EL ARTICULO 62° DE LA CONSTITUCIÓN Y SU IMPORTANCIA EN EL DERECHO CONTRACTUAL Y EN EL DESARROLLO DEL MERCADO Por: Alonso Morales Acosta 1.- Su armonía con el Régimen Económico. 2.- Relevancia Jurídica: ¿Cuándo y para qué debe intervenir el Estado? 3.- Objeciones irrelevantes 3.1.- No permite imponer normas de orden público al contrato vigente. 3.2.- No permite la utilización del principio de aplicación inmediata de la Ley. 3.3.- Diferencia con los Convenios de Estabilidad Jurídica. 3.4.- Que sólo es aplicable a normas supletorias. 4.- Aplicación del Artículo 1355° del Código Civil 4.1 La Derogación Tácita del Artículo 1355°. 4.2 El Artículo 1355° del Código Civil se aplica restringidamente. 4.3 El Juez, frente al caso concreto deberá preferir la norma constitucional. 5.- Aplicación. 1.-

Su armonía con el Régimen Económico.-

El Artículo 62° de la Constitución forma parte del bloque constitucional relativo al régimen económico que guarda perfecta coherencia con la “economía social de mercado”. Este es un sistema que confía en las decisiones de los peruanos y más bien busca facilitar que éstas sean más eficientes. En este escenario, el Estado regula “pro mercado”, buscando corregir las “fallas” (dificultades en el acceso a la información, elevados costos de transacción, el abuso de posición de dominio o la competencia desleal) que pueden afectar o alterar las decisiones racionales de los agentes económicos. Este sistema (economía social de mercado) es una opción frente a una economía “dirigida” o “intervenida” en la que algún funcionario público (sea del órgano ejecutivo o legislativo) impone su voluntad y sustituye las decisiones privadas. Indudablemente, este funcionario desconfía de la racionalidad de los agentes económicos, no cree en la capacidad de sus ciudadanos, considera que su voluntad es superior a la de las partes y simplemente pretende suplantarla o sustituirla apoyado por el poder coercitivo del Estado. Entre estos dos escenarios: el de “economía social de mercado” y el de “economía dirigida”, el régimen económico actual ha optado por el primero. Vale decir, cree y fortalece las decisiones económicas de los agentes (empresas y consumidores), respeta la autonomía privada, la libre iniciativa,

la libre organización y la igualdad ante la Ley. No es un modelo perfecto, pero es el modelo que ha modernizado países y permitido que otros se alejen del subdesarrollo rápidamente (EE.UU., Canadá, Japón, Corea del Sur, Australia, Nueva Zelanda, etc.). Bajo este aspecto, si las partes han hecho un esfuerzo por informarse (en un caso para producir y en el otro para adquirir), estudiando el contexto en el cual se va a contratar (lo cual, incluye la normatividad vigente), invirtiendo tiempo y recursos en la negociación, celebración, adopción de formalidades y ejecución en el tiempo de sus prestaciones (ajustando su organización al contrato), canalizando aportes significativos con ese fin, nos preguntamos ¿si resulta coherente que la modificación del ordenamiento jurídico contractual alcance a los contratos celebrados bajo la ley anterior?, ¿no afecta ello la seguridad jurídica y con ello el incentivo a las inversiones?, ¿cómo exigirles a las partes que prevean cualquier cambio en las reglas de juego desde antes de la celebración del contrato? y, si ello fuera posible, ¿no elevaría ello excesivamente los costos de transacción al extremo que la contratación no podría producirse? No debe olvidarse además que la generalidad son los contratos de cambio en el mercado, en los cuales siempre hay una parte que cumple primero, que adelanta su prestación, que da “crédito”. El acreedor sabe en qué condiciones confió y el deudor de qué manera y en qué tiempo va a pagar. Un cambio en las reglas de juego va, necesariamente, a perjudicar la relación jurídica existente entre ellos; pues si beneficia al acreedor (endureciendo las condiciones del pago de la deuda), de repente el deudor incurre en mora y, si beneficia al deudor creando incentivos para que éste no cumpla con el pago de la deuda, ampliará su ventaja estratégica, proveniente de haber recibido “por adelantado” la prestación. El legislador obviamente debe optar por lo racional, permitiendo la maximización de beneficios de las partes contratantes. No se debe agregar más riesgos y costos al contrato, como el de especular o adivinar sobre la voluntad del legislador o funcionario público que quiera intervenir en el contrato, aprovechando o usando indebidamente las atribuciones públicas que le ha concedido el Estado. Es por esta razón, que el artículo 62° de la Constitución opta por la “santidad de los contratos” al prescribir que: “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

2.- Relevancia Jurídica: ¿Cuándo y para qué debe intervenir el Estado?

El Estado, en una economía social de mercado, debe intervenir para garantizar que los compromisos asumidos se cumplan. Nadie obligó a que las partes contraten, pero si lo hacen ello es “ley entre las partes”, por lo

que sus conflictos deben ser resueltos en la vía arbitral o en la judicial. En este sentido, el Juez al aplicar su potestad jurisdiccional en representación del Estado, seguirá en primer lugar los mecanismos de protección previstos en el contrato, y en su defecto, los contemplados supletoriamente en la ley. Al respecto, el Doctor Manuel de La Puente y Lavalle señala lo siguiente: "No creo que lo que hay que cumplir es el contrato como norma sino, las obligaciones creadas por el contrato. No nos olvidemos que el contrato como acto jurídico deja de existir una vez que ha logrado su objeto, que es crear la relación jurídica, dejando no una norma de cumplimiento obligatorio, sino esa relación constituida por obligaciones que hay que cumplir mediante la ejecución de las respectivas prestaciones." 1

Bajo ese contexto, cabe formular la siguiente interrogante: ¿qué sucede si el Estado decide cambiar las reglas de la contratación y amplia las normas que considera “imperativas”? La nueva normatividad no alcanza a los términos ya pactados, pero naturalmente definirá o limitará la manera como se van a estructurar los contratos a celebrarse en el futuro. Para el autor Enrique Bernales Ballesteros, el principio de “santidad de los Contratos” contemplado en el primer párrafo del Artículo 62° de la Constitución acoge la teoría de los derechos adquiridos, respecto a la vigencia de las normas en el tiempo:

“La teoría de los derechos adquiridos, recogida en este Artículo 62°, dice que si un acto jurídico -en este caso un contrato- se realizó al amparo de cierta normatividad, es dicha normatividad la que rige para los hechos sucesivos que se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos adquiridos son, entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se tomó como válido en el momento de ser establecido“. 2

En este sentido, el Doctor Marcial Rubio Correa, explica que: 1

Manuel de la Puente y Lavalle. El Contrato en General. Biblioteca para leer el Código Civil. Volumen XI. Primera Parte. Tomo I. PUCP Fondo Editorial, Lima, 1991. 2 Enrique Bernales Ballesteros. La Constitución de 1993. Séptima Edición, ICS Editores, Lima, 1997, p. 363.

“Analizando la teoría de los derechos adquiridos (...) podremos fácilmente comprobar que lo que en verdad propugna es que la norma bajo la cual nació el derecho, continúe rigiéndolo mientras tal derecho surta efectos, aunque en el trayecto exista un momento “Q” en el que dicha norma sea derogada o sustituida. En otras palabras, lo que formalmente plantea la teoría de los derechos adquiridos es la ultractividad de la normatividad bajo cuya aplicación inmediata se originó el derecho adquirido”3.

Otra corriente doctrinaria advierte que, más que un caso de ultractividad de leyes, hay una intangibilidad de los términos contractuales, tal como han sido estipulados, y éstos comprenden tanto las cláusulas explícitas como las implícitas (normas supletorias, usos y costumbres) que los configuraron. Si bien esta posición restringe la actuación del Estado sólo a los contratos que se celebren en el futuro, convirtiendo a los actuales en “islas flotantes” dentro de un mar distinto, ello es lo razonable y necesario dentro de un ordenamiento jurídico y económico que entrega la responsabilidad de las decisiones económicas a las personas u organizaciones de personas (empresas). El Estado puede dar lineamientos, reestructurar el sistema normativo a futuro, pero no alterar o intervenir en las decisiones ya cristalizadas. No le corresponde, ya que no es su rol, suplantar al agente privado y tomar las decisiones relativas a su patrimonio, consumo o prestaciones económicas, pues ello significa invadir la esfera personal de los miembros de su comunidad. En tal sentido, el autor español Juan Torres López sostiene lo siguiente:

“El derecho de los contratos, por lo tanto, es el medio que permite el intercambio de derechos y obligaciones y quien garantiza que dicho intercambio se realice con seguridad. (...) Al cumplir esta función el derecho de los contratos se constituye en un mecanismo esencial para el desenvolvimiento de las transacciones que garantiza que de la necesidad del aplazamiento temporal de los intercambios no se deriven costes que los hagan irrealizables. O, dicho de otra forma, que trata de asegurar que no se produzcan obstáculos en los movimientos de los recursos hacia sus usos más valiosos (...). 3

Marcial Rubio Correa. Título Preliminar. Para Leer el Código Civil. Tomo III, PUCP Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 66.

Considerado el derecho de contratos como el instrumento para hacer efectivos y eficaces los intercambios, pueden considerarse una serie de funciones específicas que debe desarrollar (...) como el establecimiento de medidas que desanimen los incumplimientos ineficientes, la reducción de los costes de transacción y la incertidumbre proporcionando sistemas estándar y, en general, proporcionando los remedios adecuados para la reducción del coste total de las transacciones. (...) Dicho en los términos de los epígrafes anteriores, el derecho de contratos persigue no otra cosa que la maximización del valor conjunto del cambio a través de la reducción de los costes de transacción asociados a los intercambios de prestaciones no simultáneas, a las diversas contingencias que puedan aparecer a los largo de la vida de la promesa y a la incompleta información de la que se dispone.” 4 (Subrayado agregado).

Cada vez que el Estado confunde su rol e interviene en los contratos crea deficiencias, pérdida de recursos, desconfianza y desincentivos para la inversión. En cambio, si opta por no intervenir, permite la eficiencia del sistema contractual, ya que los particulares pueden tomar decisiones más beneficiosas y renegociar en su caso (si lo acordado no permite la maximización de sus beneficios), sin que ello genere dudas sobre la seguridad de su inversión. Naturalmente, la última opción pero no por ello la menos importante, será acudir al Poder Judicial o a la Jurisdicción Arbitral para exigir se cumpla aquello que las partes acordaron y no otra cosa. 3.- Objeciones Irrelevantes.-

La doctrina ha recogido algunas objeciones respecto a este tema, con las cuales discrepamos considerando que carecen de relevancia frente a lo beneficiosa que resulta una norma como el Artículo 62° de la Constitución. Entre ellas tenemos las siguientes: 3“No permite imponer normas de orden público al contrato vigente”. 4“No permite la utilización del Principio de Aplicación inmediata de la ley”. 5“No hay diferencia con los Convenios de Estabilidad Jurídica regulados en el segundo párrafo del mismo artículo”. 6“Sólo debería ser aplicable a normas supletorias”. Veamos cada una de estas objeciones. 4

Universidad de Lima. Economía y Derecho. Departamento Universitario de Coordinación y Desarrolllo, 1997, pp. 41-45.

3.1.- No permite imponer normas de orden público al contrato vigente.Alguien podría objetar la eficiencia que genera la vigencia del Artículo 62° (primer párrafo) de la Constitución arguyendo que ella limita la posibilidad que el Estado imponga las normas de orden público a las relaciones jurídicas cristalizadas. Desde una perspectiva absoluta, una norma nueva debería alcanzar no sólo a las futuras relaciones contractuales, sino también a las que aún se hayan surtiendo efectos. En ese orden de ideas, las normas posteriores a la existencia de la relación jurídica simplemente no la alcanzarían, pues colisionarían con el principio de la ”Santidad de los Contratos” contemplando en la Norma Constitucional materia de análisis. No obstante lo mencionado, el ordenamiento jurídico ha contemplado un mecanismo de defensa ante un exceso de los privados que afecte valores esenciales. Mecanismo que se pueda hacer valer sólo ante el Poder Judicial. En efecto, si el orden público que se invoca se sustenta en reglas básicas de convivencia o en "derechos naturales", entonces preexiste al contrato y cualquier infracción de éste invalida los términos contractuales, de conformidad con el Artículo V del Título Preliminar del Código Civil:

”Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas constumbres”.

El texto abierto de la norma permite al Juez con prudencia y equidad caso por caso, pronunciarse sobre lo que es “orden público y buenas costumbres” Desde luego, descartamos que por un supuesto "interés social" o ”interés coyuntural” se pueda ampliar la noción de orden público se debe tratar de valores esenciales que pre-existan, sino no sería aceptable que un juez invalidase los términos contractuales al amparo del Artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Naturalmente, lo que no puede permitir un buen Juez es que normas que adquieren este carácter de norma de orden público por la sola voluntad del legislador y no por la naturaleza de las cosas tengan carácter retroactivo o desconozcan lo pactado por los interesados.

3.2.- “No permite la utilización del Principio de Aplicación Inmediata de

la Ley”.-

Este principio consiste en que la nueva ley se aplica a la relación jurídica vigente y naturalmente respecto de aquellas prestaciones aún no ejecutadas o de efectos aún no producidos. En este sentido, el jurista Marcial Rubio Correa, expresa: “Aplicación inmediata de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada.” 5

Por ejemplo: se establece que todas las armadas de las obligaciones dinerarias pendientes de pago no pueden exceder del 10% del ingreso mensual del deudor o que no pueden ser pagadas en moneda extranjera. Ello afectará indudablemente a las relaciones jurídicas que se generen (futuras) y a las que preexistían, respecto de las armadas aún no pagadas. A este último efecto se le llama “aplicación inmediata de la ley”. Bien, lo particular del principio de la “santidad de los contratos” consagrado en el Artículo 62° de la Constitución es que neutraliza este efecto “intervencionista”, no lo acepta y se protege a los contratos de esta perturbación de esta afectación a la voluntad manifestada en ejercicio de la autonomía privada. Ese es el efecto querido por esta norma, que sólo se apliquen las nuevas reglas de juego a los contratos que recién se van a celebrar, ya que en este último caso no se genera ninguna “intervención” en la relación vigente. Cabe tener presente además que un error del legislador (al aprobar una norma ineficiente) que enturbie o dificulte la contratación futura con todo lo nociva que pueda ser es menos “costosa” para la sociedad que inclusive afectar los contratos celebrados, pues no perjudicará la confianza del inversionista, ya que al momento de la negociación y estructuración del contrato tendrá en cuenta que su voluntad se halla limitada por el ordenamiento jurídico vigente. Hay una convicción de principio y práctica que armoniza con el Régimen Económico Constitucional: ”nadie sabe mejor que las propias partes lo que más conviene a sus intereses” y por más bien intencionada que sea la intervención del Estado (en favorecer a una o a todas las partes), tendrá consecuencias negativas, generará desconfianza e incertidumbre, afectará 5

Ibid, p. 70.

la seguridad del tráfico y desincentivará las inversiones. Cualquier inversionista sensato se preguntará si también sus relaciones contractuales serán afectadas, si ello perjudicará la recuperación de lo invertido, la viabilidad de su negocio y, en consecuencia, si vale la pena seguir arriesgando en esa actividad o en este país, lo cual, simplemente retarda o torna en imposible cualquier intento de salir del subdesarrollo.

3.3.- Diferencia con los Convenios de Estabilidad Jurídica.-

Se sostiene con ligereza que el “principio de la santidad de los contratos” previsto en el primer párrafo del Artículo 62° de la Constitución haría innecesaria la existencia de los “contratos-ley”, también denominados “Convenios de Estabilidad Jurídica”. Esta apreciación es incorrecta, ya que olvida que la “santidad de los contratos” es el derecho mínimo de las personas que asumen compromisos en ejercicio de su autonomía privada respecto de derechos que se encuentran en la esfera de lo disponible. Este principio, se refiere a decisiones que tomaron los particulares respecto a su patrimonio, al conjunto de derechos y obligaciones económicas que son objeto de tráfico jurídico; sin embargo, por la propia naturaleza del contrato la intangibilidad de sus términos y su efecto vinculante no alcanza a quienes no son parte, vale decir a los terceros, como el Estado, que tienen sus propios derechos, potestades y titularidades. Veamos un ejemplo: las partes pueden disponer sobre la valorización de cada prestación (bien, precio, renta, flete, prima, etc.), sobre su forma de pago, momento de la entrega, lugar de la entrega, limitaciones a la responsabilidad, penalidades, competencia o sujeción a arbitraje; pero no pueden decidir si sus contratos o prestaciones van a ser gravadas con impuestos o no, si sus bienes van a ser expropiados o no, si la remuneración mínima vital va incrementarse o no, si van a complicarse o cambiar los trámites administrativos (autorizaciones, licencias, etc.) relativos a sus actividades o no, pues esas son facultades o potestades exclusivas del Estado. Estas potestades y facultades del Estado no son afectadas por el primer párrafo del Artículo 62° de la Constitución, no sólo por no ser parte el Estado en el contrato, sino porque también son atribuciones con rango constitucional: como la regulación de la remuneración mínima vital (Artículo 24° de la Constitución), la potestad tributaria (Artículo 74° de la Constitución), la facultad de expropiar (Artículo 70° de la Constitución), la potestad administrativa de “reglamentar leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas" (inciso 8 del Artículo 118 de la Constitución) o la de

regular las tarifas arancelarias (inciso 20 del Artículo 118 de la Constitución). Obviamente, si el Estado es “parte” la figura cambia y puede renunciar a su “jus imperium” en ciertas materias, como que el régimen tributario (impuesto a la renta) aplicable a las empresas será el vigente al momento de celebrarse el “Convenio de Estabilidad Jurídica” y por un plazo determinado. En consecuencia, no se aplicarán a quienes celebraron el convenio los cambios introducidos posteriormente (segundo párrafo del Artículo 62º de la Constitución). Sobre el particular, Manuel De La Puente y Lavalle señala que: “El sometimiento voluntario del Estado a la relación contractual (...) determina que haya renunciado implícitamente a cumplir su rol de autoridad, y por consiguiente a ejercitar irrestrictamente su jus imperium, en lo que es materia del contrato.” 6 (Subrayado agregado).

En igual sentido, el Doctor Carlos Cárdenas Quirós se pronuncia: “En el caso específico de los contratos ley (...) dentro del ámbito de la estabilidad normativa, otorgada (la constitución) ha autorizado al Estado a establecer, contractualmente, garantías y seguridades. La Constitución, en consecuencia, en el segundo párrafo del artículo 62°, ha autorizado a limitar, mediante un contrato su jus imperium” 7.

En este sentido, el “principio de santidad de los contratos” (primer párrafo del Artículo 62º de nuestra Carta Magna) respalda a todos los contratos y salvo que el Estado participe en el mismo, ello no implica una renuncia a ejercer sus facultades constitucionales. En efecto, si bien el Estado no puede cambiar las estipulaciones de las partes en un contrato, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, ello no implica que esa operación no pueda ser gravada con el impuesto a la renta respecto del arrendatario. Si bien el Estado no puede interferir en los términos de una compraventa internacional, ello no le impide fijar los aranceles atendiendo a sus políticas de comercio exterior. Lo que obviamente no podría hacer el Estado es 6

Manuel De la Puente y Lavalle. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Volumen XI. Primera Parte. Tomo III. PUCP, Lima, 1991, p. 357. 7 Carlos Cárdenas Quirós. Autonomía Privada, contrato y Constitución. En : Gaceta Jurídica. Tomo 19. Lima. Julio. 1995.

abusar de estas facultades infringiendo o atentando contra otros principios constitucionales y derechos fundamentales, como el respeto a la propiedad privada, la libertad de empresa, la libertad de trabajo, etc, pero estos constituyen temas que exceden a este trabajo. 3.4.- “Que sólo es aplicable a Normas Supletorias”.-

Se sostiene que el Artículo 62° (párrafo primero) de la Constitución sólo es aplicable a las normas supletorias que hubiesen sido incorporadas en el contrato, pero no alcanza a las normas de orden público, pues éstas se imponen al contrato. En ese orden de ideas, las nuevas normas de orden público o imperativas se aplican tanto al contrato que se está negociando, como al ya celebrado. No tenemos ninguna objeción a la primera afirmación (al contrato en negociación), pero sí a la segunda (al contrato ya celebrado), pues si un contrato ya nació bajo un régimen legal, no hay distingo que valga, la Carta Constitucional no quiere que se le toque, sus cláusulas son inmutables, sólo las partes pueden alterarlas. Si lo que se persigue es evitar que el Estado interfiera en la contratación este distingo habriría la puerta para su elusión, pues bastaría que el Estado declarara que la norma que está dando tiene carácter imperativo (por derivar de la noción de orden público) para que la referida norma sea aplicable al contrato vigente, con lo cual la finalidad de la norma constitucional quedadaría desnaturalizada y su eficacia neutralizada. 4.- Aplicación del Artículo 1355° del Código Civil.-

El Artículo 1355° del Código Civil establece lo siguiente: “La ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. De la simple lectura de este artículo podríamos detectar a primera vista una incompatibilidad con el primer párrafo del Artículo 62° de la Constitución, que consagra el principio de “la santidad de los contratos”. Por tanto, debemos esclarecer si la aplicación de este dispositivo resulta viable o, por el contrario, trae consigo la vulnerabilidad de la Norma Constitucional. La doctrina no es unánime respecto a cómo ha sido afectado el Artículo 1355° del Código Civil, una vez vigente la Constitución de 1993. En síntesis, las posiciones son las siguientes:

7El Artículo 1355 del Código Civil ha sido tácitamente derogado por el Artículo 62° de la Constitución. 8La aplicación del Artículo 1355° del Código Civil es restringida. 9El Artículo 1355 del Código Civil sigue vigente, empero el Juez, frente al caso concreto deberá preferir la norma constitucional. 4.1 La Derogación Tácita del Artículo 1355°.-

Previamente a la promulgación de la Carta Magna de 1993, los alcances del Artículo 1355° del Código Civil (sobre las limitaciones al contenido de los contratos por razo nes de interés social, público o ético, por parte del Estado) eran de aplicación tanto a los contratos futuros como a los contratos vigentes a la fecha de puesta en vigencia de dichas reglas, permitiendo la aplicación inmediata de la ley En este sentido, el Estado se encontraba facultado tanto para “intervenir” en la voluntad contractual ya perfeccionada como para cambiar las reglas de juego vigentes respecto de las futuras relaciones jurídicas. Desde que entró en vigencia la Constitución de 1993, el supuesto del Artículo 1355 el Código Civil se consideró incompatible con el Artículo 62º de la Carta Magna, de ahí que una parte de la doctrina lo considera tácitamente derogado no sólo porque no se puede interferir en las relaciones ya cristalizadas, sino porque mantener la norma civil para sostener que una ley puede establecer normas que restrinjan la libertad contractual de futuros contratos no sería necesario, ya que esa es la característica de la entrada en vigencia de cualquier ley, regular siempre hacia adelante. 4.2 El Juez frente al caso concreto deberá preferir la norma constitucional.-

El Maestro Manuel De la Puente y Lavalle en relación a este punto precisa lo siguiente:

“Cuando se discutía en el Congreso Constituyente Democrático el que después fue artículo 62° de la nueva Carta Magna, se advirtió a su Comisión de Constitución que una declaración de rango constitucional en el sentido que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, daría lugar a que los jueces, por respeto del principio de jerarquía de las normas, se verían obligados a preferir el proyectado artículo constitucional sobre el artículo III del Título Preliminar y el artículo 1355° del Código Civil (...).

(...) el hecho mismo de ser la propia Constitución la que otorga a la libertad de contratar el sentido de garantizar que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes, pone de manifiesto que esta garantía existe por que la Constitución expresamente la impone (tan es así que establece una normatividad distinta que la precedentemente consagrada por el Código Civil) y no simplemente se limita a reconocer su existencia, con lo cual nos encontramos dentro del campo de la teoría normativista. Pienso que en tanto no se declare inconstitucional el artículo 1355, éste continuará vigente, con la salvedad de que en casos específicos los jueces prefieran el artículo 62° de la Constitución sobre el artículo 1355° del Código civil, en aplicación del artículo 138° de la Constitución”.8

Asumir esta posición nos llevará finalmente a aceptar la afirmación anteriormente señalada: el Artículo 1355° del Código Civil posee una aplicación restringida, debido a que el Juez en respeto a la Norma Constitucional (Artículo 62°, primer párrafo) procederá a inaplicar el Artículo 1355° del Código Civil frente a aquellos casos en que los términos contractuales analizados fueron anteriormente pactados. Es decir, que frente al caso en concreto el Juez no sujetará los contratos vigentes a las reglas o limitaciones que el Estado, en virtud a consideraciones de interés, social, público o ético imponga posteriormente a su celebración, por resultar un acto inconstitucional.

4.3 El Artículo 1355° del Código Civil se aplica restringidamente.-

El Artículo 62° de la Constitución es contundente y claro al establecer “la inmutabilidad de los términos contractuales una vez celebrados”, por tal motivo la Carta Constitucional siendo coherente con el Régimen Económico establecido por la misma, dispone que una vez celebrado el contrato, lo querido por las partes en dicho contrato, será ley entre las partes, sin permitir ningún tipo de “intervención” por parte del Estado en la relación de los particulares. Por tanto, una vez promulgada la Constitución de 1993, los alcances del Artículo 1355° del Código Civil han sido restringidos respecto a aquellos casos en los que no se genere un “intervencionismo” estatal. En otras palabras, el Estado amparado en lo dispuesto por el Artículo 1355° sólo podrá regular o limitar las reglas de juego aplicables respecto a las relaciones contractuales que se celebren en el futuro. 8

Manuel De la Puente y Lavalle. El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores, Lima, 2001, pp. 239-241.

En consecuencia, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, queda claro que el alcance del Artículo 1355° del Código Civil queda restringido sólo a los contratos de celebración posterior a dichas limitaciones, debido a que la norma de mayor jerarquía legal (Constitución) acoge “la teoría de los derechos adquiridos” respecto a las relaciones contractuales vigentes (vía el Artículo 62° de la Constitución, primer párrafo), es decir, el Artículo 1355° del Código Civil no ha sido derogado, puesto que su aplicación continúa vigente respecto a las futuras relaciones jurídicas.

5.- Aplicación.-

Cabe tener presente que el Poder Judicial ha acogido esta tesis sobre la santidad de los contratos en un importante caso que llegó hasta la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en 1995. Veamos un síntesis del Dictamen Fiscal y de la Resolución final. 5.1. Mediante Resolución de fecha 29.11.95 expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, basada en el Dictamen Fiscal N° 832-95 de la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo, se declaró FUNDADA una Acción de Amparo, evitando de esta forma que un contrato de naturaleza civil celebrado en el año 1992, sea modificado por un Decreto Supremo dictado el año 1994. En efecto, la Resolución en comentario, basándose en la santidad de los contratos consagrada por la Constitución Política del Perú de 1993, declaró inaplicable al accionante el Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 06-94-PRES, ordenando que la entidad demandada (Autoridad Autónoma de Majes), "...cumpla estrictamente los términos del contrato de compra-venta celebrado con el demandante". De esta forma tenemos que, en el Dictamen Fiscal se señaló lo siguiente: "Atendiendo a que la libertad de contratación consagrada en el inciso 14 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, garantiza que las partes pueden pactar válidamente en observancia de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato, así como que su contenido no sea modificado a posteriori por leyes u otras disposiciones; siendo así al expedirse la norma cuya inaplicación se persigue se ha vulnerado no sólo el derecho constitucional invocado sino también el principio constitucional de irretroactividad de las leyes, por lo cual resulta procedente amparar la demanda"

En ese sentido, la sentencia resolvió:

"VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal...NO HABER NULIDAD...FUNDADA la Acción de Amparo interpuesta....en consecuencia inaplicable al accionante el artículo 1 del D.S. 006-94PRES y ordena que la entidad demandada cumpla estrictamente los términos del Contrato de Compraventa celebrado por el demandante...y constituyendo la presente resolución final, mandaron se publique en el Diario Oficial El Peruano...".

Nótese que el Artículo 62° de la Carta Magna puntualiza que los términos contractuales pactados por las partes (que constan en el contrato), en virtud de una legislación vigente al momento en que decidieron obligarse, no podrán ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Se trata pues de una garantía constitucional sobre la "libertad contractual" que tienen las personas en base a la autonomía de la voluntad. En ese sentido, los términos contractuales pactados sólo pueden ser modificados por las propias partes si así lo deciden y no por efecto de una norma que pretenda variar las condiciones pactadas. 5.2.- En el caso de los contratos de trabajo:

Obsérvese que, tan contundente resulta la aplicación del Artículo 62° de la Constitución, que la propia normatividad laboral vigente, Decreto Supremo Nº 00397--TR TEXTO UNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO No. 728 – LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, reconoce su aplicación, en un supuesto aun más delicado, es decir, en el caso de los contratos de trabajo, pues la seguridad jurídica también es beneficiosa en el campo laboral. Es en ese sentido, que el referido Decreto Supremo en su Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria establece que “en aplicación de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a efectos de lo dispuesto en el Artículo 62° de la misma, debe entenderse que la Ley Laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato por pacto expreso.” Javier Neves Mujica, respecto a la aplicación de las normas laborales en el tiempo señala:

“La Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece en vía de interpretación del artículo 62° de la Constitución, con efectos sólo para el

ámbito laboral, que la nueva norma tiene aplicación inmediata sobre las relaciones existentes (es decir, considera como regla la teoría de los hechos cumplidos), salvo en aquello que las partes de modo expreso hubieran recogido del ordenamiento para incorporarlo al contrato (la teoría de los derechos adquiridos como excepción) (...). La constitucionalidad de esta interpretación es por demás discutible. Pensamos que el interés individual garantizando la intangibilidad del contrato no puede prevalecer sobre el interés público o social, a los que corresponde una innovación normativa con efectos sobre las relaciones existentes. Por tanto desde esta perspectiva, el Art. 62° de la Constitución debería derogarse. (...) En nuestro ordenamiento, dado el Artículo 62° de la Constitución, interpretado por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el contrato es intangible frente a la ley posterior, siempre que esta se hubiera incorporado expresamente a aquel, por lo que en tal situación prevalece el interés individual. En ese caso el contrato no se adapta a la innovación normativa, sea esta mejor, o sea peor. Respecto al Convenio Colectivo, el asunto es más complejo. Si este contiene una regulación más ventajosa debe aplicarse inmediatamente, porque ese mandato deriva de la fuerza vinculante que le reconoce la Constitución en su Artículo 28.2. Si su regulación es inferior, cabría sostener las dos tesis: la resistencia del contrato a la modificación de disminución o a su sometimiento a esta. En todos los casos en que se admita la supervivencia del contrato frente a norma posterior, estamos ante aplicaciones del principio de la condición más beneficiosa”. 9

Como puede apreciarse, la aplicación del Artículo 62º de la Constitución encuentra resistencias y su disposición genera controversias, pero no se duda de su vigencia ni alcances en el ámbito inclusive laboral. Por tal motivo, aún el campo del Derecho Laboral el principio de la “santidad de los contratos” es aplicable cuando las partes han decidido expresamente incorporarlo al vínculo laboral generado entre ellas. Vale decir, una vez establecidas las condiciones contractuales entre empleador y trabajador, ninguna norma posterior podrá interferir en la relación laboral surgida entre ellas. De esta manera la legislación laboral vigente, en armonía con el Artículo 62° de la Constitución, otorga a las partes la posibilidad de maximizar sus beneficios, garantizando la intangibilidad de los derechos generados en favor de la parte trabajadora y a la vez respetando las decisiones del empleador generadas en base a la evaluación de costos que deberá asumir para el desarrollo del negocio o de la empresa de la cual es titular ¿No es esto coherente con el ordenamiento constitucional vigente? En definitiva, el respeto por la autonomía de la voluntad de las partes en una economía social de mercado es el eje rector de las relaciones jurídicas creadas, incluyendo las de carácter laboral. 9

Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2000. pp. 38-96.