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Dictámenes de la Asesoría Notarial Personalizada Compraventa de inmueble. El caso El consultante, debiendo realizar una compraventa por tracto abreviado, advierte en el boleto de compraventa la siguiente cláusula: “La parte vendedora expresa que se halla imposibilitada de entregar la posesión del inmueble vendido, porque el mismo se encuentra con ocupantes ilegítimos, manifestando la compradora conocer y aceptar esta situación, tomando a su exclusivo y único cargo todos los gastos y honorarios que se originarán de una eventual acción de desalojo”. En otra parte dice que la escritura se otorgará dentro de los 30 días ante el consultante. En el expediente judicial de sucesión, que es testamentaria, obra acta de constatación ordenada por V.S., con el fin de permitir que el agrimensor -que debía realizar el estado parcelario para la inscripción de la mencionada sucesión-, pudiera ingresar a la finca en cuestión, dado que con anterioridad dicha diligencia había fracasado por no atender nadie en la casa y/o no permitirlo sus ocupantes. En el acta de referencia se consigna, finalmente, que fueron atendidos por el señor R.J.D., su esposa, dos hijos menores y una letrada que se encontraba presente. El ocupante manifiesta que su ocupación es “en carácter de guardianes de la propiedad, puestos en el año 1994 por la propietaria L.A.P. (la causante), sin

otros ocupantes en la casa”, encontrándose al momento de la diligencia la Dra. E.V., por lo que no siendo para más y habiendo realizado la correspondiente medición el señor agrimensor, se da por finalizado el acto. Firman el acta el oficial de justicia y la abogada patrocinante de los herederos que fue autorizada a diligenciar el mandamiento. Sin perjuicio de las ulterioridades judiciales del desalojo de los ocupantes y del tipo de acción legal que deberán encarar los abogados, surge a prima facie que los ocupantes alegan la tenencia legítima del inmueble, por haber sido puestos por la causante, pero no “la posesión”, por cuanto no surge animus domini en la ocupación del inmueble (al menos de lo que se desprende del acta de constatación). De acuerdo a lo informado por la abogada de la sucesión al consultante, la causante permitió vivir en la casa (previa consulta a sus allegados, que son los herederos testamentarios) a los ocupantes, con el cargo de que la alimentaran y ayudaran en su enfermedad. Si bien esto no ocurrió, los ocupantes mantuvieron la tenencia del inmueble. No obstante, el comprador conoce perfectamente la situación y acepta los riesgos de la compra. Por si resulta de interés para la mejor comprensión del caso, debe señalarse que la causante (una persona joven de 34 años, fallecida en 2003 a los 36 años) otorgó testamento

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Consultas ológrafo en el año 2001 (luego protocolizado ante un notario por orden judicial), el que fue declarado válido y aprobado por el juez. Testó a favor de dos personas mayores (dos esposos nacidos en el año 1939, uno de las cuales es de su mismo apellido pero no surge del expediente sucesorio parentesco alguno), manifestando la testadora “... que son personas de mi afecto que me acompañaron desde que quedé sola. Ellos me cuidaron y me llevaron al médico, me atendieron cuando estuve internada, por lo cual les dejo todos mis muebles y mi casa donde vivo en Berazategui...”. Firman, además de la testadora, dos testigos que luego ratificaron judicialmente su presencia en el acto del testamento. La causante era hija única de un matrimonio que había fallecido (la madre en 1990 y el padre en 1992). Hizo la sucesión y la inscribió a su nombre en abril de 2001. Tres meses después otorgó testamento ológrafo, y en el año 2003 falleció.

Consulta La consultante, ¿puede realizar la escritura traslativa de dominio antes del desalojo, indicando en el cuerpo de la misma, las circunstancias de la ocupación; o debe esperar a que la propiedad se encuentre libre de ocupantes? En el primer supuesto, la escritura diría: “En consecuencia el vendedor transmite al comprador todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre el bien vendido había y tenía y se obliga a responder... etc.”, y en la manifestación del comprador: “enterado el comprador manifiesta su conformidad por estar de acuerdo a lo convenido, y que si bien el vendedor le ha otorgado la posesión del bien, la tenencia del mismo se encuentra en cabeza de ocupantes precarios, circunstancia que el comprador conoce y

acepta, quedando a su cargo las acciones legales y judiciales necesarias para la recuperación material del inmueble, así como todos los gastos que ello demande”.

Dictamen

1. La calidad de la ocupación Una cuestión previa que queremos dejar planteada -en principio irrelevante respecto de lo que consideramos es el tema central-, es la concerniente a la calidad de la ocupación que primero se atribuye, luego se declara y más tarde se deduce, de la narración del caso que motiva la consulta. No son situaciones idénticas ocupar en forma ilegítima un inmueble (atribución que surge de la declaración de la parte vendedora en el boleto), que ocuparlo en el carácter de guardianes de la propiedad puestos por la propietaria (declaración de los ocupantes en el acta donde el agrimensor levantó el estado parcelario), que ocuparlo en calidad de tenedor (deducción prima facie de la consultante que le permite afirmar: “… pero no ‘la posesión’, por cuanto no surge animus domini en la ocupación del inmueble”. Descartamos la calidad atribuida por la parte vendedora, porque se trata de una imputación unilateral que admite prueba en contrario. En cuanto a las dos siguientes: “guardianes de la propiedad” y “tenencia legítima del inmueble”, corresponde señalar: a) desconocemos la calidad de guardianes de la propiedad salvo que se refieran a los cuidadores de la cosa cuya actividad, jurídicamente, “…es tratada como cosa que se adjunta a los objetos a los cuales el sujeto se halla yuxtapuesto por razón de los servicios que presta” (MOLINARIO, ALBERTO D. De las relaciones reales, pág. 214, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1981); b) mientras que para otros autores, en el caso de los servidores

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Consultas de la posesión ni siquiera hay yuxtaposición local (entendida ésta como simple relación de lugar en la que hay una ausencia absoluta de voluntad) debido a que en esos supuestos el contacto físico es querido; c) coincidiendo todos que en tales casos no hay posesión ni tenencia (MOLINARIO. Op. y loc. cit.; PAPAÑO, KIPER, DILLON, CAUSSE. Derechos reales, pág. 64, Ed. Astrea, segunda edición, Buenos Aires, 2004). Finalmente, dentro de este contexto y por cuanto pudo haber acontecido, es necesario aludir a la interversión unilateral del título, situación en la que el propietario de la cosa pierde su posesión cuando el tenedor decide convertirse en poseedor manifestando esa intención por actos exteriores que producen ese efecto (art. 2458 C.C.). En tal caso, ese tenedor devenido poseedor ostenta una posesión ilegítima, de mala fe y viciosa por abuso de confianza (art. 2372 C.C.), constituyendo un caso de despojo (art. 2492 C.C.) (v. PAPAÑO, KIPER, DILLON, CAUSSE. Ob. y loc. cit., pág. 98).

2. La adquisición del dominio en nuestro régimen legal El único modo de adquirir el dominio de una cosa inmueble por actos entre vivos es la tradición (art. 3265 C.C.), la que cumple una función constitutiva para todos aquellos derechos reales que, como el dominio, se ejercen por la posesión. Este es el principio que consagra el art. 577 cuando establece que: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Para que exista tradición traslativa del dominio es necesario que se cumplan los requisitos mencionados en los arts. 2601, 2602 y 2603 de nuestro Código: a) debe ser hecha por el propietario de la cosa; b) debe existir capacidad para enajenar, para quien hace la tradición; y c) debe haber título suficiente para transferir el dominio.

Al acto traditivo de la posesión, usualmente, se lo declara cumplido con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública que documenta el acto jurídico idóneo para transmitir el dominio de la cosa inmueble de que se trate. Esta situación de hecho no es inexorable que ocurra, sobre todo teniendo en cuenta lo que establece el art. 2609 del Código Civil: “Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa… en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación seguido de la tradición”. Por otra parte, y ya en orden a la situación del adquirente que no recibe la posesión del inmueble debido a la ocupación ostensible por terceros, queda legitimado para intentar la acción reivindicatoria como consecuencia de la cesión que acompaña implícitamente al título causal por el que se transfiere el dominio (compraventa, permuta, donación); tesitura adoptada en el plenario “Arcadini c/Maleca” del año 1958. Este criterio de la cesión implícita fue aceptado por una doctrina que debemos considerar dominante (LAFAILLE, RUIZ MORENO, SPOTA, LÓPEZ DE ZAVALÍA, PEÑA GUZMÁN, BORDA, MARIANI DE VIDAL, PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE).

3. Registración del título en el que no se alude al acto traditivo de la posesión Dentro de este apartado y por considerarlo atinente, adelantamos nuestra opinión en el sentido de que en el acto jurídico que se otorgará nada se debe mencionar sobre la posesión del inmueble de que se trate ni sobre el cumplimiento del acto traditivo de la misma. Ello así, por cuanto les consta a ambas partes la ocupación que impide llevar a cabo la tradición que nos ocupa y que, por otra parte, la tradición posesoria con la finalidad de adquirir el dominio de un inmueble, carece de vocación registral.

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Consultas En consecuencia, el referido acto sólo contendrá la transmisión del derecho real de dominio sin subordinarla a ningún tipo de condición suspensiva, cuya existencia sí podría ser determinante para que la registración definitiva del título no prospere sino bajo el apuntado condicionamiento.

Lo anterior, además, se enrola en lo que prescribe el inciso c) del artículo 3° de la ley N° 17.801, cuando se refiere a la registración de títulos al dominio y no de dominio.

Jorge Raú l Causse

Créditos futuros. Principio de especialidad. El caso

Dictamen

Uno de los propietarios de una unidad funcional de un edificio ha solicitado la modificación de los porcentuales, a los efectos del cálculo de las expensas comunes, alegando que él no utiliza servicios y espacios del común del edificio.

1. Los porcentuales establecidos por la Dirección Provincial de Catastro Territorial mediante el formulario 908, no se pueden modificar por voluntad de las partes, pero las partes pueden establecer un porcentual diferencial para soportar determinados gastos del edificio. En este caso, los gastos que se originen en temas estructurales (reformas, arreglo de cañerías, paredes comunes, etc.) deberán regirse por el porcentual indicado en el reglamento, pudiéndose establecer otro criterio distributivo para soportar determinados gastos operativos. Esta situación se encuentra prevista en el art. 8° de la ley N° 13.512, que en su parte pertinente dice: “... Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio...”.

Consulta 1. ¿Pueden modificarse esos porcentuales, que a la fecha coinciden con los establecidos en el reglamento? 2. ¿Es necesario hacerlo por escritura pública? 3. ¿Qué mayoría se requiere para la aprobación de la reforma? 4. ¿Debe modificarse el plano de propiedad horizontal?

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Consultas 2. Para la modificación del reglamento, la forma es la escritura pública. El art. 9° de la ley N° 13.512 dispone: “... la modificación del reglamento deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad...”.

su art. 9° dice: “... dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los propietarios mediante una mayoría no menor de dos tercios...”. 4. Si no se incorporan modificaciones edilicias, no es necesario modificar el plano existente.

3. La mayoría para la reforma del reglamento será la establecida en el mismo, y en defecto de previsión, la estipulada por la ley N° 13.512. Al respecto,

Eduardo Gabriel Clusellas

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