejercicio. Sin embargo, aunque el art. 23.1 CE impone a los poderes públicos la obligación de 31

adoptar medidas positivas destinadas a facilitar el ejercicio del voto y aunque los derechos subjetivos que tales medidas positivas puedan generar en favor de los ciudadanos pueden llegar a integrar el contenido constitucionalmente declarado del derecho fundamental, no existe un derecho a exigir medidas legislativas concretas. Y en este punto señala que lo impugnado por el recurrente no es tanto la imposibilidad de votar en condiciones de confidencialidad como la denegación de la adopción de las medidas necesarias para garantizar la accesibilidad a papeletas electorales en braille. Pero el art. 23.1 CE ni impone el sistema braille —porque existen otros sistemas que garantizan el voto secreto— ni lo impide, por lo que corresponde al legislador decidir si establece medidas para optimizar el ejercicio de este derecho. La queja es, por tanto, desestimada señalándose en el Auto que, finalmente (y aunque sea para el futuro), el legislador ha satisfecho las pretensiones del recurrente mediante la LO 9/2007, de 8 de octubre, (y la normativa reglamentaria de desarrollo) que introduce una modificación de la LOREG en orden a aprobar un procedimiento de votación para las personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio con garantía del voto secreto.

11. DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS (art. 23.2 CE) En el caso resuelto por la STC 74/2009, de 23 de marzo, diversos Diputados del Grupo Esquerra Unida-Els Verds interpusieron recurso de amparo contra varios Acuerdos de la Mesa de las Cortes Valencianas por los que, en unos casos, se inadmitían a trámite las preguntas formuladas por los parlamentarios (con el argumento, en todos los casos, de que su contenido se refería a persona física que no tiene trascendencia pública dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma) y, en otro caso, se oponía a la solicitud de comparecencia del Consejero de Territorio y Urbanismo. Consideran los Diputados que se ha vulnerado el del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (23.1 CE) así como el derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad (23.2 CE). La mayoría de la Sala Segunda aborda el problema reconociendo, en primer lugar, la legitimación de los Diputados para interponer el recurso de amparo reclamando la protección del art. 23.2 CE, del que también son titulares, y que integra el derecho a ejercer sus funciones parlamentarias en condiciones de igualdad y dentro de la legalidad parlamentaria. En efecto, compete a los Reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones que corresponden a los representantes públicos; derechos que, una vez fijados, se integran en el status propio del cargo. Partiendo de esta premisa se reitera la doctrina según la cual la lesión del 23.2 CE sólo podrá apreciar si se produce una restricción ilegítima de los derechos que reconocen las normas internas de la Cámara, y siempre que dicha limitación se refiera a derechos y facultades que pertenezcan al núcleo de su función representativa. Establecido ya este planteamiento, la Sentencia resuelve la pretensión de los recurrentes distinguiendo entre los diversos actos recurridos: por un lado, la inadmisión de preguntas parlamentarias y, por el otro, la oposición a la comparecencia de un consejero. Respecto de los primeros ya ha dicho reiteradamente el Tribunal que la facultad de formular preguntas al Consejo de Gobierno, como elemento necesario para el ejercicio de la función de control de la acción del Consejo de Gobierno y su presidente, pertenece al núcleo de esa función representativa. Y en este caso se han limitado de forma injustificada los derechos y facultades que conforman el Estatuto 32

parlamentario, con vulneración del art.23.2 CE, puesto que los acuerdos de inadmisión no incorporan la debida motivación ya que no puede calificarse como tal la mera transcripción del precepto reglamentario correspondiente sin especificar por qué procede su aplicación al caso concreto. Más cuando en este caso, concluye el Tribunal, el tenor literal de las preguntas formuladas muestra su innegable vinculación con la actividad de control del Gobierno que integra la esencia de la actividad parlamentaria11, por lo que se otorga el amparo en este punto. A idéntica conclusión se llega con respecto de las resoluciones que se oponen a la comparecencia solicitada que, según la mayoría expresada en la Sentencia, adolecen, asimismo, de falta de motivación puesto que la Mesa de las Cortes Valencianas se limitó a dar traslado a los recurrentes de la decisión de la Junta de Portavoces de oponerse a la comparecencia solicitada —teniéndose en cuenta que la admisión dicha comparecencia exige el acuerdo conjunto de la Mesa de las Cortes y de la Junta de Síndics—. Considera la Sala que la mera remisión al rechazo de la Junta de Portavoces no constituye motivación suficiente pues ―de lo contrario supondría someter a razones de oportunidad política el ejercicio de las facultades de control otorgadas por el Reglamento a los parlamentarios y los grupos en que se integran, y que forman parte del derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE‖, con la consiguiente vulneración del derecho fundamental invocado. Cuestión distinta hubiese sido, parece deducirse de la sentencia, si la resolución de la Mesa se hubiese remitido a la argumentación sobre la inadmisión que hubiese formulado la Junta de Portavoces ―y que podía basarse incluso en cuestiones de organización temporal del trabajo parlamentario, pero no al mero resultado decisivo carente en absoluto de motivación‖, por lo que la inadmisión de la iniciativa presentada constituye una limitación ilegítima. En cualquier caso, el Tribunal pone de manifiesto el carácter meramente declarativo de la lesión, ya que la adopción de los acuerdos tuvo lugar en una legislatura ya finalizada. Es respecto de esta segunda cuestión —rechazo de la comparecencia—sobre la que el Magistrado Don Vicente Conde manifiesta su discrepancia en un voto particular ciertamente contundente12. Subraya en primer lugar, que el derecho reconocido en el Reglamento parlamentario a los Diputados es el derecho a la iniciativa, debiéndose distinguir entre la tramitación de dicha solicitud o iniciativa por la Mesa y la decisión sobre la comparecencia misma. Señala en este punto que para la adopción de la comparecencia se exige el acuerdo conjunto de Mesa y Junta de Portavoces, por lo que una vez rechazada por la Junta no era posible su celebración, fuera cual fuera el parecer de la Mesa de la Cámara. A ello se añade que este órgano ad hoc —formado por Mesa y Junta— tiene un carácter estrictamente político al que la Sentencia dictada parece exigir la explicación de las razones que han llevado a denegar la comparecencia; exigencia que 11

En concreto, se trataba de preguntas relativas al nombramiento del Jefe de Servicio de Coordinación Territorial en la Consejería de Territorio y Vivienda y su relación con sociedades mercantiles urbanísticas; a cuestiones relativas a un proyecto de excavación arqueológica en el vial Cabanes-Oropesa del Mar, ante la Consejería de Cultura, Educación y Deporte; así como a diversas cuestiones relativas a la Sociedad Centro de Ocio Mundo Ilusión en cuanto a su actividad, los componentes del Consejo de Administración, etc., ante el Consejo de Gobierno. 12 Realiza también una precisión técnica sobre el fallo de la Sentencia al considerar que, ―la vulneración del derecho de cada parlamentario no se funde (…) con la vulneración del similar derecho de los demás, por lo que la solución adecuada debiera haber sido la de proclamar respecto de cada uno la vulneración de su derecho y el otorgamiento del correspondiente amparo en los términos que hace la Sentencia, negando a la vez la legitimación para impugnar la vulneración del rechazo de las preguntas del otro‖.

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motiva su discrepancia porque supone, a su juicio, una intromisión inaceptable de este Tribunal en el control de facultades atribuidas a la estricta soberanía de las Cortes Valencianas (como a las de cualquier otro órgano parlamentario), de índole netamente político, y no limitadas en razón de una norma discernible que, en su caso, pueda regir el signo de la decisión de ese órgano. A partir de aquí el tono del Voto Particular se vuelve, ciertamente, duro puesto que desgrana los argumentos de la Sentencia de la que discrepa, fundamentados en la remisión a Sentencias anteriores del Tribunal, para ir demostrando que, o bien los pasajes transcritos omiten determinadas frases que, a su juicio, serían especialmente significativas para que el sentido de la Sentencia fuese precisamente el contrario; o bien las citas aducidas en los pasajes transcritos se refieren a casos que resultan mínimamente asimilables al actual; o bien se realiza una lectura descontextualizada STC 41/1995, de 13 de febrero, que ― pudiera inducir quizás a a confusión‖. En definitiva, concluye el Voto Particular, la Sentencia de la que discrepa se excede, cuando exige que decisiones puramente políticas de órganos de las Cámaras legislativas deban expresar una concreta fundamentación, cuya ausencia determine la vulneración del ius in officium de los diputados. La cuestión sobre la legitimación de los Diputados apuntada en la STC 74/2009 citada, se retoma, con diferente signo, en la STC 98/2009, de 27 de abril. En efecto, en este caso, se inadmite por carecer de la legitimación que exige el art. 46 LOTC el recurso de amparo formulado por Jesús Caldera y otros diputados contra la inadmisión por la Mesa de la Diputación Permanente de su solicitud de comparecencia del Presidente del Gobierno para informar sobre la guerra de Irak (aduciendo que se exceden las competencias propias de la Diputación Permanente en periodo de disolución de la Cámara). En el recurso de amparo, presentado por la vía del art. 42 LOTC, se denuncia la vulneración de su derecho a ejercer sus cargos parlamentarios en la medida en que se impidió indebidamente el ejercicio de una de las facultades integrantes del ius in officium de los parlamentarios. La Sentencia inicia su análisis poniendo de manifiesto la falta de identidad entre los Diputados promotores de la citada iniciativa parlamentaria (14 diputados socialistas) y los que, más tarde, promovieron el recurso de amparo, para llegar a la conclusión de que la voluntad de los cuatro Diputados recurrentes en amparo no pueden representar válidamente a la agrupación constituida en su día, fruto de la solicitud de convocatoria y comparecencia formulada inicialmente por los catorce Diputados que la promovieron. En efecto, partiendo de que el art. 46.1 a) LOTC sólo considera legitimada para la interposición del correspondiente recurso de amparo a ―la persona directamente afectada‖, la Sentencia recalca que la facultad de convocar a la Diputación Permanente se reconoce a una agrupación ocasional de diputados (aparte de los otros supuestos previstos en la norma) y no a cada uno de sus miembros, por lo que sólo esa agrupación ocasional está legitimada para interponer el recurso de amparo sin que pueda hacerlo un número distinto o inferior de diputados. Así, una vez constituida la agrupación ad hoc debe permanecer inalterada en cuantas incidencias procesales puedan producirse; pues sólo de esta forma se producirán válidamente nuevos actos jurídicos. A pesar de la falta de legitimación que lleva a la inadmisión del recurso de amparo, la Sentencia entra, a mayor abundamiento, en el fondo del asunto para afirmar su falta de contenido ya que la facultad de solicitar la convocatoria de la Diputación Permanente no forma parte del núcleo básico del estatuto parlamentario, por lo que su limitación no vulnera el derecho reconocido en el art. 23.2 CE. 34

También en la STC 169/2009, de 9 de julio, se determina el contenido del derecho al ejercicio de cargos públicos en condiciones de igualdad y con respeto a la legalidad parlamentaria (art. 23.2CE). En este asunto los recurrentes, diputados provinciales no adscritos, consideran vulnerado el mencionado derecho porque, al calificárseles como no adscritos y desintegrar el Grupo Mixto, se les ha colocado en una situación de desventaja respecto de los diputados provinciales que sí se encuentran adscritos a un grupo político. La Sala primera inicia su examen subrayando la directa conexión que existe entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2. CE) y del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), puesto que siendo aquéllos los que vienen a dar efectividad al derecho reconocido en el 23.1 CE, éste devendría ineficaz si el representante político se viera perturbado en su ejercicio. Reitera a continuación, la doctrina acerca del art. 23.2 CE que se ha referenciado ya en estas páginas, según la cual sólo poseen relevancia constitucional las limitaciones del 23.2 CE que afecten al núcleo de la función representativa (FJ2). Y en este caso otorga el amparo, declarando vulnerado el derecho de los recurrentes a la participación política en condiciones de igualdad, por lo que atañe, únicamente, a la privación del derecho a votar en las Comisiones Informativas que los Acuerdos impugnados en amparo asocian a la condición de diputado provincial no adscrito. En efecto, esta privación del derecho del voto se considera parte integrante de este núcleo básico del estatuto del representante pues, aunque las funciones de dichas comisiones se limitan a preparar los asuntos que se acuerdan en el Pleno, ―sólo un formalismo que prescinda absolutamente de la realidad puede ignorar la trascendencia que en este proceso tiene la fase de estudio y elaboración de las propuestas (…) que se adoptarán por mayoría de votos y recogerán el voto particular de quien así lo desee‖. La privación del derecho de voto en este caso dificulta la posterior defensa de las posiciones políticas de los recurrentes mediante la participación en las deliberaciones y la votación de los asuntos en el Pleno, y por ello incide en el núcleo de las funciones de representación que son propias del cargo de diputado provincial. Todo ello sin perjuicio, aclara el Tribunal, de que se adopten las medidas organizativas que correspondan a los efectos de mantener la estructura política del Pleno en su composición, evitando así la sobrerrepresentación ―de la minoría que se deriva del derecho de participación directa en las comisiones informativas que corresponde a los miembros no adscritos de la corporación‖. El resto de las limitaciones al ejercicio del derecho de participación políticas alegadas por los recurrentes son desestimadas al entender el Tribunal que no forman parte del núcleo de la función representativa de los miembros de una corporación provincial: ni la pérdida de los beneficios políticos y económicos asociados a la supresión del Grupo Mixto, ni su exclusión de la Junta de Portavoces, ni la pérdida del régimen de dedicación exclusiva, etc. Las funciones que pertenecen a ese núcleo son las de ―participar en la actividad de control del gobierno provincial, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores‖, funciones que no se ven comprometidas por su calificación como diputados provinciales no adscritos, excepto en el aspecto que ya se ha puesto de relieve. Por último, cabe destacar de esta Sentencia que también se rechazan todas las alegaciones dirigidas a cuestionar la constitucionalidad tanto de la aplicación del art. 73

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LBRL como del propio precepto, cuestión esta que se aborda en el correspondiente apartado de estas crónicas. Puede resultar también de interés dar noticia del ATC 262/2008, de 28 de julio, dictado con ocasión del recurso de amparo interpuesto por don Juan Maria Atutxa Mendiola contra la Sentencia del Tribunal Supremo que estima el recurso de casación deducido contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, en su día, absolvió al recurrente del delito de desobediencia. Alega el recurrente que al ignorarse la prerrogativa parlamentaria de inviolabilidad por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio del cargo se ha vulnerado el derecho reconocido en el art. 23.2 CE que integra el derecho de mantenerse en el cargo sin perturbaciones ilegítimas, así como indirectamente el derecho de los ciudadanos a la participación política a través de sus representantes (art. 23.1 CE). Cabe recordar que la desobediencia que se le imputaba consistía en la negativa a disolver a determinado grupo parlamentario en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo que ilegalizó los partidos políticos de Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna. El recurso, sin embargo, es inadmitido por falta de agotamiento de la vía previa puesto que todavía no ha concluido el proceso penal ya que la Sentencia del Tribunal Supremo anuló la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco devolviendo las actuaciones a dicho Tribunal para que éste, sin necesidad de celebrar nuevo juicio, dictara nueva Sentencia en la cual completase los hechos declarados probados y se pronunciara sobre la pretensión punitiva ejercitada.

12. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD (art. 23.2 CE) La STC 87/2008, de 21 de julio, comentada en las pasadas crónicas, ha dado lugar a una serie de pronunciamientos en los que el Tribunal se remite, básicamente, a la doctrina sentada en aquélla Sentencia. En efecto en las SSTC 121/2008, de 15 de octubre; 130/2008, de 27 de octubre; 131/2008, de 27 de octubre; 132/2008, de 27 de octubre; 133/2008, de 27 de octubre; 136/2008, de 27 de octubre y 138/2008, de 27 de octubre, los antecedentes fácticos, la pretensión deducida en amparo y la resolución dada por el Tribunal son idénticos13. En todas ellas los recurrentes, miembros de la Guardia Civil, denunciaban la vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE, argumentando — con apoyo en la STC 10/1998, de 13 de enero— que ―si un concursante es excluido en virtud de una errónea calificación y esta es luego corregida por obra del recurso de terceros, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual‖ (STC 136/2008, FJ3). Este argumento es, sin embargo, rechazado en todas las Sentencias mencionadas pues, subraya el Tribunal, la admisión en el centro de formación del aspirante que en su día impugnó la resolución que puso fin al proceso selectivo no obedece a una aplicación discriminatoria de las bases de la convocatoria por la Administración, sino a la ejecución de una Sentencia favorable a sus intereses dictada como consecuencia de los recursos contencioso-administrativos que promovió. En cambio, los que ahora impetran el amparo se aquietaron ante la resolución administrativa, con lo que no han obtenido pronunciamiento judicial alguno favorable a sus intereses. En definitiva, el derecho reconocido en el art. 23 CE no implica que la estimación del recurso contencioso-administrativo de un aspirante exija que la

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A partir de la STC 154/2008, de 24 de noviembre, ya no se resume la doctrina sentada en la ya citada STC 87/2008, sino que en FJ Único, se realiza una remisión íntegra a los fundamentos a lo allí razonado. Esto ocurre, aparte de la ya mencionada, en las SSTC 155/2008, de 24 de noviembre; 157/2008, de 24 de noviembre y 68/2009, de 18 de marzo.

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Administración altere el acto resolutorio del proceso selectivo para los aspirantes que lo consintieron. Tampoco resulta de aplicación la doctrina de la STC 10/1998, de 13 de enero, que invocan los demandantes de amparo, pues se refiere a casos diferentes. Así, en el caso resuelto por la STC 87/2008 y ss. la Administración dio, originariamente, el mismo trato a todos los aspirantes, pues todos hubieron de superar las dos fases previstas en la convocatoria, consintiendo los que luego demandan amparo la resolución final del proceso. En cambio, en el caso resuelto por la STC 10/1998, la Administración aplicó criterios de corrección diferentes a unos y otros aspirantes, resultando que el demandante de amparo impugnó la resolución que le declaraba no apto por haberse fundado, precisamente, en una aplicación discriminatoria de las bases. En las Sentencias ya citadas se denuncia también la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) queja que es desestimada porque, como recuerda el Tribunal, la independencia judicial permite que los órganos judiciales discrepen del criterio respecto de casos iguales. La STC 136/2008 se desmarca de este argumento y basa la inexistencia de infracción en la falta de identidad del órgano judicial así como la falta de identidad supuestos. También al derecho de acceso a funciones públicas en condiciones de igualdad se refiere el ATC 298/2008, de 29 de septiembre, en relación con un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de Facultativo especialista en Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del Insalud. La recurrente denunciaba la aplicación de un baremo discriminatorio que sólo tenía en cuenta los méritos realizados en España. Se recuerda en el Auto que el art. 23.2 CE garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas; igualdad que proscribe el establecimiento de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio, que exige que los requisitos finalmente establecidos se refieran al mérito y la capacidad y que, además, prohíbe que la valoración dada a algún mérito, concretamente, la previa prestación de servicios a la Administración, llegue a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros. Pues bien, en este caso se considera perfectamente razonable y conforme a los principios de mérito y capacidad la valoración diferente, no de los títulos de especialista obtenidos, sino de la formación seguida para su obtención: de un lado, con mayor puntuación, los que realizaron la formación vía MIR; y de otro, los aspirantes que realizaron su formación por otras vías (FJ 4). Finalmente, quiere señalarse que el contenido del derecho reconocido en el art. 23 CE ha sido también objeto de delimitación en la STC 87/2009, de 20 de abril (diferencia de trato entre farmacéuticos funcionarios de carrera e interinos); la STC 126/2008, de 27 de octubre (procedimiento excepcional de acceso a la función pública en el que se excluye a los funcionarios con plaza en propiedad) y la STC 130/2009, de 1 de junio (funcionarios de Navarra). Todas ellas han sido dictadas por el Pleno resolviendo las correspondientes cuestiones de constitucionalidad, por lo que su comentario se ha realizado en otro capítulo de estas crónicas. 13. El PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONADORA (art. 25.1 CE) Son diversas las Sentencias que en ese período atañen al principio de legalidad penal, y en concreto a las exigencias que derivan del principio de tipicidad. Así, en la STC 113/2008, de 29 de septiembre, se subraya una vez más que el principio de 37

tipicidad, como manifestación del de legalidad penal, quiebra no sólo con la sanción de una conducta atípica sino también con la sanción de un hecho típico que, sin embargo, no es subsumible en el tipo aplicado, lo que se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica. En este caso el demandante fue sancionado con una multa de 72 € por aparcar en la acera con fundamento, según alega, en un artículo de la Ordenanza que no se refiere para nada a la infracción castigada. Cuando la que sanciona es la Administración, señala el Tribunal, ésta se encuentra obligada a identificar de forma expresa (o, al menos, de forma implícita) el fundamento legal de la sanción, porque sólo así el ciudadano puede conocer en virtud de qué concretas normas se le sanciona. En definitiva no se exige sólo la predeterminación de infracciones y sanciones sino también la concreta motivación de la sanción impuesta; motivación que puede ser ―implícita‖, ―razonablemente deducible‖, ―sencilla‖ o ―incontrovertida‖. La cuestión a analizar en este recurso de amparo no era tanto determinar si el hecho probado ―estacionar sobre la acera‖ se podía subsumir en el art. 39.2.1 de la Ordenanza, pues resulta evidente que ello no es así (ya que el art. 39 se refriere a operaciones de carga y descarga) sino si podía ser sencillo y razonablemente deducible entender que se estaba aplicando el art. 39.2.1. del Anexo de dicha Ordenanza que contiene un Anexo con un cuadro de infracciones y sanciones numerados. Así las cosas, se desestima la demanda pues ni se omitió el deber de expresar la sanción ni se ha generado una inseguridad jurídica relevante. No añade nada sobre la actividad judicial porque ello requeriría la previa vulneración por parte de la Administración del principio de legalidad sancionadora, lo que no se ha verificado. En la STC 124/2008, de 20 de octubre, el recurrente impugna la revocación de una sentencia penal absolutoria, alegando que no existe prueba sobre uno de los elementos típicos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. La Sentencia reconduce esta queja al principio de legalidad penal pues, efectivamente, la labor de subsunción realizada por el Tribunal Supremo no carece de razonabilidad que la haga imprevisible para sus destinatarios, bien sea por apartase del tenor literal de precepto, bien sea por utilizar pautas valorativas extravagantes o criterios de interpretación no aceptados por la Comunidad jurídica. En este caso, frente a lo alegado por el demandante, el Tribunal Supremo entiende que concurre el elemento típico de la apropiación indebida como consecuencia de la utilización de una parte del dinero que le había sido entregado para una finalidad diferente a la estipulada. En la misma línea y sobre la cuestión relativa a la subsunción de los hechos en la norma penal aplicada se pronuncia la STC 129/2008, de 27 de octubre. En el caso resuelto por esta Sentencia, el recurrente, condenado a nueve meses de prisión por la autoría de un delito de defraudación a la Hacienda Pública impugna la calificación judicial de la compraventa realizada como un negocio simulado. Reconducida esta cuestión a la perspectiva del art. 25.1 CE, el Tribunal recuerda su consolidada doctrina según la cual el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de tales conductas, por lo que se quiebra el derecho cuando la conducta enjuiciada es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí. El criterio principal para realizar la operación de subsunción de los hechos en el tipo penal es el tenor literal de la norma, pero como eso no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad por lo que se añaden dos criterios más: el metodológico y el axiológico. La denegación del amparo se fundamenta en este caso en que las 38

resoluciones judiciales impugnadas han considerado que la compraventa realizada tiene componentes de simulación a partir de la propia falta de lógica económica de la operación. Es decir, se ha utilizado un negocio sin su causa propia con la única finalidad de eludir el pago de tributos. Esta calificación no puede considerarse irrazonable con ninguno de los criterios mencionados. Por lo que respecta a la tipicidad de la conducta, la Sentencia señala la diferencia existente entre el caso que resuelve y el que dio lugar a la STC 120/2005, de 27 de octubre, la aplicación de cuya doctrina reclama el recurrente. Ciertamente, en aquella sentencia se afirmó que la figura del fraude de ley, sea tributaria o de otra naturaleza, no puede utilizarse legítimamente para afirmar la tipicidad de una conducta que formalmente se sitúa fuera de las fronteras del tipo aplicado por no reunir los elementos típicos indispensables, pues de lo contrario nos encontraríamos ante la aplicación de una analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE. No obstante, esta doctrina no resulta de aplicación al caso puesto que aquí la condena no se sustenta en la consideración de que se ha realizado un negocio jurídico en fraude de ley, sino en la apreciación de que la compraventa de acciones tiene componentes de simulación que sitúan a la conducta en el ámbito del delito de defraudación tributaria. En la misma línea que la Sentencia anterior, a la que se remite en un FJ Único, la STC 145/2008, 10 de noviembre, considera absolutamente razonable (y previsible) la operación de subsunción de los hechos en el tipo delictivo que han realizado las resoluciones judiciales impugnadas (se trataba, también aquí, de un negocio simulado). Asimismo, la STC 148/2009, de 15 de junio, con reiteración de la doctrina ya expuesta, califica de razonable la operación de subsunción que ha llevado a cabo la resolución judicial impugnada al considerar el robo de diferentes cajas de seguridad como un delito continuado. En efecto, la interpretación de que no es posible apreciar la existencia de una unidad de acción constatada la pluralidad de fracturas de cajas de seguridad para apoderarse de sus respectivos contenidos pertenecientes a diferentes dueños (siendo indiferente que todas esas cajas estuvieran en la misma cámara acorazada) no puede considerarse ni extravagantes, ni ajena a las valoraciones comunidad jurídica ni imprevisible para el recurrente. En el caso resuelto por la STC 181/2008, de 22 de diciembre, lo planteado es el cumplimiento del principio de Lex certa. El demandante de amparo fue sancionado por la realización de determinadas intervenciones quirúrgicas sin estar en posesión del título correspondiente, con base en un Reglamento que regula la formación médica especializada. Considera el recurrente que ese reglamento no resulta suficiente para la integración del tipo, no sólo por su rango, sino por su falta de concreción ya que no delimita los actos médicos propios de cada especialidad. La Sentencia parte de la reiteración de la doctrina constitucional según la cual el 25.1 CE ―exige no sólo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla”. Se trata, pues, de garantizar la lex certa, la precisión en las conductas sancionadas, ―el derecho a no ser sancionado en aplicación de una disposición imprecisa por déficit de taxatividad‖. No atañe, sin embargo, al art. 25.1 CE, precisa la Sentencia, la posible falta de rango de la norma que integra los tipos de intrusismo profesional, puesto que la reserva de ley que rige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas tengan remisiones a los reglamentos 39

administrativos. Planteados así los términos del debate, la Sentencia considera que, efectivamente, se ha vulnerado el principio de lex certa puesto que la norma que integra la Ley penal en blanco no expresa con la determinación constitucionalmente requerida en qué consistía la infracción por la que se le sancionó al recurrente. En efecto, el médico fue sancionado con fundamento en el art. 37.c) de la Ley de Ordenación Sanitaria de Canarias por intrusismo profesional en el ámbito de la cirugía plástica y reparadora sin el título correspondiente; título que venía exigido por un Real Decreto que regula la formación médica especializada. El Decreto que finalmente se aplica no especifica qué actividades son propias de la cirugía plástica y reparadora y en qué casos se exige el título correspondiente, por lo que el recurrente vio vulnerado su derecho a la legalidad penal. La vertiente de falta de integración de la norma penal en blanco también se aborda, para desestimarla, en el ATC 338/2008, de 27 de octubre. El recurrente fue condenado, junto a otros ediles de Marbella, por un delito contra la ordenación del territorio (320 CP) como consecuencia de la aprobación del proyecto de construcción y licencia de ejecución de viviendas pareadas en una determinada zona. Frente a lo alegado en la demanda, el tipo penal en blanco se encuentra suficientemente integrado pues la Sentencia condenatoria especifica qué normativa urbanística se entiende infringida, de forma que se predeterminaban los elementos normativos configuradores del tipo penal en blanco, pudiéndose hablar de la existencia de lex certa e previa, tal como exige la jurisprudencia de este Tribunal. Se cumple, pues, con la predeterminación normativa de los ilícitos penales que excluye la utilización de fórmulas tan vagas o abiertas que la efectividad de su aplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgadoras. Se recuerda, en definitiva, que ―la garantía material de taxatividad en las normas penales en blanco es conciliable con la técnica legislativa del reenvío, siempre que sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que se contenga el núcleo esencial de la prohibición con suficiente concreción y precisión, salvaguardándose así la garantía de conocimiento de la actuación penalmente conminada‖. En la STC 91/2009, de 20 de abril, el demandante, Alcalde del Ayuntamiento de Xeresa que ha sido condenado por un delito de prevaricación medioambiental y un delito contra el medio ambiente por haber otorgado licencias ilegales, cuestiona en primer lugar la concurrencia de los precisos elementos típicos para calificar su conducta de delictiva y, en segundo lugar, plantea la existencia de un non bis in idem como consecuencia de los dos delitos por los que ha sido condenado. Por lo que respecta al principio de tipicidad, la Sentencia se remite a la doctrina de la STC 129/2008, de 27 de octubre, para descartar la lesión denunciada pues la aplicación del tipo ha respetado el tenor literal de la norma sin que la subsunción pueda calificarse de irrazonable o extravagante y sin que competa a este Tribunal determinar si el juez penal escogió la interpretación más correcta. En este caso, frente al criterio formalista defendido por el recurrente —según el cual no se está obligado a proteger aquello que previamente no ha sido catalogado y/o declarado como paraje protegido—, las resoluciones judiciales argumentan que la exclusión de edificaciones y vertidos químicos en las acequias prevista en las normas subsidiarias de planeamiento comporta, lógicamente, la prohibición añadida de autorizar conductas más graves como los vertidos de escombros, a lo que se añade el mandato legal de abstenerse de realizar 40

actividades que puedan contaminar la tierra, el agua o el aire (conductas para las que el Alcalde otorgó las respectivas licencias, ilegales por tanto). Por lo que respecta al segundo de los delitos (contra el medio ambiente) también éste encuentra su razón de ser en el art 325 CP por haberse autorizado la realización de aterramientos susceptibles de ―perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales‖. Se trata ciertamente de un elemento típico formulado con notable amplitud en el que se subsume bien la conducta sancionada. Entrando ya en la pretendida vulneración del principio non bis in idem que impide en su vertiente material que un sujeto sea sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos y con el mismo fundamento (evitando así una reacción punitiva desproporcionada), la Sentencia procede a verificar si existe la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento (de acuerdo con la competencia reconocida desde la STC 2/2003, de 16 de enero, FJ5) concluyendo que, en este caso, ambos tipos delictivos responden a un distinto fundamento pues los intereses que se desean proteger son diversos: de un lado, el buen funcionamiento de la Administración; de otro, la protección del medio ambiente. No se produce, por tanto, la vulneración alegada. Sí se estima, sin embargo, la última de las alegaciones del recurrente que considera que la determinación de la pena de multa efectuada vulnera el principio de legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva al cuantificarse la cuota diaria sin tener en cuenta la ―situación económica del reo‖. En efecto, constata el Tribunal que el órgano judicial en vez de fijar la cuota atendiendo ―exclusivamente‖ a la situación económica del reo, ha tomado en cuenta otros parámetros como la gravedad del hecho, el impacto medioambiental producido y la desatención de los intereses generales. Esta motivación no puede considerarse fundada en derecho, más cuando en estos casos se exige con una intensidad reforzada (no sólo en la fundamentación de los hechos y la calificación jurídica, sino también en la determinación de la pena). También sobre la posible vulneración del non bis in idem versa la STC 1/2009, de 12 de enero. El recurrente impugna la resolución judicial que, estimando el recurso de apelación, le condena por un delito de seguridad del tráfico y un delito de desobediencia, de los que había sido absuelto. La Sentencia, que otorga el amparo por lo que respecta al derecho a un proceso con todas las garantías, descarta la vulneración del principio non bis in idem por inexistencia de identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones ya que el hecho sancionado en el 379 CP consiste en conducir vehículo a motor bajo la influencia del alcohol; mientras que el 380 CP sanciona la negativa a realizar las pruebas de alcoholemia. En cualquier caso, como añade la Sentencia, la anulación de la condena por delito de seguridad en el tráfico como consecuencia de la estimación de su derecho a un proceso con todas las garantías, despojaría de sentido esta alegación. Por último, el ATC 10/2009, de 26 de enero, se ocupa de recordar que quedan fuera del ámbito de la legalidad sancionadora las decisiones relativas a la denegación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pues se trata de decisiones judiciales que carecen de contenido sancionador ya que no se pronuncian sobre la restricción de la libertad en sentido estricto.

14. LIBERTAD SINDICAL (art. 28.1 CE)

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La STC 108/2008, de 22 de septiembre, otorga el amparo a un representante sindical que realizó y repartió en portales y buzones de diferentes comunidades de propietarios un pasquín acerca de las irregularidades cometidas, a su entender, por la empresa de limpieza en la que trabajaba, subrayando la explotación a que se veían sometidos los trabajadores, la falta de material adecuado, la naturaleza temporal de la mayoría de los contratos, etc. Entiende el Tribunal que la condena del recurrente a una falta de injurias leves (habiendo sido absuelto de los delitos de injurias y calumnias) vulnera el derecho a libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de expresión [20.1.a) CE]. En efecto, la conducta sancionada constituye, de forma evidente, una acción de presión sindical frente a la empresa —materializada, en este caso, a través de actos de comunicación a los clientes en los que se pone de manifiesto la conflictividad laboral existente— que se enmarca en el ejercicio de funciones inherentes a su condición de representante sindical. Nos encontramos, por tanto, ante la vertiente funcional o el derecho de los sindicatos y sus representantes a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa y protección de los trabajadores por cualquier medio lícito, que, como ha dicho reiteradamente este Tribunal también integra el contenido esencial del derecho a la libertad sindical (FFJJ 4 y 5). Partiendo de este planteamiento, destaca la Sala Segunda, que ni el Juzgado de lo Penal, ni la Audiencia realizaron ponderación alguna acerca de la posible incidencia en la cuestión planteada del ejercicio del derecho a la libertad sindical en relación con la libertad de expresión lo que supone, ya de por sí, una lesión de dichos derechos. En efecto, resultaba necesario que el Juez penal analizase previamente si los hechos declarados como probados podían enmarcarse en el ejercicio de los derechos reconocidos en los arts. 28 y 20 CE, pues en ese caso éstos operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de la conducta, impidiendo así reacciones punitivas que suponen un sacrificio desmesurado o desproporcionado de dichos derechos. A ello se añade que las acciones desarrolladas en el ejercicio de su actividad sindical por el demandante de amparo no excedieron de los límites constitucionalmente aplicables; cuestión que se aborda desde el prisma del derecho a la libertad de expresión, y no del derecho a la información (pues en realidad el recurrente fue condenado, no por expresar la conflictividad existente con la empresa, sino por utilizar determinados calificativos como ―explotador‖, ―sucia empresa‖ o ―compañía de explotación‖). Estas expresiones no pueden calificarse de vejatorias o injuriosas, en primer lugar, porque no se encuentran desconectadas del objeto del debate y la opinión que se expresa; en segundo lugar, dice el Tribunal, porque son expresiones duras pero habituales en los conflictos sindicales, sin que se pueda apreciar la existencia de un animus inuriandi. Se trata, en definitiva, de una crítica que queda amparada por la libertad de expresión, resultando así que la condena por falta de injurias leves resulta desproporcionada y desalentadora del ejercicio del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de expresión. También resulta interesante la STC 152/2008, de 17 de noviembre que otorga el amparo, por vulneración de la libertad sindical, a la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA) a la que se impidió ejercer su derecho a la presentación de candidaturas en el proceso de elección de los representantes de los funcionarios públicos en el Ministerio de Economía y Hacienda al negarse su carácter sindical. Antes de entrar sobre el fondo de la cuestión, el Tribunal distingue entre contenido esencial y contenido adicional del derecho a la libertad sindical, subrayando que, si bien 42

el derecho de las organizaciones sindicales a presentar candidaturas para las elecciones a Comités de Empresa, delegados de personal y representantes correspondientes de funcionarios públicos forma parte de ese contenido adicional, lo cierto es que lo que lo discutido en este proceso de amparo es la falta de reconocimiento judicial del carácter sindical de FEDECA; aspecto éste último que constituye una manifestación básica, integrante del contenido esencial del derecho a la libertad sindical. Llegados a este punto, el Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por los órganos judiciales no son suficientes para negar a la Federación su derecho a la libertad sindical. En efecto, la contraposición mantenida por la resoluciones impugnadas entre las nociones de ―Asociación Profesional‖ y ―Sindicato‖ no puede acogerse, pues la actuación de la FEDECA se encamina, precisamente, a la protección y defensa de los intereses económicos y profesionales de los funcionarios pertenecientes a los diversos entes de base que la componen, pudiendo utilizar medios típicamente sindicales como el nombramiento de delegados de personal, la adopción de medidas de conflicto colectivo, etc. Lo definitorio, entonces, es que la FEDECA deviene portavoz e instrumento representativo para la tutela y promoción de los intereses colectivos de un grupo homogéneo de trabajadores unidos por su conexión laboral o por sus comunes intereses profesionales (FJ 4). La forma federativa adoptada y la imposibilidad de que se afilie todo trabajador tampoco constituyen elementos válidos para excluir el carácter sindical de la FEDECA pues, de un lado, el propio art. 28.1 CE reconoce el derecho de los sindicatos a crear confederaciones y a afiliarse a las mismas y, de otro, no existe impedimento legal o constitucional alguno para constituir sindicatos en los que la afiliación atienda a las cualificaciones profesionales, especialidades laborales o profesionales de los trabajadores. Idéntico pronunciamiento, estimatorio del amparo, contiene la STC 96/2009, de 20 de abril, en el recurso de amparo interpuesto por FEDECA por habérsele negado su carácter de sindicato a los efectos de presentar candidaturas a las elecciones sindicales, esta vez, en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Las SSTC 137/2008, de 27 de octubre (Sección Tercera) y 178/2008 y 179/2008, de 22 de diciembre (ambas dictadas por la Sección Cuarta), constituyen un ejemplo de Sentencias dictadas al amparo de la previsión contenida en el art. 52.2 LOTC (tras su nueva redacción por la LO 6/2007, de 24 de mayo) que permite a las Salas deferir a las Secciones aquellos asuntos para cuya resolución resulte de aplicación doctrina consolidada de este Tribunal. En todos estos casos se plantea un problema idéntico al ya resuelto por la STC 90/2008, de 21 de julio: la verificación de si la resolución de la Junta de Extremadura por la que se deniega a los recurrentes el reconocimiento como experiencia profesional del tiempo que actuó como liberado sindical y de las resoluciones judiciales que la confirman (afirmando que la falta de trabajo efectivo durante su liberación sindical resultaba incompatible con la experiencia valorada en la convocatoria) lesiona el derecho a la libertad sindical. La respuesta no puede ser otra que positiva y, para ello, la Sección Cuarta se remite a la STC 90/2008, de 21 de julio, que otorgó el amparo al considerar vulnerada la garantía de indemnidad del trabajador. En efecto, resumiendo una consolidada doctrina constitucional al respecto, las citadas Sentencias subrayan que la garantía de indemnidad incluye el derecho del trabajador a no sufrir menoscabo alguno, por razón de su afiliación o actuación sindical, en su situación profesional o económica. En estos casos resulta evidente que los recurrentes han sufrido dicho menoscabo al no poder alegar como mérito valorable en el concurso al que se presentaron el tiempo dedicado a realizar esas funciones representativas; por lo 43

que, indirectamente, se le obliga a elegir entre su carrera profesional o la actividad sindical. Además, la discriminación sufrida por los trabajadores no encuentra justificación en una pretendida preservación de la eficacia administrativa, pues no se muestra como una medida idónea o necesaria. La garantía de indemnidad, y en concreto, la regla de distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo, se aborda en la STC 2/2009, de 12 de enero. Se trata aquí de un caso, tal como se relata en el FJ4, en el que el demandante de amparo, en un corto periodo de tiempo y poco después de su nombramiento como delegado de personal, fue objeto de varias sanciones (conciliadas judicialmente por improcedentes); de una imposición arbitraria de vacaciones (impugnada y ganada por el recurrente); del aislamiento como consecuencia de la subrogación de la plantilla de Hondy Motors, S.A., en la empresa Ksell Motors, S.L; y de la revocación de su cargo en una asamblea, que no presidió, convocada únicamente por los cuatro trabajadores que quedaban en la plantilla de Hondy Motors, S.A (tres de ellos vinculados a la dirección de la empresa). Finalmente fue despedido por pretendidas razones de reducción de plantilla, así como por falta de puntualidad y asistencia. A todo debe añadirse que la empresa reconoció la improcedencia tanto de las sanciones como del propio despido por lo que resultaba evidente la existencia de un panorama indiciario sobre la discriminación por motivos sindicales alegada. Sin embargo, los órganos judiciales no tuvieron en cuenta todos esos indicios y no procedieron a aplicar la regla de inversión de la carga probatoria a fin de que la empresa aportara las pruebas y razones suficientes para demostrar que su actuación obedeció a causas totalmente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales invocados. Por ello, al no haber aplicado esta regla de distribución del onus probandi la resolución dictada en apelación vulneró el art. 28.1 CE.

15. DERECHO DE HUELGA (art. 28. 2 CE) Sólo una resolución, en este período, atañe a la posible vulneración del derecho de Huelga. En el recurso de amparo que dio lugar al ATC 99/2009, de 23 de marzo se cuestiona el art. 6.8 de la Ley Orgánica 1/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por lesionar el derecho de huelga (lesión que, de haberse considerado probable, hubiera dado lugar al planteamiento y elevación al Pleno de la cuestión interna de inconstitucionalidad). El Auto, sin embargo, desestima el recurso porque la negativa a la convocatoria de la huelga del colectivo de la Ertzaintza no lesiona la Constitución. En efecto el derecho de huelga de este colectivo funcionarial no tendría otra cobertura que la que le proporciona, de forma mediata, el art. 28.1 CE (siendo el derecho de huelga una vertiente del derecho de sindicación). Así las cosas, y dado que el art. 28.2 CE prevé la posibilidad de limitar dicho derecho a los institutos armados, la prohibición genérica del ejercicio del derecho de huelga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no vulnera el citado derecho fundamental, sino que constituye una opción del legislador orgánico. Tampoco afecta a su derecho de igualdad, por contraposición a otros colectivos de funcionarios, pues como ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional la eventual desigualdad entre estructuras que son creación del derecho dependerá de su configuración jurídica y, precisamente por ello, no pueden tenerse como un término de comparación válido.

16. A MODO DE CONCLUSIÓN 44

17. ANEXO: TABLA DE LAS RESOLUCIONES COMENTADAS.

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