UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS CARRERA ACADEMICO PROFESIONAL DERECHO

TESIS. “LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES BIOLOGICOS COMO CONSECUENCIA DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA EN EL PERU”

PRESENTADO POR EL BACHILLER EN DERECHO LENA KARINA GONZÁLEZ DELGADO PARA OPTAR EL GRADO PROFESIONAL DE ABOGADO

JULIACA – PERÚ 2015

DEDICATORIA. A mi padre. “Donald Jesús” En gratitud a su esfuerzo y dedicación. .

Con amor , a quien amor me dio.

PRESENTACION

Señor presidente del jurado examinador. Señores miembros del Jurado examinador. Dando cumplimiento a las normas que se establecen para dar poder optar el título profesional de abogado en la carrera académico profesional de Derecho, Estatutos Universitarios y demás normas legales, pongo a consideración la siguiente tesis de investigación denominada: LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL HETEROLOGA EN EL PERU.

El presente estudio y análisis de la investigación presentada dará a conocer y la problemática presente sobre el conocimiento de los orígenes de los padres en este caso por los cedentes que permanecen en el anonimato, adecuar la legislación para la protección de los derechos a la intimidad, manteniendo el orden y los derechos de familia, filiación y sobretodo el interés superior el menor. Factores que se desarrollaran en la presente investigación. Para efectivizar el presente estudio se ha estructurado de acuerdo a un plan de investigación considerando los siguientes aspectos:

Los datos generales y el diseño de la investigación: planteamiento de la investigación, la finalidad y los objetivos de la investigación, hipótesis , variables, descripción del método diseño de la investigación, procesamiento de datos presupuesto, y finalmente se consideró la bibliografía y anexos respectivos.

RESUMEN

El reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia. Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan, directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solución.

ABSTRACT

The recognition of the rights of personality is the foundation basis for the approach of this problem. It is known that artificial insemination practiced some questions arise, such as whether to provide the identity of the donor to the recipient, or if appropriate, the child, if required or, on the contrary, must be imposed reserve it. The doctrine before the issue was not unanimous on one hand there are those who argue the right of the mother to know the genetic origin of the germ cell of his son, the latter's right to know their genetic origin and the need, for reasons health in the future may have a mother and son traced in the biophysical characteristics of the donor. Conversely, it is stressed that, assuming that we are facing a strange couple elements to be found a system that ensures the transferor protecting your right to privacy and thereby maintain stable ties and the general order of affiliation and family. Although the scientific research for the benefit of man is to be a hope for humanity when it tends to find a remedy for the diseases, to ease suffering, etc. . . . . many times in your application collides with scenarios that affect , directly or indirectly, to the person. A clear example of this was the statement in the preceding paragraph, and then the child has a right to know their genetic identity or well being contemplated in the Convention on the Rights of the Child. Now, against this right and interest of the child opposes a right to privacy (anonymity) of the transferor. Obviously the answer to this question is not simple because we are faced with two constitutionalized rights and equal seniority. In that sense, and conscious of the importance of this issue, this research aims to clarify the picture and provide guidelines solution.

ÍNDICE GENERAL Introducción Metodología de la investigación: a) Realidad problemática b) Limitación del problema b.1) Problema central b.2) Problemas secundarios c) Hipótesis d) Lineamientos de la investigación e) Objetivos de la investigación e.1) Objetivo general e.2) Objetivos específicos f) Característica de la metodología de investigación g) Conclusión y recomendación

Capítulo Primero PERSONA, DERECHO Y CIENCIA 1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:

1.1. Ser humano y Persona: ¿Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de ambas categorías? 1.2. Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurídicos contemporáneos. 1.2.1. Concepto y principales características. 1.2.2. Los gametos: ¿Bienes jurídicamente protegidos? 1.3. CIENCIA Y DERECHO: A PROPÓSITO DEL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOTECNOLOGÍA: Derecho Genético: Origen y desarrollo. Capítulo Segundo ESTERILIDAD, REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN

1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ: 1.1. Alcances sobre la noción de esterilidad. 2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA: 1.1. La Reproducción asistida desde un enfoque conceptual. 1.2. La inseminación artificial como paradigma de las Técnicas de Reproducción asistida. 1.3. ¿Están reguladas las Técnicas de Reproducción asistida en el Perú? 1.4. La cesión de gametos en el Perú. Capítulo Tercero LA IMPORTANCIA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL CEDENTE 1. Planteamiento de la cuestión. 2. Derecho a la identidad, Técnicas de Reproducción asistida e Interés superior del menor. 3. Impugnación de filiación e Identidad genética. 4. El anonimato del donante: ¿Hacia dónde queremos ir? 5. Una propuesta hacía el futuro: Nuestro posición.

Capítulo Cuarto

ASPECTOS FÁCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD

Propuestas de solución Conclusiones Bibliografía revisada

INTRODUCCIÓN Resulta innegable que el avance de la biomedicina, como muestra del imperativo tecnológico y científico, es cada día mayor, el paradigma ya no sólo repercute en superficialidades o externalidades de la persona, sino, en muchos casos, en la vida misma.

La ciencia es un cuerpo de conocimiento organizado y sistematizado acerca del Universo, incluidos nosotros mismos. Hasta este punto no existen implicaciones éticas, porque el pensamiento es neutro en tanto no determine acciones; pero el humano, dada su propia naturaleza, no se detiene nunca en sólo conocer y entender, y ha desarrollado una extraordinaria habilidad para usar y aplicar el conocimiento para múltiples propósitos, herramientas, productos y procesos de modificación de materiales que alteran y afectan la forma de vivir. Esto es, la tecnología tiene indiscutibles implicaciones éticas, ya que la vida alterada a la que conduce no puede asegurarse que sea mejor o peor, y las consecuencias a largo plazo son, en la mayoría de los casos, imprevisibles. Las técnicas utilizadas en la reproducción humana merecen consideración especial porque tienen una amplia perspectiva de aplicación médica, ofrecen facetas bioéticas singulares y se está muy lejos de un consenso en cuanto a su uso y legitimidad. Nuestra generación posee un conocimiento que no tuvieron generaciones anteriores acerca de cómo ocurre la concepción humana y cómo se interrumpe. Con esta información la humanidad puede intervenir en su propia reproducción: técnicas simples de fertilización in vitro pueden evitar muchos de los problemas iniciales de la concepción; los embriones pueden ser conservados criogénicamente; se pueden donar gametos y embriones, y existe la posibilidad, a través de la investigación y el desarrollo de nuevas técnicas, de descubrir y corregir mal formaciones del nuevo ser en el embrión mismo. El desarrollo de estas tecnologías conduce a situaciones en que una persona o grupo de personas adquiere un rol que siempre hemos atribuido a Dios. Los puntos de vista éticos ante la fertilización in vitro son diferentes entre judíos, musulmanes y cristianos, y aun en un mismo país y en la misma cultura, entre diferentes asociaciones científicas y profesionales: se presentan como antagónicos el derecho a la vida y el derecho a elegir.

Lo cierto es que por primera vez en la historia de la humanidad se puede, mediante el uso de la ciencia y de la tecnología, resolver el ancestral problema de infertilidad y

satisfacer el anhelo de asegurar la descendencia que tiene casi todo ser humano. Las situaciones legales y sociales, sin olvidar las religiosas, que aparecen como consecuencia del uso y difusión de las tecnologías de la reproducción humana son muy variadas y singulares1. Dentro de este panorama, la donación de gametos es una solución utilizada tanto por las parejas infértiles como por aquellas personas que aún sin tener problemas reproductivos acuden a una clínica de reproducción para formar una familia. En el ámbito de la donación de gametos, existen discrepancias sobre si es recomendable dar a conocer al niño sus orígenes. En la actualidad, hay dos perspectivas claramente diferenciadas. Una, es la que se valora negativamente la información sobre la donación, los donantes, el proceso de selección de los donantes y la posible revelación al niño; y otra inversa, que valora positivamente la información al niño.

Estas dos perspectivas se presentan como dos posicionamientos epistemológicos en relación a la construcción de la historia personal y el origen de un ser humano, y dependerá de cómo consideremos el secreto dentro de una familia y la influencia positiva o negativa que pueda tener en el funcionamiento familiar, la postura que tomemos como profesionales ante la recomendación de dar a conocer o ocultar al niño la información sobre la donación. Numerosas investigaciones sugieren mantener una postura de apertura hacia el niño, ya que evidencian que no decírselo y mantener el secreto puede causar un daño psicológico importante en el niño. En este sentido, se propone que los profesionales de la salud deberían brindar información a la pareja sobre cuándo, cómo y quién debe decirle al niño, ya que el secreto siempre estará presente en la mente de quienes lo lleve En y, por consiguiente, la pregunta: ¿Me aceptaría mi hijo como su madre/padre si supiera que no soy completamente su madre/padre? Existe evidencia en cuanto a que en una relación afectiva es más beneficioso si no se tienen secretos. Específicamente, en relación a los secretos entre padres e hijos, se ha estudiado que los niños descubren las “claves ocultas” que desarrollan sus padres a la 1

JIMÉNEZ DOMÍNGUEZ, Rolando V. y ROJO ASENJO, Onofre. “Ciencia, tecnología y bioética: Una relación de implicaciones mutuas”. En: Acta Bioethica, 14(2), 2008; págs. 135 y ss.

hora de hablar entre ellos sobre lo que se le está ocultando, y esto genera un distanciamiento en la relación2. Aunque genéticamente los seres humanos somos 99% iguales, y sólo un 1% de nuestro ADN nos hace diferentes, dentro de ese 1%, los mayores cambios se han encontrado entre los genes involucrados en la defensa del cuerpo 3. O sea, que de un 100% de herencia genética que transmitimos a nuestros hijos, sólo un 1% es diferente a la transmisión de otros padres a hijos. Lo que mayoritariamente se transmite en ese 1% son rasgos fenotípicos y potenciales predisposiciones a enfermedades. Es decir, que cuando se sugiere a una pareja no contarle a su hijo que han utilizado donación de gametos, estamos otorgando una inmensa importancia a ese 1%, donde no está contemplada la crianza, ni el amor, ni los valores, ni el día a día que hace una relación paterno-filial. La donación de gametos es un procedimiento cada vez más frecuente en medicina de la reproducción, y sus usuarios los más diversos. Desde parejas heterosexuales con problemas reproductivos, pasando por mujeres solas, hasta parejas homosexuales, todos ellos se benefician de la donación, tanto de ovocitos como de semen. Con la presente tesis queremos presentar la tendencia actual, la cual es de apertura hacia el niño, de conocimiento sobre la donación, y de sostén a las familias que optan por la revelación a sus hijos, ya que la evidencia afirma que mantener el secreto dañará a la relación y, por consiguiente, al desarrollo psico-afectivo del niño. Según sugiere la literatura, la actitud que deberían seguir los padres es de apertura ante el niño sobre la donación,

ya

que

los

efectos

negativos

de

conservarlo

en

secreto

serían

contraproducentes para el vínculo paterno-filial. En síntesis, no se podrá negar que la ciencia y la tecnología han contribuido enormemente para mejorar la vida de los seres humanos, pero si se analizan estos resultados en el sentir y humor de la gente pareciera que no todo ha sido para felicidad humana. Los valores y metas de la sociedad postindustrial difieren notablemente de los de 2

Por ejemplo, un estudio realizado en adultos entre 26 y 55 años de edad, concebidos por IAD reveló que todos los entrevistados manifestaron que el secreto, la privacidad o la confidencialidad de su familia sobre su origen, tuvo efectos negativos en la relación familiar y que vivieron “la vida como una mentira”. TURNER, AJ y COYLE, A. “What does it mean to be a donor offspring? The identity experiences of adults conceived by donor insemination and the implications for counseling and therapy”. En: Human Reproduction. Nº 15, 2000, págs. 2041 y ss. 3 International HapMap Proyect. Ver: www.hapmap.org (Consultado: Enero del 2014)

hace dos o tres generaciones, estableciéndose la “brecha generacional” con muy poca comunicación por lo que respecta a los valores. La nueva cultura con base tecnológica está para quedarse y avanzar del lado técnico. Los que han probado alguna vez el desarrollo tecnológico tardan en reaccionar ante sus otras consecuencias. Lo que se puede es repensar la tecnología en un mundo centrado en lo humano, hacía ello definitivamente debemos tener como sociedad. De aquí la necesidad del diálogo interno y transdisciplinar entre los distintos saberes humanos que desde sus respectivas perspectivas y metodologías aporten luces en la búsqueda de la verdad sobre el hombre. Definitivamente, conviene invocar las palabras de René Descartes, “Divide las dificultades que examines en tantas partes como sea posible, para su mejor solución”, eso es lo que haremos, quedará de Uds. analizarlas, verificarlas y contrastarlas.

El autor. Puno, Junio del 2015

SOBRE LA METODOLOGÍA 1. Realidad problemática: En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, la persona representa ser el eje fundamental sobre el cual se articulan el reconocimiento, la promoción y protección de los derechos de la personalidad. Sin embargo, la realidad cambiante como consecuencia de transformaciones sociales y biotecnológicos ha determinado la aparición de nuevos derechos civiles. Gracias a la ciencia y a la investigación, la vida humana tiene que afrontar nuevos escenarios, y el Derecho debe ofrecer la respuesta más adecuada a la evolución de estas instituciones. Los problemas éticos suscitados por los rápidos adelantos de la biotecnología deben examinarse teniendo como paradigma fundamental el respeto a la dignidad de la persona, así como los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia. Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan, directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto

ha sido lo manifestado en el párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solución. Como decía una máxima de Carl Friedrich Gauss “La dignidad de la ciencia misma parece exigir que todos los medios sean exploradas para la solución de un problema se dé en forma elegante y célebre”. 2. Limitación del problema: 2.1. Problema central: ¿En los supuestos de aplicación de inseminación artificial deberá prevalecer el derecho a conocer el origen genético e interés superior del menor o la tutela de la identidad del cedente del gameto? 2.2. Problemas secundarios: ¿Cuál ha sido la postura constitucional respecto a la colisión de ambos derechos? ¿Cómo ha regulado la legislación comparada el derecho a conocer el origen genético y la protección de la identidad del cedente? ¿El descubrimiento de la identidad del cedente verdaderamente altera el orden de filiación en la familia? 3. Hipótesis: En lo concerniente a la hipótesis he señalado que debe primar bajo criterios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia el derecho del niño nacido por técnicas a conocer su origen genético. En ese sentido, el niño siempre va a poder conocer la información genética. No obstante esta información no será identificatoria y por tanto filiatoria. Ergo, no se priva a la persona nacida mediante técnicas de reproducción humana asistida del derecho a conocer su origen genético; tiene la posibilidad de acceder a esa información,

pero mediante un trámite judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses involucrados -los del cedente- todo a la luz del principio de proporcionalidad aplicado al caso concreto. 4. Lineamientos de la investigación: a) Estado Constitucional de Derecho. b) Sujeto de derecho. c) Interés superior del Menor. d) Técnicas de Reproducción Humana Asistida e) Inseminación artificial. f) Derecho fundamental a la identidad. g) Derecho fundamental a la intimidad. 5. Objetivos de la investigación: 5.1. Objetivo general: Determinar y conocer bajo criterios de proporcionalidad cual debe ser el derecho que prevalezca en el conflicto suscitado entre el derecho a conocer el origen genético e interés superior del menor frente a la tutela de la identidad del cedente del gameto (anonimato). 5.2. Objetivos específicos: Exponer cual ha sido la perspectiva constitucional en relación al conflicto entre ambos derechos. Dar a conocer la tipicidad de las diversas legislaciones comparadas y las posturas de estas sobre la materia en cuestión. Proponer opciones para la solución de la problemática planteada. 6. Característica de la metodología de investigación:

La metodología es el instrumento que enlaza el sujeto con el objeto de la investigación, Sin la metodología es casi imposible llegar a la lógica que conduce al conocimiento científico, ello a través del método científico. Para la presente investigación, este ultimo consistirá en ser explicativo - descriptivo, análisis y síntesis de contenidos, y de manera más amplia, representara un esquema de investigación inductiva. Por la naturaleza del diseño no se ha considerado necesario recolectar muestras, encontrando suficiente para el trabajo descriptivo que busca vincular lo expuesto en un marco teórico abstracto con la jurisprudencia, este último, como elemento factico del devenir de la sociedad. 7. Conclusión y recomendación: Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas. Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de filiación en el futuro. Por ende, podría —excepcionalmente— revelarse la identidad del dador, por razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial. Esto se sintetiza con nuestra propuesta de incorporación de un agregado al artículo 14, relacionado con la intimidad personal y familiar, del Código Civil vigente que prescriba: «La identidad del cedente de material reproductivo no se da a conocer a las personas que deseen tener un hijo. La información médica relativa al cedente es confidencial, sin identificación. El acceso a esta información se permite al niño, o a quién tenga legítimo interés, y sólo por razones médicas relacionadas con la salud del menor».

Capítulo Primero

PERSONA, SUJETO DE DERECHO Y CIENCIA

1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO: 1.1. Ser humano y Persona: ¿Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de ambas categorías?: El ser humano es el actor principal en las relaciones sociales, es el protagonista del Derecho. En torno a él se desarrolla el ordenamiento normativo pues merece una defensa y protección real de sus intereses. Por lo que resulta necesario, para su adecuado y eficiente resguardo legal, sistematizar jurídicamente la vida humana, es decir darle el matiz y contenido jurídico. Es en base a este criterio que podemos dar a cada ser humano, de acuerdo a su estado, lo que justamente le merece y para ello se ha creado la Teoría del Sujeto de derecho, que tiene como fundamento la categorización de la vida humana, como veremos más adelante. Amparar al hombre es una tarea prioritaria del Derecho pues la vida merece protección de allí que se hable que la dignidad es la máxima cualidad o valor de la vida humana. “El Derecho como conjunto de normas de conducta y de organización –sostenía BOBBIO 4 – tiene por fin mínimo el impedimento de las acciones consideradas más destructivas del tejido social, la solución de conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer imposible la subsistencia misma del grupo”. El ser humano es un ser individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo, único, no intercambiable, idéntico a sí mismo y, simultáneamente, es un ser coexistencial, social, creado para hacer su vida con los demás seres humanos. De ahí que la libertad le es inherente, en cuanto constituye su propio ser, y que lo social no le sea algo exterior o ajeno, ya que esta calidad está también instalada en su propia naturaleza5. El ser humano es persona por cuanto ocupa una posición o cumple una función en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede transformarse en sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.

4

BOBBIO, Norberto. “Diritto”. º: Dizionario di Política. Torino, 1976, pág. 320. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Decimoprimera edición. Editorial Grijley. Lima, 2009, pág. 37. 5

En ese sentido, la persona es el ser humano con contenido jurídico, es decir, es el ser estimado, valorado y apreciado jurídicamente. Tiene en su ser connotación jurídica. Es un tipo de sujeto de derecho. En su acepción lingüística se entiendo como tal al “Individuo de la especie humana”. Históricamente, el término proviene de las máscaras usadas por el pueblo etrusco en sus representaciones dramáticas, las cuales representaban el estado de ánimo, género, etc. del personaje. Estas máscaras se llamaban “Per Sonare”. La coincidencia entre persona y ser humano hoy en día es indiscutible, pues la humanidad ha superado los fenómenos de la esclavitud y la servidumbre que conducían a que muchos seres humanos no fueran tratados como personas. Esto significa que a pesar de reconocérseles la condición de hombres se les negaba la condición de persona por carecer de todo estado civil, circunstancia esta que les relegaba a la condición de mero objeto de una relación jurídica, y en este sentido tenían la condición de cosa propiedad de otro sujeto. Para el propio Ferrara6 el término persona, tiene tres significados: en el sentido fisioantropológico, hombre; en el sentido teológico-filosófico, ente racional, consciente, capaz de querer; y en el sentido jurídico: Ente que tiene función jurídica, cualidades en el derecho y capacidad. Considera KELSEN7 que si bien el hombre es persona, no por ello, la persona es el hombre. “El hombre es un objeto esencialmente distinto para el derecho, al hombre de la Biología y de la Psicología, y no está en realidad, en tal relación con el derecho, que pudiese ser objeto de la ciencia jurídica. El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre. Y la distinción de hombre y persona constituye uno de los conocimientos metódicos más importantes de dicha ciencia”. 1.2. Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurídicos contemporáneos: 1.2.1. Concepto y principales características: El sujeto de derecho es el centro de referencia legal al cual se le otorgan derechos y obligaciones y como tal se le presta una protección. Puede ser sujeto de derecho 6

FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Trad. de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial Reus. Madrid, 1929, pág. 318. 7 KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. de Luis Legaz Lacambra. Editorial Labor. Barcelona, 1934, pág. 83.

individual, si se trata de una unidad vital a protegerse (persona natural o concebido) o, en su caso, sujeto de derecho colectivo, si lo que se protege es plural, múltiple o numeroso pero que en su conjunto busca la satisfacción de intereses similares (persona jurídica o ente no personificado). Cuando utilizamos la palabra sujeto normalmente nos referimos, como dice el Diccionario de la Lengua Española, a una “Persona innominada (...) cuando no se quiere declarar la persona de quien se habla, o cuando se ignora su nombre”. Es por ello que el concepto de sujeto de derecho trasciende al de persona, que se limita solamente a un aspecto corpóreo y común (persona natural), pero exclusivo del concebido. Evidentemente, únicamente el ser humano es capaz de actuar como centro de atribución de deberes y de derechos. Es el centro de imputación normativa, el punto de referencia al que el derecho alude y dirige todas las proyecciones de la conducta y de los actos de un ente, proyecciones que van a unificarse a un punto centralizador, a un vértice de confluencia al que la ley atribuye esos actos, ya sea que correspondan o no, a una entidad real (concebido y persona natural) o a un substrato ideal (persona jurídica y ente no personificado). Fernández Sessarego8 sostiene que “es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. En la experiencia jurídica - en la dimensión existencial - este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano antes de nacer o después de haberse producido este evento ya sea que se le considere individualmente o como organización de personas”. Entre las características del sujeto de derecho tenemos las siguientes: -

Vitalidad humana: Su contenido esencial y principal es la vida humana. Para ser sujeto de derecho se debe cumplir con un requisito muy importante, es más indispensable, el tener vida y no cualquier tipo de vida sino vida humana. Esta característica se conoce como vitalidad humana, ya que a diferencia del objeto de derecho que tiene utilidad, no es una materialidad superviviente.

-

Capacidad: Tiene capacidad de goce, es decir la titularidad de relaciones jurídicas.

-

Subjetividad: Es la propiedad de las percepciones, argumentos y lenguaje basados en el punto de vista del sujeto, y por tanto influidos por los intereses y deseos particulares del sujeto. La subjetividad es una característica típica del sujeto de derecho.

8

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pág. 03.

-

Producto del ordenamiento jurídico: El sujeto de derecho es una creación del sistema jurídico para poder catalogar y otorgar derechos, así como exigir obligaciones al ser humano.

-

Estado: Son dos las situaciones que determinan su surgimiento: el estado biológico (sea la concepción o el nacimiento) y el estado social (la voluntad de agruparse).

-

Arquetipos: Se pueden dividir en dos tipos, individuales y colectivos. Dentro de los individuales encontramos al concebido y a la persona natural. Y dentro de los colectivos encontramos a la persona jurídica y al ente no personificado. 1.2.2. Los gametos: ¿Bienes jurídicamente protegidos?: La Teoría del bien jurídico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiración

liberal y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal describe el elenco de hechos merecedores de pena únicamente a los socialmente dañosos. El concepto de bien jurídico fue acuñado por Birnbaum en 1834 9. Esto se hizo extensivo también para el Derecho Civil pues “El motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre se ha reconocido que el fin del derecho es la justicia a partir de esta afirmación es que el tema cobra relevancia”10. El concepto de bien está constituido por todo aquello que tiene una medida de valor pero sobre todo que puede ser de provecho para el hombre de allí la protección jurídica que se le otorga. Los bienes son la base de las relaciones sociales que el Derecho regula por consiguiente -directa o indirectamente- estos resultan el objeto general del Derecho. Los bienes jurídicamente protegidos11 tienen una escala más alta que los objetos de Derecho. Si, están en una mejor posición en cuanto a la cautela y amparo legal. La razón 9

ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. “Bien jurídico y Constitución”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 43. Madrid, 1991, pág. 05. 10 HEINECIO, Juan Gottlieb. Recitaciones del Derecho Civil según el Orden de la Instituta. Trad. Don Luis de Collantes. Segunda edición. Tomo I. Librería de Don Vicente Salva. Paris, 1847, pág. 08. 11 La expresión “bienes jurídicamente protegidos” comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no sólo las cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser humano. Siempre se trata de intereses jurídicos relevantes para la sociedad. “Sostuvimos que el bien jurídico es, esencialmente, un interés vital que adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y llevarnos a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico, entonces el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es un bien jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo”. KIERSZENBAUM, Mariano. “El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual”. En: Lecciones y Ensayos. Nº 86, 2009, pág. 190.

es que los objetos no pueden ser regulados bajo los mismos principios jurídicos. El trato es diferencial pues, justamente, la esencia de cada cosa, de cada bien es distinta y en algunos casos sui generis sea por su origen, valor, contenido o uso. En el caso de los bienes jurídicamente protegidos la diferencia radica en el hecho que su origen y esencia determinan un tratamiento jurídico especial, distinto al del objeto de derecho. Se podría advertir que el género es el objeto y la especie es el bien. En base a este criterio es que determinados elementos vitales son considerados bienes más que objetos de derecho justamente por su esencia y contenido pero al carecer de independencia vital no tienen la categoría de sujetos de derecho. Los bienes jurídicamente protegidos pueden ser elementos que conformen la vida humana (tejidos, células), animal o vegetal pero al carecer de independencia vital o no ser parte inescindible del ser humano carecen de la categoría de sujetos de derecho. Sabido es que un nuevo individuo se forma por la unión de un espermatozoide con un óvulo, unión que se llama fecundación y que da origen a una célula única llamada cigoto. La transformación de las células germinales en gametos 12 constituye la gametogénesis. Esto da lugar en el caso de las mujeres y varones a la producción de óvulos (ovogénesis) y espermatozoides (espermatogénesis) respectivamente. Es así que, el Derecho, no puede estar desatento de la trascendencia de estas nuevas situaciones que potencialmente determinaran el surgimiento de una nueva vida. Los gametos humanos, óvulos y espermatozoides, no son protegidos por si mismos sino en la medida en que a través de ellos se puede establecer los mecanismos para concebir vida. Como indica Gómez Sánchez

13

estas “representan la capacidad

reproductiva de un ser humano pero no encierran ni contienen en sí mismas una vida humana, ni siquiera en sus estadios más elementales”. Por ello, no debemos identificar a

12

“La producción de los gametos femenino y masculino se lleva a cabo en las gónadas respectivas (ovario y testículos) mediante el proceso de gametogénesis. Los gametos, que son haploides, tienen un sólo juego de cromosomas debido a que durante el proceso de gametogénesis se produce una reducción del número de cromosomas de 46 a 23 mediante dos divisiones meióticas (meiosis I y II). Por ello, cada gameto tiene sólo una única versión de las características del individuo o, lo que es lo mismo, la mitad de su patrimonio genético. Durante la fecundación, el gameto masculino se fusiona con el del sexo opuesto resultando el huevo o cigoto con una dotación diploide”. En: http://www.invitrotv.com/diccionario/gametos (Consultado: Diciembre del 2013). 13 GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995, pág. 105.

los gametos como entidades autónomas, sino como entidades que pertenecen a una persona. En vista de lo cual el Derecho no protege a los gametos sino que tutela los derechos de los cedentes ergo para nosotros el bien jurídico protegido es el derecho que sobre de ellos tiene el cedente.

2. CIENCIA Y DERECHO: A PROPÓSITO DEL DERECHO GENÉTICO Y LA BIOTECNOLOGÍA:

2.1. Derecho Genético: Origen y desarrollo: Es unánimemente aceptado la caracterización del Derecho como un complejo y coherente sistema movible, sujeto a diversas situaciones, un arquetipo viviente condicionado a diversos escenarios de la necesidad humana. El Derecho no es el resultado de la naturaleza física sino por el contrario es cultura del hombre pues se encuentra subsumido en el ámbito de la vida social. El desarrollo progresivo de la ciencia ha llevado a adelantos insospechados en las esferas de la biología, la medicina y la genética, habiendo puesto en crisis muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida familiar. “Frente a esta perspectiva se hace necesaria la intervención del legislador para prevenir que la recurrencia incontrolada a estas técnicas conduzca a consecuencias indeseables, que por irreversibles y peligrosas atentarían contra la sociedad civil”14. En ese sentido, a consecuencia del avance de la genética en los últimos años las relaciones interhumanas han variado notablemente. Pero, ¿qué es el Derecho Genético?, el jurista peruano Enrique Varsi 15 manifiesta que “es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición génica del hombre. En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que brinda protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética”.

14

BANCHIO, Enrique Carlos. “La tutela de la Persona frente a la manipulación genética”. En: Diez años: Código Civil peruano: Balance y Perspectivas. Universidad de Lima. Lima, pág. 09. 15 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72.

La doctrina ha calificado al Derecho Genético con una variada denominación, entre las cuales tenemos: Bioderecho, biojurídica, biolegislación, Derecho Tecnológico, Iusgenética, Derecho Biológico, etc. La estrecha relación entre los temas biológicos, clínicos y jurídicos que se presenta en la actualidad, permite hablar ya de una disciplina compleja, el bioderecho, que tiene amplias ramificaciones y comprende un extenso corpus normativo. Entendemos como el bioderecho16 como el conjunto de disposiciones jurídicas, decisiones jurisprudenciales y principios del derecho aplicables a las acciones de investigación, de desarrollo tecnológico y de naturaleza clínica que incidan en la salud e integridad física de las personas, para que se ejerzan con responsabilidad, preservando la dignidad, la autonomía informativa, la seguridad jurídica y la integridad psicológica de los individuos, y la equidad social. “Las cuestiones concernientes al bioderecho guardan relación con el derecho constitucional (libertades públicas, derechos fundamentales), administrativo (sistemas de registro y control, servicios públicos), civil (sucesiones, filiación, patria potestad, derechos de personalidad), penal, procesal, laboral, de la seguridad social, de propiedad intelectual y patentes, internacional, comercial, ambiental, de seguros. Esas normas inciden en las garantías jurídicas para la privacidad, la dignidad, la no discriminación, los derechos reproductivos, la autonomía de la estructura familiar, la protección de la salud, entre otros aspectos. También debe considerarse el efecto de las normas que integren el bioderecho, en el ámbito de la teoría del derecho” 17 . Entre este tipo vertiginoso e impactante de desarrollo científico se encuentra la genética humana, como un campo de conocimiento de relativamente reciente aparición con enorme trascendencia para la sociedad civil. El carácter social y cambiante del Derecho le permite fijar pautas legales tomando como base principios de ésta ciencia y reordenar sus estructuras y postulados. Ello amerita la implementación del Derecho Genético en nuestro país en los distintos niveles, como es el de la formación en la doctrina, legislación y a nivel jurisprudencial. Por ende, es necesario dotarle de un esquema de desarrollo adecuado para su legítima aplicación en nuestro país. 16

“Es una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica jurídica y de variadas metodológicas de los principios y las normas que crean modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 70. 17 VALADÉS, Diego. “Problemas del Bioderecho y del Derecho Genómico”. En: Panorama sobre la legislación en materia de genoma humano en América Latina y El Caribe. UNESCO. México, 2006, pág. 389.

Capítulo Segundo

ESTERILIDAD, REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN

1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ:

1.1. Alcances sobre la noción de esterilidad:

Aunque el logro de un embarazo aparezca para muchos como un hecho simple, en realidad la fecundidad es un complejo fenómeno donde múltiples factores deben interactuar armónicamente entre sí para culminar en el logro de la concepción. En esto se incluyen diversos procesos biológicos que deben producirse tanto en la mujer y el hombre como en la relación entre ambos. La existencia de alteraciones en algunos de estos mecanismos puede resultar en una disminución parcial o total de la capacidad reproductiva. Esto evidentemente va a generar efectos en el propio desarrollo del proyecto de vida que posea una pareja en nuestro país. “La esterilidad se define como la incapacidad de una pareja para conseguir un embarazo en un plazo de tiempo razonable. La American Fertility Society considera estéril a aquella pareja que no consigue un embarazo después de un año de coitos normales sin usar métodos anticonceptivos, mientras que otras sociedades científicas como la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) o la Sociedad Europea de Embriología y Reproducción Humana (ESHRE) o la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) consideran que tienen que haber transcurrido al menos 24 meses. De todos modos, muchas de estas parejas supuestamente estériles acabarán concibiendo sin necesidad de tratamiento”18. Así, para nosotros, siguiendo lo señalado anteriormente, la esterilidad19 es la incapacidad para lograr gestación tras dos años de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún método anticonceptivo. Es necesario precisar que el concepto de “tiempo razonable” es discutible; pues la Organización Mundial de la Salud así como la Sociedad Europea de Reproducción y Embriología Humana en su recomendación menciona un plazo mínimo de dos años para desarrollar el embarazo; si éste no ocurre después de ese tiempo, la pareja es considerada

18

LEMA AÑÓN, Carlos. Reproducción, poder y Derecho: Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida. Editorial Trotta. Madrid, 1999, pág. 159. 19 “Con relación a la esterilidad se ha debatido si es o no una enfermedad [...] Para unos la esterilidad no es una enfermedad, por lo que no tendrían justificación los tratamientos médicos intentando paliarla, mientras que para otros sí que se trata de una enfermedad, lo que justificaría su tratamiento y el dedicar una parte de los recursos sanitarios a su cuidado. También hay posturas intermedias que consideran la esterilidad como una especie de minusvalía (disability), o como una disfunción”. LEMA AÑÓN, Carlos. Ob. cit., pág. 171.

estéril. Sin embargo, desde un punto de vista práctico, la mayoría de los médicos inician los estudios de una pareja estéril luego de un año de haber fracasado los intentos de embarazo. Además, debido al impacto de la edad sobre la fertilidad, cuando una mujer tiene más de 39 años, podría ser aconsejable comenzar el estudio aunque solo hayan transcurrido seis meses de intentos fracasados. “La probabilidad de gestación espontánea es claramente dependiente del tiempo. El 85% de las parejas logran espontáneamente una gestación en el transcurso del primer año, y un tercio de estos embarazos ocurre en los tres primeros meses de ese periodo. En los doce meses siguientes, conseguirá la gestación espontáneamente un 5% adicional de parejas. Por tanto, y según establece la simple observación, la mayoría de las parejas que no han logrado una gestación tras un año de intentos estarán afectadas por alguna limitación de la capacidad reproductiva”20. Aunque su incidencia presenta variaciones de acuerdo a las características de los estudios realizados y de las poblaciones estudiadas, en términos generales se estima que aproximadamente un 15% de las parejas presentan este problema. Estudios recientes refieren también un leve incremento durante los últimos años en la proporción de matrimonios con problemas de esterilidad. “Es posible que sentimientos encontrados de ansiedad, frustración, desesperanza o culpa suelan a veces invadir a los cónyuges que no ven realizado su deseo de procreación. Afortunadamente, en los últimos años se han producido grandes avances en el conocimiento de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y existen cada vez mayores posibilidades de ayudar a estas parejas”21. Por otra parte, la aparición de nuevos medicamentos, metodologías quirúrgicas y técnicas de reproducción asistida ofrecen posibilidades concretas de tratamiento hasta hace poco tiempo no imaginadas. 2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA: 2.1. La Reproducción asistida desde un enfoque conceptual: En la actualidad, se observa un aumento en la demanda de los servicios médicos para el estudio y tratamiento de la esterilidad. Frente a este escenario, las Técnicas de 20

SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FERTILIDAD. Saber más sobre Fertilidad y Reproducción asistida. MSH Impresores. Madrid, 2011, pág. 17. 21 MARTINEZ, Antonio R. Esterilidad conyugal: ¿Qué es y cuáles son sus causas”. En: http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf (Consultado: Diciembre del 2032)

Reproducción Humana Asistida (TERAS) surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de fertilización y de embarazo viable. Así, se ha manifestado que, “Se llama técnicas de reproducción asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción”22. Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los trastornos de la fertilidad. Son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la fecundación y la transferencia o depósito de embriones en la cavidad uterina. “Al comienzo estas técnicas se denominaron reproducción artificial, pero a medida que se han incorporado a la asistencia sanitaria han sido consideradas como reproducción asistida o asistencia a parejas con problemas médicos específicos, causa de infertilidad. Se entiende como TRA cualquier manipulación de los elementos reproductores humanos sean células germinales, gametos, cigotos o embriones, con el fin de conseguir un embarazo”23. Aunque las técnicas de lo que se ha dado en llamar “reproducción asistida” son actualmente admitidas como una parte del arsenal terapéutico del médico, continúan existiendo en ellas elementos que son objeto de discusión y, en algunos casos, de oposición radical por una parte considerable de los profesionales de la sanidad. Las denominadas TERAS datan de muchos años atrás, incluso en la antigüedad se usaban hierbas y especias con fines reproductivos (y abortivos) aunque de una efectividad pobre, sin margen de comparación con las técnicas modernas, las mismas que han evolucionado notablemente desde su invención. En las últimas décadas han ido mejorando, evolucionando mucho. La esterilidad es un problema muy común actualmente y las TERAS buscan suplir las deficiencias de las parejas con este problema permitiéndoles tener descendencia y logrando alcanzar uno de los más importantes deseos del ser humano que es el de formar una familia. Estas técnicas, cabe recalcar, deben ser usadas de manera supletoria, en el caso que no se pueda de ninguna manera procrear de forma natural.

22

LUNA, Florencia. Reproducción asistida, género y derechos humanos en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 2008, pág. 11. 23 RIAÑO GALÁN, I. y NÚÑEZ CUBERO, M. “Técnicas de reproducción asistida. Dilemas éticos”. En: Boletín de la Sociedad de Pediatría de Asturias. Nº 44, 2004, pág. 186.

Las técnicas de reproducción humana asistida, a decir de Varsi Rospigliosi24, “son aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener descendencia”. Estas técnicas de fecundación asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurídico como técnicas que ayudan a solucionar un problema que podría catalogarse como enfermedad que limita el normal desarrollo del proyecto de vida de las personas. 2.3.

La

inseminación

artificial

como

paradigma

de

las

Técnicas

de

Reproducción asistida: En la actualidad, los problemas de esterilidad e infertilidad han aumentado debido a una mayor edad de las parejas al buscar su primer hijo, uso de anticonceptivos, y aumento en las enfermedades de transmisión sexual (promiscuidad sexual). Esto aunado al avance científico que intenta ofrecer una solución a las parejas con problemas de esterilidad e infertilidad, hace necesario analizar las diferentes técnicas no sólo tomando en cuenta su eficacia para lograr el embarazo sino también las diversas implicaciones éticas y jurídicas, entre estas, tiene una enorme trascendencia la Inseminación artificial. “Por inseminación artificial se entiende la intervención médica, mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a través de un acto sexual normal, sino de una manera artificial, a fin de producir la fecundación. No es exacto el nombre de ‘fecundación artificial’, es preferible hablar de ‘inseminación’, ya que se trata de una manipulación técnica para introducir el esperma del hombre en la vagina o útero de la mujer”25. Se da normalmente cuando el problema está en el hombre. Este consiste en el depósito no natural del esperma en el aparato reproductor femenino; según el lugar donde se inocule éste, las inseminaciones recibirán diversos nombres: - Inseminación Artificial Intravaginal 24

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético: Principios Generales. Editora Normas Legales. Trujillo, 1995, pág. 62. 25 RODRÍGUEZ, María del Rosario y PONCE, Cadilla. Derecho Genético: Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Su trascendencia jurídica en el Perú. Primera edición. Editorial San Marcos. Lima, 1997, págs. 23 y ss. Los autores señalan que “El proceder a la inseminación sólo es indicado cuando la mujer es fecunda, pero existen dificultades para realizar normalmente el acto sexual. En el hombre pueden darse dos anormalidades del pene, ya sean congénitas o de origen traumático: todas la formas de impotencia nerviosa y psíquica o alteraciones en el semen que lo tornan inhábil para la fecundación. En la mujer, las causas pueden ser nerviosas (vaginismo) o anatómicas, tocante a la vagina, la cerviz o el útero”. RODRÍGUEZ, María del Rosario y PONCE, Cadilla. Ob. cit., pág. 24.

- Inseminación Artificial Intracervical - Inseminación Artificial Intrauterina - Inseminación Artificial Intraperitoneal Zannoni 26 describe esta técnica o método con las palabras siguientes “Salva los obstáculos orgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito normal entre marido y mujer. En muchos casos, la pareja es infecunda debido a causas que atañen exclusivamente a la mujer, sin ser ésta estéril. No superándose estos trastornos mediante tratamiento terapéutico puede recurrirse a la inseminación artificial con semen del marido. Pero puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja decidiese recurrir a la inseminación artificial utilizando el esperma fértil de un tercero. En ese caso la inseminación no es sólo una técnica o método para permitir la fecundación genéticamente conyugal, sino que, además aporta un componente genético ausente en la pareja para fecundar. En otras palabras, en el primer caso planteado (inseminación homóloga, con semen del marido) los componentes genéticos -óvulo y espermatozoide fértil- existen en el marido y la mujer: la inseminación artificial facilita su encuentro apto para lograr la fecundación. En el segundo caso uno de los componentes genéticos de la fecundación -esperma fértil está ausente, falto. La inseminación lo aporta, lo introduce ‘desde fuera’ (inseminación heteróloga). Ahora bien, tanto la inseminación artificial homóloga como la heteróloga participan de un carácter común: la fecundación se obtiene sin cópula o coito. El semen es inoculado mediante jeringas o catéteres y depositado en el cuello vaginal o en las cercanías del óvulo femenino”. La Inseminación27 es una técnica sencilla. Consiste fundamentalmente en depositar de forma artificial los espermatozoides, preparados anteriormente en el laboratorio, en la

26

ZANNONI, Eduardo A. Inseminación artificial y fecundaci6n extrauterina: Proyecciones jurídicas. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978, págs. 43 y ss. 27 “Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para conocer la causa de la misma y ofrecer algún tratamiento (...) Las técnicas de procreación artificial son aquellas en las cuales la intervención del médico o del técnico, sustituye la donación de los esposos, manipula la vida en cualquiera de sus etapas desde el momento de la concepción y el hijo se cosifica convirtiéndose en un objeto. Se pueden dividir en dos grandes grupos las de fecundación intracorpórea y las de extracorpórea (…) Es la técnica más antigua, en 1785 Thouret logró curar la esterilidad de su mujer mediante la inyección intravaginal de líquido seminal”. CALVA, Pilar. Inseminación artificial, fecundación in vitro y embriones sobrantes. En: http://udmc.udallas.edu/s/818/images/editor_documents/UDMC_documents/udmc2012/speaker_handouts/cal

cavidad uterina en el momento próximo a la ovulación. Si el semen utilizado para fecundar los óvulos pertenece a la pareja de la paciente, esta técnica se denomina Inseminación Artificial Homóloga. En caso de que se trate de semen de donante, se le denomina Inseminación Artificial Heteróloga. Esta técnica incrementa las posibilidades de fertilidad de la pareja debido a que: 1) Se mejoran las condiciones femeninas mediante una estimulación de la ovulación. 2) Se mejoran las condiciones masculinas a través de una mejoría del semen o capacitación espermática y 3) Se depositan los espermatozoides en el interior de la cavidad uterina, acercándolos así al lugar de la fecundación para facilitar la concepción. Debido al uso de la inseminación artificial se puede hablar de una conflicto en el que se ven inmersos los derechos naturales, teniendo como principales contendientes al derecho a la procreación28 y al derecho a la salud y la vida. El derecho a la procreación es una facultad inherente al ser humano, es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona, con estos derechos se ejerce de manera real y efectiva la función biológica y a la vez responsable del hombre, como es la procreación. A modo de conclusión para cerrar este punto, la inseminación artificial “es una técnica que consiste en introducir el semen del varón, previamente recolectado, en el tracto reproductor de su pareja o cónyuge, sin que medie una relación sexual” 29. Evidentemente, este procedimiento no da la posibilidad de realizar experimentación alguna, es por eso que es un proceso de baja tecnología médica. 1.1. ¿Están reguladas las Técnicas de Reproducción asistida en el Perú?: El uso de las TERAS ha originado muchos problemas a nivel jurídico. El Derecho Genético no ahonda mucho en éste tema, por eso se necesita un encuadre legislativo que va__inseminaci_n_artificial__fecundaci_n_in_vitro_y_embriones_sobrantes.pdf (Consultado: Febrero del 2014) 28 En el Perú, el derecho a procrear se ubica en el artículo 6º de la Constitución, donde precisa que “la política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover paternidad y maternidad responsable. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir, haciendo mención indirectamente al derecho a la procreación como un presupuesto para poder hablar de paternidad y maternidad responsable. Este derecho también aparece en varios tratados internacionales como la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, donde reconoce que “toda persona tiene derecho a constituir una familia”, aludiendo al derecho a la procreación. 29 MOSQUERA, Clara. “La genética en los tribunales peruanos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 121. Gaceta Jurídica, 2008, pág. 21.

garantice la protección de los derechos fundamentales del hombre. Nuestro Código no regula estas técnicas, sin embargo existe un proyecto de reforma y se está esperando regularlas prontamente. En países europeos como Francia y Alemania existen leyes modernas que sí abordan profundamente el tema. Cifuentes 30 señala que “diversas manifestaciones de Derecho comparado han aprobado la fertilización humana y la embriología con una posición amplia y abierta”. A pesar de que muchos la niegan o hacen oídos sordos al ordenamiento jurídico nacional sobre la materia, en el Perú si se encuentra regulada por el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud, norma de orden público conforme su artículo IX de su Título Preliminar. Si bien que no se ha reglamentado al respecto, la norma correctamente interpretada prohíbe la ovodonación, técnica de reproducción asistida heteróloga o supraconyugal al establecer que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”. Un análisis de la presente disposición, nos lleva a sostener que toda persona infértil tiene derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida debiendo coincidir sobre la misma persona, la madre genética y la madre gestante. En primer término, establece un derecho subjetivo para las personas infértiles. En segundo término, establece un deber que obliga a las personas que actúan en estos tratamientos médicos y a las que a ellas se someten a exigir la coincidencia entre la maternidad genética con la maternidad gestante. Contrario sensu, establece una prohibición de naturaleza general que excluye todas aquellas técnicas o formas utilizadas que no hagan coincidir la maternidad genética a la gestante, estando en consecuencia, la ovodonación genéricamente prohibida. Conforme lo anterior, es válido entonces formularnos la siguiente pregunta: ¿Es lícita la maternidad por ovodonación en nuestro país?

30

CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. Segunda edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1995, pág. 248.

La respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilícito abusivo. En ese sentido Varsi Rospigliosi31 es concluyente cuando señala: “En el ámbito nacional existe una prohibición tácita a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y a los servicios de gestación (maternidad portadora) subrogada pues la LGS (artículo 7) establece que la condición de madre genética debe coincidir con la de madre gestante”. Nosotros consideramos que, nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biológica y la genética, pero esa situación no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la niña nacida por una técnica procreática. La ovodonación puede ser ilícita, vetada, vedada por el Derecho pero si se aplica esto no puede perjudicar al recién nacido o al ser humano procreado como consecuencia de ello. 1.2. La cesión de gametos en el Perú: Valverde Morante 32 ha sostenido que “La inseminación artificial heteróloga nos plantea serios problemas de orden ético y jurídico. Desde el punto de vista ético, la principal observación nace de la aceptación de los cónyuges, para que intervenga en la fecundación el gameto sexual de una tercera persona, quien cede el elemento concedido por la naturaleza para procrear a una nueva persona, sin ningún tipo de responsabilidad sobre el nuevo ser que contribuye a crear”. Usualmente, se denomina fecundación “heteróloga” a las técnicas que recurren a la cesión o dación33 de gametos para obtener la fertilización. Al revisar la doctrina jurídica pertinente encontramos quienes sostienen la necesidad de regular jurídicamente la inseminación heteróloga, lo hacen sobre la base de considerar que de esta manera se logra que el ser humano, imposibilitado por múltiples razones de procrear, no vea frustrada su vocación de paternidad. Así se ha mencionado que “Desde el

31

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72. VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 44. 33 Deliberadamente utilizamos el término “dación” de gametos y no “donación”, pues en la mayoría de los casos la entrega de los gametos se hace contra una prestación dineraria, de tal manera que no resulta aplicable el término “donación” caracterizado por la gratuidad y la liberalidad de una parte hacia la otra. 32

punto de vista jurídico se originan tres problemas de filiación del niño por nacer, los derechos sucesorios del mismo y los alimentos que le corresponden”34. Sobre el particular, nuestro Código Civil vigente en su artículo 361 establece, manteniendo la presunción romana “pater is est quen justae nuptias demonstrat”, al señalar que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, afirmación que se fundamenta en la cohabitación que deriva del matrimonio y en la fidelidad conyugal. No obstante, está es una presunción iuris tantum en la medida que cabe prueba en contrario. En el caso de la inseminación artificial heteróloga, dentro de la dogmática es de mayoritaria opinión que debe mantenerse el anonimato del cedente, salvo causas de origen médico. Para algunos autores debe existir un anonimato relativo, es decir no dar los datos específicos del cedente como el nombre o su dirección, sino más bien sus características genéticas si la ley lo exigiese y fuere necesario para la salud del nacido. Abellán y Sánchez- Caro 35 manifiestan que “En la mayoría de las ocasiones, los donantes suelen ser jóvenes, con buena salud psicofísica, que se reclutan mediante campañas de captación promovidas por los propios centros de reproducción, y a los que de acuerdo con lo previsto en la ley, se les abona una compensación económica resarcitoria, que solo puede guardar relación con las molestias físicas y los gastos por desplazamientos y laborales que se deriven de la donación, sin que en ningún caso pueda suponer lo que se pague un incentivo económico”. Nosotros creemos que la cesión de gametos para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el cedente y el Centro autorizado. La cesión sólo será revocable cuando el cedente, por infertilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos cedidos, siempre que en la fecha de revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el cedente de los gastos de todo tipo originados al Centro receptor.

34

ESER, Albín. Derecho Penal, Medicina y Genética. Editorial Moreno, Lima, 1998, pág. 259. ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Bioética y ley en reproducción humana asistida. Editorial Comares. Granada, 2009, págs. 83 y ss. 35

Capítulo Tercero

EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL CEDENTE

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: La familia no es un fin en sí misma sino un instrumento para proteger el verdadero objeto de protección: los miembros de la familia individualmente considerados en la medida en que son personas. Deja de concebirse como una institución jerárquica y autoritaria y se convierte en una asociación en la que cada uno de sus miembros cobra importancia individualmente considerado y en el seno de la cual se fomenta el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales. La familia cobra valor en la medida en que lo tienen los individuos que la forman. Por este motivo el funcionamiento de la familia no puede dejarse al libre albedrío de sus miembros como ocurre en los ordenamientos jurídicos liberales. Es evidente que dentro del grupo familiar existen miembros que se encuentran en una situación de poder por lo que debe protegerse a los miembros más débiles para garantizar que también éstos van a disfrutar de los derechos fundamentales. Es este el caso, de los menores. “El miembro más desprotegido dentro de la familia es el menor de edad en la medida en que todavía está desarrollando su capacidad natural. Por ello es necesario que existan una serie de normas imperativas dirigidas a asegurar la protección de estos individuos bien sea mediante una protección activa, el ejercicio de la patria potestad, bien sea mediante una protección pasiva, la abstención de cualquier actividad por parte de los titulares de la patria potestad para permitir la actuación del menor por sí mismo en el ejercicio de sus derechos cuando tenga suficiente madurez de juicio para ello” 36 . El interés del menor requiere que se eduque al menor en una serie de valores y normas de respeto y educación donde pueda desarrollar libremente su personalidad. Por ende, se ha pasado de considerar

al

menor

como

persona

protegida

a

considerarlo

como

persona

tendencialmente autónoma37.

En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problemática. Sabido es que practicada 36

DE LAMA AYMÁ, Alejandra. La Protección de los derechos de la personalidad del menor de edad. Tesis Doctoral Universitat Autónoma de Barcelona, Barcelona, pág. 94. 37 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Editorial Dykinson. Madrid, 2000, pág. 24.

la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia. Si bien es cierto, la investigación científica en beneficio del hombre representa ser una esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicación colisiona con escenarios que afectan, directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el párrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen genético contemplándose así en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerárquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la presente investigación tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solución. 2. DERECHO A LA IDENTIDAD, TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: El derecho a la identidad es el derecho a ser uno mismo por lo que no cabe duda que no sólo la imagen sino también el nombre, la voz y, en general, cualquier elemento que identifique a la persona participa del concepto de derecho a la identidad. Esto, evidentemente, en el caso del menor se encuentra más arraigada en el derecho que tiene este a conocer su propio origen biológico, pues solo así podrá tener una construcción óptima de su personalidad.

El derecho a la identidad, especialmente para niñas y niños, ha sido tradicionalmente interpretado como un derecho de la personalidad que se vincula con otros derechos derivados de la filiación, tales como el derecho a tener una nacionalidad, los derechos alimentarios, el derecho a mantener un vínculo con los padres, etc. Este derecho a la identidad se materializa hoy en día en el derecho a conocer el origen biológico. Esta es la facultad propia de cada persona, que le permite investigar quien es su progenitor, el cual puede ser desconocido, o estar en discusión. Este derecho ha sido afectado por los avances de las técnicas de reproducción humana asistida, debido a su aplicación indiscriminada, que altera el orden biológico y la utilización de células sexuales y células estaminales. El objetivo de este derecho es averiguar la filiación, sea natural o sanguínea y conocer tanto la identidad del progenitor del niño como la del cedente de gametos. Según la Real Academia Española, la identidad se define como ‘conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás. Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás’. En el caso de las niñas y niños —aunque no exclusivamente—, como bien ha quedado estipulado en las leyes, la identidad se relaciona con la información sobre los progenitores, además de los derechos ya mencionados. Es claro que el derecho a la identidad 38 en estos casos debe ir más allá que los meros derechos vinculados con la filiación, pues de lo contrario no habría un derecho a la identidad propiamente dicho, sino un conjunto de derechos y obligaciones que, en todo caso, debieran ser garantizados por cualquier medio. En la actualidad, el derecho a la identidad del niño o niña se concreta con el derecho a la verdad biológica39 mediante la prueba genética (ADN), por medio de la cual es posible 38

La Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho a la identidad de los menores - a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7°); a preservar su identidad y las relaciones familiares (art. 8°). Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que, por un lado, intentan elucidar conceptualmente el contenido de este derecho, i.e., la identidad, y por el otro articularlo como derecho, determinando su alcance y los medíos de tutela jurídica. Gran parte de la discusión se centra en el concepto de identidad, haciéndose hincapié en el llamado criterio de verdad biológica, como algo inherente a la identidad personal. 39 En España el Tribunal Supremo reconoce explícitamente la relevancia del derecho a conocer la verdad biológica, como elemento importante del derecho a la salud, en la resolución 604/2000: La verdad biológica no puede dejarse de lado y conforme a la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en cuenta el derecho natural y por ello, el interés justificado que asiste a los hijos de saber y conocer quién es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por

establecer la filiación cierta. Anteriormente, la paternidad se establecía mediante presunciones, lo que daba como resultado una verdad formal que podía no ser coincidente con la verdad material. El sometimiento de una persona a un análisis genético determina su identificación y su propia personalidad, es más, la constituye como individuo, sujeto y unidad dentro del orden jurídico, que la distingue y designa sus relaciones jurídicas. El problema sobreviene cuando se somete a una persona a un determinado examen genético como prueba de paternidad ya que entra en juego los derechos de la persona, como su dignidad, intimidad y autonomía. Si bien la persona tiene derechos fundamentales como el de la vida, también existen derechos como el de la reserva. Dado que si la persona sometida a estas pruebas, argumenta justificaciones válidas para el ordenamiento jurídico, no se le debería obligar. Pero si ocurriera lo contrario se le debe someter, ya que prima el derecho a conocer el propio origen biológico. Hasta ahora se ha hablado del derecho a conocer el origen genético como parte del derecho a la identidad, simplificando esta afirmación a la posibilidad de realizar una prueba que permita establecer la filiación con el fin de tener acceso a información relevante para la garantía de otros derechos, obviando la cuestión de la “paternidad y maternidad biológicas”. Evidentemente este constituye otro de los ámbitos en los que el derecho ha quedado rezagado respecto de las posibilidades desarrolladas por la ciencia. Uno de estos supuestos de problemática será desarrollado en el capítulo final de la presente tesis. Indica Valverde Morante40 “En el caso de la inseminación artificial heteróloga, dentro de la doctrina jurídica revisada es mayoritaria la opinión que considera que debe mantenerse el anonimato del cedente, salvo causas de origen médico. Para algunos autores debe existir un anonimato relativo, es decir no dar los datos específicos del cedente como el nombre o su dirección, sino más bien sus características genéticas si la ley lo exigiese y fuere necesario para la salud del nacido”. Específicamente, esto se encuentra desarrollado legislativamente en el artículo 5 de la Ley española de Reproducción humana asistida:

integrarse a la moral jurídica y normativa constitucional (artículo 39), e incluso resulta necesaria para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud. 40 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 45.

“La donación de gametos será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por si o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Solo excepcionalmente en circunstancias extraordinarias que componen un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o pase a conseguir el fin legal presupuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicara en ningún caso, publicidad de la identidad del donante”. Concluyendo de esta manera que solo en casos de peligro inminente para la vida del menor se podrá revelar la identidad del padre; siendo un supuesto el caso de aquel niño (concebido de esta forma) que sufre de algún mal grave y que necesita urgentemente un trasplante de medula ósea; trasplante que solo sería posible si el padre biológico hace dicha donación para salvar al niño, en caso que la madre sea impedida de hacerlo por “X” razones. El derecho a la identidad es un derecho que ha sido respaldado en documentación variada como es la Constitución Nacional de los diversos países, a muestra de un botón puede señalarse el artículo 2 inciso 1 de nuestra Carta magna que a tenor señala que “Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, así mismo la legislación comparada ha recogido este derecho de vital importancia en sus páginas, como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros de carácter universal. De ello, cabe expresar la importancia vital que tiene este principio en el desarrollo del hombre ya que constituye la base para un buen desarrollo personal (en todos sus niveles). Ante ello, ya lo han indicado Fernando Abellán y Javier Sánchez-Caro41, al señalar que entre los problemas que suscita el tener un acceso limitado a los datos de nuestros 41

ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Bioética y ley en reproducción humana asistida. Manual de casos clínicos. Editorial Comares. España, 2009, pág. 90

padres biológicos “(…) destacaría el relativo al libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la dignidad humana, como fundamento del orden político y la paz social. En este sentido, se ha destacado la importancia del conocimiento del propio origen como exigencia de afirmación de la personalidad como una necesidad para evitar problemas psicológicos y psiquiátricos, así como crisis de identidad del hijo. Desde esta perspectiva, el anonimato resultaría peligroso porque hace imposible poner de acuerdo al individuo biológico y social”. En el Perú existen dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado está la posición a favor de que el niño nacido por inseminación heteróloga conozca a su padre biológico por ser un derecho personalísimo el derecho a la identidad. Esta postura es defendida por el Dr. Marcial Rubio Correa, quien como maestro constitucionalista en base a la materia misma señala lo siguiente: “la constitución dice que toda persona tiene derecho a su identidad, y la identidad no es solo el nombre sino es saber quién es él, porque allí esta indudablemente su raíz biológica. Yo creo que por supuesto tiene derecho” 42 y por otro lado; la postura contrario sensu —y con mayor acogida— la cual es defendida por el Dr. Juan Espinoza Espinoza quien menciona que si bien es cierto que es un derecho del niño el conocer su identidad (entendido en su amplia dimensión, abarcando el conocer sus datos de origen), esta identidad estaría limitada ya que solo podrá conocer los datos genéticos de quien vendría a ser su padre biológico más no los datos personales, como puede ser el nombre, la dirección, u otros elementos que permitan identificar de una manera precisa al sujeto donante de esperma43. Esta última postura como lo hemos sostenido tiene mayor acogida, ello en razón de que en la actualidad la mayoría de doctrinarios y con ello las legislaciones consideran que hasta la fecha no existe estudio alguno que revele que el conocer la identidad genética tenga gran relevancia en la construcción de la personalidad e identidad del niño. Ya lo ha mencionado el estudio The European Study of assited reproduction families: family functioning and child development que muestra que no existen signos clínicos reveladores que den cuenta de una alteración en el desarrollo de niños evaluados entre 4 y 8 años 44, sin embargo este estudio no parece reflejar lo mismo con gente en estadio adolescente o 42

Cit. RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, María Del Rosario. Ob. cit., pág. 163. Ibídem. 44 Reproducción asistida con donación de gametos: Aspectos éticos legales. http://etica.uahurtado.cl/documentos/documentos/Secreto_rep_asist.pdf (Consultado: Enero del 2014) 43

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adulto, ya que son ellos quienes en los últimos tiempos han empezado a luchar por su derecho a conocer la identidad de sus verdaderos progenitores; y es en esta razón (pero de una forma extrapolada para los casos infantiles) que surge nuestra problemática. Ahora bien, como lo hemos descrito líneas arriba el derecho a la identidad que tiene el niño entra en conflicto con el derecho a la intimidad cuyo titular es el cedente de los espermatozoides para la inseminación. Derechos que tienen igual rango de jerarquía ya que son derechos personalísimos y con un respaldo constitucional, sin embargo que para el caso en específico cabe resaltar que el derecho a la intimidad que tiene el cedente no solo estaría respaldado por la constitución de los diversos países, sino también por las leyes relacionadas con la salud. De ello que se pueda inferir que hoy en día se le dé una mayor prioridad al anonimato del cedente ya por las razones esbozadas, además de que de este modo se fomenta la continua participación de los cedentes de gametos masculinos, ya que caso contrario si se pondría en riesgo la intimidad o el derecho de reservar los datos de los donantes, se puede inferir que esta situación no garantizaría la estabilidad familiar (futura) del que pueda constituirse como cedente, así como también de la familia que haya participado de esta técnica de reproducción45 mermándose de este modo la utilización de esta práctica. Así esto ya ha sido comprobado en países como Suecia, donde el número de donantes decreció después que hicieran el cambio de la primacía de mantener el derecho de reserva del padre biológico por el del derecho de la identidad del niño a saber quién es aquel ente biológico que le dio la vida. Al respecto, los profesionales de la salud opinan que la preservación de la identidad del donante es condición “sine qua non” para que existan donaciones de gametos, ante ello los principales argumentos que se esgrimen aquellos que apoyan el anonimato versan en tres puntos: la responsabilidad legal (de carácter indemnizatorio o asistencial) que podría recaer en el donante en un futuro, la vulneración al derecho de intimidad que tiene el padre no biológico al saberse su apariencia de paternidad plena, legal y genética, y por último la afectación psíquica que se podría cometer contra el hijo, a quien se dice proteger46. 45 46

ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pág. 92. VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 82.

La cuestión, como ya lo dijimos es muy complicada, pero no imposible de resolver; es por esta razón que vamos entrar un poco más en detalle para encontrarle solución al caso. Podemos, antes que nada hacer una apreciación en un punto crucial: Las Técnicas de Reproducción Humana Asistidas, las cuales son entendidas como las intervenciones médicas que urgen ante la esterilidad y la infertilidad humana; sin embargo, en los últimos tiempos estas han sido utilizadas para poder salvaguardar mejor la situación (la salud) del embrión de saberse que existe en los padres enfermedades posible de heredar 47. Con ello, por el contenido de fondo la utilización de estas técnicas de reproducción asistidas o llamadas también TERAS, han traído consigo muchas interrogantes en el ámbito éticosocial y legal; siendo por tanto, de carácter necesario que a la fecha se intente por darle una valoración y regulación a cada uno de los elementos que intervienen en las mismas. Como mencionamos líneas arriba las TERAS en el Perú no están reguladas por nuestro Código Civil, empero a la fecha existen proyectos para su control de forma detallada. 3. IMPUGNACION DE FILIACIÓN E IDENTIDAD GENÉTICA: La filiación viene a ser ese vínculo existente entre padres e hijos, entre generantes y generados; empero esta relación no necesariamente ha de ser biológica ya que lo biológico no crea ese vínculo sino más bien la asunción de deberes y derechos para con el protegido: el menor, así lo disponen los ordenamiento jurídicos en la actualidad al reconocer la existencia de la adopción. No obstante, muchos caen en la errónea idea de pensar que ser padre significa engendrar, mas obvian la idea de pensar que padre es aquel que educa, protege, alimenta y asume todas las cargas de quien recoge como hijo, porque solo educando al niño de hoy se puede exigirle que sea el hombre que debe ser mañana; y con ello a que contribuya a una mejora de nuestra sociedad. Con alusión al tema, surgen muchas cuestiones sobre la filiación ya que tal como lo ha reconocido el Dr. Varsi Rospigliosi la filiación de por si existe en un carácter biológico; por tanto, todo ser humano cuenta con una filiación, sin embargo para que esta filiación tenga relevancia para el derecho ha de ser conocido por este, y cómo, pues a través de lo que determine la ley o la voluntad procreacional del hombre, adquiriéndose de este modo la calidad de padre o madre48 (con esto se puede apreciar que no necesariamente existirá 47

VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 35. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 193 y 194: “todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o 48

concordancia entre relación biológica y el vínculo jurídico) ; sin embargo que sucede en este tipo de casos en específico, donde nace un niño por inseminación artificial heteróloga (es decir, con uso del semen de un donante distinto del marido), al respecto han surgido varias posturas en base a dos supuestos: en el caso que el marido haya dado su consentimiento y en el caso de que no lo haya dado. En el primer supuesto, se entiende que si el marido expresó su consentimiento para la inseminación heteróloga de su esposa, “(…) la paternidad del niño estaría determinada por la voluntad del marido a asumir el rol paterno”49, en este sentido, la doctrina está divida, pues algunos consideran que si podría impugnar dicha paternidad y otros no, basándose en el principio de buena fe y no contradicción. Ahora bien, respecto a la identidad es de saberse que esta como se ha señalado no solo abarca el ámbito de lo que se ve o se sabe, vale decir por ejemplo: identidad en su concepto de nombre, edad, dirección, aspecto físico (con el cual se identifica el niño), etc. Sino también esta engloba aquel aspecto más retrospectivo como puede ser el derecho a la identidad genética50, que es “(…) la conciencia de ser uno mismo, diferente a los demás, circunstancia que, a su vez, surge de la posesión de un ADN original”51 que contribuye al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico de la persona y cuyos antecedentes, en este caso en específico, vendrían a ser dos sujetos de los cuales uno se conoce pero al otro no, razón por la cual se vería vulnerada la construcción de la identidad en sus otros aspectos. De ello que se abra la posibilidad de saber los datos de identidad del donante se semen para la procreación del niño, pero esto sin vulnerar la filiación que exista entre el sujeto que es reconocido como padre legal del menor52.

natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De ello que se diga que “la filiación humana está basada, pues en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación”. Para que se surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad pro creacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado) adquiriéndose la calidad de padre o madre” 49 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 47. 50 Este derecho de preservar la identidad genética o filiatoria no es privativa de los niños, ya que en doctrina y legislación comparada ha sido reconocido. Así por ejemplo el artículo 33 de la Constitución Nacional de Argentina. 51 BERIAIN, Iñigo de Miguel. “¿Existe un derecho a la identidad genética?” En: Arbor: Ciencia, Pensamiento y Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008, págs. 261 y ss. 52 Esto se encuentra consagrado en el artículo 8 inciso 3 de la Ley Española de Reproducción Humana Asistida.

Fernando Abellán y Javier Sánchez Caro han afirmado que para este fin “(…) habría que descartar claramente la invocación a efectos de justificar la ruptura del anonimato de los donantes, del derecho a la determinación de la filiación, en cuanto que la ley de reproducción asistida no hace variar la que esta previamente establecida por el hecho de que se descubra a los progenitores biológicos. Es decir, en ningún caso la revelación de la identidad de los donantes de gametos puede conducir a un cambio de padres para el hijo”53, ya que por ultimo lo que prima es la identidad del niño, derecho que opera en otro nivel pues tiene rango constitucional y por tanto no puede ser amputada y escamoteada. 4. EL ANONIMATO DEL DONANTE: ¿HACIA DÓNDE QUEREMOS IR? La reproducción asistida ha introducido la figura de los donantes anónimos. Los donantes desaparecen absolutamente de la vida del ser que posteriormente puede resultar engendrado. En estos casos los donantes se autoexcluyen de las obligaciones y derechos inherentes a la paternidad y renuncian a su carácter referencial54. Históricamente, el anonimato ha sido una pieza importante en la organización de los bancos de semen que inauguraron esta costumbre. Los propios bancos de semen adoptaron la prohibición de revelar la identidad del donante, a no ser que fuera preciso hacer frente a un riesgo muy grave para la vida del nacido de semen donado que requiriese conocer la identidad del padre genético para poder tratar la enfermedad. Tanto los médicos como los centros tenían el mayor interés en preservar en secreto la identidad del titular de los gametos, dada la dificultad de reclutar donantes a los que, además, según la nueva regulación que se iba instaurando en la mayoría de los países europeos –no así en América– no se les podía pagar55.

53

ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pág. 90 y 91. En el caso de los niños adoptados, es conocido en psiquiatría infantil la perturbación que origina el desconocimiento de sus orígenes. Este interés por conocer sus “raíces” se hace más acusado durante la pubertad y en la etapa de decidir formar una nueva familia. Suelen interrogarse por qué les dieron en adopción, quiénes y cómo son sus padres. Este proceso mental se denomina “nostalgia de los orígenes” y diversos estudios sobre niños adoptados confirman que es grande la necesidad que éstos tienen de conocer su origen, siendo este conocimiento de gran importancia para el desarrollo de su personalidad. 55 ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. Regulación jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado. Editorial Thomson Aranzadi. Navarra, 2003, pág. 35. La misma autora ha sostenido que “El anonimato del donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis médica que acabó imponiéndose en el resto de los ámbitos y en la propia administración sanitaria”. 54

Al hablar de anonimato del donante debemos comenzar por preguntarnos quién es el padre jurídico-formal y social del ser nacido mediante técnicas de reproducción asistida con intervención de donante, y también qué papel desempeña este último en cuanto transmisor de tal herencia genética, ya que es su relación con el así nacido lo que ahora nos preocupa56. La mayoría de la doctrina también coincide en descartar la paternidad del donante anónimo, aunque una minoría se inclina por determinar la paternidad de éste en determinados supuestos57. En este sentido, por ejemplo, PANTALEON, lo admitiría para los supuestos de mujer no casada o que no convive more uxorio o de mujer casada o que convive more uxorio sin el consentimiento eficaz del marido (que impugna su paternidad) o compañero. Parecería que este autor, ante la falta de otra paternidad, prefiere atribuirla al donante. Ahora bien, a continuación procederemos a analizar, con mayor especificidad, los argumentos que suelen utilizarse para excluir la paternidad del donante de gametos (Cuando éste es anónimo, es decir, no coincide con aquel que aportó el elemento volitivo). TRABUCCHI58 considera que “la derivación biológica respecto de los autores de la vida no agota la complejidad de las relaciones de paternidad y de maternidad, que tienen para el Derecho un valor, no puramente cognoscitivo, sino en cuanto que acompañan al hombre en el tiempo posterior al nacimiento”. (…) “Para la relación de paternidad, se requiere, junto y además de la presencia del factor físico, un elemento de autorresponsabilidad (que llamaremos de ‘responsabilidad’)”. Así pues para el mencionado autor, “si el productor del semen permanece ajeno al empleo que otro le dé, no se convierte en padre, (…) no es suficiente el control del origen del semen: no basta una producción genérica de esperma para crear hipotéticas

56

RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trívium. Madrid, 1988, pág. 145. 57 Al respecto puede revisarse los trabajos de VIDAL MARTINEZ, Jaime. “Las nuevas formas de reproducción humana ante el derecho civil: Introducción y panorama general”. En: RGD, 1986, pág. 3620 y ss. y MORO ALMARAZ, M. J. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Bosch. Barcelona, 1988, págs. 111 y ss. 58 TRABUCCHI, A., “Procreazione artifiziale e genética umana nella prospettiva del giurista». En: Rivista di Diritto civile. Vol. 1. N.º 5, 1986, pP. 495 y ss.

paternidades”. Para él, falta el elemento de autorresponsabilidad de los actos socialmente relevantes. Para VERCELLONE59, sería la “voluntariedad” el elemento decisivo. Sostiene este autor que: “Más o menos conscientemente la atribución de la paternidad se ha fundado sobre la responsabilidad de la penetración del hombre en la mujer. Esta penetración ha sido vista como hecho voluntario del hombre, haciéndose depender de esta voluntariedad la responsabilidad y, por tanto, la paternidad. En efecto, la voluntariedad de la penetración por parte del hombre es estadísticamente tan probable que ha sido siempre considerada – y debe considerarse también hoy– como atributo natural, más aún, cierto, de la penetración misma. Se puede por tanto afirmar, que también en materia de fecundación natural, la atribución de la paternidad está en función no sólo de la derivación genética, sino también de la voluntariedad del acto necesario para que pueda tener lugar la transmisión genética”. Agrega que “Parece por tanto coherente, en la investigación acerca de los criterios de atribución de la paternidad en los casos de fecundación artificial, considerar, como esencial para la atribución, nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del hombre. (…) Es padre aquél cuyo semen ha sido utilizado para la fecundación de una mujer, pero sólo si ha querido que su semen fuese utilizado precisamente para la fecundación de esa mujer”. Para LLEDÓ YAGÜE60 la dación de semen no comporta la responsabilidad natural del acto sexual, ni tampoco es procreativo, iure proprio, en ese momento, sino que es un acto que per se, es sólo idóneo para la generación, pero no la provoca. Así pues, no es aquella donación un medio autosuficiente individualmente considerado para desencadenar, por sí misma, por la propia naturaleza de las cosas, ninguna fecundación, sino que, por el contrario, se requiere una instrumentalización y manipulación humana exterior en el recurso del proceso generativo, de modo y manera que la intervención del tercero sea quien decida, tanto la finalidad procreativa o no de aquella aportación (procediendo a la

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VERCELLONE, P. “La fecondazione artificiale”. En Politica del Diritto, XVII, num. 3, 1986, págs. 383 y ss. LLEDÓ YAGÜE, Francisco. Ob. cit., pág. 53. De manera muy similar se ha señalado que “Hay que retener que la donación de semen, o de óvulo, no crea por sí una relación que comprenda que quien hace tal aportación traerá la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para que alguna relación de ese tipo pueda darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea procreado, pero no es él quien pone en marcha las intervenciones con las que la procreación del hijo directamente se produce”. MORO ALMARAZ, María Jesús. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Bosch. Barcelona, 1988, pág. 218. 60

efectiva inseminación), como la propia elección de la receptora idónea desconocida para el donante de gametos en todo momento. Obsérvese que, a diferencia de lo que ocurre en la fecundación natural copulativa, en la que, prescindiéndose, en todo caso, del factor voluntarista –querer o no querer ser padre– la procreación ocurre, porque de suyo, al producirse el coito, se realiza, ab intrínseco, los actos naturales que, de suyo, son propios para desencadenar la fecundación. Con su actuación, el sujeto cohabitante pone (quiéralo o no, es dato irrelevante) todos los medios necesarios para que la fecundación acontezca, de forma que, en ningún caso colaboran terceras personas coadyuvando el proceso, sino exclusivamente factores intrínsecos en su consiguiente devenir, obrando la propia naturaleza según sus designio. En sentido contrario, “en la reproducción humana asistida el acto de la donación de semen es insuficiente para provocar la efectiva fecundación, sino que la voluntariedad y el determinio de un tercero (médico especialista) hace depender la potencialidad fecundante del gameto donado, eligiendo a la receptora idónea”. En este punto nuestra posición es muy clara: Existe derecho a conocer la identidad del donante aún cuando ello no determina la filiación. Defendida por RIVERO HERNÁNDEZ61, en cuya opinión el hijo debe poder conocer la identidad del donante sin que quepa en ningún caso determinar la filiación respecto de él, con base en principios que escapan del artículo 39 del Código Español, pues la investigación de la paternidad sin vincularla a la determinación de la filiación no está contemplada en el Código Civil, que no reconoce una acción de investigación de la paternidad al margen de las acciones de filiación legalmente establecidas y el descubrimiento de la verdad biológica o investigación de la paternidad pasa por el ejercicio 61

RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., pág. 163. El autor defiende el derecho a conocer el propio origen sosteniendo que estamos ante el derecho de toda persona a conocer su origen, la estructura profunda y causal de su personalidad, elementos que contribuyen a formarla y deformarla. Entiende que es un derecho que le corresponde al nacido por IAD, porque tiene el derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta muy gravemente, y que de otra manera, si le fuere negado aquel, le seria disimulada, ocultada la realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreación y filiación es distinta de la de otros nacidos. Afirma que el problema no es nuevo, sino muy próximo al más conocido y mejor estudiado por sociólogos y psicólogos, en materia de adopción, acerca de si el adoptado debe conocer, y cuándo, su origen y si fue engendrado por personas distintas de las que figuran como sus padres. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., pág. 161.

de estas acciones previstas en el Código Civil, las cuales no se pueden aplicar —según el autor— al caso que nos ocupa. Estima el autor que “el derecho a conocer el origen biológico del nacido por IAD, la investigación de esa relación genética, es un derecho inalienable innegable a quien tenga aquel origen, el primero y más natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los derechos fundamentales de la persona. (…) Mas la determinación de esa relación genética, el conocimiento de la identidad —no sólo meros datos fenotípicos o genotípicos— del donante de gameto responsable de la herencia genética del hijo, no significará ninguna relación jurídica. El donante de gameto identificado por este procedimiento, debe quedar desvinculado jurídicamente del ser que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le pueda hacer reclamación alguna de paternidad/maternidad formal, y sus consecuencias jurídicas (alimentos, derechos sucesorios y demás), sino de cualquier otra reclamación o indemnización (por ejemplo, por haber contribuido causal y biológicamente al nacimiento y a una vida desgraciada), ni responsabilidad, salvo por ocultación dolosa o culposa de datos sobre su propia herencia biológica o taras similares (en cuyo caso operarían las reglas generales de responsabilidad)”. Con similar criterio, LLEDÓ YAGÜE62, opina que debe permitírsele al hijo, llegado la mayoría de edad o emancipación, conocer la identidad genotípica de su progenitor y, con el consentimiento de éste, su propia personalidad; pero sin que pudiera pretenderse por ninguna de las partes afectadas incoar un proceso de determinación legal de la filiación. 4.1. La legislación peruana y las TERAS: Como mencionamos anteriormente nuestro ordenamiento jurídico señala en su Ley General de Salud que para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, la condición de madre genética debe coincidir con la madre gestante, siendo de esta forma que está prohibida la donación de gametos femeninos; ello además de que este argumento se ve reforzado en el hecho de que una donación de este tipo perjudica grandemente la salud de quien vaya a hacer dicho acto de disposición, puesto que la mujer al poseer un número limitado de óvulos por cada trompa de Falopio y al no ser todos aptos para una buena concepción, pone en peligro el derecho a formar una familia a aquella donante capaz de realizar tal acto, contrario sensu ocurre con los gametos masculinos los cuales por ser 62

LLEDÓ YAGÜE, Francisco. Ob. cit., pág. 53.

regenerables como la sangre no tienen una producción ilimitada por causas naturales, razón por la cual no vemos inconvenientes en su regulación a modo de permisión en la legislación. Ahora bien, con respecto al punto que nos interesa: la inseminación heteróloga, el Perú aun no ha optado una posición ante tan recurrente necesidad, sin embargo por lo ya expuesto y siendo conscientes de la realidad, es momento que como país en vías de desarrollo se tome cartas en el asunto optando por una regulación lo más coherente con todo nuestro ordenamiento jurídico, así como también con las costumbres y características que singularizan este hermoso país. Es por ello que, para ir acorde a lo que ya dispone nuestra constitución y el título preliminar en su artículo VIII63, es imperante dejar de lado esa discrecionalidad que se están tomando los jueces para aquellos donde el problema recurrente surge en torno a la aplicación o uso de las TERAS, pero sobre todo, en aquel punto básico que hemos tomado como objetivo resolver que versa sobre la incidencia de la inseminación heteróloga y el problema del derecho a la identidad y el derecho a la intimidad que tienen el hijo y el cedente, respectivamente.

5. UNA PROPUESTA HACIA EL FUTURO: NUESTRA POSICION Antes de abordar esta última parte y no por ello poco esencial, debemos precisar que la existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento adecuado de un sistema social con múltiples variantes, es por ello que al optar por uno u otro modelo extranjero el legislador debe tener muy en cuenta las características propias de su país para poder así adaptar mejor el modelo que desea seguir en torno a las necesidades que se presenten; así por ejemplo, un factor determinante para el éxito de esta adaptación normativa consiste en considerar las realidades económicas, culturales y sociales del país receptor.

63

Articulo VIII: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.

Mejor aún, si ambos países —el de origen y el receptor— pertenecen a la distinta tradición jurídica. En muchos casos se ha visto que por pequeñeces como puede ser las diferencias idiomáticas, pese a pertenecer a una misma familia jurídica, ha generado muchas veces equívocos y confusiones interpretativas; siendo así, los falsos sinónimos, problema recurrente en idiomas de una misma raíz. Ya lo había dicho Francisco Reyes Villamizar64 al señalar que a América Latina le falta un gran camino por recorrer, lleno de aprendizajes y las posibilidades de trasplantar normas de aquellos sistemas más desarrollados, así por ejemplo en el caso de algunos países de europea. Empero, antes de continuar, hay que hacer hincapié que para optar por un modelo u otro debemos comenzar por ponderar65 los derechos en juego: el derecho a la identidad del niño 66 y el derecho a la intimidad del cedente, los cuales como ya se ha podido observar son de carácter constitucional y/o universal; no obstante que para el caso en específico se debe de atender a uno con la intención de poder generar mayor satisfacción y menos afectación al otro. El filósofo del derecho alemán, Robert Alexy ha identificado que la ponderación se divide en tres etapas, así ha dicho que “en el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”67. Las razones que amparan nuestro razonamiento en contra del anonimato de donante son los siguientes: a) Desde un punto de vista psicológico: 64

REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Sociedades por acciones simplificadas: una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos”. En: Revista de Derecho Comercial. 2009, pág. 237. 65 Según Bernal Pulido, jurista constitucionalista, la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario, es decir pesar o superar los principios que concurren al caso en concreto. La palabra ponderación deriva de la locución latina pondus que significa peso. BERNAL PULLIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. En: Problemas Contemporáneos de la Filosofía del Derecho. Editorial UNAM, Colombia, 2005, pág. 17 y ss. 66 Derecho reconocido en el Código de los Niños y Adolescentes, así como también en documentos de carácter supranacional. 67 ALEXY, Robert. “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Trad. De Carlos Bernal Pulido. En: REDC. Núm. 66, 2002, pág. 32.

a.1) Se considera una contradicción que el hijo pueda conocer características genéticas, y no la identidad del donante. La reacción de algunos que sepan que han nacido de inseminación artificial con intervención de donante, será conocer su origen68, y negarle ese derecho puede provocar graves problemas psicológicos. a.2) El interés del niño —como le mencionamos en el capítulo anterior desde este punto de vista psicológico— no obliga a revelarle su origen pero si obliga a no impedirle acceder al mismo69. a.3) La necesidad que el hijo tiene de veracidad y sinceridad acerca de su origen biológico. a.4) La prohibición de conocer la raíz genética puede producir malestar individual y social70. b) Desde un punto de vista médico: b.1) La finalidad de conocer al donante es que el nacido pueda obtener información médica, habitualmente incompleta. b.2) No existe secreto profesional médico respecto del donante71. c) Desde un punto de vista jurídico: c.1) No parece justo negar a ciertos seres humanos el derecho a conocer quién es su padre biológico. Un anonimato absoluto discrimina a los hijos nacidos por técnicas de reproducción asistida respecto de los nacidos por procreación natural72.

68

Una investigación presentada hace unos años en la Conferencia Europea de Reproducción asistida que se está celebrando en Barcelona (ESHRE, según sus siglas en inglés), ha demostrado que para los niños nacidos a partir de un donante de semen lo mejor es conocer el origen de su concepción cuanto antes. El trabajo, encabezado por Vasanti Jadva, de la Universidad de Cambridge (Reino Unido), señala que los chicos que se enteran de ello en edades más tardías suelen experimentar más sentimientos de confusión y rabia contra sus progenitores que los que antes se enteran de que son fruto de una donación de semen. Por ello recomiendan a los padres de estos niños que les hablen de sus orígenes cuanto antes; sin esperar a que alcancen la mayoría de edad. EL MUNDO. “Tu padre es un donante de semen”. 07/07/2008. 69 PÉREZ MONGE, Marina. Ob. cit., págs. 212 y ss. 70 SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. “Los estudios y las líneas previsibles de la futura regulación española”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trívium. Madrid, 1988, pág. 109. 71 PANTALEON PIETRO, Fernando. “Contra la Ley sobre técnicas de reproducción asistida”. En: Jueces para la democracia. Diciembre de 1988, pág. 33.

c.2) El anonimato “no es sino una construcción ad hoc que en vez de defender los intereses de la persona más directamente implicada —el hijo y su derecho a la intimidad— lo que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación. Podría llevar a la instrumentalización del hijo, que puede ver cercenado su derecho a conocer quien fue su progenitor biológico o a contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales o materiales” 73 . SOLER BELTRÁN 74 enfatiza sosteniendo que, estudios recientes en el campo de la genética humana muestran que la herencia biológica contribuye al menos tanto como la crianza a conformar los rasgos psíquicos de una persona y no sólo sus rasgos físicos. En tales condiciones el anonimato del donante implica una fuerte restricción para el libre desarrollo de la personalidad del hijo. En un plano estrictamente jurídico, entiende el autor, que el anonimato del donante es una construcción ad hoc que trata de salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las actuaciones medicobiológicas de la reproducción asistida pero que impiden el ejercicio de derechos básicos del hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su origen. c.3) El derecho a conocer la propia identidad se considera como un derecho fundamental. Así RIVERO HERNANDEZ 75 afirma: “el conocer el propio origen es un derecho fundamental de toda persona, relacionado (en cuanto que la determina) con su identidad de persona concreta y diferente de cualquier otra, individual y socialmente; por tanto, también con su propia personalidad, a cuya definición y desarrollo contribuye desde sus primeros estadios y en el futuro. Derecho relacionado igualmente con la dignidad de la persona y con su propia intimidad en sentido positivo, a la que afecta muy directamente”. c.4) La investigación de la paternidad es un derecho de los interesados, no existiendo deberes de información de oficio76.

72

MORO ALMARAZ, María Jesús. Ob. cit., pág. 109. VIDAL MARTINEZ, Jaime. Ob. cit., págs. Pág. 3718 y ss. 74 SOLER BELTRÁN A. C. “La cuestión del anonimato del donante de gametos”. En http://jurídicas.com/areas_virtual/Artículos/45Derecho%20Civil/200205256815410231341.html. (Consultado: Diciembre del 2013) 75 RIVERO HERNANDEZ, Francisco. “Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la maternidad en el Derecho Español”. En: ADC, 1997-I, págs. 22 y 23. 76 SIMO SEVILLA, Diego. “La medicina moderna de la procreación en el derecho de Familia y en el derecho sucesorio”. Ponencia presentada al XXI Congreso del Notariado Latino, celebrado en Berlín del 28 de mayo al 3 de junio de 1995, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, Consejo General del Notariado, 1995. pág. 136. 73

Tratando de fortalecer nuestra posición, es necesario precisar que, la exigencia absoluta de anonimato de los donantes, considerada incompatible con el derecho del nacido a conocer su propio origen, ha desaparecido ya en países como: Suecia: Admite que cuando el nacido de fecundación asistida heteróloga alcance la madurez suficiente pueda consultar el registro de donación del hospital, con el asesoramiento de la Comisión Asesora de la Seguridad Social. (Art. 4º de la Ley nº 1140 de 20 de diciembre de 1984). Suiza: La Constitución suiza, tras la reforma de 1992, garantiza a toda persona el conocimiento de su origen, y esto se refleja en la ley de reproducción asistida, que permite al nacido por IAD, a su mayoría de edad, obtener los datos sobre la identidad del donante. Así, el art. 119 g de la Constitución de la Confederación Helvética, garantiza el acceso de todas las personas a los datos relativos a su ascendencia. Esta previsión constitucional ha sido desarrollada por los artículos 24 y siguientes de Ley federal sobre procreación medicamente asistida. La norma citada ordena al médico encargado de la fecundación asistida que transmita los datos del donante al Registro Civil tan pronto como tenga noticia de que ha tenido lugar el nacimiento, o en defecto de conocimiento, cuando haya transcurrido el plazo del periodo normal del embarazo. A la mayoría de edad, el nacido de semen donado puede obtener los datos relativos a la identidad del donante y de su aspecto físico. Austria: El nacido de gametos donados tiene derecho a indagar sobre la identidad de su progenitor biológico. Así, el artículo 20 de la Ley federal sobre reproducción asistida, de 1992, también reconoce derecho a conocer identidad de donante. Alemania: En este país encontramos la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 1989, que considera como un derecho fundamental de la persona el conocimiento de su origen biológico, fundado en la dignidad de la persona y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Reino Unido: En el Reino Unido los nacidos por reproducción asistida tienen derecho a conocer la identidad del padre biológico al cumplir los 18 años. Los británicos han querido así llevar a la reproducción asistida la misma lógica en que descansa el derecho de los niños adoptados a conocer la identidad de sus padres biológicos. Ese derecho está

reconocido por una ley de 1 de abril de 2005 que no se aplica de forma retroactiva, por lo que las donaciones anteriores a esa fecha siguen siendo anónimas y en la práctica no empezará a aplicarse hasta 2023, cuando cumplan 18 años las personas nacidas mediante donaciones posteriores a la entrada en vigor de la ley. En realidad podrían darse casos un poco antes porque la ley permite que se puedan identificar al padre biológico los menores de 18 años que vayan a formar una familia —y quieran asegurarse de que no son consanguíneos con su pareja— o quieran tener un hijo. La identidad del donante sólo se comunica a sus hijos biológicos, pero no a los familiares de estos. Las parejas que quieren beneficiarse de una donación tienen derecho a conocer detalles del donante siempre y cuando no puedan identificarle, como el color de los ojos o de la piel. A su vez los donantes tienen derecho a saber si su donación se ha concretado en nacimientos, cuántos y de qué sexo. Al cumplir 18 años, las personas concebidas mediante donaciones de gametos tienen derecho a conocer el nombre, la fecha de nacimiento y la última dirección registrada del donante77. Éste, sin embargo, no contrae ninguna obligación legal o económica para con los hijos si la donación se ha hecho a través de una agencia oficial. Así pues, consideramos que se debería posibilitar la investigación de la paternidad, lo que no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor. Conviene no olvidar, como base de partida, que la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico propio, comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación. paterno−filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance.

77

EL PAÍS. “El Reino Unido permite conocer al donante”. http://elpais.com/diario/2008/03/17/sociedad/1205708401_850215.html (Consultado: Enero del 2014)

En:

El anonimato de los donantes no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante y también permite a los hijos obtener información general de los donantes, excepción hecha de su identidad lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de estos. Desde mi punto de vista, son muchas las razones que justifican este anonimato, y ello coincide con la postura adoptada por la ley, que establece una paternidad formal, confiere y legitima un vínculo de filiación basado en el consentimiento, en la voluntad, postergando el elemento biológico. Si la ley considera padre a aquel que prestó su consentimiento, aunque no provenga de él el material genético, entonces, ¿Por qué querer establecer vínculos con quién, por un acto altruista, donó su semen sin ninguna intención de tener un hijo? ¿Qué tiene mayor importancia? ¿Que el nacido tenga por padre a aquel con quien comparte su genética? ¿Que el padre del nacido sea quien simplemente (digo simplemente porque no hay voluntad) aportó el elemento genético, o que el nacido tenga por padre a quien quiso traerlo al mundo no obstante sus impedimentos? Quien lo deseó y lo buscó a pesar de que genéticamente no pudiera concebirlo. ¿Debemos respetar y hacer predominar el vínculo genético por sobre todo, o debemos darle prioridad y relevancia a la voluntad? Además, y conforme a lo anterior, debemos preguntarnos: ¿Cómo se satisface mejor el interés superior del niño? ¿Estableciendo el vínculo de filiación con quienes aportan el material genético, o con quienes lo han querido y buscado? En nuestra realidad, el Código Civil mantiene algunas limitaciones legales para la determinación o investigación de la paternidad, por ejemplo, Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial (artículo 376), Imposibilidad de reconocer al hijo de mujer casada (artículo 396), Imposibilidad de investigar la paternidad de hijo de mujer casada (Artículos 402-6 y 404) y otras limitaciones han sido derogadas, como las contenidas en los artículos 403 y 416.

La justificación de estas limitaciones, al actuar indagatorio del vínculo filial, se sustentan en el principio de la integridad familiar. El hecho es que estos criterios vienen siendo dejados de lado a nivel jurisprudencial en base al principio de verdad real. Caso especial es la declaración judicial de la paternidad del hijo de mujer casada. Ante esta situación se considera legalmente como requisitos previos para ello que el marido haya contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable lo cual impide el ejercicio del derecho constitucional a la identidad (art.2, inc.1) cuya finalidad es buscar privilegiar en el menor el derecho a conocer sus propios orígenes biológicos y de llevar sus apellidos, de manera que probado el vínculo genético la verdad material debe dar paso a la verdad real, de allí el criterio de la Corte Suprema78 en el sentido que “No existe razón objetiva y razonable que justifique en el presente caso la necesidad de se obtenga una sentencia previa en un proceso de negación de paternidad matrimonial, si se tiene en consideración

lo

irrefutable

de

la

verdad

biológica

que

establece

la

filiación

extramatrimonial del demandado”. Así de las cosas, el derecho a la identidad se sobrepone a la presunción pater est, al principio de reserva de la paternidad matrimonial y al principio de la integridad familiar. Como podemos apreciar, en nuestro panorama ya se pueden observar ciertas insinuaciones al reconocimiento del derecho a la identidad del menor, fundamentado constitucionalmente en el interés superior del niño, y su enorme trascendencia que potencialmente podría tener en los supuestos de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, definitivamente estamos convencidos que el criterio jurisprudencial, como le hemos sostenido en nuestra posición respecto a la problemática planteada, será de una mayor apertura de esta tesis nuestra. Una investigación como la presente sólo puede llegar a aportar aproximaciones de solución; nunca concluirá con el tema. La presente tesis sólo ha buscado presentar una visión más que moderna, real y objetiva, de lo que representa está temática en nuestros días y la gran trascendencia de la misma en el ámbito pragmático acaecido en nuestro país.

78

Exp. 1388-2010, Arequipa, Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica.

Capítulo Cuarto

ASPECTOS FÁCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD

RESULTADOS DE ENCUESTA REALIZADA EN EL DEPARTAMENTO DE PUNO

Tabla Nº 1 ¿Recurriría usted a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida frente a un supuesto de infertilidad?

Alternativas

Número

Porcentaje

SI

53

53%

NO

38

38%

NO OPINA

9

9%

100

100%

TOTAL

En el gráfico Nº 1, de una encuesta realizada a 100 ciudadanos

se observa

que el 53%

respondieron la alternativa SI, el 38% contestaron la opción NO, mientras que el 9% afirmo no conocer el tema; lo que nos indica que la mayoría de encuestados manifiesta que frente a un supuesto de infertilidad podría recurrir a la aplicación de éstas técnicas.

Tabla Nº 2 ¿Debería el cedente de un gameto ser considerado como padre del menor?

Alternativas

Fi

Hi

SI

13

13%

NO

66

66%

NO OPINA

21

21%

100

100%

TOTAL

En el gráfico Nº 2, se observa que el 13% respondieron la alternativa SI, mientras que el 66% contestaron la opción NO; y un 21% afirmaron no conocer el tema. Ello nos indica que el 66% de encuestados consideran que el cedente de un gameto jamás debe ser considerado como padre.

Tabla Nº 3 ¿El hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biológico significa que éste pueda conocer los datos (nombre, edad, dirección, etc.) que identifiquen al cedente?

Alternativas

Fi

Hi

SI

11

11%

NO

73

73%

NO OPINA

16

16%

100

100%

TOTAL

En el gráfico Nº 3, se aprecia que el 11% respondieron la alternativa SI, mientras que el 73% contestaron la opción NO; y 16% afirma no conocer la temática. Ello que nos demuestra que la mayoría de encuestados consideran que el hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biológico no significa que éste pueda conocer los datos (nombre, edad, dirección, etc.) que identifiquen al cedente.

Tabla Nº 4 ¿Considera usted que actualmente el Estado vela por la tutela del interés superior del menor?

Alternativas

Fi

Hi

SI

38

38%

NO

62

62%

100

100%

TOTAL

En el gráfico Nº 4, se aprecia que el 1128 respondieron la alternativa SI, mientras que el 62% contestaron la opción NO. Ello nos demuestra que la mayoría de encuestados consideran que el Estado no vela por la tutela del interés superior del menor.

PROPUESTAS DE SOLUCIÓN En el momento en que vivimos, los sistemas tienden a adoptar un modelo menos restrictivo, demostrando un aumento de la fuerza del principio de la verdad biológica y el derecho fundamental a la identidad personal. En el caso estudiado es patente el conflicto de derechos fundamentales. Por un lado, tenemos el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos y de la identidad del menor y, por otro la supuesta afrenta al derecho a intimidad de los donantes incluso, podría añadirse, al derecho a la intangibilidad física. En primer lugar, es conveniente destacar el hecho que el solicitante sea mayor de edad es indiferente, constituyendo una alegación falaz. Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas. Es carente de base legal impedir al sujeto investigar su origen ancestral siendo su restricción una forma de atentando a la dignidad humana. Ahora bien por las razones expuestas en el último capítulo de la presente tesis y con el objetivo de consagrar la dignidad humana, es apropiado entender que el derecho a la identidad anula el derecho a la intimidad o la inviolabilidad física. Nuestra tesis puede ser materializada con dos propuestas concretas, las cuales —consideramos— tendrán una enorme trascendencia en la realidad, estás son: 1. Regular adecuadamente esta situación, somos conscientes de que la realidad supera a las normas jurídicas (leyes y principios). La ley nace de la relación que forma una comunidad, que para su buen gobierno establece normas, las que cuando reviste de obligatoriedad denomina leyes. Por tanto, la ley en el ámbito social procede de la comunidad cuando la misma se reviste de formalidad en sus relaciones, lo que la sociología ha venido a denominar política.

Consideramos que la ordenación del bien común será la constitución e institucionalización de las relaciones en que las partes afectadas asumen una distribución positiva de bien para todos los intervinientes. Para que este acuerdo quede constituido desde la constatación de las partes de la protección de su bien debe aplicarse desde la experiencia del bien colectivo o común, y debe modificarse si el proyecto no lo logra. El bien común sólo lo es si logra el efectivo bien para las partes, en caso contrario sólo queda en la formulación de una teoría para conseguir un bien generalizado. Es el logra efectivo del bien común el que justifica la legitimidad del acuerdo, no éste quien legitime la fórmula del bien general. Resultado de ello y basándonos en el artículo 1460 de la Ley 3089/2002, que regula esta temática en Grecia, proponemos el siguiente alcance normativo:

«La identidad del cedente de material reproductivo no se da a conocer a las personas que deseen tener un hijo. La información médica relativa al cedente es confidencial, sin identificación. El acceso a esta información se permite al niño, o a quién tenga legítimo interés, y sólo por razones médicas relacionadas con la salud del menor»

La presente modificación, a nuestro criterio, se deberá introducir en un agregado al artículo 14, relacionado con la intimidad personal y familiar, del Código Civil vigente.

2. Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de filiación en el futuro. Por ende, podría —excepcionalmente— revelarse la identidad del dador, por razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial.

CONCLUSIONES 1.

El Derecho, se origina cuando el hombre comienza a vivir en comunidad, siendo certero afirmar que sin sociedad no tiene porque existir Derecho. El ser humano vive en comunidad, y ella no es otra cosa que el proyecto final de nuestro destino individual, el marco de nuestra humana realización. El sujeto de derecho es el eje central del topo jurídico y su interacción viene a ser el fundamento social del Derecho. Este sujeto de derecho asume, frente al ordenamiento jurídico, diversas situaciones jurídicas subjetivas.

2.

La esterilidad es la incapacidad para lograr gestación tras dos años de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún método anticonceptivo.

3.

Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los trastornos de la fertilidad, en tal sentido, para nosotros, son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la fecundación y la transferencia o depósito de embriones en la cavidad uterina.

4.

Un tipo de estas técnicas de reproducción asistida es la inseminación artificial, la cual consiste en el depósito instrumental de semen del cónyuge, procesado en el laboratorio con técnicas encaminadas a mejorar su calidad, en el aparato genital femenino, de preferencia, en la cavidad uterina.

5.

Sabido es que practicada la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. Esta situación es el cardinal problema ético-jurídico que abordamos.

6.

Nuestra posición —basada en un análisis doctrinario, jurisprudencial y en base a la legislación comparada— sería que se expida una información no identificatoria, es decir, aquella que permite conocer simples datos genéticos sobre el dador. Cuando se trate de información identificatoria del dador esta debería tener más limitaciones,

ameritando el presupuesto de una intervención judicial y cuando esté en riesgo un bien jurídicamente tutelado como, por ejemplo, la vida o salud.

7.

El cedente es un sujeto ajeno al proceso reproductor. Respecto a él, la paternidad ni siquiera debería llegar a plantearse. De ahí que la equiparación subliminal cedentepadre implica una confusión mayor debida a la conformación científica de la cultura. Tales circunstancias han de ser apreciadas siempre en el caso concreto.

8.

No se priva a la persona nacida mediante técnicas de reproducción humana asistida del derecho a conocer su origen genético; tiene la posibilidad de acceder a esa información, pero mediante un trámite judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses involucrados —los del dador— todo a la luz del principio de proporcionalidad.

9.

Debemos aceptar la inseminación con dación de esperma y crear un Registro de Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con relación a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de filiación en el futuro.

10. Cualquier postura, siempre debe ser analizada a la luz del caso concreto, pues es en la realidad social donde se construyen y se verifica la eficacia los esquemas teóricos, debemos construir un vínculo así entre razón y casuística, de lo contrario, esta última sólo sería un camino sin dirección y, por ende, fuente de arbitrariedad y corrupción.

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