Roj: STS 7265/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7265 Id Cendoj: 28079110012011100734 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1052/2008 Nº de Resolución: 785/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal que con el n.º 1052/2008 ante la misma penden de resolución, interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de San Sebastián, aquí representada por el procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, el cual mediante escrito de fecha 28 de julio de 2011 renuncia a dicha representación siendo sustituido por D. Carlos Manuel Guiot contra la sentencia de 31 de enero de 2008 dictada en grado de apelación, rollo n.º 2287/2007, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección 2 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 745/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de San Sebastián . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª María Fuencisla Martínez Minués en nombre y representación de D. Abelardo .

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de San Sebastián dictó sentencia el 16 de abril de 2007 en el juicio ordinario n.º 745/2006 , cuyo fallo dice: «Fallo. »Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Areitio, en representación de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 n.º NUM000 frente a D. Abelardo , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas causadas.» SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara: »Primero.- Ejercita la parte actora acción de los artículos 396 CC, y 7, 9.1.a), 17.1 .ª LPH en base a los siguientes hechos: que el demandado es propietario de la vivienda letra NUM001 del piso NUM002 .º escalera NUM003 del n.º NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián, que en el edificio de la actora parece haberse instaurado recientemente la idea de que los copropietarios pueden realizar cerramientos y cubrimientos de sus terrazas de uso privativo con la consiguiente afectación de elementos comunes sin necesidad de consentimiento previo de la Comunidad, que la fachada del inmueble ha dejado de tener el aspecto que tenía en su origen y queda gravemente afectada la configuración y estructura del edificio, que en los últimos años hasta cinco propietarios de viviendas de las plantas altas realizaron acristalamientos de sus terrazas, como han realizado otros propietarios, así como cubrimientos de las mismas mediante tejados e incluso construcción de paredes, que por ello se convocó la Junta de Propietarios de 6 de mayo de 2002 en la que se aprobó por unanimidad de los asistentes el punto 3.º del orden del día sobre cerramientos realizados en las terrazas de la planta novena sin autorización comunitaria, no autorizar ninguna obra tanto de cerramiento como cualquier otra que afectase a elementos comunes y configuración exterior del edificio, no haciéndose responsable la Comunidad de cualquier perjuicio que pudiera derivarse de las obras, siendo responsables los propietarios que las hubieran realizado y los propietarios que lo fueran en cada momento, que a pesar de que en el orden del día se estableciese que se trataba de los cerramientos de la planta novena, era principalmente en la planta décima donde más cubrimientos se habían realizado, que la Comunidad en esa

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Junta adoptó un acuerdo general de no autorización de cualquier obra, tanto de cerramiento como cualquier otra que afectase a elementos comunes y configuración exterior del edificio, que el acuerdo se adoptó con el voto favorable del hoy demandado, y además fue ratificado en la Junta de Propietarios de 4 de julio de 2002, en la que se precisó que los cerramientos se habían realizado en la planta décima y no en la novena como se había dicho en el acta anterior y se ratificó el acuerdo unánime de que los cerramientos no han sido autorizados por la Comunidad siendo responsabilidad que se pueda derivar en cualquier momento tanto civil, penal como administrativamente de los propietarios que habían realizado los cierres, que en esta Junta estuvo presente el demandado, que de la lectura de estos acuerdos se desprende que no se está hablando solo de las obras realizadas por los propietarios de la planta NUM000 sino de cualquier obra realizada sin permiso de la Comunidad y que afectase a elementos comunes, que en octubre de 2003 la Comunidad se percató de que unas obras que estaban realizando los propietarios de la vivienda NUM000 .º NUM004 escalera NUM006 , consistentes no solo en realizar un cerramiento a modo de acristalamiento sino también en realizar una especie de levante en su terraza que es a la vez cubierta del edificio, que con fecha 27 de octubre de 2003 la vicepresidenta de la Comunidad acudió al Ayuntamiento para denunciar la ilicitud de estas obras, que con fecha 31 de octubre de 2003 la Junta Rectora de la Comunidad requirió fehacientemente a los propietarios para cesasen en la ejecución de estas obras, que con fecha 10 de noviembre de 2003 se celebró Junta de propietarios y se votó requerir a los propietarios del NUM000 .º NUM004 para que retiraran las obras realizadas, que este acuerdo se adoptó por una amplia mayoría de asistentes, entre ellos el hoy demandado, que la Junta continuó el 20 de noviembre de 2003 en la cual el administrador informó de los acuerdos adoptados hasta ese momento y de los demás cerramientos y elevaciones existentes en el edificio, que esta Junta fue impugnada por los propietarios del NUM000 .º NUM004 , que se siguió el procedimiento ordinario 104/04 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Sebastián en el que se dictó sentencia de 11 de enero de 2006 que desestimó la demanda principal y estimó la reconvencional formulada por la comunidad, declarando que las obras precisaban el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios, que esta resolución fue apelada por los propietarios demandantes reconvenidos y confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 21 de julio de 2006, que se ha seguido frente a otros propietarios que han hecho cerramientos y cubriciones el procedimiento ordinario 269/05 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2, en el que se dictó sentencia de 6 de marzo de 2006 estimatoria de la demanda frente a todos los demandados salvo el propietario del NUM007 .º NUM004 por prescripción de la acción, que pese a todo lo expuesto el demandado ha realizado un cerramiento en la terraza de la vivienda de su propiedad NUM002 .º NUM001 escalera NUM003 , que se ha requerido al demandado para que proceda a la retirada o derribo del cerramiento y cubrición y a la devolución de la fachada y configuración de la finca a su estado original sin resultado positivo alguno. Frente a la pretensión de la parte actora la demandada se opone, alegando que históricamente en el edificio muchos copropietarios han realizado actuaciones idénticas a la que ha llevado a efecto el demandado y que solo ahora se pretende impedir, que no deben confundirse las obras realizadas por los propietarios de las plantas más altas, concretamente la décima, consistentes en cierres de tabiquería, cubiertas y obtención de espacios habitables como autenticas viviendas de considerable superficie y volumen, con los meros cierres de terrazas o balcones en fachada realizados por otros propietarios, que hasta ahora la Comunidad no ha instado procedimiento alguno contra actuaciones idénticas a la del demandado, que por ello la demandada incurre en un trato discriminatorio y desigual respecto del demandado, que en el edificio se han realizado un total de 14 cerramientos de balcones o terrazas en fachadas en los pisos 1.º a 9.º además de otras actuaciones en patios interiores, prácticamente iguales a las realizadas por el demandado. Opone también el demandado la falta de legitimación de la actora por no existir acuerdo que autorice al presidente a interponer la demanda frente al demandado. »Segundo.- Como consecuencia de la actividad probatoria practicada en el presente juicio, valorada conjuntamente según las reglas de la sana crítica, procede declarar probados los siguientes hechos: 1.º La planta NUM000 .ª del edificio del n.º NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián está retranqueada y dispone de terraza en todo su perímetro. En época no determinada, los propietarios de los pisos NUM000 .º NUM004 escalera NUM003 , NUM000 .º NUM001 escalera NUM003 , NUM000 .º NUM005 escalera NUM006 y NUM007 .º NUM004 escalera NUM003 realizaron en sus terrazas cerramientos y cubriciones, concretamente en la terraza y cubierta del piso NUM000 .º NUM004 escalera NUM003 se construyó una estructura recubierta de teja cerámica a modo de buhardilla, y en las terrazas de los pisos NUM000 .º NUM004 escalera NUM003 , NUM000 .º NUM001 escalera Abelardo y NUM000 .º NUM005 escalera NUM006 se construyeron estructuras en madera, elementos metálicos y vidriería, cubiertas por teja cerámica, chapas de fibrocemento, telas asfálticas y acristalamiento (Anexos 6 y 7 de la

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demanda). En Junta de Propietarios celebrada el 6 de mayo de 2002, con la asistencia de D. Abelardo , propietario del piso NUM002 .º NUM001 escalera NUM003 , se trató en el punto 3.º del orden del día los "Cerramientos realizados en las terrazas de la planta NUM007 .ª sin autorización de la Comunidad", se informó a los propietarios del cerramiento realizado en las terrazas de la planta NUM007 sin autorización de la Comunidad y se acordó por unanimidad de la asamblea no autorizar ninguna obra tanto de cerramiento como cualquier otra que afectase a elementos comunes y configuración exterior del edificio (Anexo 1 demanda). En la Junta de propietarios celebrada el 4 de julio de 2002 se adoptó el acuerdo de rectificar lo escrito en el acta de la Junta de 6 de mayo de 2002, señalando que los cerramientos a los que se hacía referencia en este acta se habían realizado en la planta NUM000 y no en la NUM007 y se ratificó el acuerdo unánime de que los cerramientos no habían sido autorizados por la Comunidad. Estos acuerdos se aprobaron con el voto favorable de los asistentes, incluido D. Abelardo . El Sr. Abelardo no ha impugnado estos acuerdos (Anexo 1 demanda, testifical Sr. Gustavo ). 2.º En la Junta de Propietarios de 10 de noviembre de 2003, se adoptó, con el voto favorable del Sr. Abelardo , el acuerdo de' requerir a los propietarios del NUM000 .º NUM004 escalera NUM006 para que retirasen el cerramiento a modo de buhardilla o trastero realizado en la cubierta del edificio por suponer una alteración de la estructura y configuración de la finca sin autorización de la Comunidad. Esta Junta se interrumpió por acuerdo de los asistentes, continuando su celebración el 20 de noviembre de 2003. En esta Junta de 20 de noviembre, continuación de la anterior de 10 de noviembre, el administrador informó del acuerdo alcanzado hasta ese momento sobre el cerramiento efectuado en el piso NUM000 .º NUM004 escalera derecha y dio cuenta de los demás cerramientos y sobreelevaciones existentes en el edificio. El propietario del NUM008 .º NUM004 escalera izquierda propuso que fueran tenidos en cuenta solo los cerramientos que consistiesen en la construcción de paredes y techos. Finalmente se acordó requerir los titulares de las propiedades de la planta NUM000 .ª y NUM007 .ª letra NUM004 escalera izquierda que hubieran realizado un cerramiento que consistiese en la construcción de paredes y techos para que procedieran a su supresión. El Sr. Abelardo no ha impugnado estos acuerdos (Anexo 5 demanda, testifical Don. Gustavo ). Los propietarios del piso NUM000 .ª A si impugnaron judicialmente estos acuerdos, incoándose por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 procedimiento ordinario 104/04 . La Comunidad de Propietarios formuló en este procedimiento demanda reconvencional, solicitando la condena de los demandantes reconvenidos a retirar la obra ejecutada en cubierta y terraza. Con fecha 11 de enero de 2006 el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 dictó sentencia , desestimando la demanda interpuesta por los propietarios del piso NUM000 .º A y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Anexo 6 demanda). 3.º La Comunidad de Propietarios interpuso contra los propietarios de los pisos NUM007 .º NUM004 escalera NUM003 , NUM000 .º NUM001 escalera izquierda y NUM000 .º NUM005 escalera derecha demanda solicitando la condena de los demandados a retirar los cerramientos y cubriciones realizados en sus respectivas terrazas. La demanda dio lugar al procedimiento ordinario 269/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Sebastián que con fecha 6 de marzo de 2006 dictó sentencia estimando la pretensión formulada frente a los propietarios de los pisos NUM000 .º NUM001 y NUM000 .º NUM005 y desestimando la interpuesta frente a los propietarios del piso NUM007 .º NUM004 por haber prescrito la acción ejercitada frente a estos (Anexo 7 demanda). 4.º Las fachadas del edificio sito en el n.º NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián disponían originariamente de ventanas de madera natural barnizada y balcones a ras de fachada con un antepecho de obra sobre el que descansa una barandilla metálica en la que se acoplan unas placas transparentes de plástico. En época no determinada, pero en la mayor parte de los casos con anterioridad al año 2003, algunos propietarios han efectuado cierres de balcones y terrazas con elementos de carpintería metálica, derribando en ocasiones las barandillas metálicas de los antepechos y sus placas de plástico originales, y otros han sustituido las ventanas de madera por otras de aluminio de configuración diferente a las primitivas. Concretamente en la escalera derecha en el piso NUM008 .º NUM009 , se ha cerrado el frente del balcón, en el piso NUM010 .º NUM009 se ha cerrado el balcón, en el piso NUM011 .º NUM005 se ha colocado ventana de aluminio delante de la original, en el piso NUM011 .º NUM012 se ha cerrado el balcón y retirado los tres plásticos de la barandilla, en el piso NUM013 .º NUM009 se ha colocado ventana de aluminio, modificando el diseño original; en la escalera izquierda en el piso NUM008 .º NUM004 se ha sustituido la ventana original por otra de aluminio de dos hojas correderas, en el piso NUM010 .º NUM001 se ha cerrado un trozo de balcón, se han suprimido dos plásticos de la barandilla y se ha colocado una mampara de cristal en otro de los balcones, en el piso NUM010 .º NUM005 se han colocado ventanas para cerrar parte de la terraza, en el piso NUM011 .º NUM001 se ha colocado una mampara de cristal en el balcón, en el piso NUM011 .º NUM009 se ha

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colocado una mampara de cristal en todo el perímetro de la terraza retirando de los antepechos los paneles de plástico, en el piso NUM014 .º NUM001 se ha colocado un lateral de carpintería cerrando el balcón, en el piso NUM015 .º NUM009 se ha cerrado el balcón retirando seis plásticos de la barandilla, en el piso NUM013 .º NUM001 se ha cerrado todo el balcón con carpintería metálica, retirando dos plásticos de la barandilla, en el piso NUM013 .º NUM012 se ha cerrado todo el frente del balcón con carpintería metálica, en el piso NUM016 .º NUM004 se ha cerrado el frente del balcón y se ha colocado una ventana corredera delante de la ventana primitiva y en el piso NUM016 .º NUM001 se ha cerrado el balcón (informe pericial Sra. Guadalupe ). La Comunidad no ha requerido a estos propietarios para que retiren los cerramientos y modificaciones efectuadas ni ha ejercitado frente a estos, acciones judiciales. 5.º En época no determinada, posterior en todo caso a noviembre de 2003, D. Abelardo ha efectuado en el balcón de su piso NUM002 .º NUM001 escalera izquierda un cerramiento con acristalamiento y perfilería de aluminio marrón oscuro en la parte exterior y de aluminio lacado en color blanco en su parte inferior. Asimismo ha suprimido las placas de plástico existentes en la barandilla del balcón. El frente de cierre tiene unas dimensiones algo mayores al realizado en el balcón del piso inmediatamente superior y está compuesto por un gran ventanal dividido en tres sectores abatibles, dos de una hoja y el tercero de dos hojas en vidrio Climalet. El cierre está compuesto también por dos laterales, uno ciego que es el lateral del propio balcón y otro que es la puerta por la que se sale al balcón primitivo, de aluminio lacado en blanco por dentro y marrón oscuro por fuera. La superficie útil del cierre es 7,44 metros cuadrados y el volumen de 16 metros cúbicos (informe perito judicial Sr. Evelio , informe pericial Sr. Imanol ). »Tercero.- Con carácter previo analizaremos la excepción de falta de legitimación de la Comunidad actora por no existir acuerdo que autorice a su presidente a interponer la demanda frente al demandado. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la legitimación "ad causam" de la Comunidad de Propietarios por la falta de autorización de la Junta de Propietarios a su presidente para el ejercicio de la acción instada, existiendo una doctrina consolidada según la cual el presidente de la Comunidad de Propietarios representa a esta tanto en juicio como fuera de él, y en este sentido ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1981 , 5 de marzo de 1983 , 6 y 9 de marzo de 1984 , entre otras), no ostenta una representación en sentido técnico, sino que actúa como un órgano del ente comunitario, sustituyendo con su voluntad individual la social común, considerando lo realizado por el presidente como si la misma Comunidad lo hubiera realizado. Por ello, todo cuanto realice y actúe en nombre de la Comunidad y en beneficio de ella, estará siempre respaldado por el consenso que en su día existió para su nombramiento. Respecto a la falta de acuerdo previo comunitario, señala la STS de 20 de diciembre de 1996 que "según el tenor literal del artículo 12 (hoy el artículo 13.3 ) de la Ley de Propiedad Horizontal, el Presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad, de manera que, según precisa la sentencia de 22 de febrero de 1993, el citado directivo no actúa como un procurador ni ostenta una delegación "ut lite pendente" en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo "ad hoc", sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerarlo realizado no como un hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera él mismo quien lo hubiera verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la Junta, por lo que no necesita autorización de esta para intervenir ante los tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley". En definitiva, y de acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, recogida por abundante jurisprudencia menor (SAP Santa Cruz de 17 julio 2006, SAP Zaragoza de 12 julio 2006 , SAP Málaga de 21 septiembre 2005 , SAP Las Palmas de 21 abril 2005 , SAP Valencia de 27 abril 2004 , entre las más recientes), no resulta preceptiva la autorización previa de la Junta salvo los supuestos excluidos en la Ley o cuando exista una oposición expresa y formal, siempre que el Presidente ejercite acciones en beneficio de la Comunidad. No siendo el presente caso uno de los supuestos expresamente excluidos de la Ley (como lo sería el de la acción de cesación a que se refiere el art. 7.2 de la LPH , que exige, previa a la acción del Presidente, la autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, o el de reclamación a morosos, para el cual el art. 21 de la LPH , exige el previo acuerdo de la Junta de propietarios para su exigencia judicial), y no constando tampoco la oposición expresa y formal de la Comunidad a la actuación del Presidente, debemos concluir que la referida autorización no es necesaria y que la comunidad actora se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción. »Cuarto.- A continuación nos centraremos en la acción ejercitada por la comunidad demandante. Pretende la actora que se declare que la obra realizada en el piso NUM002 .º NUM001 escalera izquierda propiedad del demandado, consistente en el cerramiento de su terraza o balcón corrido privativo de la fachada, requiere el consentimiento o autorización unánime de la Junta de Propietarios del inmueble, por

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afectar a la configuración y aspecto exterior de un elemento común del inmueble, como es su fachada, y que se condene al demandado a la retirada de dicho cerramiento y a la reposición de la fachada a su estado primitivo. Según constante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1-6-1990 , 14-7-1992 , 10-4-1995 , 27-6-1996 ) las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión al titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general. Estos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los artículos 7,12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros conjugando la concesión de las máximas posibilidades de utilización con el ejercicio de los derechos, de igual clase de los demás y el interés general; mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad ( SSTS, 6.11.1995 y 24.2.1996 ), y ello en razón de los derechos y deberes que en el seno de la propiedad horizontal conjuga que el ejercicio propio del derecho no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en el menoscabo del conjunto. En relación con los elementos comunes, que deben ser respetados por todos los vecinos, la vigente redacción del artículo 396 del Código Civil es esclarecedora en cuanto a su descripción, en la que se incluyen las fachadas. No obstante, existe un criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-X-1990 ); SSAAPP, de Sevilla, 14-7-2000 , Madrid, 12ª, 10-7-2000 ; Las Palmas, 3ª, 17-4-2001 ; y Las Palmas, 5ª, de 16-9-2002 ; entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998 , en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada, ya previamente alterada por la existencia de cierres similares, y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados. »Quinto.- En el presente caso no es objeto de discusión que el demandado ha realizado en el balcón de su vivienda un cerramiento de cristalería y carpintería de aluminio, acompañado de la retirada de las placas plásticas existentes originariamente en la barandilla del antepecho del balcón. Debemos no obstante analizar si, como afirma el demandado, la Comunidad incurre en un trato discriminatorio, al obligarle a retirar una instalación que en otros casos ha permitido y consentido. La existencia de varios cerramientos similares al realizado por el demandado ha quedado suficientemente constatada, con las fotografías aportadas y el informe pericial de la arquitecta técnico Doña. Guadalupe , e igualmente consta que la Comunidad no ha actuado ni judicial ni extrajudicialmente contra los propietarios que han realizado estos cerramientos. La Comunidad actora reconoce este hecho, pero sostiene que a partir de cierto momento, que sitúa temporalmente en la Junta de Propietarios de 6 de mayo de 2002, se produjo un cambio de actitud, ya que en esa Junta la Comunidad decidió no consentir ninguna obra que afectara a elementos comunes o a la configuración exterior del edificio, hasta el punto que la Comunidad ejercitó acciones judiciales frente a varios propietarios que habían realizado cerramientos en las terrazas de sus viviendas. Efectivamente consta en autos que en Junta de Propietarios de 6 de mayo de 2002 se trató en el punto 3.º del orden del día los "Cerramientos realizados en las terrazas de la planta NUM007 .ª sin autorización de la Comunidad" y se acordó por unanimidad de la asamblea no autorizar ninguna obra tanto de cerramiento como cualquier otra que afectase a elementos comunes y configuración exterior del edificio. En la Junta de Propietarios celebrada el 4 de julio de 2002 se adoptó el acuerdo de rectificar lo escrito en el acta de la Junta de 6 de mayo de 2002, señalando que los cerramientos a los que se hacía referencia en este acta se habían realizado en la planta décima y no en la novena y se ratificó el acuerdo unánime de que los cerramientos no habían sido autorizados por la Comunidad. Es decir, en estas dos Juntas, aun cuando se realiza una referencia expresa a determinados cerramientos, los de la planta NUM000 .ª en concreto, realizados sin consentimiento expreso de la Comunidad, se adopta un acuerdo de alcance más general, no limitado a los cerramientos de la planta NUM000 .ª, consistente en

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no autorizar ninguna obra, no solo cerramientos, sino "cualquier otra que afectase a elementos comunes y configuración exterior del edificio". Este acuerdo se adoptó además con el voto favorable del propietario hoy demandado y en base al mismo podríamos concluir que efectivamente la Comunidad decidió poner fin a la actitud permisiva que había mantenido hasta ese momento respecto de las obras realizadas en elementos comunes del inmueble, resultando además que el demandado se mostró conforme con ese cambio de postura comunitaria. No obstante, ha quedado igualmente acreditado que con posterioridad a las Juntas de 6 de mayo y 4 de julio de 2002 la Comunidad de Propietarios introdujo matices en su anterior decisión contraria a todos los cerramientos y obras realizados en elementos comunes adoptada en las referidas Juntas, y optó por mantener una conducta activamente contraria solo respecto de determinadas obras, con exclusión de otras. Concretamente en la Junta de Propietarios celebrada en dos sesiones, días 10 y 20 de noviembre de 2003, se adoptó, en la primera sesión del día 10 de noviembre, el acuerdo de requerir a los propietarios del NUM000 .º NUM004 escalera NUM006 para que retirasen "un cerramiento a modo de buhardilla o trastero realizado en la cubierta del edificio por suponer una alteración de la estructura y configuración de la finca sin autorización de la Comunidad"; posteriormente, en la segunda sesión del día 20 de noviembre, el administrador tras informar del acuerdo alcanzado hasta ese momento sobre el cerramiento efectuado en el piso NUM000 .º NUM004 escalera derecha, dio cuenta de los demás cerramientos y sobreelevaciones existentes en el edificio. Efectivamente consta que en esa fecha, además de los cerramientos de la planta NUM000 .ª, existían otros cerramientos de balcones y terrazas en diferentes plantas del edificio, la mayor parte e los cuales aparecen relacionados en el informe de la perito Doña. Guadalupe . Pues bien, según se desprende del acta de la referida Junta, tras informar el administrador de la situación existente, el propietario del NUM008 .º NUM004 escalera izquierda propuso al resto de los asistentes a la Junta "que fueran tenidos en cuenta solo los cerramientos que consistiesen en la construcción de paredes y techos". Esta propuesta fue acogida por los asistentes, que decidieron finalmente requerir, no a todos los propietarios que habían realizado cerramientos, sino solo a alguno de ellos, concretamente a los titulares de las propiedades de la planta NUM000 .ª y NUM007 .ª letra NUM004 escalera izquierda "que hubieran realizado un cerramiento que consistiese en la construcción de paredes y techos", para que procedieran a su supresión. Es decir, la Comunidad decidió mostrar su expresa oposición frente a determinadas obras, caracterizadas todas ellas por suponer una modificación de especial entidad para la configuración del inmueble, pues no se limitaban a un mero cerramiento de balcón mediante cierres frontales y laterales de carpintería metálica, dentro de los límites espaciales del propio hueco del balcón, que es lo que en definitiva ha realizado el demandado y otros propietarios del inmueble, sino que consistían en la realización de estructuras de mayor entidad, que concretamente supusieron implantar en terrazas diáfanas, carentes originariamente de cierres y techos, nuevas edificaciones cerradas en todos sus planos, lateral, frontal y superior, que alteraban incluso el vuelo del edificio y la configuración de la cubierta, dotadas de techos acristalados, o ejecutados en teja cerámica o fibrocemento, edificaciones en definitiva que van más allá de un simple cierre de balcón. En coherencia con la nueva postura adoptada en la Junta de 10 y 20 de noviembre de 2003, tras el requerimiento extrajudicial dirigido a los propietarios de las viviendas de la NUM000 .ª y NUM007 .ª planta que habían realizado esas concretas obras y que no fue atendido por dichos propietarios, la Comunidad actuó judicialmente frente a ellos, obteniendo sendas sentencias favorables respecto a todos ellos, salvo respecto de los propietarios del NUM007 .º NUM001 por prescripción de la acción. No ejercitó sin embargo acción alguna frente a los propietarios que habían realizado meros cerramientos de balcones. Como señalaron las sentencias que resolvieron en sentido favorable las pretensiones de la Comunidad, esta postura de la Comunidad no supuso trato discriminatorio frente a los propietarios demandados, porque se trataba de alteraciones de fachada de diferente entidad, respecto de las cuales la Comunidad decidió actuar de forma distinta, en proporción a la importancia de cada alteración, y por eso se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 21 de julio de 2006 que confirmó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 en procedimiento ordinario 104/04 que "no pueden ser equiparadas la totalidad de las obras realizadas en el inmueble de referencia que pueden afectar al aspecto exterior del inmueble, antes bien al contrario, de la lectura de las actuaciones se desprende que dicha cuestión también fue abordada por la Comunidad demandada llegando finalmente a la conclusión de que se actuaría contra aquellos propietarios que hubieran realizado cerramientos que consistieran en la construcción de paredes y techos sin autorización de la comunidad y sin las correspondientes licencias municipales, ello evidentemente por la mayor entidad de las referidas obras y la consiguiente repercusión que aquellas pudieran merecer respecto de la estructura del edificio". »Sexto.- De lo expuesto debemos concluir que la postura actual de la Comunidad, consistente en obligar al demandado a retirar el cerramiento realizado en su balcón, sí resulta discriminatoria si la comparamos con la mantenida por la actora respecto de otros copropietarios pues, a diferencia de la actitud sostenida

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por la Comunidad respecto de los cerramientos y cubrimientos realizados en las plantas NUM000 .ª y NUM007 .ª, que no constituía trato desigual pues se trataba de mantener una postura diferente respecto de obras de diferente entidad, consintiendo unas y propugnando la retirada de otras, consideradas como alteraciones de mayor gravedad en la estructura y configuración del inmueble, en este caso nos encontramos ante un tratamiento diferente de situaciones iguales, pues como hemos dicho el cerramiento realizado por el demandado, que nada tiene que ver con los efectuados en su día en las plantas NUM000 .ª y NUM007 .ª, es similar a los efectuados por otros copropietarios frente a los cuales la Comunidad decidió en su día no actuar, pues la obra realizada por el demandado ha consistido simplemente en el acristalamiento y consiguiente cierre de parte del hueco de balcón, en forma muy parecida a la realizada en los balcones de otras plantas, y en la supresión de unas placas plásticas existentes originariamente en la barandilla del antepecho del balcón, placas que también han sido total o parcialmente suprimidas por otros propietarios. Como hemos dicho con anterioridad, este trato discriminatorio en que incurre la Comunidad no encuentra amparo en los acuerdos adoptados en las Juntas de 6 de mayo y 4 de julio de 2002, pues aunque de la lectura de las actas de estas Juntas pudiera entenderse que la Comunidad decidió a partir de ese momento no autorizar ninguna obra que afectara a elementos comunes, sin matices ni consideraciones en atención al tipo de obra o a la mayor o menor gravedad de la alteración, la propia Comunidad decidió introducir esos matices en un acuerdo posterior, el adoptado en la Junta de 10 y 20 de noviembre de 2003, que a su vez no ha sido modificado o dejado sin efecto por otro de posterior fecha. Este acuerdo de noviembre de 2003 se adoptó recordemos, tras un debate y una valoración de la situación general que presentaba el inmueble en cuanto a cerramientos y sobreelevaciones, a partir del cual se decidió otorgar un trato diferente a cada tipo de cerramiento, consintiendo unos y oponiéndose frontalmente a aquellos que consistieran en la construcción de paredes y techos. Recordemos en este punto que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción. Ninguna razón existe en este caso para que la misma Comunidad que decidió aceptar determinados cerramientos, y que en consonancia con esa decisión entabló acciones judiciales Contra los cerramientos que consideró de mayor entidad y con mayor incidencia en los elementos comunes del inmueble y se abstuvo de iniciar acciones frente a los que consideró de menor importancia, se oponga ahora a uno prácticamente idéntico a los antes consentidos y aceptados. En definitiva, el conjunto de consideraciones expuestas nos debe llevar necesariamente a la desestimación íntegra de la demanda y consiguiente absolución del demandado. »Séptimo.- De conformidad con el principio de vencimiento objetivo que en materia de costas consagra el artículo 394 LEC , se imponen a la parte actora las costas causadas.» TERCERO.- La Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección 2.ª, dictó sentencia el 31 de enero de 2008, en el rollo de apelación n.º 2287/2007 , cuyo fallo dice: «Fallamos. »Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios CALLE000 , n.º NUM000 contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2007 dictada por el juzgado de primera instancia n.º 7 de esta capital , confirmando dicha sentencia en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.» CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara: «Primero.- La representación de Comunidad de Propietarios de CALLE000 n.º NUM000 formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de esta Capital , y solicita el dictado de una nueva resolución por la actual se estimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda. Como motivo del recurso invoca: error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia y especialmente error en la interpretación de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de fechas 10 y 20 de noviembre de 2003.

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»Segundo.- A la vista de los términos en que ha quedado configurado el presente recurso y siendo así que no se cuestionan los hechos básicos relativos a las obras ejecutadas en el inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 en esta capital en los términos que se consignan en el informe pericial que figura unido a los autos a los folios 121 y ss, así como tampoco la naturaleza de las obras acometidas por el demandado Abelardo en la vivienda de su propiedad, el objeto del presente recurso se centra en determinar si por parte de la juzgadora de instancia se ha interpretado correctamente el contenido de los acuerdos adoptados por la Comunidad actora en fechas 10 y 20 de noviembre de 2003 y también si por parte de aquella se ha aplicado correctamente al caso de autos el criterio restrictivo para los supuestos de actuación discriminatoria por parte de las Comunidades de Propietarios cuando actúan únicamente frente a algunos de los copropietarios consolidando idénticas situaciones respecto de otros. Pues bien con relación a los concretos acuerdos comunitarios que ahora resultan de especial interés y, no obstante las manifestaciones vertidas por la parte recurrente acerca de la errónea interpretación dada por la juzgadora de instancia respecto de aquellos, una vez examinadas en su totalidad las actuaciones no pueden por menos que concluirse en el sentido de que la interpretación contenida en la sentencia de instancia resulta razonable, lógica y ajustada a las circunstancias del caso que se examina. En efecto, a la hora de analizar dichos acuerdos resulta imprescindible remontarse a los acuerdos adoptados en Juntas de fecha 6 de mayo de 2002 y 4 de julio de 2002 debiendo estos ser puestos en relación con el contenido de los acuerdos adoptados en la junta de 10 de noviembre y su continuación en fecha 20 de noviembre de 2003 y ponderar igualmente la situación existente en la Comunidad demandante en aquellas fechas. En realidad el criterio interpretativo seguido por la juzgadora de instancia y que ahora se combate a través del recurso, viene a resultar plenamente coincidente con el criterio interpretativo seguido por este tribunal, cuando resolviendo un supuesto de hecho diferente al que nos ocupa, pero relacionado con la Comunidad de Propietarios demandante, abordaba el alcance y contenido de los acuerdos adoptados por aquella en la Junta de fecha 10 de noviembre y la continuación de la misma con fecha 20 de noviembre de 2003 estimando entonces, al igual que ahora, que no pueden equiparase la totalidad de las obras acometidas en el inmueble objeto de litigio al ser estas de muy diferente entidad según se aprecia en el análisis de la prueba practicada, por afectar unas de forma sustancial a la configuración del inmueble, esto es aquellas que se habían llevado a cabo en los pisos altos, concretamente se indicaba entonces, en las plantas NUM007 y NUM000 , de aquellas otras que habían consistido en el cerramiento de balcones, cuya menor entidad era mas que evidente. Es por ello que dicho criterio debe prevalecer, máxime cuando resulta ser ajustado a la realidad y circunstancias del caso concreto que se analiza y además sigue la línea doctrinal y jurisprudencial vigente al respecto. Enlazando con lo expuesto y en cuanto al trato que merece la actuación del demandado, habida cuenta de la actitud de la parte actora frente a otros copropietarios que habían ejecutado obras similares en los balcones de su casa debe indicarse que, ciertamente, el demandado, en fecha posterior a noviembre de 2003 realizó un cerramiento en la terraza de la vivienda de su propiedad NUM001 del piso NUM002 , escalera NUM003 , si bien dicho cerramiento no difería de los múltiples cerramientos de similar entidad (al menos trece) realizados en el inmueble por otros copropietarios con anterioridad. Por otra aparte en el edificio que ahora nos ocupa existen otro tipo de cierres, mucho más complejos e invasivos que han supuesto una notable modificación volumétrica de la zona habitable de las viviendas sin la consiguiente repercusión en el título constitutivo, que se localizaban en las plantas novena y décima del inmueble. Dichos extremos aparecen recogidos en sentencia apelada en el Fundamento de Derecho segundo. La Comunidad recurrente accionó judicialmente contra los propietarios de las viviendas sitas en las plantas novena y décima donde se habían realizado obras importantes de cubrición con invasión de la cubierta del edificio y obtuvo sentencias favorables a sus intereses, no existiendo constancia de que accionara judicialmente frente a los restantes propietarios (hasta trece) que procedieron al cierre de terrazas o balcones, a excepción del demandado en el presente procedimiento. Por todo ello la Sala coincide plenamente con la juzgadora de instancia cuando declara que: "Ninguna razón existe en este caso para que la misma Comunidad que decidió aceptar determinados cerramientos, y que en consonancia con esa decisión entabló acciones judiciales contra los cerramientos que consideró

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de mayor entidad y con mayor incidencia en los elementos comunes del inmueble y se abstuvo de iniciar acciones frente a los que consideró de menor entidad, se oponga ahora a uno prácticamente idéntico a los antes consentidos y aceptados." En consecuencia, si la fachada del inmueble objeto del presente procedimiento no presenta uniformidad, tal y como queda acreditado a través de la prueba obrante en autos y ello no obstante, se acciona únicamente contra el demandado y no contra los restantes copropietarios que han llevado a cabo cierres de similar entidad, habrá de concluir conforme a la doctrina expuesta en la sentencia de instancia, con remisión a la sentencia del TS de 31 de octubre de 1990 así como a la sentencia de las Palmas Sección 5.ª de 16-9-02 y a la corriente jurisprudencial que tiende a evitar "agravios comparativos" y aplicaciones automáticas de la Ley desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, en el sentido de que el recurso formulado contra la sentencia de primera instancia debe decaer. »Tercero.- A la vista de los términos en que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.» QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación y en el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la calle CALLE000 n.º NUM000 de San Sebastián se formulan los siguientes motivos: I. Interposición del recurso extraordinario por infracción procesal. El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo primero. Error de hecho y de derecho en la interpretación que respecto a la prohibición de cerramientos se hace en la sentencia acerca de los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios de 6 de mayo de 2002, 4 de julio de 2002, 10 y 20 de noviembre de 2003» El recurrente considera, en síntesis: 1. Los acuerdos de la comunidad de propietarios celebrados el 2 de mayo prohibían expresamente la realización de cualquier obra de cerramiento de terrazas en el edificio. 2. En la junta de la comunidad de propietarios celebrada en las sesiones de 10 y 20 de noviembre de 2003 se aprobó no consentir ninguna obra que afectara a la fachada del edificio. El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo segundo. Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba practicada referente a la existencia de una actuación desigual o discriminatoria por parte de la comunidad de propietarios, al pretender la retirada de las obras de cerramiento realizadas por el recurrido en relación con otras obras realizadas por otros copropietarios». Considera el recurrente, en síntesis: 1. Interpretadas correctamente las actas de las juntas de propietarios, se debe concluir que el cerramiento de la terraza realizado por el demandado no es igual al de otros copropietarios, porque las circunstancias en las que se llevaron a cabo las obras fueron diferentes. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo tercero. Falta de motivación y congruencia en relación al libro de actas cuya autenticidad jamás impugnada, y en relación a la omisión por parte de la sentencia de la existencia, relevancia y ejecutividad de acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios devenidos firmes por su falta de impugnación.» Alega el recurrente, en síntesis: 1. La sentencia recurrida adolece de falta de motivación y congruencia en relación a la ejecutividad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios. 2. La Audiencia Provincial ha obviado que los acuerdos de la comunidad adoptados en las juntas de 6 de mayo y 4 de julio de 2002 impiden considerar que las obras impugnadas no estaban específicamente prohibidas y al no haber sido impugnados, resultan ejecutables, por lo que la decisión de la Audiencia Provincial resulta incongruente y el resultado que ofrece carente de motivación. II. Interposición del recurso de casación.

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El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo primero. Infracción de los artículos 396 CC y 7, 17 y 18 LPH y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la fuerza ejecutiva y vinculante de acuerdos adoptados por una comunidad y no impugnados judicialmente.» Alega la parte recurrente, en síntesis: 1. Los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios celebradas el 6 de mayo de 2002 y en el año 2003 no fueron impugnados y al haber transcurrido el plazo para que legalmente pudieran haberlo sido, son firmes y ejecutables. 2. La comunidad de propietarios en las juntas referidas prohibió la realización de obras de cerramiento como la realizada por el recurrente. 3. La acción ejercitada por la comunidad se debe estimar en su integridad. 4. En relación a la cuestión jurídica relativa a la ejecutividad de los acuerdos de comunidad no impugnados, existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Indica el recurrente que existe una jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en tanto las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, de 23 de mayo de 2001 y 28 de febrero de 1994 ,entre otras, declaran que los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios y no impugnados en plazo tienen fuerza ejecutiva y vinculante, mientras que las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6.ª, de 13 y 5 de octubre de 2006 , de la Audiencia Provincial de Toledo, sección 2.ª de 14 de mayo de 1999 y de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 2.ª de 15 de marzo de 2005 , defienden la inexistencia de acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios aunque no hayan sido impugnados. 5. También existe interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 14 de febrero de 1986 , 20 de abril de 1991 y 19 de julio de 1994 , que establecen la ejecutividad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios y no impugnados en tiempo y forma. SEXTO.- Por auto de 6 de octubre de 2009 se acordó admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal. SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Abelardo se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: I. Recurso extraordinario por infracción procesal: 1. La interpretación de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios no pueden configurar un recurso extraordinario por infracción procesal. El error de hecho en la valoración de la prueba no es un motivo de recurso extraordinario por infracción procesal ni de casación. 2. No existe error de hecho ni de derecho en la valoración de la prueba. Los acuerdos están correctamente valorados por la Audiencia Provincial. Olvida el recurrente que existen un gran número de actuaciones idénticas a la ejecutada por el recurrido, frente a las que ninguna acción tendente a su retirada se ha llevado a cabo por la comunidad. 3. La sentencia está correcta y suficientemente motivada. Tales defectos no existen por el mero hecho que no otorgue a los acuerdos adoptados el alcance que expresa la recurrente. II. Recurso de casación. 1. La Audiencia Provincial no ha obviado el carácter ejecutable de los acuerdos comunitarios no impugnados, pero no se adoptaron las decisiones que defiende la parte recurrente. 2. La comunidad de propietarios ha otorgado un trato desigual a los copropietarios al exigir la retirada del cerramiento al recurrido y no al resto de los copropietarios que han ejecutado obras idénticas. OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 19 de octubre de 2011, en que tuvo lugar. NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas: CC, Código Civil LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . LPH, Ley de Propiedad Horizontal

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RC, recurso de casación. SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - Resumen de antecedentes. 1. El Juzgado de Primera Instancia desestimó una demanda mediante la que una comunidad de propietarios solicitaba se declarara la ilegalidad de una obra de cerramiento ejecutada por uno de los copropietarios sin el consentimiento de la comunidad y se le condenara a realizar a su costa las obras necesarias para retirarlas. 2. Comprobó, en síntesis, que existía un gran número de propietarios que habían realizado cierres similares a los que eran objeto de denuncia y contra los que no se había dirigido acción alguna tendente a exigir su retirada, motivo por el que valoró que la comunidad de propietarios estaba actuando de un modo discriminatorio contra el demandado. En cuanto a las juntas de propietarios en las que, según la comunidad actora, se había prohibido de modo expreso la realización de obras de cerramiento, interpretó que la prohibición se refería exclusivamente a las realizadas por los propietarios de las últimas plantas del edificio, que no se limitaban al cerramiento de la terraza, sino a la colocación de tabiquería y techos otorgando una nueva y amplia superficie e las viviendas. 3. La Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación formalizado por la parte actora. 4. Ratificó los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia. Consideró, en síntesis, que la comunidad de propietarios se había reunido en los años 2002 y 2003 con el fin de prohibir, no los meros cerramientos de terrazas del edificio, sino la ejecución de obras, por parte de los propietarios de las últimas plantas, que suponían la colocación de tabiques y techos, lo que constituía un cierre mucho más complejo y una ampliación muy importante de la espacio habitable en esas viviendas sin la consiguiente repercusión en el título constitutivo de la comunidad. Por ello la condena al demandado, en los términos solicitados por la comunidad, supondría un trato discriminatorio, al haberse constatado que un gran número de viviendas habían procedido al cierre de las terrazas de un modo idéntico a como lo había hecho la parte demandada. 5. La parte actora ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC y recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.2º y 469.1.3º LEC. I. Recurso extraordinario por infracción procesal. SEGUNDO.- Enunciación de los motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal. Los dos primeros motivos del recurso de casación están íntimamente relacionados por lo que se considera adecuado una análisis conjunto de ambos. El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo primero. Error de hecho y de derecho en la interpretación que respecto a la prohibición de cerramientos se hace en la sentencia acerca de los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios de 6 de mayo de 2002, 4 de julio de 2002, 10 y 20 de noviembre de 2003» El recurrente, en síntesis, rechaza la interpretación que de los acuerdos comunitarios realiza la Audiencia Provincial al considerar que en la junta celebrada por la comunidad de propietarios el 6 de mayo de 2002 se prohibía la realización de nuevas obras de cerramiento de terrazas, acuerdo que se ratificó en la junta celebrada el 4 de julio de 2002. Sostiene que en la junta celebrada en las sesiones de 10 y 20 de noviembre de 2003 se aprobó no consentir ninguna obra que afectara a la fachada del edificio. El motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal, se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo segundo. Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba practicada referente a la existencia de una actuación desigual o discriminatoria por parte de la comunidad de propietarios, al pretender

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la retirada de las obras de cerramiento realizadas por el recurrido en relación con otras obras realizadas por otros copropietarios». Considera el recurrente, en síntesis, que si se interpretan correctamente las actas de las juntas de propietarios, se puede concluir que el cerramiento de la terraza realizado por el demandado no es igual al de otros copropietarios, porque las circunstancias en las que se llevaron a cabo las obras fueron diferentes. En el caso que se examina valora que se procedió al cerramiento tras la aprobación de una prohibición de ejecutar nuevas obras de esa naturaleza. Ambos motivos deben ser desestimados. TERCERO.- Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba. A) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC ni por la vía del artículo 469.1.3º LEC . La parte recurrente alude a ambos cauces de modo genérico sin concretar a cuál de ellos acude para denunciar los errores en la valoración de la prueba en que funda los dos primeros motivos del recurso, en cuyo desarrollo no cita ni un solo precepto que pudiera haber sido infringido, requisito que resulta esencial, pese a que se pudiera intuir que considera vulnerado el artículo 326 LEC , citado de modo general con otros preceptos de la LEC, en un apartado anterior del escrito de interposición denominado «Presupuestos procesales de admisibilidad». El cauce previsto en el artículo 469.1.2º está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 ). En cuanto al segundo cauce citado por el recurrente recogido en el artículo 469.1.3º LEC referido a la «Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión», tampoco resulta válido para la denuncia de un error en la valoración probatoria que solo puede excepcionalmente tener acceso a través del recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en su valoración ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( SSTS de 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 ), al amparo del artículo 469. 1, 4.º LEC , en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). B) Pese a que la aplicación de la anterior doctrina es suficiente para no estimar los dos motivos que se analizan, se puede añadir que la valoración de las actas de las juntas de propietarios a las que se refiere el recurrente, como documentos de naturaleza privada, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( SSTS 30 de junio de 2009 [RC n.º 1889/2006 ], 15 de noviembre de 2010 [RC n.º 610/2007 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, que es a lo que el artículo 326.1 LEC se refiere cuando indica que los documentos privados harán «prueba plena» en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida de los documentos, que no impide que el tribunal valore su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica y junto con el resto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009 , RC n.º 2317 / 2004). En el presente caso la Audiencia Provincial, tras examinar las actas de las juntas de propietarios, ha concluido que en ellas únicamente se contiene una prohibición de ejecutar obras en las plantas últimas del edificio, por cuanto suponen una ampliación de su superficie habitable muy importante, que no tiene el necesario reflejo en el título constitutivo. Tal conclusión, unida al hecho de que un gran número de propietarios han realizado obras de cerramiento de sus terrazas, de una manera idéntica a la ejecutada por el demandado, sin que la comunidad haya exigido su demolición o impugnado su validez, sirven de argumento a la Audiencia Provincial para desestimar la demanda.

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En definitiva la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba y no resulta posible impugnar sus conclusiones intentando que prevalezca un elemento probatorio interpretado en un determinado sentido a fin de que prevalezca sobre otros, ni plantear cuestiones que implicarían una total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que, como ha señalado reiteradamente esta Sala, le convertiría en una tercera instancia (SSTS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 , 26 de octubre de 2010 [RC n.º 2215/2006 ]). CUARTO.- Enunciación del motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo tercero. Falta de motivación y congruencia en relación al libro de actas cuya autenticidad jamás impugnada, y en relación a la omisión por parte de la sentencia de la existencia, relevancia y ejecutividad de acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios devenidos firmes por su falta de impugnación.» Alega el recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida adolece de una falta de motivación y congruencia en relación a la ejecutividad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios. Considera que la Audiencia Provincial ha obviado que los acuerdos de la comunidad adoptados en las juntas de 6 de mayo y 4 de julio de 2002 impiden considerar que las obras impugnadas no estaban específicamente prohibidas. Indica que tales acuerdos no han sido impugnados, por lo que la decisión de la Audiencia Provincial resulta incongruente y el resultado que ofrece carente de motivación. El motivo debe ser desestimado. QUINTO.- Incongruencia y motivación. A) Jurisprudencia reiterada de esta Sala , recogida, entre otras, en SSTS de 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 594/2006 ], 2 de diciembre de 2009 [RC 407/2006 ] o 2 de noviembre de 2009 [RC n.º 1677/2005 ], declaran que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218.1 LEC , exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente. B) En cuanto a la exigencia constitucional de motivación, no supone una respuesta pormenorizada, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que exige que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/92, de 16 de noviembre ). C) La parte recurrente tampoco indica en este caso, cuál es el cauce en el que sustenta este motivo del recurso y cuáles son, en concreto los preceptos que considera vulnerados por la sentencia recurrida. En todo caso una lectura de la sentencia recurrida permite concluir que no está viciada de la falta de motivación y congruencia denunciadas por el recurrente, en tanto ha respondido a todas las cuestiones que las partes habían planteado. En el desarrollo de este motivo del recurso se aprecia que la parte recurrente expone y desarrolla su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, al considerar que se ha dado un valor jurídico y sustantivo equivocado a las actas de las juntas de propietarios, denuncias que carecen de relación con la falta de motivación y la falta de congruencia formalmente denunciada. SEXTO.- Desestimación del recurso. Costas. Al ser desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC . II. Recurso de casación. SÉPTIMO.- Enunciación del motivo único del recurso de casación. El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula: «Motivo primero. Infracción de los artículos 396 CC y 7, 17 y 18 LPH y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la fuerza ejecutiva y vinculante de acuerdos adoptados por una comunidad y no impugnados judicialmente.» Alega la parte recurrente, en síntesis, que los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios celebradas el 6 de mayo de 2002 y en el año 2003 no fueron impugnados y, dado que, además ha transcurrido

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el plazo para que legalmente pudieran haberlo sido, son firmes y ejecutables. De este modo, dado que, según valora el recurrente, la comunidad de propietarios en las juntas referidas prohibió la realización de obras de cerramiento como la realizada por el recurrente, la acción ejercitada se debe estimar en su integridad. Señala que, en relación a esta cuestión jurídica existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales: las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, de 23 de mayo de 2001 y 28 de febrero de 1994 , entre otras, declaran que los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios y no impugnados en plazo tienen fuerza ejecutiva y vinculante, mientras que las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6.ª, de 13 y 5 de octubre de 2006 , de la Audiencia Provincial de Toledo, sección 2.ª de 14 de mayo de 1999 y de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 2.ª de 15 de marzo de 2005 , defienden la inexistencia de acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios aunque no hayan sido impugnados. También considera que existe interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 14 de febrero de 1986 , 20 de abril de 1991 y 19 de julio de 1994 , que establecen la ejecutividad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios y no impugnados en tiempo y forma. El recurso debe ser desestimado. OCTAVO.- Ejecutividad de acuerdos comunitarios: apreciación de hechos diferentes a los constatados por la Audiencia Provincial. La vulneración de la doctrina de esta Sala o la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, respecto a la plena ejecutividad de los acuerdos comunitarios en el modo expuesto en el recurso, únicamente puede apreciarse desde unos hechos diferentes a los que resultan valorados y acreditados en la sentencia, ya que no aparece ni tan siquiera analizada la cuestión jurídica que ahora se expone por el recurrente. La Audiencia Provincial no ha defendido el carácter no vinculante o no ejecutivo de un acuerdo comunitario válidamente aprobado, como parece considerar el recurrente. Para entender este razonamiento resulta necesario atender a una base fáctica diferente de la expuesta por la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial no considera que se hubiera aprobado un acuerdo que prohibiera cerramientos como el realizado por el demandado, como sí concluye la parte recurrente, sino otros de mayor envergadura llevados a cabo por los propietarios de los últimos pisos del edificio que habían ejecutado obras que afectaba a techos y tabiques y un importante aumento del espacio habitable de los inmuebles, sin su correspondiente reflejo en el título constitutivo. De este modo, el demandado no contravino acuerdo alguno al realizar una obra idéntica a la existente en un gran número de viviendas, contra cuyos titulares no se ha iniciado actuación alguna tendente a su retirada. En definitiva, la Audiencia Provincial no vulnera las doctrinas relativas a la ejecutividad de los acuerdos o el consentimiento tácito, cuestiones que no son ni siquiera abordadas en la sentencia, sino que la parte recurrente otorga, a través de una interpretación de los hechos y pruebas diferente, un contenido y unas consecuencias a los acuerdos adoptados distintos a los que expone la Audiencia Provincial. NOVENO.- Desestimación del recurso ycostas. La desestimación del recurso de casación, exige la imposición de costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS 1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la calle CALLE000 , n. NUM000 de San Sebastián, con imposición de las costas correspondientes de este recurso a la parte recurrente. 2. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la calle CALLE000 , n. NUM000 de San Sebastián contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el rollo de apelación n.º2285/2006 , dimanante del juicio ordinario n.º 269/2005, del Juzgado de Primera Instancia n. 2 de San Sebastián , cuyo fallo dice: «Fallamos: »Debemos estimar y estimamos, los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. Calparsoro en nombre y representación de D.ª Noelia y D.ª Tarsila ; y por el procurador Sr. Rodríguez Lobato, en nombre y representación de D.ª Angelina y D.ª Debora , frente a la sentencia dictada con fecha 6 de marzo del 2006 , y con revocación de dicha resolución, debemos absolver a las partes demandadas-apelantes, de la acción en su contra ejercitada, con imposición a la actora del pago de las costas causadas en la primera instancia.

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»No procede pronunciamiento respecto a las costas causadas en la alzada.» 3. Declaramos que no ha lugar a casar la sentencia por ninguno de los motivos formulados. 4. Imponemos las costas de este recurso de casación y de este recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Jesus Corbal Fernandez, Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Encarnacion Roca Trias, Rafael GimenoBayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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