Roj: STSJ ICAN 3653/2009 - ECLI:ES:TSJICAN:2009:3653 Id Cendoj: 35016330022009100382 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 2 Nº de Recurso: 260/2006 Nº de Resolución: 190/2009 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTERO Tipo de Resolución: Sentencia

13 Código 05a Ref: RCA nº 260/06.SENTENCIA Ilmos/as Sres/as Presidenta: Dña Cristina Paez Martínez Virel.Magistrado/as:Don César José García Otero.Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-------------------------------------En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 1 de septiembre de 2.009. Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 260/06, seguido por el procedimiento Ordinario; en el que son partes: como demandante: Dña Sagrario , representada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y defendida por el Letrado D. Miguel Angel Martín Zurita; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipiélago Chinijo, siendo la cuantía indeterminada.

I.- A N T E C E D E N T E S .PRIMERO. Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 10 de julio de 2.006, se aprobó definitivamente el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipiélago Chinijo (L-2) en los municipios de Teguise y Haria. Dicho Acuerdo se publicó en el Boletín Oficial de Canarias nº 185, de 21 de septiembre de 2.006. SEGUNDO. Contra dicho Decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de Dña Sagrario , y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso, a los efectos de que se acordase ".. incluir en el Programa de ejecución pública del Plan la necesidad de expropiar u ocupar el solar de mi representado para la correcta obtención del espacio libre peatonal con una cuantificación al menos indicativa, alternativamente, delimitar una unidad de actuación aislada por expropiación u ocupación, con reconocimiento del plazo transcurrido desde que tal determinación debió incluirse en el Plan a los efectos establecidos en el artículo 138 del Decreto 1/2000 y señalando la Administración responsable de su abono, que entendemos que debe ser la municipal". TERCERO. Por su parte, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias pidió la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron todas ellas.

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Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

II.- F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S . PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de anulación del Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 10 de julio de 2.006, de aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Archipiélago Chinijo (L-2) en los municipios de Teguise y Haria, si bien tan solo en lo que respecta a las determinaciones de dicho Plan referidas a la finca de la que es titular la actora, que describe como solar situado en el pueblo de Caleta de Sebo, en la CALLE000 nº NUM000 , con referencia catastral NUM001 , con una superficie de aproximadamente 200 m2. Al respecto la pretensión de la parte recurrente, articulada en la demanda, se dirige a que se declare la nulidad de las determinaciones del Plan referidas al terreno del que es titular, a cuyo fin advierte que se trata de suelo clasificado como urbano, con categorización de consolidado por la urbanización y con calificación de Espacio Libre, respecto al cual, conforme al artículo 145 del TRLOTCyENC en relación con el artículo 187 del Decreto 183/04, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión y Ejecución del Sistema de Planeamiento de Canarias. debe actuarse por ocupación o expropiación, con inclusión de la actuación prevista en el Programa de Actuación Pública del Plan. Frente a ello, la Administración demandada plantea, como cuestión previa, la concurrencia de causa de inadmisión del recurso con apoyo en que el Plan Rector se limita a recoger la ordenación pormenorizada contenida en la Revisión de las Normas Subsidiarias de Teguise, por lo que la ordenación del suelo contenida en dicho Plan no es mas que la ejecución de un acto anterior firme y consentido, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 69 c) de la LJCA . En cuanto al fondo, insiste en que el referido Plan Rector se limita a repetir la ordenación contenida en las Normas Subsidiarias, que fueron las que definieron las parcelas y las áreas intersticiales no edificables en una de las cuales se sitúa el terreno litigioso. El razonamiento jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias aparece resumido en los últimos párrafos de los Fundamentos de la demanda cuando señala lo siguiente: " .. el suelo litigioso nunca ha sido reconocido ni delimitado como parcela. Se trata de un espacio situado en el extremo de una manzana que nunca ha tenido reflejo gráfico en el planeamiento (municipal o del espacio natural), ni, por tanto, la consideración jurídica de parcela. Pero, es mas, aún en el hipotético supuesto que se admitiese que el suelo litigioso es parcela, lo que no se acredita, no ha sido el Plan Rector de Uso y Gestión el que ordenó pormenorizadamente si incorporar el suelo litigioso a los suelos edificables, sino que el Plan Rector es, en este punto, heredero de la ordenación pormenorizada de las Normas Subsidiarias de Teguise. No hay determinación alguna en el Plan Rector impugnado que lleve a considerar que se pretende obtener el suelo litigioso. Sencillamente, el PRUG no incorpora el terreno litigioso al parcelario existente. La conclusión de la administración autonómica es la siguiente: "No puede, por tanto aceptarse la pretensión de la actora (reconocer un derecho a que se compense la obtención y ocupación de un terreno) , que persigue imponer una determinación que en ningún caso es objeto del PRGU ni se planteó por el planificador". Y añade: "No aporta la actora ninguna referencia a determinación alguna del PRUG que avale la suposición por lo que plantea que la Administración pretende obtener y ocupar el suelo litigioso. Su tesis se basa, simplemente en que su suelo no aparece reflejado en el parcelario y, de esa supuesta omisión deriva un aparente derecho, inexistente, a ser expropiada. Lo mas lógico sería pensar que esa posible omisión, de acreditarse, obedece mas a un error que a una decisión del Plan, pero no lo plantea así la demandante en su demanda ni, por supuesto, en su petitum". SEGUNDO. En modo alguno puede esta Sala compartir los argumentos de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en defensa de la legalidad del acuerdo. En primer lugar, en cuanto a la causa de inadmisión invocada, por cuanto la ordenación pormenorizada de un Espacio Natural Protegido ( también en cuanto a los suelos con clasificación de urbano situados en su ámbito espacial) es uno de los objetivos de los Planes Rectores de Uso y Gestión, advirtiendo el artículo artículo 22.1 del TRLOTCyENC que "Los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos deberán

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establecer, sobre la totalidad de su ámbito territorial, las determinaciones necesarias para definir la ordenación pormenorizada completa del espacio, con el grado de detalle suficiente para legitimar los actos de ejecución. Podrán establecer, además de las determinaciones de carácter vinculante, normas directivas y criterios de tipo orientativo, señalando los objetivos a alcanzar". Es decir, sin perjuicio de que el Plan Rector pueda asumir la ordenación contenida en las Normas Subsidiarias de Teguise, aprobadas definitivamente, de forma parcial, en fecha 12 de marzo de 2.001, lo decisivo es que esa ordenación, cuando se trata de suelos incluidos en el ámbito espacial del Parque Natural --asumida o nueva-- corresponde al Plan Rector y no al planeamiento municipal debiendo ser este último el que se adapte al Plan Rector vigente Confirma esta conclusión el contenido de la Disposición Transitoria Quinta del TRLOTCyENC, sobre "Clasificación y calificación urbanísticas hasta la aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos", cuyo apdo 5º dice lo siguiente: "Las determinaciones de ordenación urbanística establecidas por los Planes o Normas de Espacios Naturales Protegidos desplazarán a las establecidas por el planeamiento de ordenación urbanística para los suelos declarados como tales, que tendrán carácter transitorio, no precisándose la expresa adaptación de dichos instrumentos urbanísticos a la ordenación definitiva". En definitiva, desde la entrada en vigor de la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias , es el Plan Rector de Uso y Gestión el que debe establecer la ordenación urbanística pormenorizada del suelo ( también del suelo urbano consolidado), sin limitaciones (salvo asunción del suelo urbano) derivadas de la existencia de planeamiento municipal anterior, que siempre tiene un carácter transitorio, y , por tanto, es susceptible de recurso contencioso-administrativo el acuerdo de aprobación definitiva de dicho Plan Rector y sus concretas determinaciones, sean o no las mismas que contemplaba el planeamiento municipal, pues lo decisivo es que la ordenación corresponde al Plan Rector y no a las Normas Subsidiarias, sin que las previsiones de aquel sean ejecución de lo previsto en estas, sino todo lo contrario, es el instrumento que ordena el suelo situado en el espacio natural al que deberá adaptarse el planeamiento municipal. TERCERO. Ya en cuanto al fondo, tampoco podemos compartir los argumentos de la Administración demandada por lo siguiente: a) La tesis de la Comunidad Autónoma de Canarias supondría reconocer que la propiedad del actor queda al margen de la ordenación que corresponde llevar a cabo al Plan Rector de Uso y Gestión. Dicho en otras palabras, si dicho Plan Rector no establece determinación alguna para la parcela ( y ello es debido a que no aparece en el parcelario de las NNSS que son asumidas por dicho Plan Rector) la consecuencia sería, ya de mano, anular dicho Plan por contravenir el marco legal al no llevar a cabo ordenación pormenorizada del suelo urbano, consolidado o no consolidado, tal y como le corresponde a ese instrumento. En cualquier caso, en el supuesto aquí examinado, esa ausencia de ordenación es en cuando a la calificación, régimen del usos, y, en su caso, en cuanto a la actividad de gestión y ejecución, pues, en cuanto a la clasificación del suelo como urbano y su categorización como consolidado por la urbanización, el artículo 24 de la normativa del Plan Rector establece que "De conformidad con el artículo 51.1 del Texto Refundido, el Plan incluye en la categoría de suelo urbano consolidado la totalidad del suelo delimitado para los núcleos de población de Caleta del Sebo e Island Homes, y parcialmente el de Caleta de Famara, con las delimitaciones que señalados en el Anexo Cartográfico de este Plan Rector", tratándose, como vimos, de un terreno situado en Caleta del Sebo. b) El actor ha acreditado la titularidad de un trozo de terreno situado en suelo urbano, y el derecho a su ordenación pormenorizada no puede discutirse pues no existe posibilidad alguna de terrenos que carezcan de ordenación y, en particular, de calificación, y menos aún aceptar una situación material de "espacios no edificados que se presumen públicos, situados entre las parcelas que conforman las diferentes parcelas.. ", al margen de la regulación urbanística. El precitado artículo 21 del TRLOTCyENC establece lo siguiente en sus tres primeros apartados: "1. Los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos deberán establecer, sobre la totalidad de su ámbito territorial, las determinaciones necesarias para definir la ordenación pormenorizada completa del espacio, con el grado de detalle suficiente para legitimar los actos de ejecución. Podrán establecer, además de las determinaciones de carácter vinculante, normas directivas y criterios de tipo orientativo, señalando los objetivos a alcanzar.

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2. Los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos contendrán, como mínimo, las siguientes determinaciones de ordenación: a) División, en su caso, de su ámbito territorial en zonas distintas según sus exigencias de protección, distinguiendo los usos de acuerdo a lo previsto en el apartado cuatro. b) Establecimiento sobre cada uno de los ámbitos territoriales que resulten de la zonificación de la clase y categoría de suelo de entre las reguladas en el Título II de este Texto Refundido que resulten más adecuadas para los fines de protección. c) Regulación detallada y exhaustiva del régimen de usos e intervenciones sobre cada uno de los ámbitos resultantes de su ordenación. Asimismo, cuando procediera, habrán de regular las condiciones para la ejecución de los distintos actos que pudieran ser autorizables. 3. Los Planes Rectores de Uso y Gestión contendrán, además de las determinaciones de ordenación, aquéllas de gestión, desarrollo y actuación que sean adecuadas para alcanzar los objetivos que justifican la declaración del correspondiente Espacio Natural Protegido y, entre ellas, las que procedan de las siguientes: a) Normas, directrices y criterios para la organización de la gestión del Espacio Natural. b) Directrices y contenidos para la formulación de los programas específicos a desarrollar, por la Administración responsable de la gestión, para la protección y conservación, la investigación, la educación ambiental, el uso público y disfrute por los visitantes y el progreso socioeconómico de las poblaciones que viven en el Espacio Natural o en su zona de influencia. c) Relación de las ayudas técnicas y económicas a la población local afectada, destinadas a compensar las limitaciones derivadas de las medidas de protección y conservación. d) Delimitación de ámbitos y materias sobre los que, por su problemática específica, deban formularse programas que desarrollen la ordenación establecida por el Plan Rector, con señalamiento de los criterios que deben respetarse. e) Delimitación, en su caso, de áreas de gestión integrada. f) Previsión de las acciones necesarias para alcanzar los objetivos y, en su caso, programación y estudio financiero de las mismas. g) Señalamiento de los criterios o condiciones que permitan evaluar la conveniencia y oportunidad de la revisión del Plan". En esta línea el apdo 5º del precepto añade que " Todas las determinaciones de los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos deben ser conformes con las que sobre su ámbito territorial establezcan las Directrices de Ordenación y el respectivo Plan Insular de Ordenación y, a su vez, prevalecerán sobre el resto de instrumentos de ordenación territorial y urbanística. A tales efectos, los planes territoriales y urbanísticos habrán de recoger las determinaciones que hubieran establecido los Planes y Normas de Espacios Naturales Protegidos, y desarrollarlas si así lo hubieran establecido éstos". Por tanto, a la vista del precepto reseñado, en tanto en cuanto el demandante impugna el Plan por no contener la ordenación pormenorizada de sus terrenos ( calificación y régimen de usos) y por faltar la organización de la gestión y la programación de la ejecución pública ( que dependerá del destino que se le asigne), debe ser estimada su pretensión. Precisamente, el concepto de ordenación pormenorizada, a que obliga al planificador el artículo 22.2 B ) del TR, lo encontramos en el artículo 32.2 B ) del mismo cuerpo legal (en la regulación del contenido de los Planes Generales) a cuyo fin se dice que "Constituye la ordenación urbanística pormenorizada el conjunto de las determinaciones que, dentro del marco de las de carácter estructural, desarrollan aquéllas en términos suficientemente precisos, para permitir la legitimación de las actividades de ejecución, comprendiendo: 1) La ordenación completa y con el mismo grado de precisión exigible a un Plan Parcial de todo o parte del suelo urbano y del urbanizable ordenado. 2) La división del suelo urbano y urbanizable en ámbitos y sectores, determinando la normativa que sea de aplicación en cada uno de ellos y fijando para cada uno de los sectores de suelo urbanizable sectorizado el aprovechamiento urbanístico medio que le corresponda, que no podrá diferir entre sectores en más del 15 por ciento. 3) La organización de la gestión y la programación de la ejecución pública del Plan General.

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4) La determinación, si procede, de reservas complementarias de equipamientos e infraestructuras que completen las previstas en los sistemas generales, sin adquirir esta calificación. 5) La delimitación, si procede, de unidades de actuación, así como de áreas de gestión integrada, precisando el carácter público o privado del sistema de ejecución según corresponda. CUARTO. Debe, pues, rechazarse la tesis de la Comunidad Autónoma de que el Plan Rector asumió la ordenación contenida en las NNSS de Teguise en cuanto a los suelos urbanos incluidos en el ámbito espacial del Plan y que dichas NNSS no contenian determinación alguna para los terrenos del actor que situa en lo que denomina. Llega a decir que "..no hay determinación alguna en el Plan Rector impugnado que lleve a considerar que se pretende obtener el suelo litigioso. Sencillamente, el PRUG no incorpora el terreno litigioso al parcelario existente". Tal tesis, como antes dijimos, supone otra invitación a la estimación del recurso y anulación del Plan Rector en cuanto supone reconocer que no se establece la ordenación pormenorizada del terreno en cuanto a su destino ( calificación y régimen de usos) ni, en su caso, en cuanto a la programación de la ejecución del plan caso que dicho destino sea público . Además dice la Comunidad Autónoma que las Normas Subsidiarias fueron las que definieron las parcelas y las áreas intersticiales no edificables. Ahora bien, ello no puede conllevar que tales parcelas ( empleamos el mismo término que la Administración autonómica) queden al margen de cualquier ordenación, pues tal tesis supondría dar carta de naturaleza a una situación en la que se dejen de respetar las facultades urbanísticas del derecho de propiedad que corresponden al propietario, que supone un haz de deberes pero también derechos, que dependen del concreto régimen juridico-urbanístico que corresponda a sus terrenos, y, desde luego, lo que no puede concluirse es que el propietario quede en una especie de "limbo", y carezca de derecho urbanístico alguno por quedar su propiedad situada en uno de esos llamados espacios intersticiales. Por ello, tiene roda la razón la parte demandante es pedir el reconocimiento de su derecho a la ordenación pormenorizada de su finca. Es esa ordenación pormenorizada la que legitima la actividad de ejecución, que cuando se trata de suelo urbano obliga a estar a lo dispuesto en el artículo 187 del Decreto 183/04, de 21 de diciembre, cuyo apdo segunda advierte que: "En el resto del suelo urbano consolidado, el desarrollo de la actividad de ejecución se llevará a cabo mediante las actuaciones urbanísticas que resulten necesarias para completar la urbanización de los terrenos o para la ejecución de los sistemas generales y locales, según las determinaciones establecidas en el planeamiento que contenga la ordenación pormenorizada". Ahora bien, no corresponde a esta Sala sustituir al planificador del espacio y determinar el destino de una determinada finca/parcela/solar sino, simplemente, reconocer el derecho del actor a esa ordenación pormenorizada, que corresponde llevar a cabo al Plan Rector, y, por tanto, reconocer su derecho a la calificación y régimen de usos, de lo cual derivará, si el destino es público, la necesidad de regular la gestión y ejecución. QUINTO. Debe, por todo lo expuesto, estimarse el recurso contencioso-administrativo con el alcance indicado, no a los efectos de reconocer la pretensión ejercitada en su integridad, pues eso seria sustituir al planificador, sino de reconocer el derecho del actor a que se establezca la ordenación pormenorizada del suelo de su propiedad, lo que significa, no solo clasificación y categorización, sino también calificación, régimen de usos y lo que resulte de estas determinaciones en cuanto a la gestión y ejecución, y ello sin perjuicio de que el planeamiento municipal debe recoge también las determinaciones que establezca el Plan Rector al respecto. SEXTO- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandada (art. 139.1 LJCA ). Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

III.- F A L L O . Que rechazando la causa de inadmisión invocada por la Comunidad Autónoma de Canarias, y, entrando en el fondo del asunto, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de Dña Sagrario , contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 10 de julio de 2006, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos en lo que se refiere a las determinaciones aplicables a su propiedad, a los efectos de reconocer su derecho a la ordenación de dicho suelo, con clasificación de urbano

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y categorización de consolidado, debiendo incluir dicha ordenación su calificación, régimen de usos y demás previsiones que resulten de su ordenación pormenorizada. Con desestimación del resto de pretensiones. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

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