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Juzgado de lo Mercantil JMerc de Valencia Sentencia de 17 marzo 2015 JUR\2015\268565

COMPETENCIA DESLEAL: ACCION DE CESACION: PROCEDENCIA: Fabricación, distribución y comercialización de productos de baño utilizando envases sustancialmente idénticos por forma, tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento y a introducir por idénticos canales de comercialización, derivando de ello la pérdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha: indemnización de daños y perjuicios. Jurisdicción:Civil Procedimiento 1399/2012 Ponente:Ilmo. Sr. D. Salvador Vilata Menadas SENTENCIA En Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil quince. VISTOS por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR VILATA MENADAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Valencia, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, registrados con el numero 1399/2012 de los asuntos civiles de este Juzgado; siendo partes las mercantiles U NILEVER NV y UNILEVER ESPAÑA S.A., representados por el Procurador Sra. Gómez-Ferrer Bonet y asistidos del Letrado Sr. Gomez López, como parte demandante y la entidad QUIMI ROMAR S.L., representado por el Procurador Sr. Medina Gil y asistido del Letrado Sr. Pérez Garrigues y la mercantil AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., representado por el Procurador Sr. Medina Gil y asistido del Letrado Sr. Bataller Grau, como parte demandada, se procede, EN NOMBRE DE S.M. EL REY a dictar la presente resolución. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La expresada parte demandante inicial promovió demanda, que por

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reparto fué turnada a este Juzgado, frente a los ya citados demandados, interesando que tras los tramites procedimentales oportunos se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 1.- Declare que la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de QUMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., con las caracteristicas mencionadas en el hecho segundo de esta demanda, constituye actos de competencia desleal respecto de la actora, y concretamente actos de confusion, imitación y explotacion de la reputacion ajena. 2.- Condene a QUIMI ROMAR S.L. y a AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L.: 2.1. A estar y pasar por la anterior declaracion. 2.2. A cesar inmediatamente en la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de QUMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., con las caracteristicas actuales mencionadas en el hecho segundo de esta demanda. 2.3. A abstenerse en el futuro de fabricar, distribuir y comercializar del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de QUMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., con las caracteristicas mencionadas en el hecho segundo de esta demanda. 2.4. A retirar inmediatamente del mercado y destruir a su costa todos los envases afectados por los anteriores pronunciamientos condenatorios, incluidos los que se encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de terceros depositarios por encargo de tal demandada, asi como los correspondientes folletos, catalogos y demás publicidad destinada a la promoción u ofrecimiento de los citados productos, aunque hayan sido lanzados con otras marcas, con destrucción, tambien a su costa, de los moldes y de la maquinaria específicamente destinados a su fabricación. 2.5. A ceder con fines humanitarios los envases anteriormente indicados que ya se encuentren llenos y contengan el producto en su interior. 2.6. A indemnizar a la demandante por los actos de competencia desleal en la cuantia que resulte de calcular los beneficios obtenidos por la demandada con la comercializacion del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, 2

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el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, con las caracteristicas actuales mencionadas en el hecho segundo de la demanda, todo ello conforme a lo indicado en el hecho cuarto (apartado 4.2) de esta demanda. 2.7. Al pago de las costas. La pretensión que se sostiene trae causa de la conducta que por la actora se reprocha como desleal y que se atribuye a acción de los ahora demandados, consistente en la realización de actos de comercio (fabricación, distribución, comercializacion) de los productos gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, utilizando envases sustancialmente identicos por forma, tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento y a introducir por identicos canales de comercializacion, derivando de ello la perdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que en veinte dias compareciere en autos y la contestase, bajo apercibimiento de rebeldia, verificandose en legal forma, por lo que seguidamente se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa, que tuvo lugar en fecha 27 de septiembre de 2013, concurriendo las partes personadas, ratificando por su orden sus respectivos escritos procesales y proponiendo los medios probatorios de que intentaban valerse, lo que vino proveido en el acto por el Juzgador con el resultado que quedó registrado en el soporte audiovisual pertinente. Practicados los medios probatorios que habian de estar rendidos antes del juicio, finalmente vino señalado para la celebración del acto de juicio la audiencia del día 16 de julio de 2014, en que ha tenido lugar. TERCERO.- Celebrado el juicio en cuyo seno se practicaron los medios de prueba que propuestos fueron admitidos y declarados pertinentes, en fecha 16 de julio de 2014 quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. CUARTO.- Que en la sustanciación de este procedimiento se han observado las formalidades legales pertinentes. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Las mercantiles demandantes, la matriz Unilever y su filial española, sostienen pretensión tendente a que se declare que el proceder de las mercantiles demandadas vienen a conformar actos de competencia desleal, sosteniendo de manera correlativamente la pretensión de condena dineraria que igualmente se articula. Todo ello con fundamento en la conducta que por la actora se reprocha 3

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como desleal y que se atribuye a acción de los ahora demandados, consistente en la realización de actos de comercio (fabricación, distribución, comercializacion) de los productos gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, utilizando envases sustancialmente identicos por forma, tamaño y color a los utilizados por la actora para productos del mismo segmento y a introducir por identicos canales de comercializacion, derivando de ello la perdida de clientes por razón de la actuación concurrencial que se reprocha. La parte demandada comparece y se persona en las actuaciones oportunamente, para oponerse a la demanda sostenida de adverso para sostener que en ningun caso se da el supuesto de actividad concurrencial que se aduce y en todo caso para mantener la excepcion de falta de legitimación activa, asi como que la acción sostenida de contrario se encontraria prescrita al amparo del articulo 21 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71 ) . Es claro que no cabe confundir los conceptos de legitimatio ad processum y legitimatio ad causam, por cuanto es bien conocida y reiterada la jurisprudencia, que matiza que una cosa es la falta de personalidad, y que se deriva de la absoluta incapacidad para litigar ( legitimatio ad processum ) , que se relaciona con el artículo 7 de la Ley procesal civil , cuando indica que, "sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" ; evidentemente no se da en el supuesto de litis en relación con la actora; y otro concepto bien distinto es la legitimatio ad causam, que está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada, y que lógicamente nada tiene que ver con la personalidad del litigante (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1977 , 26 de noviembre de 1987 , 9 de octubre de 1993 ), cuestión que afecta al fondo del asunto SEGUNDO Se plantea por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda deducida de adverso, la virtualidad del supuesto de prescripción de la acción al amparo del articulo 35 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71 ) . Tal no es un supuesto que debiere ser objeto de consideración en el acto de la audiencia previa ex articulo 416 y siguientes de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) siendo la sede de sentencia la pertinente para su resolución, ahora sí con carácter previo a la consideración del fondo del asunto. Debe comenzarse por recordar que, como el Tribunal Supremo pone de relieve, atendida la finalidad y alcance del instituto de la prescripción, su aplicación por los Tribunales debe ser cautelosa y restrictiva, señalando que la interpretación de la prescripción, como institución, no se funda en principios de estricta justicia, sino en

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los de seguridad jurídica y abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos (vgr., Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 ), de manera que se atiende destacadamente a la faceta finalista del instituto como sanción, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3-1 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) , los criterios hermenéuticos de carácter lógico-jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 ). El artículo 35 (antiguo articulo 21) de la Ley 3/1991 fija en un año el plazo de prescripción desde que pudieron ejercitarse y tres el de caducidad cuando alude a que en todo caso desde la realización del acto, bien entendido que en un caso como el que nos ocupa, es de observar que por su propia naturaleza el acto que se denuncia perturbador no se agota en un solo tracto, sino que antes bien, es de tracto sucesivo y prolongado en el tiempo de manera continuada. El tenor del citado articulo 35 ha suscitado dudas interpretativas sobre la determinación del dies a quo que marca el comienzo del plazo prescriptivo, especialmente por lo que concierne al plazo del año, cuya previsión combina las reglas establecidas en los articulos 1968-2 y 1969 del Código civil , esto es, el conocimiento del titular de la acción y la posibilidad de su ejercicio, respectivamente, considerando un sector doctrinal y alguna jurisprudencia (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2000 ) que cuando se trata de una actuación continuada o duradera en el tiempo, el cómputo del plazo prescriptivo no debe arrancar del dia en que efectivamente pudo ejercitarse la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó los actos de competencia, sino de aquél en que finaliza esta actividad. Atendidas las autorizadas razones que pueden darse para sostener tal tesis, que es la que sostenido la actora tanto en el acto de la audiencia previa como en trámite de conclusiones, el Juzgador entiende que debe prevalecer dicha interpretación -y desterrar, correlativamente, la interpretación literal pretendida de adverso- del precepto examinado. Ante todo, debe considerarse que estamos ante una norma específica, reguladora de la prescripción en el ámbito de la competencia desleal, en el que dificilmente pueden concebirse actos de ejecución particular o meramente momentáneos, ya que por el contrario, lo habitual es su carácter continuado o repetido, pese a lo cual y a establecer varios criterios definitorios del comienzo de la prescripción, el precepto no hace mención a ningún momento que deba entenderse producido necesariamente tras la finalización de una actividad continuada y no en una fecha anterior, a diferencia de lo que ocurre con otras reglas especiales en materia de prescripción en la esfera mercantil, en las que expresamente se hace coincidir el dies a quo con la terminación de determinada actividad o relación jurídica ( articulos 947 , 949 , 950 y 954 del Código de comercio ). Por el contrario, tanto la acción declarativa de la deslealtad del acto como la de cesación, que son las que revisten un carácter especial y verdaderamente singular, requieren como

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presupuesto que, al tiempo de su ejercicio, subsista la perturbación creada -en el caso de la primera- o el mismo acto desleal -en la segunda-, y tal no es precisamente contradictorio con la consideración de la iniciación del plazo prescriptivo de dichas acciones atendida la persistencia del comportamiento que se tacha como desleal, sin que desde luego, y correlativamente, pueda llegarse a exigir que el estimado agraviado deba pechar pacientemente para poder entablar su acción hasta que cesa aquél comportamiento. Por otra parte, resulta claro venir a establecer un supuesto de analogía entre estos casos y aquéllos en que la jurisprudencia viene aplicando este criterio al computo de la prescripción regulada en los articulos 1968-2 y 1969 del Código civil , bien por tratarse de acciones personales dirigidas a obtener el cumplimiento o la contraprestación de obligaciones de tracto sucesivo, bien por tratarse de acciones que persiguen el resarcimiento de daños continuados o en progresión (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1989 , 24 de mayo de 1993 , y 7 de abril de 1997 ), en cuyo caso la necesidad de referir el comienzo del lapso prescriptivo al momento en que el daño termina de producirse, y no al de iniciación de la actividad lesiva, responde al interés del perjudicado en conocer el preciso alcance cuantitativo del daño causado, habida cuenta que la sucesión de actos puede provocar además un resultado perjudicial más grave que la mera suma de los repetidos actos dañosos aisladamente considerados. Y en las acciones derivadas de competencia desleal, la expresada interpretacion analógica pudiere tener sentido y razón de justicia cuando el plazo de prescripcion que se pretende aplicar es de los tres años, dado que el mismo se computa en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, con independencia de que el titular de la acción haya tenido o no posibilidad de ejercitarla y conocimiento de la persona que realizó la misma, pero carecería de justificación cuando lo que se pretende es previamente la declaración de deslealtad o la cesación del acto, y el interesado tiene perfecto conocimiento de la naturaleza, entidad y demás circunstancias del mismo, en cuyo caso, en aras a la singular finalidad institucional o de interés colectivo que persigue la interdicción de la competencia desleal, consistente en el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado que evite distorsiones competenciales en el mercado, lo que debe propiciarse es un ejercicio inmediato de dichas acciones, y en particular la de cesación, que impida la agravación de las consecuencias perjudiciales generada por la prolongación en el tiempo de la actividad desleal, sin que el consentimiento o la pasiva aceptación de esta situación en el tiempo por parte del titular llamado a su ejercicio deba ser merecedora de amparo juridico, mediante una interpretación en exceso restrictiva y sin claro respaldo legal de la prescripción regulada en el citado articulo 35 de la Ley. Pero tal no es el supuesto que ahora se nos plantea, ni que viene a denunciar la parte demandada, atendido que la interposición de la demanda inicial rectora de las actuaciones se data en 8 de noviembre de 2012.

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Por lo expuesto, procede desestimar el supuesto de excepción que viene articulado. TERCERO Es pacífico que conforme al principio dispositivo dominante en nuestro proceso civil, el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar y, en caso necesario, la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no afirmados no pueden ser objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. La jurisprudencia no sólo había interpretado el articulo 1214 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) (precepto ahora derogado por la Ley 1/2000 pero resultando aplicables los criterios doctrinales sostenidos a su amparo en la aplicación del vigente articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) señalando que cada parte debe probar los hechos integrantes del supuesto de hecho de la norma favorable, es decir, el demandante debe probar los hechos constitutivos de la acción que ejercita, y el demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la consecuencia jurídica concretamente solicitada en la demanda, sino que también lo ha completado con la doctrina que ha conformado la regla de juicio del onus probandi , en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma. CUARTO Como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de junio de 1997 nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en el principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las simples prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser, sólo por ello, calificadas simplemente como desleales. Constituye una de las formulaciones básicas en el modelo de competencia que impera en nuestro ordenamiento jurídico, la de que los distintos operadores económicos en el mercado, deben basarse en su propio esfuerzo, regla general sometida a matizaciones que no es el caso considerar; y, a la inversa, una manifestación negativa de la buena fe está identificada con aprovecharse, para sí o para tercero, del esfuerzo desplegado por otros participantes en el mercado. La Ley de competencia desleal tiene por finalidad, como dice su articulo 1 , la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (articulo 2). El artículo 4 declara como cláusula general, que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 define que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 mantiene que establecido en el artículo 2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , el ámbito objetivo de su aplicación, el Preámbulo de la propia Ley dice que para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2, esto es, que el acto se "realice en el mercado" (es decir que se trate de un acto de transcendencia externa) y que se lleve a cabo con "fines concurrenciales", es decir, que el acto, conforme se desprende del párrafo segundo del citado artículo, tenga por finalidad "promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero". Y que el artículo 4 de la ley establece la llamada cláusula general , según la cual "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe", cláusula que trata de proscribir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 5 a 17. La referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que, con carácter general, encuentra acogida en el artículo 7-1 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos. Partiendo de los criterios que se extraen del texto del Preambulo de la Ley 3/1991, considerando que dicho texto legal crea un marco de seguridad jurídica imprescindible en un Estado que consagra la libertad de empresa y de la competencia en su Texto Fundamental, podemos decir que los intereses que protege esta normativa son principalmente tres, a saber: a) el interés privado de los empresarios; b) el interés colectivo de los consumidores y c) el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado. Hay, por tanto, un compendio o entramado de intereses públicos y privados dignos de tutela, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la relación de competencia, lo que sólo tenla sentido en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina. No se trata de un juicio deontológico, sino político-económico, incardinado en criterios jurídicos y economicistas anti-trust. Ahora bien, se busca también evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se han tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, y así enuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 que "ha de tenerse en cuenta que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y

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precios". Dichos principios han de regir la interpretación y subsunción de los hechos probados en las definiciones concretas que de competencia desleal da la Ley que se aplica. QUINTO La Ley 3/1991, de 10 de enero, y conforme a su Preámbulo, configura la competencia desleal, como una pieza legislativa de importancia capital, dentro del sistema del derecho, mercantil, al configurarse un marco jurídico, capaz de dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial, y todo ello, debido al desarrollo de la economía y la apertura de nuevos mercados, por lo que se trata de defender con la misma, el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden comercial debidamente saneado. Así, según el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal ( RCL 1991, 71 ) , ésta tiene por finalidad la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (artículo 2). El artículo 4 declara, como cláusula general, que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrarío a las exigencias de la buena fe. Por su parte el artículo 11 establece que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, todo ello, obviamente sin perjuicio de admitirse y asumirse que debe partirse, evidentemente, del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de la libre competencia, uno y otro de acuerdo con la Ley y con las limitaciones que ésta pueda imponer. La debida resolución del litigio que nos ocupa pasa por recordar y hacer llamamiento de la clasica doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1987 (aun cuando las menciones legislativas sean al E.P.I.), cuando se dice que "este es el verdadero sentido conceptual de la modalidad de propiedad industrial conocido como marca o signo distintivo de la producción y el comercio, que aparece definido y regulado en los articulos 118 y siguientes del Estatuto, y que tiene diferente naturaleza y finalidad de la otra figura de la propiedad industrial conocida como modelo industrial o artística, constituyendo concepciones relativas a la forma o apariencia de los productos ya conocidos, en los que la innovación formal en ellos introducida, no modifica las características que poseen respecto a su utilidad, ni las hace mejores para el fin a que están destinadas, pero sí les prestan un aspecto más original, agradable o estético, haciéndolos más individualizados o más de acuerdo con las exigencias de la moda; características, y regulación legal,

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recogidas en los articulos 182 y siguientes del mencionado Estatuto. Así pues, en el presente caso, la sentencia recurrida correctamente afirma que no existe posibilidad de comparar e identificar la marca impugnada, con la forma de fabricar, representar u ornamentar sus productos el recurrente, pues se trata de modalidades heterogéneas de la propiedad industrial; lo que no impide la posibilidad de la existencia de una confusión, si la entidad demandada fabricara sus productos incluyendo en su configuración externa la reiterada y discutida ventana, pero ello entraría en el ámbito propio de otra forma de propiedad industrial, que aquí no se ha planteado". Pues bien, de aquéllos preceptos invocados por la actora, aparece claro que el proceder que se denuncia verifica la parte demandada resultaría incardinable en el articulo 6 de la LCD , y de igual forma, es posible venir a encuadrar el proceder de los demandados en la suerte de conductas que tipifican los artículos 11 y 12, que contemplan supuestos diversos a partir de presupuestos igualmente no concurrente en este caso con los que inspiran la norma del articulo 6. Así, en este orden de cosas, baste considerar el parrafo segundo del articulo 12, cuando cualifica las conductas generica de aprovechamiento de la reputación ajena. Al respecto los productos de la actora MOUSSEL, ROYAL AMBREE y AXE DARK TEMPTATION vendrian agredidos por los productos de las demandadas: gel de baño AMALFI MOUSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.), el gel de baño SAIRO MOUSSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.), el gel de baño AGRADO MOUSSE (fabricado por COSMETIC CARE 3000 S.L.), la colonia AMALFI ROYALE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.), el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.) y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION (fabricado por QUIMI ROMAR S.L.), y ello por cuanto: 1.- De la confrontación de los diversos productos, las esenciales coincidencias en punto a la consignacion de los signos distintivos identificadores de los mismos, sus denominativos con grafias destacadas, la cromatica del envase y su forma, en impresión de conjunto, hacen fácilmente incurrir al consumidor medio en confusion y por ende en eventual decision erronea a la hora de decidir su compra. La prueba de reconocimiento judicial practicada en su dia resultó además muy reveladora en este sentido, pues además la percepción sensitiva (el olor y la vista) en punto al contenido, precisamente coadyuva este posicionamiento. 2.- Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente (vgr., en Sentencia de 28 de enero de 2004 ), que uno de los elementos trascendentes a considerar para analizar la apreciación de la conducta de deslealtad en la concurrencia en el mercado aprovechando indebidamente signo distintivo pasa por la verificación de la coincidencia de los canales de distribución. Dice en este sentido el Tribunal que "Una de las pautas tradicionales que aplica la jurisprudencia española, es la concerniente a los canales de comercialización de los productos confrontados. Por

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un lado, el Tribunal Supremo mantiene que los productos pueden considerarse similares cuando se venden a través de los mismos canales de distribución. Y, por otro lado, afirma que los productos deben considerarse dispares cuando se distribuyen a través de diferentes canales de comercialización. Es decir, en primer lugar es necesario comprobar si son o no coincidentes los canales de comercialización o distribución de los productos y servicios comparados; y debe insistirse en el peso específico y acusado relieve de esta pauta a la hora de enjuiciar la similitud de los productos y servicios parangonados. La identidad de los canales de comercialización será un indicio claro de la similitud de los productos comparados cuando estos se ofrecen al público en establecimientos autorizados en la venta de tales productos, o bien en una sección especializada de unos grandes almacenes o de un supermercado. El relieve directo de la identidad de los canales de comercialización disminuirá, en cambio, cuando los productos confrontados se venden tan sólo en establecimientos que ofrecen al público una amplia gama de productos que no están emplazados en secciones autónomas o especializadas". Pues bien, no es baladi considerar, en este orden de cosas, que los productos de que se trata, tienen su comercialización operativa para consumidores a traves de grandes cadenas de distribución o aun tiendas minoristas, pero en todo caso generalistas en productos de drogueria y no en secciones o establecimientos de perfumeria de un segmento cualificado. SEXTO La actora impetra la condena de la parte demandada al pago de la indemnizacion correspondiente por concepto de daños y perjuicios, comprensiva tanto del daño directo a la mercantil española como a la matriz titular de los signos distintivos agraviados. Es el supuesto que se contempla en el articulo 32.1 ordinales 5 º y 6º de la LCD ( RCL 1991, 71 ) . En este orden de cosas, debe decirse que el daño, sea el material o aun el inmaterial y, en el primer caso, consista en el valor de la pérdida sufrida ( damnum emergens ) o en la ganancia dejada de obtener ( lucrum cessans ), ha de ser indemnizado en su totalidad, pero sólo cuando sea consecuencia adecuada del comportamiento por el que debe responder el agente. Por ello, y porque no todo comportamiento ilícito genera un daño, ha de probarse la realidad del mismo y que lo produjo, de un modo conforme o adecuado, el acto que se señala como fuente de la responsabilidad, y bien entendido, además, que el artículo 32-5ª de la Ley 3/1991 , exige que el agente haya actuado dolosa o culposamente. Al respecto se ha rendido en las actuaciones prueba pericial por D. Torcuato , que ha sido debidamente sostenida en el acto del juicio y cuyas conclusiones el Juzgador valora positivamente. Atendidos los parámetros fijados en la demanda, y concretados en el acto de la audiencia previa, el perito llega a la conclusion de cuantificar la indemnizacion pertinente en la cantidad de 123.986,13.- euros, que

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refiere el beneficio obtenido por las demandadas con la explotacion comercial de los productos infractores. Y al respecto no cabe admitir la alegación defensiva que se ha esgrimido en el sentido de que ningun daño se habria causado a la matriz UNILEVER NV. Esta entidad es la titular de los derechos de exclusiva y por ende el proceder de las demandadas habria causado daño ex re ipsa. SEPTIMO De conformidad con lo prevenido en los articulos 1100 , 1101 y 1108 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) , y el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , debe condenarse asimismo, ministerio legis, a la parte demandada al pago de los intereses legales que se devenguen por las cantidades liquidas a cuyo pago viene condenada, desde la fecha de la presente sentencia, y hasta el completo pago de la deuda, en los terminos y con aplicación de los reditos que refiere el citado articulo 576 de la Ley Procesal civil . OCTAVO Que las costas procesales causadas deben venir impuestas a la parte demandada que resulta vencida, de conformidad con lo prevenido en el vigente articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado. FALLO Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Gomez-Ferrer Bonet en la representación que ostenta de sus mandantes UNILEVER NV y UNILEVER ESPAÑA S.A. contra las demandadas QUIMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L. se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1 Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, que la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, por parte de QUMI ROMAR S.L. y AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L., constituye actos de competencia desleal respecto de la actora. 2 En su virtud, se condena a las demandadas QUIMI ROMAR S.L. y a AGRADO COSMETIC CARE 3000 S.L. a estar y pasar por la anterior declaración asi como: 12

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- A cesar inmediatamente en la fabricación, distribución y comercialización del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION de la manera y caracteristicas que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora. - A abstenerse en el futuro de fabricar, distribuir y comercializar del gel de baño AMALFI MOUSE, el gel de baño SAIRO MOUSSE, el gel de baño AGRADO, la colonia AMALFI ROYALE, el suavizante para ropa BIOTAN MOUSSE y el desodorante bodyspray AMALFI CHOCOLAT PASSION, de la manera y caracteristicas que han dado lugar a la apreciación de conducta infractora. - A retirar inmediatamente del mercado y destruir a su costa todos los envases afectados por los anteriores pronunciamientos condenatorios, incluidos los que se encuentren en stock en los almacenes o dependencias de la demandada o de terceros depositarios por encargo de tal demandada, asi como los correspondientes folletos, catalogos y demás publicidad destinada a la promoción u ofrecimiento de los citados productos, aunque hayan sido lanzados con otras marcas, con destrucción, tambien a su costa, de los moldes y de la maquinaria específicamente destinados a su fabricación. - A ceder con fines humanitarios los envases anteriormente indicados que ya se encuentren llenos y contengan el producto en su interior. - A indemnizar a la demandante en la suma de CIENTO VEINTITRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL EUROS CON TRECE CENTIMOS (123.986,13.- euros) de principal, con más los intereses legales de la misma desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago. 3 Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. Notifiquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciendoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, que deberá interponerse en el plazo de veinte dias, con observancia de la tasa y el deposito pertinentes. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. E./ PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido dictada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia publica en el dia de su fecha. Doy fe.

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