Roj: STS 409/2014 - ECLI:ES:TS:2014:409 Id Cendoj: 28079130042014100035 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 21/2012 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil catorce. Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo nº 21/2012 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Hinojosa Martínez, en nombre y representación de "Auno Habitat Urbano, S.L.", contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 2009, sobre sanción administrativa. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 12 de enero de 2012, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de fecha 4 de diciembre de 2009, que impuso a la recurrente una sanción de multa de 525.204,60 euros, como responsable de la comisión de una infracción en materia de aguas, y contra el posterior de 16 de septiembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior. SEGUNDO .- Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda. En el escrito de demanda, presentado en fecha 9 de abril de 2012, tras hacer las consideraciones que estimó por conveniente, solicitó la estimación del recurso contencioso administrativo, y la anulación de los dos Acuerdos del Consejo de Ministros que se impugnan. Fundamentaba la estimación en que procedía el archivo del procedimiento administrativo, al haberse aplicado la Orden 85/2008 declarada nula por el Tribunal Supremo y se declare también la prescripción de la infracción. TERCERO .- Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se declare que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho. Así mismo se solicita que se impongan las costas a la parte recurrente. CUARTO .- Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acordó, mediante auto de 25 de mayo de 2012, recibir el proceso a prueba. Practicadas las pruebas propuestas por la parte recurrente, con el resultado que consta en las actuaciones, se confirió trámite de conclusiones. QUINTO .- Evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. SEXTO .- Se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de fecha 4 de diciembre de 2009, que impuso a la recurrente una sanción de multa de 525.204,60 euros, como responsable de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 116.3.e) del TR de la Ley de Aguas , consistente en la ocupación de bienes de dominio público hidráulico por las obras contempladas en el proyecto de urbanización de los sectores 1 al 9 del Programa de Actuación Urbanística del Área de Reparto 5 del Plan Ordenación Municipal de Chinchilla de Montearagón (Albacete), sin contar con la preceptiva autorización de la Confederación Hidrográfica del Júcar. Y contra el posterior Acuerdo de 16 de septiembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior. También se impuso, mediante la anterior resolución, la obligación de reponer el dominio público hidráulico a su estado anterior, con apercibimiento de que si fuera necesario se procedencia a la ejecución subsidiaria, y en el supuesto de que no fuera posible, se obligaba a indemnizar por los daños ocasionados al domino público hidráulico en la cuantía de 460.768,22 euros. Los hechos por los que se impone la sanción que se impugna se refieren a la ocupación de bienes del dominio público hidráulico por las obras contempladas en el proyecto de urbanización de los sectores 1 al 9 del Programa de Actuación Urbanística del Área de Reparto 4 del Plan de Ordenación Municipal de Chinchilla de Montearagón (Albacete) sin contar con la preceptiva autorización de la Confederación Hidrográfica. Y la calificación jurídica de tales hechos se concreta en el tipo previsto en el artículo 116.3.e) del TR de la Ley de Aguas que considera infracción administrativa " La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización ". SEGUNDO .- La pretensión de nulidad que ejercita ahora la parte recurrente se sustenta, a tenor de lo expuesto en el escrito de demanda y tras recoger extensamente lo sustanciado en el procedimiento administrativo, sobre los siguientes motivos de impugnación. En primer lugar, se alega la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad, en base a la aplicación al caso de la Sentencia de esta Sala Tercera (Sección Quinta) de 4 de noviembre de 2011 , que declaró la nulidad, con el alcance que establece en el fallo, de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los dalos al dominio público hidráulico. En segundo lugar, se señala que la actuación urbanística de la que trae causa la infracción que se atribuye a la recurrente no existe en la actualidad, porque la recurrente cedió sus derechos como agente urbanizador a otra mercantil que asumió la condición de cesionario. En los acuerdos posteriores entre ambas mercantiles y el Ayuntamiento consta que la cesión se condiciona al alzamiento de la paralización de las obras acordada por la Confederación. Y como la mentada cesión se ha producido, ello significa que todas las partes, incluida la Confederación, consideran restablecido el orden anterior. En tercer lugar, en fin, se aduce que no resulta exigible la indemnización cuando la situación haya vuelto a su estado anterior. Además no resulta de aplicación del artículo 25.4 del TR de la Ley de Aguas de 2001 . La Administración recurrida, por su parte, tras relacionar los hechos que se infieren del expediente administrativo, señala que la Sentencia que se cita, de 4 de noviembre de 2011 , mantiene en parte la validez de la Orden 85/2008, que los hechos constan acreditados en el expediente administrativo, y que la cesión de la condición de agente urbanizador no constituye una causa de exención de la responsabilidad, siendo un hecho irrelevante a estos efectos. TERCERO .- La vulneración que se hace, en primer lugar, de los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad, en base a la aplicación al caso de la Sentencia de esta Sala Tercera (Sección Quinta) de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación nº 6062/2010 ), que declaró la nulidad, con el alcance que establece en el fallo, de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los dalos al dominio público hidráulico, no puede ser compartida por esta Sala, en atención a nuestra jurisprudencia posterior. Tras la citada Sentencia de 4 de noviembre de 2011 , hemos declarado entre otras, en Sentencia de 14 de junio de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 516/2011 ) que para la determinación de los daños que se precisan para la calificación de la infracción, a tenor de los artículos 116 y 117.1 del TR de la Ley de Aguas de 2001 en relación con el artículo 326 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , ha de estarse al contenido del expediente administrativo para determinar si están acreditados los hechos que configuran la infracción y justificados los daños que se ocasionaron al demanio hidráulico.

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En la indicada sentencia de 14 de junio de 2013 ya advertimos que >. (...) De manera que hasta tanto la Administración cumpla con lo declarado por nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2011 citada, que acordó la nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, esta Sala, como hemos declarado en STS de fecha 11 de junio de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 325/2010 ), no puede dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley, concretamente en el Título VII del TR de la Ley de Aguas (artículos 116 y siguientes ) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (artículos 315 y siguientes )>>. Pues bien, ante estas dos líneas jurisprudenciales el Pleno de la Sala Tercera dicta Sentencia de 3 de diciembre de 20013 (recurso contencioso administrativo nº 557/2011 ), declarando que ni el artículo 116 del TR de la Ley de Reglamento del Dominio Público Hidráulico , ni lo hacían los artículos 319 y 320 antes de ser derogados, estos dos, por el Real Decreto 367/2010 , no incorporan la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al dominio público hidráulico los que hayan sido determinados con arreglo a criterios generales previamente establecidos. Tampoco el artículo 28, letra j), del TRLA, al disponer que corresponde a las Juntas de Gobierno aprobar criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, que se refiere a la aprobación "en su caso", impone de modo obligado el ejercicio de esa atribución. Por lo que entonces concluimos que . CUARTO .- Acorde con la doctrina del Pleno de esta Sala que hemos expuesto, en el caso examinado nos encontramos con el informe de valoración de daños ocasionados al dominio público hidráulico, realizado en fecha 15 de junio de 2009, se pone de manifiesto que, tras la visita al campo el día 8 de junio de 2009, y la toma de fotografías que constan a los folios 140 y siguientes del expediente administrativo, se han ejecutado las siguientes obras: ocupación parcial de una serie de ramblas por los viales de la urbanización. Tras describir las ramblas, se indica, hay una desaparición parcial del trazado de éstas debido a los desmontes y terraplenados llevados a cabo en la zona para la construcción de viales. Para el restablecimiento de los terrenos a su estado originario se precisaría de la restitución de los cauces, la retirada de los bordillos, del alcantarillado, la excavación y carga de material, el transporte de materiales a vertedero autorizado y la reposición y adecuación del cauce. Y si fuera necesaria la ejecución subsidiaria, añade el citado informe de 2009, se debería redactar un proyecto de ejecución. El valor de los daños realizado conforme al artículo 2.3 de la Orden 85/2008, de 16 de enero, se hace partiendo del cuadro en el que se toma en consideración el valor económico de domino público, las excavación, la carga de pala mecánica, el transporte de materiales sueltos, la entrada a vertedero, la cuadrilla y la partida alzada de transporte de maquinaria (total 338.872,48 euros). Por su parte, el coste de las medidas de

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restauración ambiental tiene en cuenta, a su vez, las medidas medioambientales, la carga de pala mecánica, la tierra vegetal y cuadrilla (total 27.060,62 euros). En este orden de cosas, ni la prueba documental aportada en el recurso contencioso administrativo, ni desde luego la testifical, desvirtúa el contenido del expediente administrativo. Conviene reparar a estos efectos que ni los informes del Ayuntamiento de Chinchilla de Montearagón, ni el Estudio hidrológico que se incluye como anexo del proyecto de urbanización del área de reparto AR-5, atendida su naturaleza y contenido, pueden oponerse o sustituir a los que obran en el expediente administrativo, especialmente el antes señalado de 15 de junio de 2009 que, de modo minucioso y con visita a la zona, describe la naturaleza de la obras que configuran la infracción y los daños que dichas obras ocasionan al dominio público hidráulico. En definitiva, no puede oponerse lo declarado por la Sentencia de 4 de noviembre de 2011 , a la determinación de daños que consta en el expediente administrativo, realizada al amparo del artículo 2.3 de la Orden 35/2008 que, por cierto, no fue declarado nulo por la citada sentencia, en el apartado segundo del fallo, por lo que mantiene su validez, apartado primero del citado fallo, en cuanto actua como pauta y parámetro de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales. QUINTO .- Respecto de la cesión de los derechos como agente urbanizador, que hace la recurrente ("Auno Habitat Urbano") a otra mercantil ("Eiffage"), que asumió la condición de cesionario, no podemos compartir el alegato esgrimido, porque dicha cesión no tiene trascendencia desde el punto de vista sancionador. Lo relevante a estos efectos es quien realiza la actividad que se describe en el artículo 116.3.e) del TR de la Ley de Aguas como infracción administrativa, es decir, quien ocupó la zona demanial sin autorización. Y consta acreditado que fue la mercantil recurrente. Así es, la responsabilidad derivada del ilícito administrativo se produce respecto de las personas físicas o jurídicas que resultan responsables de los hechos constitutivos de infracción administrativa, aún a título de simple inobservancia, ex artículo 130.1 de la Ley 30/1992 . Acorde con esta previsión legal, resulta que el expediente administrativo acredita, como antes ya señalamos, que la recurrente ha realizado la actuación que configura el ilícito administrativo previsto en el artículo 116.3.e) del TR de la Ley de Aguas , porque realizó la ocupación de la zona de dominio público hidráulico sin autorización y con la oposición de la Confederación Hidrográfica. Es intranscendente, por tanto, que posteriormente se haya producido una cesión de los derechos del agente urbanizador, y que otra sociedad ostentara con posterioridad dicha posición. Lo esencial en el derecho administrativo sancionador es que el sancionado sea el responsable de los hechos que integran la contravención administrativa. Conviene no olvidar que los informes que constan en el expediente administrativo y elaborados en el año 2007 por la Confederación Hidrográfica, concretamente por el Servicio de Vigilancia del Dominio Público, otro por la Comisaría de Aguas, y otro informe negativo también de la Confederación sobre el estudio hidrológico el área de reparto 5, además del informe del Servicio de Evaluación Ambiental de la Delegación de Medio Ambiente y Desarrollo Rural de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, justifican la formulación de denuncia, en 2008, por el Servicio de Vigilancia del Dominio Público, y se refieren todos ellos, porque son anteriores a tal cesión, a la recurrente "Auno Habitat Urbano". SEXTO .- Tiene razón la recurrente cuando señala que no resulta exigible la indemnización cuando la situación haya vuelto a su estado anterior. Pero, precisamente, eso es lo que dispone el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, que no podemos, por tanto, corregir en este punto. Recodemos que la parte dispositiva de dicha resolución además de imponer la sanción, añade que se " determina la obligación de reponer el dominio público hidráulico a su estado anterior, con apercibimiento de que si fuera necesario se procederá a su ejecución subsidiaria ". Y esa ejecución sólo se trasforma en una indemnización, cuando sea imposible esa vuelta atrás, pues se añade que " y, en el supuesto de que no fuera posible, a indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la cuantía de 460.768,22 euros ". Por tanto, no podemos pone tacha alguna de ilegalidad a la resolución en este punto cuando señala lo que marca el artículo 118.1 del TR de la Ley de Aguas , que dispone que con independencia de las sanciones impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas al estado anterior. Pero también añade que el órgano sancionador " fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan ".

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Siendo cuestión distinta, y ajena a este recurso contencioso administrativo sobre la legalidad de la resolución sancionadora, el modo en que debe realizarse la ejecución, para determinar, luego, si efectivamente la situación ha sido, o no, repuesta al estado anterior, es decir, al momento de cometerse la infracción administrativa. SÉPTIMO .- Por otro lado, el artículo 25.4 del TR de la Ley de Aguas de 2001 , en su redacción dada por la disposición final 1ª.3 de la Ley 11/2005, de 22 de junio , de aplicación caso y sobre cuya aplicación e interpretación esta Sala tiene una abundante jurisprudencia, Sentencias de 15 de octubre de 2010 ( recurso de casación nº 4629/2009), de 7 de diciembre de 2012 ( recurso de casación nº 5164/2011), de 30 de enero de 2013 ( recurso de casación nº 5983/2009), de 15 de marzo de 2013 ( recurso de casación nº 5304/2009 ) y de 12 de abril de 2013 ( recursos de casación nº 5769/2010 y nº 5811/2010 ), tiene carácter desfavorable si no se emite en plazo. Pero, además, la Confederación Hidrográfica emitió los informes que hemos citado en fundamentos anteriores, especialmente destacamos ahora el que emite con sentido negativo, en fecha 14 de noviembre de 2007, sobre el estudio hidrológico del Área de Reparto 5, rechazando el proyecto de urbanización porque el planeamiento del sector no ha respetado la continuidad de los cauces públicos, diseñando un sistema de colectores que convierte dichos cauces públicos en colectores que discurren bajo las calles proyectadas. También, cumpliendo la exigencia del artículo 25.4 citado, la Comisaría de Aguas realiza, en 30 de noviembre de 2007, informe desfavorable del Proyecto de Urbanización por la invasión de terrenos de dominio público, pues tal es la naturaleza de los cauces, del mismo modo que los usos de la zona de policía también precisan de autorización del organismo de cuenca. En fin, aunque inicialmente se inicia el procedimiento sancionador por una infracción menos grave que luego, tras la valoración de los daños, se trasforma en muy grave, sin embargo esta modificación de la calificación de la infracción se hace al amparo del artículo 16.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que permite alterar la calificación con la exigencia de que "se notificará todo ello al inculpado en la propuesta de resolución". Y lo cierto es que se notificó al interesado dicho cambio en la calificación de la infracción antes de la propuesta de resolución y, luego, con motivo de la misma. Teniendo en cuenta, por lo demás, que no se produjo modificación de los hechos objeto de denuncia, ni del tipo infractor, que siempre fue el previsto en el artículo 116.3.e) del TR de la Ley de Aguas . Sin que la referencia a la prescripción de la infracción pase de ser una mera invocación apodíctica, que no encuentra sustento ni en los fundamentos ni en los hechos del escrito de demanda. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso administrativo. OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA procede hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la misma Ley , se determina la cantidad de 4.000 euros como cifra máxima que, por todos los conceptos, puede girarse de las costas procesales.

FALLAMOS Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Auno Habitat Urbano, S.L.", contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de diciembre de 2009, que declaramos conforme a Derecho. Con imposición de las costas procesales ocasionadas, con el límite fijado en el último fundamento. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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