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LOS ORGANISIVIOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: DE SERVICIOS PUBLICOS Y FISCAL

Alejandro Perez Hualde

Edic tO 11es

Perez Hualde, Alejandro Los organismos federales de control en la ConstituciOn: de servicios pnblicos y fiscal. - la ed. - Ciudad Aut6noma de Buenos Aires : Rap, 2014. 184 p. ; 24x17 cm.

INDICE

ISBN 978-987-694-010-8 1. Derecho Administrativo. 1. Titulo CDD 342.06

11

AGRADECIMIENTOS PROLOGO

Enrique G Bulit Goni

13

ADVERTENCIA

17

I. INTRODUCCION: LAS DIVISIONES DEL PODER

23

I I. NLTAAS FORMAS DE ADMINISTRACION Y LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES Ediciones

Rap S. A.

Talcahuano 758 PB "B"(C1013AAP) Ciudad de Buenos Aires - RepUblica Argentina 4374-0661 lineas rotativas consulta(arevistarap.com.ar www.revistarap.com.ar Queda hecho el depOsito que establece la Ley 11.723

INDEPENDIENTES

27

III. EL CONTROL DEL PODER POLITICO

33

del control

34

B) Dificultad del control democratico

37

A) Finalidad

IV. INSTITUTOS CONSTITUCIONALES INDEPENDIENTES A) Descentralizacion administrativa

ISBN: 978-987-694-010-8 IMPRESO EN LAARGENTINA

Prohibida la reproduction total o partial, por medios electranicos o inectinicos, incluidos fotocopia, grabacion magnetolhnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacion sin autorizacion escrita del Editor. Este libro se terrain() de imprimir en abril del afio 2014 en los talleres de Aries Graticas Del Sur sitos en la calle Alte. Solier NI° 2450, Sarandi, Pcia. de Buenos Aires (CP 1872), Tel.: 4204-2986.

constitutional?

43 44

B) Organismos independientes en la ConstituciOn

46

C) Organos extrapoderes

49

D) Los "organismos", la forma de Estado y la Convention Constituyente de 1994

51

V. NATURALEZA, UBICACION Y FLACON CONSTITUCIONAL DE LOS "ORGANISMOS"

57

A) Configuration federal y establecimiento de los "organismos" en la division "vertical" del poder 58 1. Forma "federal segun lo establece la presente Constitucion"

58

ALEJANDRO PLRI /

fit \Li1

LOS ORGANISMOS

DE CONTROL EN LA CONS! I I

...

El "centralismo" y el "presidencialismo"

63

B) Participation de asociaciones de usuarios

118

3. Los "organismos" en el esquema federal

71

C) Los servicios pUblicos comprendidos

120

4. La participation formal necesaria de las provincias

73

D) Las funciones atribuidas

123

5. La Ciudad de Buenos Aires

75

F) Las facultades "jurisdiccionales"

125

F) Estado actual

126

2.

B) La irruption de los municipios

VI. FUNDAMENTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LOS "ORGANISMOS"

A) Grados y pianos de la independencia

78

85

1. Vicio en el origen

126

88

2. Error en la asignaciOn de la funcion a desempefiar

126

3. Exclusion en el proceso de renegotiation de los contratos

127

1. Los "organismos" constitucionales deben ser independientes del Gobierno federal

88

2. lndependencia de los otros poderes

89

3. Soporte constitucional en esquema

90

B) Requerimientos de la independencia

91

A) Fuente: "una ley convenio"

129 131

2. La nueva "ley convenio"

135

3. La "ley convenio" y la pretendida necesaria "unanimidad" en la aprobaciOn por las provincias

138

4. La fuente de creation del "organismo" fiscal federal

144

98

5. Contenidos de la "ley convenio"

145

99

6. Errores de diserio del sistema constitucional

147

2. Fuente de recursos economicos

95

3. Control administrativo de tutela y el control judicial

96

C) Personeria juridica y patrimonio de los "organismos"

VIII. EL "ORGANISNIO FISCAL FEDERAL" PREVISTO EN LA CN

128

132

92

5. Autonomia de organization y de gestiOn

G) Conclusion

1. Antecedentes

1. La designacion y remotion de sus miembros, de sus representantes y de sus autoridades

4. Competencia dirimente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion .. 97

D) Neutralidad de los "organismos"

101

B) La necesaria "concertacion"

149

E) Caracter participativo

104

C) Funciones del "organismo"

151

F) La profesionalidad tecnica

106

D) La integration del "organismo fiscal federal"

157

E) Situation de la Ciudad de Buenos Aires

159

F) Estado actual

160

IX. REFLEXIONES FINALES

161

13nmocRAriA

167

G) Contenidos juridicos sustanciales de la actuation de los "organismos" en el 108 orden constitucional argentino

VII. LOS "ORGANISMOS DE CONTROL" DE LOS SERVICIOS PIALICOS DE COMPETENCIA NACIONAL

A) Fuente: "la legislaciOn establecera" 6

IN

113 114

7

AGRADECIMIENTOS

Mi especial agradecimiento a mi padre, Dardo Perez Guilhou, con quien alcance a discutir y a recibir sus aportes, sus consejos y sus observaciones criticas hasta pocos dial antes de su muerte a fines de julio de 2012; porque me enseilo que el federal ismo pasa a traves de la totalidad de las provincias argentinas y de su Capital. Tambien al Institute Argentine de Estudios Constitucionales y Politicos de Mendoza por su ambito de contencion; en especial de su entonces directors, Maria Gabriela Abalos, quien con su anal isis critico me ayudo a brindar un analisis más completo. Un recuerdo agradecido a mis alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, a los de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad de Mendoza y a los de la Maestria en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, porque son el motor y el desafio en el esfuerzo de buscar las respuestas que ellos exigen de nosotros para asi, desde su adhesion, o desde su critica, elaborar las propias. Finalmente, al generoso maestro del federal ismo de concertacion, que es el del futuro, el profesor Pedro José Frias.

PROLOG()

I. En 1999 tuve el gusto de prologar el primer libro del Dr. Alejandro Perez Hualde, Coparticipacion Federal de Impuestos en la Constitucion Nacional, que ten ia como base un trabajo anterior premiado por la Academia de Derecho de C6rdoba que presidia el tan querido maestro, Pedro J. Frias, y publicado en sus prestigiosos Cuadernos de Federalism°. En estos quince afios transcurridos, ague] joven jurista ha realizado una singular produccion en los campos constitucional, administrativo y fiscal, yes hoy un destacado Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, tribunal de aqui latado prestigio en el medio judicial argentino. II. La obra que hoy presenta Perez Hualde manifiesta el proposito de anal izar. desde el punto de vista constitucional, la participacian necesaria de las provincias en dos organismos creados por la reforma de 1994: por una parte, aquellos a los que el tercer parrafo del nuevo Articulo 42, incluido en el nuevo Capitulo Segundo de la Primera Parte de la Constitucion Nacional, se refiere como otganismos cle control de los servicios piiblicos, debiendo la legislacion nacional prever la necesaria participacion en elios de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas; y por otra parte, el mgcmismo fiscal federal previsto por el parrafo sexto agregado al Articulo 75, inciso 2°, CN, a ser integrado en paridad por representantes de la Naci6n, de las Provincias y de la Ciudad AutOnoma de Buenos Aires, el cual, en verdad y mutatis mutandi, existe desde hace decadas como Comision Federal de lmpuestos (Ley N°23.548). aunque ahora se le atribuyen nuevas competencias que han de requerir posiblemente nueva legislac ion. La trayectoria intelectual y animica del autor, que cataliza en este ensayo, se advierte producto de aiios de exploracion y profunda reflexion sobre la materia, y esta prol ijamente relatada por el mismo en Ia "advertencia" in icial, en que da descarnada cuenta del derrotero seguido, aludiendo no solo a las publicaciones que se fueron sucediendo, si no tambien a los contextos politicos. economicos y sociales en que fueron escritas. 110 e' tigre, desde las primeras paizinas se percibe Ia N,alentia del autor, y a medida que se las transita se confirman su consecuencia y el compromiso con sus ideas, N.. alores especialmente destacables en estos tiempos. y sobre estos temas.

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III. En torno de esa cuestion a la que define como objeto del libro, es decir de los dos organismos mencionados, el autordesnuda y se explaya sobre la que, con lucidez y sobrado fundamento, describe como una crisis grave y recurrente de las divisiones horizontal y vertical del poder tal como las organiza nuestra Constitucion, esto es, en ese order, la division funcional tripartita del Poder en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y de su proyeccion en el espacio entre naci6n, provincias y municipalidades. Crisis que muestra, turno tras turno, hoy posiblemente más que nunca, la hegemonia del Poder Ejecutivo sobre el Legislativo y el Judicial en el piano horizontal, y de la nacion sobre las provincias y las municipalidades en el piano vertical. Planteo y abordaje que, lejos de constituir un desborde del autor, una extralimitacion o inconsecuencia respecto del objeto puntual de su estudio tal como lo plasma su titulo, importa situar al tema en su verdadera dimension, con el enorme aporte adicional, poco frecuente, de tomar posiciones. Se compartan o no los puntos de vista de Perez Hualde sobre cada una de las cuestiones por las que transita su ensayo —que en realidad son muchas, y cuyas referencias particularizadas quedarian muy a trasmano de este prOlogo—, su mero relevamiento y enunciation constituye un aporte invalorable, y seran seguramente Puente de futuras e indispensables investigaciones, a lo que el autor invita. Los organismos de control de que trata —bien diferenciados, cada uno en su esencia, y de los tradicionales entes reguladores— aparecen como el eje, el hilo conductor, podria decirse que la excusa, para la description descarnada que realiza el autor de la cruda realidad argentina en diversos campos. Lo que por otra parte se explica, y mas min se justifica, porque el derecho no transcurre en el vacio, y menos cuando se tratan los temas del Estado, de la administraciOn, del federalismo, de los servicios esenciales, de la di stribuciOn de los recursos fiscales, de los derechos humanos que siempre subyacen a cuestiones tan vitales. No necesariamente más que otras disciplinas, pero por cierto no menos que ninguna, el derecho requiere Hamar a las cosas por su nombre, y Perez Hualde lo hate. He subrayado otras veces la literalidad, no siempre advertida, del Articulo 1° de la Constitucion Nacional, en sus cuatro aspectos: "[...] la Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segUn lo establece la presente Constitucion"; a) se trata de una forma, un medio, un sistema, puerto at servicio de los tines constitucionales: b) es una forma de gobierno, no necesariamente un fin en si; c) no se trata de tres formas sino de una formula soldada, sin comas, sin copulas': d) y no se trata de una formula de libro, ni copiada o traspolada, sino de como Ia establece la ConstituciOn misma. Igual enfoque se desprende, me parece advertir, de las formulaciones de Perez Hualde, cuando, siendo el federalismo el tema recurrente y central de su trabajo, enfatiza en la representacion y la repUblica, que a decir verdad han flaqueado entre nosotros tanto o más

' Por lo que no hay representacion sin repUblica y sin federalismo, no hay republica sin representacion y sin federalismo, no hay federalismo sin representacion y sin republica. 14

Lus t)R(i kNismos I [.AI_ RALES

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CONSI I U

Cloy: ...

que aquel. La fabrication de pobres para teller sus votos cautivos mediante el subsidio no es represcntacion; asi como la disposition de los recursos pUblicos para tines partidarios o ann personales no es reiniblicd. IV. De todas maneras, consustanciado con todas estas expresiones, no dejo de sefialar que con las instituciones, con las formalidades, con las regulaciones, cuya importancia y jerarquia nadie podria retacear, no alcanza para vitalizar el federalismo. Baste setialar que en uno de los poderes del Estado, si se quiere el formalmente principal, y me refiero al Congreso, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires tienen presencia plena, exclusiva, estan solo ellas; las dos Camaras son la Nacion pero no esta la Nacion; y sin embargo se las ha calificado de meras "escribanias"; como a los gobernadores se los ha calificado de meros aplaudidores; o Ia Comision Federal de Impuestos, en que la relacion de la Nacion con las jurisdicciones menores es de una a veintitres, no obstante lo cual estas se viven quejando del vaciamiento del sistema. Considero absolutamente recomendable la lectura de este libro, e insto al autor, con sincero afecto, a proseguir en el esfuerzo. Enrique G Bulit Gad

= VerOyhanartc,iulio."Federalismoeconomicn',en Rcvisiadt'LeccionocrEm -om. delaFacultaddeDerecho y Ciencias Sociales de la UBA. N' 1. 1957: "La primera y más simple retlexiOn que hagamos acerca del federalismo en la Argentina trae a nosotros la imagen vivida, intinitas veces percibida, de un dramatic° y estrepitoso fracaso, gestada en el transcurs° de nuestra historia como la consecuencia de un conjunto de factures politicos, sociales y econOmicos, de lo que se llamo la frustraci6n del federalismo argentine. Encuentro cuatro razones justificantes de que. a pesar de ese fracas°, sea conveniente postular el restablecimiento de ese federalism° que nosotros. los argentinos de hoy. nunca conocimos: a) La primera es que constituye una tecnica defensiva de la I ibertad en la medida en que descentraliza el poder politico. No hay dictador que no haya arrasado el federalism°. Federalismo y despotismo son terrninos reciprocamente excluyentes. El federalismo es un obstaculo opuesto a la dictadura. Pero no es una garantia absoluta de libertad. Es una chance de I ibertad que necesita ser preservada, cultivada, con una gran paciencia. h) La segunda razon es que permite una mayor eticiencia y una mayor justicia en la accion gubemamental, por cuanto logra que esta se desenvuelva en conexiOn con los que suelen Ilamarse "los intereses del comilin 7, que muchas veces I legan a ser deshumanizados desintegraclos por el control remoto de un centralism° excesivo. c) La tercera razon consiste en que el federalismo, en la Argentina, es el medio quizas insustituible de un integral y armonioso desarrollo economic°, planiticado para el im Mar las zonas condenadas al atraso o la impotencia y el despilfarro de energias naturales. d) La Ultima razon en que se me ocurre pensar podria expresarse asi: el federalismo contempla los aspectos humanos. es decir, esenciales, de la democracia politica. Tiende a lograr el arraigo. el aquerenciamiento del hombre en su ticrra. Solo el. que significa descentralizaciOn politico-administrativa en escala autonemica. consigue que la accion positiya del gobierno este referida a lo que el hombre siente como propio: no propio en el sentido del derecho de propiedad, sino en el sentido de la v.estiOn por la cornunidad de los bienes y servieios a loscuales la vida de la comunidad esti ligada. unicamente el federalism° hace posibleque el hombre del interior deje de ser una cifra en el censo, o en los escrutinios electorales, o en el esquematismo clasista. y tome contacto vital con su realidad. con su querencia'. Y

15

ADVERTENCIA "No tenemas clue copiar las cosas malas de 'ajueru Lloriqueo. ;Nos-otros tenemas. due (Tear nuestras propias cocas malas..""

La Reforma Constitucional de 1994 ha establecido formalmente que las provincias intervienen como parte necesaria, en su calidad de sujetos del sistema federal argentino, en dos "organismos": los de control de los servicios pnblicos de competencia nacional (Art. 42 CN) y el fiscal federal (Art. 75, inc. 2 —ult. parr.— CN)'. En el presente libro hemos abordado la tematica desde el punto de vista constitucional, a la cual nos hemos dedicado antes —pero desde muy distintos angulos de tratamiento—, consistente en la relacion institucional del Gobierno federal con los gobiernos de provincia, hoy en severa crisis. Nos proponemos el abordaje de esa crisis, que no es otra que la que afecta profundamente la forma de estado adoptada por nuestra Constitucion. Tratamos del deterioro notable de nuestras instituciones que alcanza a nuestra forma republicana, representativa y, especialmente —en este caso—, la federal, de gobierno. Consideramos que es notable la crisis de nuestro orden fundamental, por la virtual desaparic ion de todas las divisiones de poderes en razon del avance imparable del "presidencialismo", sobre el iegislativo y el judicial, y de su socio inseparable, el "centralismo", sobre los gobiernos de provincia. Asimismo, por la permanente voluntad de evitar la periodicidad de las funciones pnblicas —y la alternancia que ella implica y exige—, por la reiterada elusion a los sistemas de responsabilidad de los funcionarios —provocada esencialmente por los altisimos niveles de corrupcion que nos aquejan—, y de la caida notable de la publicidad de los actos de gobiemo. Ese orden republicano y representativo tal vez se encuentre sostenido solo por el ejercicio periodico de un derecho al sufragio que esta cada vez más entornado por fuertes condicionamientos provenientes de los centros de poder, publico y privado, que influyen en las decisiones populares en el momento del voto, y que se reduce a un instante muy Roberto Fontanarrosa, Inodoro Perevra, parrafo del dialogo del personaje con el cacique aborigen "Lloriqueo". ' Hemos adoptado la denominaciOn "organ i smo" que ha empleado la Consti tuc ion con sci entes de que el derecho comparado los llama Autoridades Administrativas Independientes, como bien lo hace notar Reiriz. Maria Graciela, autonomia de los entes de regulacion y control", en Abogados, Revista del C'olegio PUblico de Abogados de la Capital Federal, N° 49, septiembre de 2001, p. 32.

Art \ oRo PL REZ Hu \ valioso pero Unico y aislado; tanto es asi que la doctrina ha calificado a su practica con la denominaciOn de "democracia deleativa"=. En este ensayo nos preocupa especialmente el tema vinculado al federalismo porque nos encontramos frente a las consecuencias severas de graves errores en su planteamiento y en su ejecucion. Uno de esos errores consiste en la omision de implementar los instrumentos que la Constitucion ha puesto en manos de las provincias para el control del Gobierno federal. En ese sentido hemos orientado nuestra bUsqueda de respuestas que nos permitan encarar, o —al menos— controlar, los instrumentos que llevan a la asfixia economica a la que ha sometido el poder central al interior desde hate ya muchos arios y, más notablemente, en estos dias. 1. Las cuestiones constitucionales que ocasiona la introduccion de los "Organos de control" en el Articulo 42 CN, como parte de la garantia de derechos humanos fundamentales en el terreno de los servicios pUblicos, nos Ilevo a analizar con dedicaci6n la traduccion defectuosa de la creation constitucional que conocemos en el derecho administrativo con la denominacion de "entes reguladores". Asi fue que publicamos distintos ensayos sobre el control de los servicios pnblicos, desde el ano 2001 en que aparecio nuestro Constitucion Nacional y control de los servicios pfiblicos', luego —en 2003— fue Servicios pfiblicos y reforma constitucional4 y Competencia para la regulacion de los servicios ptiblicos5; en 2006 dirigimos al equipo de nuestra catedra de Derecho Administrativo Il de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo en la obra colectiva que denominamos Servicios pfiblicos y organismos de control'. Al ario siguiente, en 2007, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba incluy6 en sus Anales El sistenta de protection constitucional del usuario de los servicios pziblicos: Jiinclamentos v dificultades7, que fue nuestra conferencia de ingreso a esa institution, yen 2008 se publico Omision del Estado y servicios pfiblico.O. = O'Donnell. Guillermo, "Estado. democratization y ciudadania", en revi sta Nuevo Sociedad, N" 128, noviembre-diciembre 1993, Buenos Aires, p. 63. El autor explica su concept°, en nota al pie, senalando que usa el t&rmino "para contrastarlas con las institucionalizadas ( o, lo que es igual, consolidadas, establecidas o representativas). Con el terrnino 'deleeativa' senala unaconcepciOn practica del Poder Ejecutivoquepresupone que este tiene el derecho. delegado par el electorado. de hater lo que le parezca adecuado para el pais". ' LL, 200I-C, p. 1174, tambien en Revista Juridic(' del Fern, N° 32, afio LI I, marzo de 2002. Revisla Peruana de Derecho Pablico Administrattv° r Constitucional, afiO3, N° 4, enero-junio de 2002, Lima. Grijley, 2003. p. 105 v sigs. En AA V V, Servicio pfiblico, policia yjamento. Jornadas organizadas par la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracion, 2004, pp. 287-297. Obra que consta de siete trabajos elaborados por Eduardo Oscar Emili. Ernesto Nicolas Bustelo, Andrea Juliana Lara. Gustavo Boullaude, Sergio lsabelino Rodrieuez y el autor. en Buenos Aires, Lexis Nods, 2006. En Atici/es de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, Tomo XLV.AiioAcademico 2006, RepUblica Argentina, Cordoba, 2007, pp. 91 a 113. ' En AA VV, Cuestiones de responsabilidad del Estado v delfimcionario publico, Jomadas organizadas par la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracion. 2008, pp. 1007-11)14.

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Los oRciANismos I E DERALES 1)1. CONTROL EN L

CONST1TL( ION:...

En Espana se edite, integrando una obra colectiva, El u.suario y el servicio pfiblico en la obra dirigida por Daniel Sabsay y coordinada por Pablo Manili incluimos nuestro ensayo, El marco regulatorio de los servicios pfiblicos" ) y en 2010 expusimos en la Universidad Austral nuestro trabajo más critico, y probablemente uno de los antecedentes más cercanos del que pretendemos plantear en esta investigation, cuyo titulo afirma: Servicios pfiblicos: los "eines reguladores" no son los "organismos de control" del Articulo 42 de la Constitucion Nacional"; pues all/ comenzamos a tomar conciencia de las consecuencias estructurales de la presencia de las provincias en el disefio constitucional de los "organismos" en la estructura federal.

ell Argentina'. Luego,

Continuamos con nuestra insistencia sobre la tematica de los servicios pnblicos y su base constitucional durante el mismo alio 2010, en Servicios pfiblicos en el constitucionalismo provincial'', La diferencia entre el regimen del usuario del servicio pfiblico v el del consumidor H y Servicios pfiblicos en el constitticionalismo provincial". Finalmente, en 2011, apareciO El fundamento constitucional del regimen de los servicios pfiblicos' 5. 2. Sobre las cuestiones que plantea en nuestro derecho constitucional la introduccion del regimen de coparticipaci6n federal de impuestos y el "organismo fiscal federal" en la Reforma Constitucional de 1994, publicamos un libro en 1999: Coparticipacion federal de impuestos en la ConstituciOn Nacional'', sobre la base de otro trabajo anterior, premiado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, La coparticipaclan federal: hacia un federalismo concertado 17.

Rodriguez-Arana Munoz, Janne, y Canosa Usera, Raul. editores, Derecho tie los con.mtniclore.s v usuarios: una perspectiva integral, La Coruna. Villanueva Centro Universitario. Netbiblo, 2008. pp. 174-192. 1 ' Sabsay, Daniel S. (director) y Manili, Pablo L. (coordinador). Constitucion de la Nacion rgentina rnormu.s complementaria.s. A taisis doctrinal yjurisprudencial, Tomo 2, "Articulos 36/43. Nuevos derechos y garantias", Buenos Aires, Hammurabi, 2010, pp. 353-383. '1 En AA VV, Cuestiones de control de la Administracion pitblicct. Adnrinistrativo, legislativo y judicial, Jomadas organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, pp. 715-726. 'Hernández, Antonio Maria, director, .4spectos juridicos e institucionales del federalismo argentine. Tomo III, Cordoba. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, 2010, p. 135 y sigs. " En Institute Region Cuyo, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de C'Ordoba, Tutela juridica de los consumidores, Departamento de Ediciones, Departamento de Publicaciones, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de San Juan, San Juan, 2010, pp. 49-57. 14 En Institute de Federalism°, Director Antonio M. Hernández, Aspectos juridicos e institucionales del federalismo argentine, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de COrdoba, COrdoba. 2(11(1 (pp. 235-262). 15 En AA VV, Cuestiones de intervention estatal. Servicios publicus, poder de policia jimiento, Jomadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, BuenosAires, Ediciones Rap, 201 1, p. 729-744. '6 Prologo de Enrique G Bulit Goiii, Buenos Aires, Depalma, 1999 (174 pp.). En Cuadernos de Federalism°, N" XII. publication anual de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de COrdoba. 1998. 19

ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Luego procuramos I lamar la atencion del mundo de la politica del Gobierno federal, en plena crisis economica, con nuestro ensayo sobre el Incumplimiento clef Estado Nacional en la liquidacion y acreditacian de tondos de la coparticipacion federal pertenecientes a las provincias'' y, ya superada —relativa y provisoriamente— la misma, con Coparticipacion federal: el sistema en crisis'. Un par de arlos despues, en 2005, volvimos sobre el tema en Federalismo JiscaF" y en Descentralizacion administrativa v "descentralizacion constitucional'. En estos Ultimos tiempos, procurando dirigir nuestra critica tambien hacia la falta de actitud de las provincias, publicamos La Reforma Constitucional de 1994 y la falta de vocation federal de las provincias' y, más recientemente —en la misma Linea—, Senado de la Nacion: presupuesto, "subestimacion" yfederalismo (Homenaje al Dr. Pedro Jose Frias)", ponencia que expusimos en la Universidad Austral en las Jomadas de 2011. 3. Sin duda, el antecedente conceptualmente más proximo a este trabajo es nuestra exposition en el Foro Iberoamericano en San Salvador, Republica de El Salvador, que denominamos Cuestiones ,Werales clue plantea la presencia de los "organismos" independientes en la Constitucion Argentina". En ella encontramos las coincidencias esenciales entre los "organismos" del mundo de los servicios pUblicos y del orden fiscal federal en el ambito conceptual basic° de la "administracion independiente" —espafio la— y de la autorita indipendente —italiana— en funcionamiento en el ambito europeo, pero inspiradas ambas en las independent agencies de los Estados Unidos de Norteamerica segUn la mayoria de la doctrina. Aunque tambien se sostiene que su origen más proximo esta en las autorites administratives indepenclantes del derecho trances". Aunque algo sospechabamos, especialmente en la Ultima de las publicaciones mencionadas, ni cuando analizamos los "entes reguladores" ni cuando hicimos lo propio sobre el "organismo fiscal federal" tomamos realmente conciencia de las implicancias sustanciales que tenia la participaci6n activa, "necesaria", de las provincias como sujetos del sistema federal en esos "organismos" constitucionales. "En Cuadernos de Federalism), N° XV, Institute de Federalism°, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, Cordoba, abril de 2002, p. 155 y sigs. En Dcknsa de In Constitucion. Garantismo y commies. Lihro en reconocimiento al Dr Germin J. Bitiart Campos, coord. Victor Bazan. Buenos Aires. Ediar, 2003 (pp. 1197-1206). En La descentralizacien del inkier en el Estado contemporoneo,Cordoba,Asociacian Argentina de Derecho Constitucional, director Antonio Maria Hernandez, 2005, p. 253 y sigs. En .14, Buenos Aires, LexisNexis, 2005-11, Fasciculo 2, 13-4-2005, p. 3 y sigs. 'Dir. Maria Angelica Gelli, en Suplemento de DerechoConstitucionaLLL t. 2010-A, BuenosAires, pp. 177I 191; tambien en la www.federal ismi. it, revista telematica del "Osservatorio sul federalismo e i processi di govemo". de Roma, Italia. el 29 de diciembre de 2010. En AA VV. Cues(i(mes de Orszanizacion Estatal, Funcion Pnbl Ica r Dominio Pfiblico..lornadas organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, BuenosAires, Editorial Ciencias de la Administracion. 2012. pp. 543-560. a En Retos du la organi:acian administrativa coniemportinea, Corte Suprema de Justicia, Seccion Publ icaclones, X Euro Iberoamericano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011, pp. 107-152. Reiriz, Maria Graciela, Ln anionotnia.... op_ cit.. p. 33. 20

Los oRGANismos

EDI RALES DE CONTROL EN LA CONSTITJT ION: ...

Si hien teniamos clara la diferencia de nuestros "organismos de control" con respecto a los estadounidenses y con respecto —tambien— a lo que interpretamos que persiguio el texto constitucional, no nos habiamos percatado de su naturaleza de instrumentos de control en el sistema juridico politico de nuestra forma de Estado y de su rol esencial en manos de las provincias frente al Gobierno federal; sobre todo en estos tiempos en que, desde que retomamos a la institucionalidad constitucional —en 1983—, los avances del poder central sobre el interior se han incrementado de tal modo que han llevado al sistema al borde de su colapso. Por esta causa es que muchas de las aseveraciones que antes efectuamos convencidos han quedado sin ubicaciOn en el horizonte propio de estos institutos constitucionales a la Luz del nuevo enfoque que intentamos en este trabajo. Lo asumimos con humildad y una cuota de resignation, pero con la cony iccion de que es un riesgo inevitable para quienes escribimos en caliente, sobre una realidad —siempre dinamica— respect° de la cual no tenemos distancia ni, por ello, perspective, y que nos envuelve, nos duele y nos preocupa grandemente. Avanzamos sobre nuestras reflexiones con la certeza de que seran ampliamente superadas por quienes, con mayor conocimiento de los instrumentos constitucionales, desde el derecho constitucional —especialmente desde el constitucional tributario—, y desde el derecho pUblico provincial, estan en mejores condiciones objetivas de aportar su vision experimentada. Y tambien tomamos el desafio en la misma ruta que transitamos en tanto yen cuanto somos severamente criticos frente a la actitud, tanto de prepotencia del centralismo como tambien a la del lament°, mezclado con negociaciones ocultas e individuales, que ha caracterizado a nuestras provincias argentinas; pues con el lo han contribuido más al resultado critic() para nuestro federalismo que el mismo centralismo en sus avances siempre previsibles, reiterados e irreversibles. Tiene un especial protagonismo en esta trama, que no es otra que la del profundo deterioro del modelo federal argentine, el avance preocupante de las respuestas contractualistas, asentadas en "pactos" —generalmente "fiscales"- celebrados en coyunturas de crisis muy severas, entre el Gobierno federal y provincias empobrecidas y asfixiadas por las emergencias' coyunturales y recurrentes, muchas veces provocadas —o "autoinfl igidas""— por sobre aquellas inspiradas en la institucionalidad y, por lo tanto, en la ley. Vermas amplio en Kurlat Aimar. José S.,"La intluencia norteamericana en el diserio de los eines reguladores: una confusion doctrinal", en Suplemento de /4, del 28-12-2011. Afirma Bianchi: "[...] en la Argentina creemos que vivimos bajo una Constitucion, pero ella no es mas clue un hermoso papel, bastante hien escrito, pero automaticamente suspendible ante la primera clarinada de la ernergencia-, en Bianchi, Alberto B., "La emergenciadesjuridiza. La ernergencia ahsoluta. desjuridiza absolutamente". en Debare.s. tie actzta/idaa, revista de la Asociacion Argentina de Derecho Constitucional. alio XVII, N° 187, Buenos Aires, abrilimayo 2002. p. 23. Calificativo empleado por Hector Mairal en su conferencia titulada "Fl efecto de la crisis economics en el derecho", con motivo del Aniversario de la Revista de Administration PUbl lea, el 23 de septiembre de 2004; el autor denuncia:l...] la tolerancia del derecho frente a las emergencias, especialmente las emereencias auto Infligidas [...1" y agretia: "[...1 coin° ntlestro derecho no distingue entre los distintos tipos de emergencia.Cuanto was desordenado es un eobiemo Inas emereencias crea y. por ende. mas poderes tiene".

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ALEJANDRO PLREZ FILALDF

Esos lapsos, lamentablemente reiterados y no siempre, como decimos, ajenos al poder, generan "declaraciones" —formales o no— de emergencias que conllevan el "justificado" apartamiento de Ia ley y el dictado de normas legislativas en use de facultades extraordinarias, provocando una situation que "realimenta la crisis, y la suma del poder public° significa Ia consolidation final del caos social, que a su vez se nutre con el ideograma de la razOn de estado, que es, siempre, la razon con que justifica una minoria su interes por imponerse at resto de la comunidad"2". En este caso, el centralismo del Gobierno federal se impone a los gobiernos provinciales: pero con la anuencia y colaboracion —siempre interesada— de pequerias clases dirigentes locales que se transforman en el canal de arribo de las soluciones magicas, coyunturales y condicionadas del "centralismo". Esa ley, en este caso, es la ley fundamental, la Constitucion en su diseno esencial, historic°, sociologic° y formal. Insistimos en nuestra perception acerca de las necesidades que impone el diserio historic° de nuestro regimen politico de "unidad federativa" que otorga claridad a la hora de evitar las exageraciones en los planteos provinciales y de encausar en la legalidad constitutional sobre bases solidas los avances en la estructura del disefio de la Constitucion Nacional.

I. INTRODUCCION: LAS DIVISIONES DEL PODER La RepUblica Argentina ha adoptado para su gobierno Ia forma de Estado federal; y esa es una decision que es considerada sustancial y definitiva puesto que se ha sostenido que "toda federation es, por ello, 'eterna', es decir, concertada para la eternidad"'". Y esa forma federal es tambien respuesta a una combination de diversidad y unidad de Estados miembros, en nuestro caso provincias, a traves de elementos constructivos que permiten asegurar conjuntamente la una y la otra frente a cada desafio''. Esta circunstancia implica un sistema de poder que engloba a la Nacion Argentina y a las "provincias que la componen" y que se refleja en la Constitucion desde su Preambulo hasta la distribucion de los gobiernos. Esa decision de opcian federal es la que motiva la primera de las divisiones del poder; pues el concepto tecnico politico indica que "un regimen federal es cuando una ConstituciOn divide el poder politico entre un gobierno central y varios gobiernos locales dando a cada uno de ellos importantes funciones"-". El mismo Articulo 1' de nuestra Constitucion adopta tambien las formas representativa y republicana. Esa forma representativa republicana no solo es incorporada para el orden nacional sino que es requerida, impuesta, a todas las provincias argentinas como una condition expresa (Art. 5° CN) que la Nacion ha establecido, conjuntamente con la administraciOn de justicia, el regimen municipal y la educaciOn primaria, para garantizar a cada una el goce y ejercicio de sus instituciones (Art. 122). Es por ello tambien sustancial la opcion que realizamos en la Reforma Constitucional de 1994 por la autonomia de los municipios (Art. 123 CN) porque, al igual que la otra, son opciones que se relacionan con la esencia de la forma de distribucion del poder territorial del Estado de nuestro pais y conforman el conjunto de condiciones de la garantia de la Constitucion Nacional a todas la provincias.

" Giordano. Aldo Luis, "Consolidation de deudas: la Corte dijo tres veces no", Re vista del Porn de Ciro, N° 11-1993, Mendoza, Editorial Dike, 1993, p. 721.

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introducciOn de Francisco Ayala, Madrid, Editorial Re), ista de "Schmitt, Karl. Teoria cI /a vonstino Derecho Privado, sin fecha de ediciOn, prolog() del mismo autor lechado en 1927, p. 423. '1 Blanco Valdes, Roberto L.. Los roso.os de/ ti,cieraiismo, Madrid. Alianza Editorial. 2012. p. 23. BibliouTatica Argentina, 1968, p. 31. Corwin. Edward, Lt,

Los OR(iANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITECION:

ALEJANDRO PEREZ HUALDE Luego, como requerimiento republicano, tanto en la Mei& como en cada provincia —no necesariamente igual en cada municipio—, se presenta la division de funciones, que —casi siempre— se refleja en division de "poderes", resultado de combinar eficazmente las tres formas "puras" de gobiemo en la conception aristotelica: la fund& del rey —en el Poder Ejecutivo—, la de la aristocracia —en el Judicial— y la propia de la democracia —en el Legislativo. Es un sistema concebido como concierto de las fuerzas politicas y sociales y como fOrmula de realizacion eficaz de los caminos de los gobiemos al bien comun prestando mucha atencion a que las funciones no fueran opuestas por naturaleza". Esta "division", siglos despues, luego del absolutismo iluminista, se transforma en "division de poderes" y responde a un modelo de Estado, surgido en los tiempos de Montesquieu —autor de El espiritu de las leyes— y realizado en la Revolucion Francesa, que se procuraba fuera minimo y su principal cometido, precisamente, frenar el poder de ese mismo Estado como Unica garantia de realizacion de los derechos. Por esa causa el Articulo 16 de la Declaration de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece: "Toda sociedad en la cual no este establecida la garantia de los derechos, ni determinada la separaciOn de los poderes carece de Constitution".

poder: poder constituyente originario y derivado; poder constituyente y constituido —o reformador—; la divisiOn "vertical" —gobierno federal, gobiernos de provincias' y de municipios—; tambien la division "horizontal" —Ejecutivo, Legislativo y Judicial—, etc. La distribucion del poder "vertical", que muestra la estructuracion de los detentadores del poder entre el pueblo votante y la maxima autoridad gobernante, reconoce un soporte que "esta anclado en las disposiciones constitucionales sobre la formaci6n de la voluntad estatal de la federacion", por ello, "el lugar traditional para la participation de los Estados miembros en la decision politica fundamental yen la ejecuci6n de la decision por la legislacion es la camara alta""; mientras que la distribuciOn "horizontal" se asienta, en principio, en la articulaciOn del proceso de creation, aplicacion y ejecucion de la ley".

Es en este contexto que el Estado modemo tambien nos trajo muy pronto, ya en el tiempo mismo de la RevoluciOn Francesa, un nuevo protagonista en el sistema constitucional, serialado por la doctrina como "la Administracion publica", con gran poder y efectiva capacidad de action sobre la realidad politica. Esta Administration va a operar en forma concentrada, desconcentrada y tambien descentralizada.

En estos tiempos, en que la garantia de los derechos del hombre—no ya tan individuates como sociales—responde a un objetivo material de realizacion inspirado fundamentalmente en la Declaration de los Derechos Humanos (1948) yen la Constitution de Bonn (1949), que exigen la presencia efectiva de instrumentos de organizaciOn y de procedimiento, y de politicas activas de los gobiemos, para su puesta en practice', se nos muestra un Estado Social y Democratic° de Derecho que ha expandido su poder y ello ha provocado la proliferacion de instrumentos juridico administrativos y politicos tendientes a convertir en más eficientes tanto sus politicas activas en el terreno econ6mico y social como el control efectivo de estas actividades. Esos instrumentos de organizaciOn y de procedimiento, contenidos en el derecho administrativo, encarnados en la burocracia moderna, mecanismos activos de un Estado concebido en terminos de intervention severa del gobierno en los comportamientos de la sociedad, son los que han provocado el protagonismo actual de las que se denominan constitucionalmente "politicas activas" —o attitudes "proactivas"— que consisten en "politicas diferenciadas" (Art. 75, inc. 19 CN) yen "medidas de action positiva" (Art. 75, inc. 23 CN), y que vehiculizan un creciente intervencionismo que se impone sobre los fracasos de los ensayos neoliberales en Latinoamerica y sobre la declaration official de impotencia de los Estados miembros del denominado "G-20" del 2 de abril de 2009 en Londres.

Con el pretexto de efectivizar aquella divisiOn, de organizar mejor la Administration —vehiculo e implementation de la tarea propia de esos detentadores del poder—, surge con brios la burocracia como nuevo actor, tambien protagonista, con no menos —cuando no más— poder politico. A tal punto de ser capaz de, a veces, neutral izar, otras, severamente modificar, cuando no de desplazar de hecho, a aquellos "poderes" tradicionales.

Esta comprobaci6n sociologica y practica nos ha colocado ante otros criterios de division de funciones que procuran una mayor eficiencia tanto en el accionar como en el control del poder mismo; poniendose asi en evidencia concreta que "la division del poder es antes empirica que dogmatica, segnn las enserianzas de Pablo Lucas Verdi) [...]"y que "la division horizontal y tripartita de poderes del Estado y de funciones no solo se

Esta version de la division del poder en el Estado modemo ha sido parte inseparable de su esencia a partir de Montesquieu y de la Constitution de los Estados Unidos de America y aun nos acomparia en gran medida por cuanto abunda la doctrina que sostiene, con algim grado de pesimismo: "[. ..] la historia enseria que todo poder responde a dos leyes. La primera ley es ser más poder y poder más tiempo. La segunda ley, terrible como la primera, se anuncia diciendo que todo poder por propia dinamica se convierte a poco andar en tiranico, si es que no se lo enfrenta"34.

Aun cuando no se desconoce el aserto de Jelinek acerca de que el poder es uno y que lo que se "divide" es su ejercicio, la doctrina" ha distinguido diferentes "divisiones" del Gonzalez, Joaquin V., Manual de la Constitucian Argentina (1853-1860), actual i zado por Humberto Quiroga Lavie con referencia a la Constitution de 1994, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 257. "Loewenstein, Karl, Teoria de la constitution, traducc i 6n de Alfredo Gal lego Anabitarte, Barcelona, Edi ci ones Ariel, 1964, p. 358. ' Fayt, op. cit., p. 67. " Hesse, Conrado,"Signiticado de los derechos fundamentales", capitulo III en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de Derecho Constitutional, 2" edition, Madrid. Marcial Pons, 2001. p. 102. 36

Fayt, Carlos S.„Nuevas. fronteras del Derecho Constitutional. La dimension politico-institutional de la Corte Suprema de la Nacion, Buenos Aires, La Ley, 1995, p. 55. " Spota, Alberto A., "La division de poderes en la emergencia", LL, tomo 1992-A, Buenos Aires, 1992, p. 689. Spota, Alberto A., "Articulo 125 de la Constituci6n Nacional. Colision posible entre los tratados de integracion y la estructura federal argentina", ED, 25 de agosto de 1998, p. 1. 24

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ALEJANDRO 13 .REY. FICALDN

ha transformado hasta practicamente resultar otra, la moderna organization constitucional, sino que se ha visto sustituida por una pluralidad de reglas y de principios extremadamente complejos, complementarios unos de otros en la labor de controlar y limitar el poder"41. Podriamos aventurar como observation, que se trata de una prueba tangible de la irruption del poder "administrador" de esa "burocracia", que casi siempre —aunque no necesariamente— se trata del Poder Ejecutivo, en el escenario politico. Son los institutos propios del derecho administrativo que invaden sin contemplaciones el espacio de disefio pretendido por el derecho constitucional confirmando asi la observation que ya sostuvo la doctrina alemana: "[...1 la Administracion ha ganado en importancia a costa de la Constitution"' y que "lo decisivo es el hecho de que tambien en el ambito de la Administraci6n se da una irrefrenable tendencia de unification"". En la Republica Argentina las divisiones del poder tienen, inevitablemente, dos protagonistas excluyentes: Gobierno federal y Poder Ejecutivo Nacional. Ambos han ocupado practicamente la totalidad del espacio de poder de tal modo de convertir a los otros integrantes en meros espectadores —como es el caso de las provincias— o en pequeflas cajas de resonancia de quej as, sin posibilidad alguna —en ambos casos— de operaci6n real de poder dentro de la respectiva "division". Y es esta accion decisiva del Gobierno federal desde su Poder Ejecutivo, desde su "AdministraciOn", la que ha llevado a razonar en otra sintonia las divisiones tradicionales del poder para imaginar otro criterio que contemple nuevos actores con la finalidad de especializar aspectos criticos de la accion de gobierno y del control. Aspectos de la accion, que denominamos "gestion", y del control que precisan de capacitaciones tecnicas y profesionales idOneas y de grados de independencia de los otros poderes que garanticen los resultados practicos perseguidos. Sobre la base de la misma sintonia de dificultades, en el piano de las divisiones "vertical" y "horizontal" del poder, la eficacia real del control clama por institutos que pongan alg6n limite creible y posibiliten que nuestro regimen siga siendo federal y republicano.

"Garcia Roca, Javier, "Del principio de la division de poderes", en Modoro, Raul y De Vega, Pedro (directores). Estudios de teoria del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Vet-chi, Tomo II, Madrid, Instituto de Investigaciones Juridicas de la Universidad Nacional AutOnoma de Mexico y el Servicio Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 1115; el destacado pertenece al autor. 4 ' Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Adminisirativo, Madrid, Institut° de Estudios Politicos, 1958, p. 5. " Hesse, Konrad, "El Estado federal unitario",traducidopor M iguel Azpitarte, en Resista de DerechoConstitucional Europeo.ReDCE. Alio 3, nUmero 6, Granada, Departamento de Derecho Constitucional,julio-diciembre de 2006, p. 12.

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II. NUEVAS FORMAS DE ADMINISTRACION Y LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES INDEPENDIENTES Nos encontramos en el orden constitucional contemporaneo con la aparicion de organismos que operan por fuera de los sujetos de los poderes tradicionales en que se dividen los distintos niveles del Estado, pues no dependen especificamente de alguno de el los y cumplen funciones determinadas en el terreno fundamentalmente de alto interes economic°. Se trata de nuevos titulos de legitimation de la accion de los poderes pnblicos para intervenir en distintos pianos de la actividad politica y social". Los nuevos protagonistas vienen, o bien a detraer materias propias de los poderes tradicionales, o bien a controlarlos en su funcionamiento. Ambos perfiles de su accionar auguran conflicto y confrontation con esos 6rganos tradicionales. Y el ambito de ese enfrenamiento —que puede I legar a verdadera colision— es el propio del derecho constitucional porque el contenido de facultades que exhiben los nuevos personajes, que constituyen una avanzada de la nueva "Administracion", es de naturaleza claramente politica y, por ello, tambien "poder" efectivo del Estado. Constitucionalistas que tuvieron conciencia precisa de la importancia de estos instrumentos juridicos administrativos y politicos comprendieron rapidamente su utilidad para servir de neutralizadores de aquellos "poderes" tradicionales de fuerte y creciente sensibilidad —cuando no debilidad— frente a las presiones y los avatares de los comportamientospartidarios coyunturales, especialmente frente a cuestiones de alta signification politica y fundamentalmente economica. Es con esta orientation, que la, en su tienipo —1895--, muy novedosa Constitucion 44 de la provincia de Mendoza incluyo organismos especificos, politico administrativos, que estan ubicados por fuera de la division traditional del poder. ▪ Pomed Sanchez, Luis Alberto, "Fundamento y naturaleza juridica de las administraciones independientes". en Revista de Admini.s.traciOn PUblica, N° 132, Madrid, septiembre-diciembre 1993. p. 118. ▪ Esta constitucion, inspirada directamente en Julian Barraquero, sera la base sobre la cual se construira luego la hoy vigente Constitucidn mendoc ina de 1916; ver Perez Ciuilhou, Dardo,"La refonnaconstitucionalmendocina tambien Ethics. Carlos de 1894", en Revista de Historia del Derecho NE 8. Buenos Aires, 1980, p. 313 y Alberto,Historia Consume ionahle Mendoza. Los proeesos de rclOrma, Mendoza. Editorial de la Universidad Nacional de Cuyo EDIUNC. 2008. p. 37.

ALEJANDRO

PERE/

HLALDL

En el caso mendocino se tratO de la Dirección General de Escuelas y del Departamento General de Irrigation; luego en la reforma de 1916, en la Constitucion hoy vigente, se incorporo en igual rango al Banco de la Provincia. Los tres entes con patrimonio y fuente de recursos propios, con sus autoridades designadas con la misma metodologia complej a que los jueces -cuando no por election popular directa-, con Administration independiente y con una misiOn especifica en los terrenos más criticos y de mayor preocupaci6n de los mendocinos: la education, el riego agricola de sus oasis en su desierto y el financiamiento de su economia. Aquello, novedoso en 1895, pronto se expandi6 a otros ordenamientos juridicos pero nunca al grado de neutralizar el fabuloso crecimiento exponencial del poder de la "Administrac ion" y del "central ismo- en nuestro regimen federal. Esta comprobado que a fines del siglo XX y comenzando el XXI, el mundo moderno ha adoptado la tecnica de confiar la regulacion de espacios sensibles en lo social, como el manejo de datos personales y de los medios audiovisuales de comunicaci6n -en Espana-, estrategicos de la economia como los mercados bancario, de la energia nuclear y de las comunicaciones electronicas -tambien en Espana-, de los servicios pUblicos -en Italia-, como tambien la protection de la competencia -tambien en Italia-, de estadisticas pUblicas, del regimen electoral y bancario -en Mexico-, a "organismos dotados de garantias de independencia frente al gobierno y al direccionamiento politico'''; en definitive, se ha procurado "sustituir la legitimacion politica por una bUsqueda de la legitimacion tecnica"" independiente e impartial para operar en la regulacion y en el control de los mencionados sectores. Como consecuencia directa de esta tendencia universal, observamos en el constitucionalismo argentino, tambien a nivel nacional, la aparicion de organismos colocados por fuera de la distribution traditional del poder que caracteriza nuestra organizac ion politica4-; que fueron creados fuera del ambito y sin dependencia de alguno de los "poderes" tradicionales: y que -en su diseno- procuran poseer independencia efectiva "respecto de todos, no solo de los gobiernos, no solo de lo politico, no solo de la politica, sino tambien de lo privado, independencia de los poderes privados, de los intereses

" D'Alberti, Marco, Poteri pubblici, mercati e glohulizzar:ione, Bologna, it Mulino. Universale Paperbacks, 2008, p. 92. " Rivero Ortega, Ricardo, Derecho Achninistrativo EconOmico, 4" edicion, Madrid, Marcial Pons, 2007. p. 96. "7Reiriz,Graciela,"Autoridades administrativas independientes para la regulaciOn y el control de los servicios pUblicos", en Juan Carlos C:assagne,director„S'erviciop(thlicoy policia, BuenosAires, El Derecho, Universitas, 2006, p. 63 y rigs. " Rallo Lombarte, Artemi, "Las administraciones independientes: una aproximacion constitucional", en Pauner Chulvi, Cristina y Tomas Mallen, Beatriz ( coordinadores ). Los adminisiracione.s. independientes, Valencia, IVIonografias, Tirant lo Blanch, 2009, p. 14.

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Los oRGANismos FLIN:RAI Fs DE CONTROL EN LA CONS-I- ITU:ION: ... Se trata de "aquellos organos, entidades, comisiones o agencias estatales" que "sin pertenecer a ninguna de las ramas ni organizaciones del poder pUblico, gozan de un determinado grado de autonomia e independencia" de tal modo que "no dependa de ningUn otro 6rgano, organizaci6n o rama del poder pUblico en el sentido de direction, regulacion y control"". En la doctrina constitucional sudamericana ya fueron recibidos estos instrumentos, en un principio, con la denominacion de "organos extrapoderes", segUn creation del maestro German Bidart Campos', y caracterizados como aquellos que "no encajan en ninguno de los tres poderes [...] pero que se relacionan con ellos''''. La Constitucion Argentina, en su reforma de 1994, introdujo dos "organismos" independientes orientados esencial y excluyentemente al control del poder: los de control de los servicios pablicos de competencia nacional y el fiscal federal. Si bien no es el caso de la mencionada Constitucion de la provincia de Mendoza, porque es temporalmente anterior -y por eso su evidente novedad-, la introduccidn de estos "organismos" en la Reforma Constitucional de 1994 responde al intento de una version argentina de las denominadas "Administraciones independientes" que nos Ileean más inmediatamente desde el derecho espanol y -por ello- con al gun grado de origen indirecto en has independent regulatory agencies de los Estados Unidos de Norteamerica que las influyo, segim lo sostiene tambien la misma doctrina espatiola52. Pero no los hemos incorporado en alguno de esos dos nombres tecnicos, sino en la denominacion de "organismos" que operan en el terreno de la fiscalizacion y control de los servicios pUblicos y de los procedimientos de determination, captaci6n y distribution de la masa de recursos sujetos al regimen de coparticipacion federal de impuestos. El terrnino "organismo" ha sido empleado, como luego lo hiciera Mexico con sus "organismos" constitucionales autonomos, para denominar a los ya mencionados "de control", en el Articulo 42 CN, y al "fiscal federal", en el Articulo 75.2 CN".

" Melo Salcedo. Ileana Marlitt, "Los organos autonomos e independientes", sitio de Internet de Universidad Sergio Arboleda, Colombia (www.usereioarboleda.edu .col), pp. 4 y 19. 5" Bidart Campos, German Jose, Derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1967, p. 129. Canda, Fabian 0., "Los organos extrapoderes", en AA VV, °want:ill:ion administrativa,flinciiin pfiblica y dominio publico. Jomadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Buenos Aires. Ediciones Rap, 2005, p. 839. Comadira. Julio Rodolfo. Derecho administrutivo. .4c-to admini.ytrutivo. Procediniiento administrativo. Otro.s. "'studios, prolog° de Miguel S. Marienhoti, 2" edicion actualizada y ampliada, BuenosAires. LexisNexis, AbeledoPerrot, 2003, p. 642; Rallo Lombarte, op. cif., p. 12; y Embid Intl°, Antonio. El derecho de la crisis econemica, Zaragoza, Prensas Universitarias de Zaragoza., Universidad de Zaragoza, 2009, p. 30. Segnn Reiriz (Autonomias...., op. cit., p. 33) el origen se remonta a 1978 yes frances. LaConstitucion emplea tambien el tennino"organismo"para caracterizar a laAuditoria General de la Nacion, aunque con la aclaraciOn expresa de su mision de "asistencia tecnica del Congreso" (Art. 85 CN); y luego se refiere con el mismo termino a aquellos "de seguridad social para los empleados pUblicos y los pro fesionales" que las provincias deseen conservar (Art. 125 CN).

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ALEJANDRO PERE/

Hi] ALDE

Como un buen ejemplo de to que venimos analizando, el Articulo 113 de la Constitucion Politica de Colombia dice: "Son ramas del poder pnblico, la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial. Ademas de los organos que las integran, existen otros, autonomos e independientes, para el cumplimiento de las demas funciones del Estado. Los diferentes organos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran arm6nicamente para la realization de sus fines". Otro ejemplo de organismos constitucionales, como hemos referido, lo aporta Ia Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos cuando en su Articulo 26 crea el Sistema Nacional de Information Estadistica y Geografica para cuyo cumplimiento establece a su cargo "un organismo con autonomia tecnica y de gestion, personalidadjuridica y patrimonio propios, con las facultades necesarias para regular la captacion, procesamiento y publicackm de la information que se genere y proveer a su observancia". Garantiza la independencia del instituto con la creation de un Organ° constitucional autonomo innominado54.

Los oRoAN Ismos 1,1-DLIZALFS DE CONTROL EN LA CONSTFIL:CION: Como comun denominador en los regimenes analizados podriamos afirmar que se trata de sectores que el constituyente ha considerado de una importancia tan esencial para el funcionamiento institucional que ha establecido un sistema que le garantice un nivel institucional estable, independiente, alejado de la politica coyuntural y de los vaivenes electorales. Por el lo, en general se han dirigido hacia la estabilidad de la moneda, organismos electorales, servicios pnblicos, medios de radioteledifusion, energia nuclear, datos personales, etc. y, en nuestro caso —como dijimos— a dos temas graves en el reparto de competencias entre Gobierno federal y provincias: los servicios pUblicos y Ia distribuciOn de facultades y recursos economicos".

Y tambien, en igual sentido, el Articulo 28 preve "un Banco central que sera autonomo en el ejercicio de sus funciones y en su administration [...] ninguna autoridad podra ordenar al Banco conceder financiamiento"; y establece otros organos constitucionales autonomos en el Articulo 41, el Instituto Federal Electoral, yen el Articulo 102, Ia Comision Nacional de los Derechos Humanos. En el primer caso preve que tendra personal idad juridica y patrimonio propios, mientras que en el segundo impone que contard con autonomia de gesti6n y presupuestaria, y —tambien— personal idad juridica y patri moni o propios". En todos los casos mencionados, mendocino, espanol, colombiano, mexicano, argentino, los "organismos" se incorporan al sistema constitucional con autonomia y funciones de rango y jerarquia similar a la que desemperian los otros organos de los poderes clasieos del Estado, por ello es que "el regimen juridic° de las Administraciones independientes se levanta sobre las normalmente conocidas como garantias o elementos de la independencia, que bloquean los instrumentos de los que normalmente se vale la Administracion gubernativa para la direcci6n de la Administracion institucional instrumental'''.

Carbonell, Miguel, Constitucion Politica (le los Estados

Mexicanos. Comentada, Mexico. Editorial

Porrna, Universidad Nacional Autonoma de Mexico y Comision Nacional de los Derechos Humanos, 2007. p. 227; el autor destaca come este organismo carece de nombre, lo cual no ocurre con otros organos constitucionales autonomos como el Banco Central, el Institute Federal Electoral y la Comision Nacional de los Derechos Humanos. " Carbonell, Miguel, Dilenras de la dernocracia coast itticionaL Mexico, Miguel Angel Porrna, CEDH, Comision Estatal de Derechos Humanos Aguascalientes, 2009, p. 106. incluye entre los organismos constitu-

" 7 Carpizo, Jorge, "Sistema federal mexicano", en Los sislemas federales del continence americana. Mexico, Universidad Nacional Autonoma de Mexico. Fondo de Cultura Economica, 1972. p. 95; senala: "[ ...] vamos

cionales autonomos a los tribunales agrarios creados por el Articulo 27, inc. XIX de la Constitucion Politica. " Magide Herrero, Mariano, Limites constitucionales de las aciminis. tracione.s independientes, Madrid, I NAP,

a referirnos con especial cuidado a la division de la facultad tributaria entre la federation y las entidades

Serie Administracion General. 2002, p. 34.

del mismo".

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federativas porque el la encierra el problema de indole economica del Estado federal. que es la columna vertebral

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III. EL CONTROL DEL PODER POLITICO Afirma Diego Valades, en su clasica obra, El control del poder. que "toda manifestacion de poder es objeto de una posibilidad de control" y que "los tenninos del control son variables, y la intensidad con que se ejercen corresponde al diseilo constitucional adoptado", pues aclara que "dentro de un sistema constitucional para que el poder se haga obedecer debe ser legitimo, y si es legitimo debe sujetarse a las normas que lo limitan. Si esto es asi, ya no es absoluto". Sostiene que "el poder genera resistencias que compensan su inertia expansiva. La expresi6n mas Clara de esa relaciOn poder-resistencia al poder esta sign ificada por el contraste entre los conceptos de soberania popular y de representaci6n popular". Y, concluye, en que "de alguna manera los conceptos de soberania y de representaciOn contienen una antinomia, que solo es superable merced al entendimiento convencional que de ambos se suele hacer, y que ha obligado a uno de los mayores esfuerzos de la inteligencia: el constitucionalismo". Dice Todorov que "para que la sociedad funcione, todos deben creer que alguien garantiza las reglas con las que Sostenemos, y procuraremos demostrar, que en Argentina el ambito de funcionamiento propio de los "organismos" independientes, atribuido por la Constituci6n en su diseno, es—primordialmente— el del control por las provincias sobre el poder politico del Gobierno federal. Si bien no tienen otras funciones sino Unicamente las que se encuentran comprendidas en forma explicita e implicita en los terminos empleados por la Constitucion para cada uno de ellos, tienen el cometido esencial de garantizar el control del cumplimiento de las reglas, tanto juridical como tecnicas, que rigen la calidad y eficiencia de los servicios pnbl icos de competenci a national y aquellas que determinan la recaudaciOn y distribution de los recursos coparticipables por parte del Gobierno federal.

"Valades, Diego, E/ contro/de/poder, 3' edition. Mexico, Editorial Porrna y Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 2006, pp. 24-25. " Todorov, Tzvetan, Los enernigos intimay tic la dcniocrat. ia, trad. Noemi Sobregues, Buenos Aires, Galaxia Gutenberg, 2012, p. 116.

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Siguiendo una invitation de Maria Angelica Celli"", respecto de la Re forma Constitucional de 1994, coincidimos en que "desde la teoria de los controles, es posible efectuar un analisis preliminar examinando las normas incorporadas o modificadas, en concordancia con las disposiciones de la Constituci6n histOrica que permanecieron y con los fines declarados de las enmiendas". El texto constitucional, como venimos diciendo, se refiere a los "organismos de control" cuando preve a los de servicios pnblicos de competencia nacional (Art. 42 CN); y establece que "un organ i smo fiscal federal tendra a su cargo el control y fiscal izacion de Ia ejecucion de lo establecido en este inciso" (Art. 75, inc. 2 CN) cuando incorpora el mecanismo de coparticipacion federal de los impuestos. A) Finalidad del control Es conveniente recordar que el control es "el conj unto de medios que garantizan las limitaciones establecidas al ejercicio del poder", que es "un sistema de vigilancia que asegura la observancia del sistema juridico", y que "ex iste cuando un detentador del poder da cuenta a otro del cumplimiento de la funcion que le han asignado"". Para garantizar la existencia efectiva de "las reglas", el control constitucional debe verificar la vigencia concreta en la practica de los limites del poder politico y el ejercicio adecuado a los fines que las normas han establecido para el empleo de las facultades que esas mismas normas han atribuido a la autoridad politica que las ejerce. Se comprueba asi la existencia de omisiones, abusos y desviaciones; porque "los controles son, asimismo, una expresion de la racionalidad del poder. Sin control, el poder seria incomprensible e inaceptable"". Es pnblico y notorio que el sistema politico posee mecanismos de control, tambien de nivel constitucional, que pueden ejercerse, incluso desde el piano provincial, en el ambito propio de los poderes del Gobierno federal. El Senado de la Naci6n sigue siendo el canal de representaciOn politica de las provincias, la Camara de Diputados de la Nac ion posee tambien la integration de los representantes extraidos de las elecciones provinciales. Pero los titulares de estos instrumentos se movilizan en el terreno del "mandato libre" y -por ello- estan muy lejos, y asi debe ser -aunque en menor grado y medida en la Camara Alta-, de aquel "mandato imperativo" que caracterizaba la representacion corporativa en la epoca medieval.

"" Gelli, Maria Angelica, - Relaciim de poderes en la RetOrma constitucional de 1994",/,L,101110 1994-D, p 1086. lluerta Och0a. Carla, Afecani.smos. 0 cionules par,el controldelpoderpolitico, Mexico,Unisersidad rsidad Nacional Autonoina de Mexico. 2001. pp. 36 y 37. Valades_ op. cit.. p. 28.

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Los oRo

ismos iitAR 11 I s DL (0\TROI I \ I \ C()V,1111(10V....

Se ha sostenido que "los diputados representan fracciones de electores, los senadores a las provincias, y ambos a la Nacion. Los primeros sociolkicamente al nOmero, a la cantidad, que es una forma de expresarse. que en los momentos actuates, es practicamente al litoral argentine, apenas una parte menor de la geografia nacional. Los segundos, a toda la Argentina histOrica, cultural y geografica. Es cierto que el meridiano del poder pasa por el litoral, pero no caben dudas de que el meridiano de lo nacional pasa por todas las provincias argentinas"". El senador, cualquiera fuera su provincia, es "senador de Ia Nacian -. En el caso de los integrantes de los "organismos" constitucionales, se busca especificamente una representacian sujeta a un mandato de tipo "imperativo" y no "I ibre". Su misi6n es especifica y obligada en sus fines y procedimientos; y sujeta a rendir cuentas en tal sentido ante sus provincias mandantes. En ambos casos, los 'organismos" que estudiamos encarnan una garantia constitucional" de control de legalidad y de oportunidad -sobre todo tecnica- del ejercicio del poder por el Gobierno federal, en especial -pero no solo-- de su Poder Ejecutivo, en el terreno concreto de los servicios poblicos de competencia nacional y de la integraciOn, recaudaci6n y distribuciOn de los fondos coparticipables. Estos controles alcanzan tambien el terreno de los fines perseguidos. Esto es asi porque las normas constitucionales que habilitan y establecen su existenciaplantean objetivos claros como son el de la "calidad y eficiencia de los servicios pUblicos" (Art. 42 CN) y el de la "automaticidad en la remision de los fondos", el de Ia "distribution [...] en relation directa a las competencias, servicios y funciones [...] contemplando criterios objetivos de reparto [...]" y que la misma sera "equitativa, solidaria y dard prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de v ida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional" (Art. 75, inc. 2 CN). En la tipologia de controles, que nos presenta Loewenstein"', distinguimos entre "verticales" y "horizontales"; y, entre los segundos, di ferenciamos los -intraorganos" de aquellos "interOrganos". Heil es concluir en que los "organismos" en principio no se desenvuelven, como ya adelantamos, exclusivamente en el terreno de los controles "horizontales". Pues no integran, ni son, alguno de los Organos detentadores del poder del Gobierno federal en esa division "horizontal"; no controlan un organ° del cual sean parte integrante to que excluye los controles "intraarganos". Y no son sujetos incorporados dentro del listado de organos que Loewenstein sintetiza en "electorado, parlamento, gobierno y tribunales" como para ejercer un control -interorganos".

Perez Guilhou. Dardo. ficepre.s. idoicia: Lealtatl.ReptiblicayFedoilismo, Buenos A ires, 2008, p. 7; el autor cita, para Ultima mention, a Frias. Pedro Jose, La proyincia argoitioa, COrdoba, 1976. "Aragon, Manuel, Constaucion r control del poder, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina. impreso en Madrid, 1995, p. 87; el autor recomienda no confundir garantias constitucionales con institucionales por las razones que en su obra expresa. " Loewenstein. op. tit., p. 232 y silts.

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ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ejercen primordialmente su actividad de control y fiscalizacion en otro terreno, en aquel que corresponde al control "vertical", pues se introducen en esa division del poder; por esa raz6n su fuente es constitucional directa. Los "organismos", en tanto y en cuanto son integrados por las provincias como sujetos, tienen su ubicacion institucional y su campo de action para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales en el terreno de la division "vertical" del poder; son sujetos del control "vertical" del poder en la terminologia de Loewenstein; pues su funcion se cumple esencialmente en esa "linea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder instituidos y la comunidad como tal o algunos de sus componentes""; al li donde se ubica el federalismo, en este caso, entre los detentadores del poder federal, entre las provincias y el Gobierno federal, representando a las primeras. Podria ocurrir, en hip6tesis no tan improbable, que ninguna provincia estuviera interesada en integrar los "organismos de control" que previo el Articulo 42 CN, aun cuando este considera "necesaria" dicha incorporaciOn. Pero es factible en la medida en que no solo son las provincias las que integran esas instituciones sino que tambien participan las asociaciones de consumidores y usuarios segun lo establece el mismo texto. Pues en este caso el "organismo- careceria de funciones en el ambito de la division "vertical" del poder; se trataria de una omisi6n más de alguno de los institutos que nuestra Constitucion Nacional ha previsto y que no estan en el piano de la realidad, como el juicio por jurados. No podria darse el caso de la no integraciOn del "organ ismo fiscal federal" por cuanto no existen otros integrantes que no sean los representantes de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Como se puede observar hemos empleado los terminos "primordialmente" y "esencialmente" para definir la ubicacion de los "organismos" en el esquema del control "vertical". Eso lo hemos hecho a proposito porque en el caso de los organismos de control de los servicios publicos de competencia nacional, entendemos que ellos-debidamente constituidos- se incorporan tambien al esquema "horizontal" del poder politico del Gobierno federal en cal idad de un organ° mas que cumple, entonces si, funciones de control "interpoderes" en la clasificacion de Loewenstein. En este caso cumple doble funciOn. En el ambito del Gobierno federal, la "legislacion" (Art. 42 CN) es el instrumento juridico a traves del cual el Congreso de la Nacion, con la participaciOn constitucional del Poder Ejecutivo (Art. 99, inc. 3 -primer parrafo- CN), debe determinar y establecer el contenido y los procedimientos con que cuenta cada uno de los "organismos" para el ejercicio de sus facultades y m isiones constitucionales en el terreno de los servicios pnblicos.

" Loewenstein, op. cif., p. 353; el autor agrupa estos instrumentos en una tipologia donde incluye tambien los derechos individuates y los grupos plural i stas.

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Los ORGANISMOS ITDERALES DE. CONTROL EN LA CONSTIEECION: En el ambito "intrafederal" sera el mismo Congreso N acional, Pero ahora con la aprobac ion de las provincias, normalmente desde las Legislaturas pros inciales -segUn cada ordenamiento constitucional provincial-, a traves de la "ley convenio", sin posibilidad de reglamentacion ni de veto para el Poder Ejecutivo Nacional, ni -luego- de modification unilateral alguna (Art. 75, inc. 2 CN), el que reglamentara las actividades encomendadas por la Constitution al "organismo fiscal federal". B) Dificultad del control democratic° La falta de vigencia plena de los presupuestos constitucionales relacionados con la unidad federativa, en perjuicio de las provincias, más la crisis de representation que afecta tambien a las mismas provincias a la hora de su presencia en el organo especifico por antonomasia que es el Senado de la Nacion, presenta un cuadro complejo que no seria debidamente analizado si no tuvieramos tambien en cuenta los nuevos criterios de planteo de Ia democracia en nuestros dias. Resulta de especial consideraciOn para la ponderaciOn de las posibilidades del control del poder del Gobierno federal no solo la vigencia efectiva de los principios que inspiran nuestro orden federal -segiim lo establece Ia presente Constitucion - (Art. 1° CN), sino tambien los aspectos fundamentales de la perception sobre el poder que encontramos boy vigente, con muy pocas excepciones, en nuestros sistemas politicos latinoamericanos; "las tentaciones autoritarias persisten", ha observado con acierto Palazzoh'. Los tiempos que corren nos han sumergido en un debate que se asienta en una ostensible pretensi6n de reformular el contenido del concepto de -democracia- que, con distintos matices, nos acomparia en America Latina desde hace ya tres decadas", al menos. en Argentina. En la medida en que nos alejamos de aquella experiencia de gobiernos autoritarios de caracter militar, que rigicron hasta fines de la decada del setenta del siglo pasado, pareciera que -sin darnos cuenta- nos vamos introduciendo en nuevas fon-nulaciones no menos autoritarias, muy reacias al control del poder, encubiertas en el ropaje de ensayos populistas a los que no deja de atribuirse caracter "democratico". Es mas, de modo tambien inconsciente, hemos introducido en el lenguaje politico terminos cuya raiz pareciera que se encuentra en una suerte de nostalgia de aquellos tiempos que consideramos superados. Asi hablamos de "lucha", de "vatayon" (sic), de "cuadros",

Palazzo. Eugenio Luis."El federalismo en el origen. consolidation, desarrollo y superaciOn del constitucionalismo-. en Prudentia hfriv. N° 70. Buenos aires. 2011. pp. 51-67. Helgesen, Vidar y Fix-Fierro. Hector, en su Presentation en Ellis, Andrew; Orozco Henriquez. J. Jesus y Zovatto, Daniel, Coma !lacer quelimcione el sistema prcsidencial. Making pre.s- identialism work, Mexico. Universidad Nacional Autanoma de Mexico c Institut° Internacional para la Democracia y Ia Asistencia Electoral, 2009. p. 11.

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ALI .I.\NDRO

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de "militantes" y de "mil itancia', de "batalla", de "piquete-", de "fuerza de choque", etcetera.... hacemos asi gala de un irresponsable coqueteo con conceptos propios de estilos y momentos caracterizados por una gran intolerancia y de ausencia de control politico que querriamos considerar superados. Pero todo ello se hace con la invocation permanente a la "democracia"; o -al menos- a "alguna" democracia que, en general, se defiende como la -verdadera". Ya advirtio Michels: "La democracia debe ser el iminada mediante una forma democratica de voluntad popular' ; por ello sefiala Sartori, con indudable acierto: verdadero peligro que amenaza a una democracia que oficialmente ya no tiene enemigos no esta en la competencia de contra-ideal es, esta en reclamar una verdadera democracia' que trasciende y repudia a la que hay"''. Y Ia que hay es -suele ser o se trata de que sea- la democracia liberal: aunque -en principio- no goce de buena prensa el adjetivo. Pero esta es la democracia suj eta a reglas y que respeta limites y leyes, que acepta el control del poder y que no es tan democratica como para decidir democraticamente no serlo. Dice Burdeau: "La democracia es boy una filosofia, una manera de vivir, una religion y, casi accesoriamente, una forma de gobierno [...] es la Unica que propone como fundaments del orden politico la dignidad del hombre libre""; y completa O'Donnell: "Siempre que un sistema legal incluya los derechos y garantias del constitucionalismo occidental, y existan poderespnblicos con Ia capacidad y disposition de imponeresos derechos y garantias incluso contra otros poderes pUblicos, el Estado y el orden que el ayuda a implantar y reproducir son democraticos"". Hoy presenciamos una verdadera puja entre exageraciones y sobreactuaciones, traducidos en epitetos y consignas -nunca en mensajes-, de argumentos relacionados con la democracia, por un lado, que chocan contra principios que fundan la repnblica, por el otro. Una colision entre democracia -gobernada" y democracia -aobemante", en los terminos planteados con particular claridad premonitoriamente por Burdeau; y sobre los que, en " Segiin el Diccionariode la Real Academia tie la Lengua E.spahola: de "militar", lo que significa en su primera acepcion. como verbo"servir en la knierra"; y como sustantivo"perteneciente o relativo a la milicia o a la guerra, en contraposicion a civil". Ex isten, porcierto, otras acepciones secundarias, entre las que se encuentra, en tercer lugar, la de "figurar en un partido o en una colectividad". SegUn el Dicciouario cle it/Rea/Academic", ya mencionado, "piquete" signitica herida o agujeros pequenos, pero en su cuarta acepciOn es un "Grupo poco numeroso de soldados que se emplea en diferentes servicios extraordinarios" y en la sexta refiere a "Grupo de personas que pacifica o violentamente intenta imponer o mantener una consigna de huelga". ' Michels, Robert, Los parados. politicos. En CS tudio sociologic. de lac !endemic's oligcirquicas de la demo-

dracia model-nu. con prolouo de Seymour Martin Lipset. Buenos Aires, Amorrortu, 1969. p. 50. -2 Sartori, Giovanni. La democracia en treinta lecciones., Buenos Aires, Taurus, 2009, p. 38. " Burdeau. Georges, La democracia. Ensayo sintenco, prolog() de Manuel Jimenez de Parga, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, pp. 19 y 23. '4 O'Donnell. op. tic, pp. 62-87. Burdeau, cqr. cit.. p. 48 y sips.

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esos mismos tiempos, advertia Talmon acerca de "Ia inminente colision entre la democracia empirica y liberal, por una parte. y la democracia totalitaria mesianica, por la otra''''. Fundandose en una reformulation de Ia representacion politica, parece haberse encontrado una nueva formula de vinculo entre el pueblo y su gobernante. en virtud del cual pasa a ser este quien establece los contenidos y las metas de esa representatividad gracias a una poderosa inspiration --que solo se encarna en los lideres-, a los que se considera hoy muy necesarios, sobre todo, para definir aquel "discurso nuevo', aquel rumbo que no es otro que la verdadera "voluntad popular" asi modificaday transfonnada, y ahora politicamente expresada, por parte del representante -el lider. Este es quien formula los terminos de la representacion que el mismo ejerce. Este rumbo, calificado de "viraje populista", nada tiene que ver con contenidos ideologicos determinados, pues "Ideoloaias de la mas diversa indole -desde el comunismo hasta el fascismo- pueden adoptar un sesgo populista"-8 ; de ahi que las ideas transportadas sean consideradas al go secundario y que nos encontremos con un posicionamiento basado, mas que nada, en una "nueva" actitud en el acceso y en el ejercicio del poder. Más cerca del "mandato libre", producto de la Revolution Francesa -que impl ica que que de aquel el representante lo es de la NaciOn entera y no del grupo que lo "mandato imperativo", propio del corporativismo -que lo liga al grupo elector-, se nos coloca frente a algo tan novedoso como es un tipo de mandato donde el propio representante, sin condicionamiento, ni promesa, ni programa alguno que lo sujete, elabora el contenido politico de la representacion y se la atribuye a la voluntad de su mandante como tinico interprete leaitimo del pueblo. Y esa interpretacion de la "voluntad popular" pasa a ser excluyente de otras, y se nacional y popular". identifica con la Nacion toda, para constituirse en la expresion de Sobre esta construction, con semejante peso especifico. como es la genuinidad de la interpretacion-elaboration del contenido del mandato politico brindada por el lider, dejan de ser opinables esos contenidos, que -como dijimos- pueden ser muy diversos -y hasta contrapuestos-, y esas metas, aeneralmente cortas, propias de la option politica-tambien corta-aunque coyunturales, y se convierten en catecismo guia indiscutible de los caminos politicos de "lo nacional y popular".

' Talmon. Jacob Leib, "Los origenes de Ia democracia totalitaria". Universidad Hebrea de Jerusalem. 1951. citado por Ferraro, Jorge Martin. "La democracia totalitaria", en diario Petli/ del 24 de noviembre de 2012. del 14 de Laclatt, Ernesto, "El constitucionalismo busca mantener el poder conservador", en diario octubre de 2012, p. 14. Esta argumentation foe contestada en terminos destacables por Gargarel la. Roberto, "Ante el constitucionalismo conservador. El equivoco presidencialista toe apela directamente a lac mastic". en diario Per/i/ del 21 de octubre de 2(112. Nueva .cocieda(1, Fundacion Laclau. Ernesto. "La deriva populista y la centroizquierda latinoamericana", en Friedrich Ebert, N" 205, p. 57: ver en www.nuso.org. Por ello aclara tambien el autor: "Si los contenidos politicos Inas diversos son susceptibles de unaarticulacion populista,nuestro apoyo o no a un movimien to populistaconcreto dependera de nuestra evaluation de esos contenidos y no tan solo de la forma populista de su discurso" (D. 58). ed. corregida. Madrid. Manuales de la Garcia-Pelayo, Manuel, Derecho Constitutional Conlon-ado, 4" Revista de Oriente. 1957. p. 181.

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ALEIANDRo Pi RE/ H t

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Esta conception no deja espacio alguno al control politico en la medida en que no acepta limites ni condicionamientos. En este esquema grueso —riguroso y rigido—, la oposicion a esos contenidos escasos y a esas metas efimeras y coyunturales se cal i fica rapidamente de actitud erronea evidente, cuando no de verdadera traicion intencional a la "voluntad popular", de actitud Unicamente explicable por la oscuridad y sordidez que ellider atribuye a los intereses particulares que defiende y encarna esa oposiciOn politica, enemiga de national y popular". Consecuentemente, solo cabe entonces privilegiar esta "voluntad popular", interpretada y traducida por el I ider, para denostar todos los controles y las oposiciones y divergencias, y a todos los que la expresan y encausan; se persigue —justificandose de ese modo— la unanimidad, que es la Unica posibilidad razonable en una sociedad a tal punto esclarecida por su grupo de vanguardia. Esto es, en alguna medida, un retorno a la democracia griega, que excluia el pluralismo. Es la democracia del partido "catch ars'', definido y analizado por la ciencia politica tambien en su expresion "populista"8 '. Es el nuevo protagonista de una democracia —a su modo— casi directa, que desprecia los controles que implica la institucionalidad, por burocratica y entorpecedora de la relacion directa del I ider con el pueblo y que distorsiona el mensaje y las consignas, generalmente epicas, de esa "voluntad popular" asi elaborada, en su interpretation legitima, por el representante todopoderoso'. Por ello acierta Sartori cuando afirma que "el paso de la unanimidad a las reglas mayoritarias solo se produce con Locke, y se produce porque con el el derecho de la mayoria se integra en un sistema constitucional que lo discipline y lo controla. Nuestras democracias son, en realidad, democracias liberales, y la democracia que practicamos es la democracia Y la democracia de hoy procura hacer realidad una igualdad que no es aquella teorica de hace dos siglos sino una muy concreta, en sentido material, que proponen los tratados de derechos humanos incorporados a nuestros textos constitucionales y que exigen del Estado politicas activas de implementaciOn de instrumentos de organization y de procedimiento que hagan efectivos esos derechos de un modo acorde a los recursos pdblicos y de la comunidad de cada Estado miembro.

"Teorizado en 1966 por Otto K irchheimer, ver Wolinetz. Steven B., "Beyond the catch-all party: approaches to the study of parties and party organization in contemporary democracies", en www.olemiss.edu/courses/ pol628Avolinetz02.pdf; ver tambien Sanchez de Dios. Manuel, "Las funciones de los partidos", en Martinez Cuadrado, Miguel y Tella Marquez, Manuel, editores, Pal-tidos politicos v sistemas cle partidos., Madrid, Editorial Trotta, 2012. p. 85. Laria,Aleardo F., Calidacl institucionalypresniencialisnio. Los prohlentas no resueltos de A rgentina, Buenos Aires, Nuevo Hacer, Grupo Editor Latinoamericano, 2008, p. 14. " Laria, Aleardo F., La religion populista. Una critica of populismo posniarxista, prOlogo de Martin Brihmer, Buenos Aires, Nuevo Hacer, Grupo Editor Latinoamericano, 2011, p. 395. " Sartori, op. cit., p. 60. " Cabe recordar que el Articulo 2° del Tratado del Pacto de San José de Costa Rica establece la obligation de "adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta C'onvencirm, las medidas leuislativas a de atm caracter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".

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Los oRGANIsMOs 11:1)1IRAI TS DE CONTROL LIN LA CONSTI rt,c

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La Constitution argentina es gramaticalmente precisa cuando autoriza al Congreso Nacional a aprobar tratados de integration que deleguen competencias y jurisdiction a organizaciones supraestatales, con la condition de que "respeten el orden democratic° y los derechos humanos" (Art. 75, inc. 24 CN), pues prey e de ese modo, con la copula "y", la posibilidad de que pudiera pretenderse el cumplimiento de la primera y no de la segunda de las condiciones. Por ello coincidimos con Sartori en que nuestra democracia es mucho mejor que la ateniense° porque alli se temia al disenso; nuestra sociedad valora y civiliza la discusi6n. En nuestra democracia estan presentes las minorias y esa regla no es derogable por la mayoria. Y esto es asi porque "fin icamente la democracia liberal se estructura sobre la diversidad. Hemos sido nosotros, y no los griegos, los que descubrimos como construir un orden politico a traves de la multiplicidad"". Y si hay limites hay control, son conceptos inseparables; no puede haber uno sin el otro. La argumentaciOn populista, que acude a sus fundamentos en esa "voluntad popular" sin limites ni encausamientos, es Ia misma que condujo a las inmensas mayorias que acompatiaron a Hitler y a Mussolini al poder; que fundaron en Latinoamerica las dictaduras de Somoza, de Stroessner, de Fidel Castro, etc. y la prolongation extraordinaria en el poder de Hugo Chavez —en Venezuela—, de Daniel Ortega —en Nicaragua— y de Rafael Correa —en Ecuador. Como vemos, sirve y ha servido a las más opuestas posiciones ideolOgicas porque de lo que se trata, como dijimos, es de la actitud en el acceso y en el ejercicio incontrolado del poder y no de los contenidos; pues, "en un orden autoritario los instrumentos de control no guardan relacion proportional con la magnitud del poder politico. En este caso, precisamente, a mayor poder, menor La posibilidad de superacion de esos procesos, que solo piden más continuidad, solo es posible a traves de una institucionalizaciOn basada en aquellos principios y valores que inspiran una democracia "gobernada", sometida a pautas imprescindibles para garantizar un ejercicio razonable y civi I izado de la libertad y del bienestar general. Pero son, precisamente, esas instituciones —y los controles que implican— las que hoy son cuestionadas por "conservadoras" en tanto y en cuanto ponen en evidencia una expresi6n del constitucionalismo sospechoso de ser defensor de aquellos intereses espurios".

Y que el limite de ese esfuerzo surge del Articulo IX de la Declaration Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, donde se estipula que el nivel de eticacia de los derechos reconocidos se debe corresponder con el que "permitan los recursos pUblicos y los de la comunidad". " Dahl, Robert A., en dialog() con Rosetti, Giancarlo, Entrevista sabre el pluralism°, Buenos Aires, Fondo de Cultura Economica, 2003, p. 23; seriala el autor en el dialogo: "Si queremos respetar los origenes historicos de Ia palabra democracia, ,;comopodemosdecirque las democracias de las ciudades-Estado grieuas nolo eran'? No podemos robarles la palabra [...1". " Sartori, op. cit., p. 64. "' Valades, op. cit., p. 27. " Laclau. cit., La deriva. op. cit., p. 14.

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Esa democracia sujeta a reglas tambien posee normas que guian el acceso y el ejercicio controlado del poder; de ahi su incompatibilidad manifiesta con aquella metodologia, porque es en este terreno donde mejor se visualiza la confrontaci6n. Dice Oyhanarte: "Poder I imitado no quiere decir poder pequefio, sino poder que acepta su subordinacion a los primeros principios, que son los que expresan los valores espirituales y morales de la persona humana [...] es claro que no podemos desarrollarnos de cualquier modo. Deberemos desarrollarnos con democracia, no con despotismo y con autonomia, no con dependencia""'. El panorama con que nos encontramos no es el Inas alentador para nuestra tarea en la que nos proponemos rescatar dos figuras constitucionales, que carecen de rol efectivo en la practica politica concreta de estos dias pero que encarnan vias inexploradas en un campo donde el fracaso, por ahora, es general izado. Tal vez, profundizando sobre los requerimientos de independencia y sobre las posibilidades de acciOn concreta en los respectivos terrenos de operaciOn, los -organ' smos" puedan ser tenidos en cuenta a la hora de su rescate como figuras constitucionales todavia ociosas a la espera de tiempos mejores. Nos guia la conviccion de que "la importancia de los mecanismos de control reside en que son ellos los que posibilitan el funcionamiento equilibrado de las instituciones"`").

IV. INSTITUTOS CONSTITUCIONALES INDEPENDIENTES Consideramos que respecto del Estado de nuestros dias, que somos todos91, se ha perdido el miedo a su accionar a tray es de politicas activas; mas bien, podriamos decir que no solo se le tolera una inmensa intromision en las actividades econamicas y sociales de la comunidad moderna sino que. lejos de el lo, ademas se le reclama intensa y frecuentemente para hacer efectivas las garantias constitucionales, cuando no grandes salvatajes de nuestras economias. El Estado Social de Derecho se caracteriza por la presencia de un gobierno protagonista que participa de las cuestiones de la sociedad. Es más, paradojicamente se ha convertido -Ultimamente- en el "salvador providencial" de crisis muy graves como la ocurrida desde octubre de 2008 en el mundo financiero luego del derrumbe de "Lehman Brothers'''. Hemos visto en estos anos al gobierno de los Estados Unidos de Norteamerica asistir directamente a empresas -como General Motors-, como hoy vemos al Banco de Espana salvar a sus entidades financieras; se trata de los gobiernos, principalmente aquellos de los paises más desarrollados -y teoricamente más liberales- del mundo, concurriendo a contribuir generosamente mediante intervenciones en forma directa en los mercados a traves de subsidios por sumas asombrosas nunca antes registradas".

9] Sanchez, Alberto, "Independencia de la burocracia frente al poder politico", en Revistack Derecho 2012-1. Hutchinson, Tomas y Rosatti. Horacio(directores),"Empleo Public° - I -, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2012: el autor hace notar, y nosotros adherimos, el use impropio que hacemos del termino cuando Oyhanarte, Julio, "F] Estado como actor en una sociedad dinamica", en Oyhanarte, Julio C'., Recopilacidn de sus okras, prOlogo de Alfonso Santiago, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001, p. 601. ''" Valades, op. cit. , p. 187.

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lo identificarnos con `gobierno". 'CardenaLAndres,"El caso Lehman Brothers: explicaciones yconsecuencias", en el sitio de internet"Inversor Global", www.inversorglobal.com.arinoticias/research/, 15 de septiembre de 2008, p. 1. Embid Irujo, op. cit., p. 79.

ALEJANDRO PEREZ HUALDE A) Descentralizacion administrativa

constitucional?

Hemos podido comprobar en los 6rdenes administrativo y constitucional el acierto de la afinnaciOn de Frias, quien la atribuye a Kennedy y a Toftler, en el sentido de que "el Estado contemporaneo es demasiado pequeno para ciertas tareas y demasiado grande para otras. Cuando es demasiado pequeiio, se impone la integration. Cuando es demasiado grande, se impone la descentralizacion'. La descentralizacion, que esta considerada como uno de los principios rectores de la Administracion *pike, es un mecanismo de distribucion y atribucion de competencias cuyo empleo tiene por finalidad la mejor administration y funcionamiento de la misma. Esa descentralizacion no es la propia del Estado federal, es de distinta naturaleza. Dice Andre de Laubadere que "las competencias reservadas' del Estado miembro de un Estado federal difieren profundamente de los asuntos locales' de una colectividad descentralizada [...]" y agrega que "mientras que los `asuntos locales' son Unicamente de orden administrativo, el Estado miembro de un Estado federal posee toda la gama de competencias estatales: constituyentes (el se da su constitution), legislativas (el elabora su derecho para las materias que no han sido reservadas a la competencia federal), administrativas, j urisdiccionales""6. Y tambien ha observado la doctrina, con acierto, que "es interesante notar que la exigencia de potenciar niveles institucionales descentralizados abarca ordenamientos diferentes: se manifiesta tanto en sistemas unitarios, como federates o regionales fuertemente descentralizados sobre una base territorial'. Paralelamente, se han efectuado numerosas descentralizaciones que, en Argentina, proliferaron a partir de la Ley de Empresas PUblicas de 1949 y que recien en la decada de los arios noventa registraron un retroceso severo, del cual hoy estan recuperando terreno, en alguna medida muy inferior a la que se declama. La descentralizacion, que fue "administrativa" en los papeles y en lo formal, en lo politico se manifesto a traves de unidades cada vez mas poderosas. Siempre dependientes, a las 6rdenes del Poder Ejecutivo del Gobierno federal, se convirtieron en instrumentos formidables para la operaci6n del inmenso "poder" politico de la Administracion central, sobre todo, en el campo economic°.

Frias, Pedro Jose, "La descentralizaciOn-, LL, tomo 1995-E, Buenos Aires, 1995, p. 960. Abalos, Maria Gabriela, "Centralization, desconcentracion y descentralizacion: principales aspectos", en IEDA, Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la Republica Argentina, Mendoza, Dike, 2003, p. 150. "De Laubadere,Andre: Venezia, Jean-Claude; Gaudemet, Yves, Truitt.; de Droit Administr ut iI, Tome 1, 14eme. edition, Paris. LGDJ, 1996, p. 124. "' Rolla, Giancarlo, "La descentralizacion en Italia. Un dificil equilibrio entre autonomia y unidad", en Hernández, Antonio M. (director), La descentralizaciOn del poder en el e.ytacio contemporaneo, Buenos Aires, Asociacion Argentina de Derecho Constitucional, Institute Italianode Cultura de Cordoba, lnstituto de Derecho Constitucional y Derecho Public° Provincial y Municipal Joaquin V. Gonzalez, Facultadde Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Cordoba, 2005, p. 40.

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: Por esa razon, esta gran descentralizacion material y formalmente "administrativa" ya golpe6 fuertemente a la division tradicional del poder porque comprendio y potenci6, fundamentalmente, al Gobierno federal en claro desmedro de las provincias; y, con el, a sus Poderes Ejecutivo y Legislativo, y —con el primero— a su Administracion pnblica. Hoy podemos comprobar como ocurre una verdadera disputa por la captura de los espacios en unidades descentralizadas, empresas del Estado —generalmente—, por parte de los grupos politicos que pujan por el poder efectivo en nuestro pais. Un claro ejemplo es la disputa por espacios de poder que se comprueba en el seno de la empresa, recientemente estatizada en su mayoria accionaria, Aerolineas Argentinas. Podria admitirse que se suscito alguna discusi6n tecnica de interes acerca de si el Poder Legislativo obraba dentro de sus facultades cuando creaba por ley entidades autarquicas o sociedades del Estado que ejercian facultades propias del Poder Ejecutivo Nacional; lo cierto es que el fenomeno constituido por la presencia de las entidades autarquicas, empresas y sociedades del Estado y sociedades anal:limas con participacion estatal en su paquete accionario, altero en sustancia la division fundamental del poder en la medida en que significo una expansi6n formidable del Gobierno federal. Y ello se ha debido a que "la descentralizacion siempre se ha entendido como administrativa, ya que, en rigor, el grueso del aparato del Estado es administrativo y su labor es la de administrar"98 . Podemos decir que, mientras observabamos la "descentralizacion" administrativa de funciones, pas6 delante de nuestros ojos la más grande concentration de poder en el Gobierno federal que se haya registrado en los tliltimos alms. Los nuevos actores, de rango constitucional, no forman parte de la Administracion dependiente de alguno de los poderes tradicionales. Los "organismos" que venimos analizando, introducidos por la Reforma Constitucional de 1994, tienen la definition de su existencia y de sus funciones en la misma Constituci6n Nacional. Por esta raz6n es que nos resistimos a denominar "descentralizacion" a esta nueva forma de distribucion constitucional de las funciones del poder", pues no se concibe la idea de un constitucionalismo en libertad sin distribucion del ejercicio del poder; no hay constitucion sin division de funciones que permita aportar equilibrio y contention a la actitud instintivamente voraz que caracteriza al Gobierno federal y a su aliado fundamental, el "presidencialismo" argentino. En conclusion: los "organismos" independientes argentinos no son sujetos propios de alguna descentralizacion administrativa sino que invisten naturaleza de instrumentos del control constitucional sobre el Gobierno federal encausando, de ese modo, una forma de participacion de los sujetos constitutivos del sistema federal: las provincias. Garcia Belaunde, Domingo, "La distribution territorial del poder en lberoamerica (con especial referencia a la Argentina, Colombia, Chile y Peru)", en Derecho y.Sociedad, Lima, Mum 10, 1995; tambien en Miranda, Jorge (coordinador), Perspectival Constitucionales, Vol. 1, Coimbra, 1996, p. 4. Derecho Administrativo, " Vease nuestro "DescentralizaciOn administrativa", en Ochoa Monzo y otros, presentaciOn de Jorge Dan6s OrdOfiez y Eloy Espinosa-Saldana Barrera, Lima, Asociacion Peruana de Derecho Administrativo, 2004, pp. 695-723.

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ALEJANDRO PEREZ HUALDE B) Organismos independientes en la Constitucion Esta nueva realidad que nos presenta el notable desequilibrio de los poderes tradicionales, Ia imposibilidad de instrumentar controles efectivos sobre el accionar del Gobierno federal, en general, y del Poder Ejecutivo Nacional, en especial, sobre todo cuando actna desde sus unidades descentralizadas, ha llevado a la necesidad de pensar en nuevos mecanismos de control y de recomposici6n de la ecuaci6n del poder dentro del Estado. Es en este contexto en el que nos proponemos anal izar la insercion en nuestra Constitucion de estos institutos, denominados por nuestra Constitucion "organismos", inspirados —como dijimos— en las independent agencies, de los Estados Unidos, en las "administraciones independientes", espariolas, o en las autorites administratives independantes francesas. En otras palabras, no englobanios a estos "organismos" dentro del fenomeno de la descentralizacion administrativa. Consideramos que su aparicion es, de significado más profundo e institucional y por eso se presentan a nivel constitucional. Unicamente partiendo mentalmente desde el concepto de monarquia absoluta podriamos decir que el reparto constitucional de poderes o competencias es un caso de "des-centralizaciOn". Asi como las provincias del Estado federal argentino no son "descentralizadas", tampoco lo son los "organismos independientes" creados por la Constitucion; pues "la descentralizaciOn supone: la existencia de un centro principal; la existencia, adicional, de otros centros de decisi6n con personeria propia y a quienes se adjudican competencias, y la tutela que el primero ejerce sobre los segundos, en materia de ejecuci6n de las competencias que le son asignadas"'". Evidentemente, este no es el caso. Nos dirigimos al plano constitucional porque, indudablemente, los "organismos" independientes que nos ocupan en este ensayo no pueden dejar de alterar el concepto tradicional de division del poder; pues, como su nombre lo indica, en principio, no "dependen" de alguno de los otros poderes del Estado, escapan al sistema antiguo, porque constituyen otra forma de dividirlo sobre la base de otro criterio y en otro orden. Por esta raz6n es que no compartimos la afirmacion de la doctrina hispana que sostiene que "las Administraciones independientes dependen a priori del Ejecutivo, y, a traves de el, estan sometidas al control normal de toda la AdministraciOn"101 , pues en el caso argentino en general el constituyente tuvo la meta de liberar a esos "organismos" de toda incidencia de la Administraci6n central que, en este caso, es —precisamente— controlada por ellos. Tampoco dependen, ni podrian depender razonablemente, del esquema del Gobierno federal porque, como veremos más adelante, estan destinados a controlarlo, justamente, a el.

LOS ORGANISMS FEDERATES DE CONTROL EN LA CONSTI DILLON: ...

Y esto es asI porque traer formalmente al campo del derecho constitucional el regimen juridico de los "organismos" de control del poder del Gobierno federal es uno de los frutos politico institucionales mas importantes de la Convention Constituyente de 1994. Ya advirtio Gordillo acerca de "la tendencia de la ConstitticiOn actual de crear autoridades administrativas independientes"102. Estos institutos, novedosos en nuestro derecho constitucional nacional, concurren a modificar, como dijimos, la division del poder sumando "poderes" al antiguo esquema tradicional, incorporando al esquema argentino instrumentos de control sobre las actividades de esos otros poderes en cuanto al ejercicio de sus facultades respecto de dos temas especialmente preocupantes para el constituyente: los servicios pnblicos de competencia nacional y la coparticipacion federal de impuestos. Al esquema de division "horizontal" del poder, basado en el sistema de creacion, aplicacion y ejecucion de la ley, como decimos siguiendo a Fayt, se le aparecen estos "organismos" que son otros "poderes" que asientan su existencia tambien —y fundamentalmente— en el otro criterio de division del poder: el "vertical". Criterio que nada tiene que ver con el fenomeno de production de leyes de la NaciOn y que hunde sus raices en Ia opci6n hist6rica transaccional de la organization federal del pais. Por ello algnn autor ha sostenido que "el esquema clasico de division de poderes se ye devaluado"'"', mientras que tambien se ha celebrado que "la Constitucion Politica colombiana abandono la desueta estructura tripartita del poder concebida desde los albores del Estado moderno, y ha dado un paso mas alla, para crear nuevas organizaciones y nuevos 6rganos —aut6nomos e independientes— que se encarguen del cumplimiento de otras funciones del Estado'''. Resulta evidente que, tanto en el caso colombiano, como en el espariol, en el italiano, en el mexicano y en el argentino, la finalidad perseguida en la creaci6n de estos -organismos" con caracter independiente de los otros poderes del gobierno no es otra que intentar liberarlos de las influencias directas de la politica coyuntural por tratarse de temas que poseen repercusiones que se extienden más alla de la vida del gobierno de turno'"s; "hacen de La independencia frente a directrices politico-gubernamentales, nota esencial de su regimen juridico"'06. Yen el caso argentino, especificamente, donde el "poder politico" no es unitario como en Colombia, como veremos, se ha buscado esencialmente la insercion de ellos en el sistema federal del poder politico. '"'Gordillo, Agustin A., Tratado de Derecho Adrninistrativo, Tomo 1, 10" ediciOn, Buenos Aires, Fundacion de Derecho Administrativo, 2009, pp. XV-8. " Rallo Lombarte, op. cit., p. 11,

I' Melo Salcedo, op. cit., p. 4. 10" Garcia Belaunde, op. cit., p. 4. I' Parada, Ramon, Derecho uchninistrativo, Tomo II, 64 ediciOn, Madrid, Marcia] Pons, 1992, p. 278, el destacado pertenece al autor.

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Pomed Sanchez, op. cit., p. 121. Sala Arguer, Jose Manuel, "El Estado neutral. ContribuciOn al estudio de las administraciones indepenohm. 42/1984, Madrid, Editorial Civitas S.A., febr. dientes", Revista espahola de Derecho Admini.sirativo, 1984, p. 401. El autor muestra un panorama muy completo de estos institutos en el derecho europeo. 06

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ALEJANDRO PEREZ LILIALDE Se procura que sean instrumentos de alta capacidad tecnica, traidos al campo del derecho constitucional, que resta poder al Gobierno federal y a sus propios "poderes" y por eso nos explicamos la insistencia del "centralismo" y de su sistema tradicional en dificultar su instalacion efectiva mediante obstaculos y dilaciones'"' poniendo en evidencia su fuerte resistencia a entregar lo que interpreta que son espacios de poder que, en ese caso, el constituyente le limito al colocarlos en vigilancia. Y es por eso que consideramos absolutamente necesario insistir en instalar y garantizar el funcionamiento eficiente de los "organismos", pues "la proteccion contra la influencia del Gobierno de este tipo de organizaciones responde de manera directa e inmediata al telos' que anima la categoria de lasAdministraciones independientes: la neutralization politica de ciertas actuaciones de la Administraci6n que tradicionalmente se habian realizado bajo la dependencia y direcci6n del Gobierno"108. Las competencias atribuidas a estos "organismos independientes" normalmente versan sobre "sectores y materias de caracter esencial para la vida social y economica de un pais, sobre las que se genera un consenso entre las fuerzas politicas en cuanto a su ordenaciOn [...] se consideran politicamente neutralizadas; no son de derechas ni de izquierdas y quedan fuera de la lucha politica porque lo que a todos interesa es sencillamente que funcionen bien [ ...]" y, consecuentemente,"todas las fuerzas politicas coinciden en mantener determinadas funciones y objetivos estatales como algo imparcial, estable y permanente, cualquiera que sea la orientacion politica que prevalezca en un momento determinado"'". Por eso la especial protection a la education, al agua y a los recursos financieros, antes —desde 1916—en la Constitucion de la provincia de Mendoza; a los servicios pnblicos de competencia nacional y a la coparticipacion federal, ahora —desde 1994— en la Constitucion Nacional. La instalacion de los "organismos" en la ConstituciOn por parte de la Convention Constituyente de 1994 es un intento de recuperation del equilibrio del poder sobre temas que manej a, cada vez más, el Gobierno federal y su Poder Ejecutivo Nacional, en la verification y control del ejercicio de facultades que le han sido delegadas pero de alto contenido critico para el conjunto de provincias: serviciospnblicos y coparticipacion. Por ahora, como veremos, han quedado solo en intentos.

'"7 Fernandez Rojas, Gabriel, "Las administraciones independientes de regulation y supervision en Espafia", Universitas N° 109, Bogota, Pontificia Universidad Javierana, 2005, p. 424. 108 Magide Herrero, op. cit., p. 35. 10" Arilio Ortiz, Gaspar, "Sobre la naturaleza y razon de ser de los entes reguladores y el alcance de su poder regl amen tario", en Redae, Revista Electranica de Direito Administrativo Economic°, N° 10, maio/junho/julo 2007, Salvador de Bahia, p. 2; el destacado pertenece al autor.

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LOS ORGANISMS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: C) Organos extrapoderes La doctrina nacional, como dij imos, I iderada por Bidart Campos' '`), denomin6 "extrapoderes" a esos institutos que aparecieron colocados por fuera de la organization tripartita tradicional del poder, en su dimension de la division "horizontal", definiendo sus tres caracteristicas fundamentales: a) que son estatales, b) que su situation institucional es ajena a los Organos clasicos y c) que "existen, necesariamente, vinculos y relaciones entre los organos extrapoderes y los poderes constituidos"1 No estamos totalmente de acuerdo con esa consideration que los coloca afuera del sistema de poderes. No son "extra", son "poderes". Si insistimos en aquella terminologia corremos el peligro de que vuelvan a ser excluidos del derecho constitucional y devueltos al administrativo, a su sistema de descentralizacion, el cual resulta totalmente insuficiente para contener el sentido de diseno constitucional que implica la creation de los "organismos" constitucionales. Los "organismos", como decimos, son instrumentos propios del diserio del sistema y de la construction constitucional que tienen como objetivo primordial la participacion activa y el control sobre dos areas esenciales determinadas, delegadas al Gobierno federal, habitualmente suj etas al manejo operativo de la Administracion central dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, de tal modo de lograr un mayor equilibrio de poder politico efectivo en el sistema constitucional. Se ha senalado que cada uno de los poderes tradicionales tiene sus propios sistemas y organos de control reciproco e interno, por lo que "el control" no constituye, en principio, otra expresi6n distinta del poder. Con ese argumento, se sostiene que la Reforma Constitucional de 1994 introdujo organos con ese cometido como son la Auditoria General de la Nacion (Art. 85 CN), el Defensor del Pueblo (Art. 86 CN), el Consejo de la Magistratura (Art. 114 CN), el Ministerio PUblico (Art. 120 CN) y tambien el Jurado de Enjuiciamiento (Art. 115 CN)°2 . A epos se suman, segUn otra doctrina''', el Banco Central de la Republica Argentina (Art. 75, inc. 6 CN) y las universidades nacionales (Art. 75, inc. 19 CN). Estamos de acuerdo en destacar positivamente esas nuevas presencias de control "intrapoderes"114, pero es la misma Constituci6n la que ha distinguido con precisi6n los distintos casos; sobre todo, los distintos grados de independencia de cada uno y el ambito propio de su funcionamiento.

" Bidart Campos, op. cit., p. 234. Canda, op. cit., p. 840. 'Lori, Felix R.; Morello, Augusto M., Lecturas de la Constitucion, Buenos Aires, Libreria Editora Platense y LexisNexis AbeledoPerrot, 2003, p. 109; y tambien Canda, op. cit., p. 847. 113 Reiriz, Maria Graciela, La autonomia..., op. cit., p. 32. 114 Loewenstein, op. cit., p. 232 y sigs.

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ALEJANDRO PERE/ HUALDE

Los ORGANISMOS FEDTRALES DE CONTROL EN LA CONSTITTCION:

Para alguna doctrina los nuevos organos "extrapoder" son el ya mencionado Ministeriolie°, al que agregan la Comision Bicameral Permanente (Art. 99.3 CN), el —tambien aludido— Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento y el Defensor del Pueblo"'.

nuevos instrumentos constitucionales. Es mas, dudamos tambien del alcance precis() de su independencia en general pues se encuentran todos el los insertos en otro de los poderes del Estado. No son verdaderamente "organismos independientes" que se encuentren fuera de los otros organos del Gobierno federal.

Tenemos la conviction de que la ConstituciOn ubic6 a algunos de los organos mencionados en el ambito del Congreso de la Nacion, como es el caso de la Comision Bicameral Permanente ( aunque no consideramos admisible atribuirle entidad alguna como para contar con algUn grado de presencia constitucional más alla de su catheter netamente legislativo)"6, la Auditoria General de la Nacion y el Defensor del Pueblo (no obstante la aclaraciOn constitucional expresa de que la AGN posee "autonomia funcional" y que la Defensoria "es un organ° independiente"); mientras que al Ministerio Priblico, al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento los introdujo en el capitulo del Poder Judicial'''.

Si bien cuentan con alguna nota que les atribuye una relativa dosis de independencia, como la facultad exclusiva de propuesta por el partido de oposicion con mayor nUmero de bancas en el Congreso del candidato para la designaci6n del presidente de la AGN —aunque no del resto de los cinco integrantes del directorio que imponen su criterio de acuerdo a quien los designo—, y la posibilidad de investir legitimation procesal activa, en determinados temas y con un alcance limitado, con que cuenta el Defensor del Pueblo, a poco que se analice integralmente el instituto, se comprueba que no alcanzan esos detalles para definir una verdadera actuation eficaz y totalmente independiente y por fuera de los otros poderes del Estado.

En cuanto al "banco federal" que menciona el Articulo 75, inc. 6 CN, no es asimilable al Banco Central, pues se considera aun una deuda pendiente de las que nos dejo la Reforma de 199411 S, y no surge de su diserio constitucional que pueda constituirse necesariamente en una entidad con autonomia de rango constitucional. Tampoco consideramos adecuada la interpretaciOn que identifica la autonomia universitaria con la de rango constitucional que presentamos pues la misma norma del Articulo 75, inc. 19 CN, distingue los aspectos universitarios de los administrativos cuando se refiere a "autonomia y autarquia de las universidades nacionales".

De nada sirven los informes de IaAGN sin un ejercicio severo por el Congreso Nacional de sus facultades de control, de catheter "positivo o integrativo', sobre la cuenta de inversion que se asienta —o deberia asentarse— sobre esos mismos informes; tampoco tienen demasiada eficacia los controles del Defensor del Pueblo ya que hasta sus facultades judiciales se han visto mermadas a traves de limitaciones procesales y de legitimation. Es más, desde hace ya más de dos arios, se encuentra Ia Defensoria en manos de un encargado interino porque el Congreso Nacional no designa el Defensor del Pueblo.

Tambien la Constitucion mendocina de 1916 habia introducido organos independientes pero to hizo formalmente dentro de la section correspondiente al Poder Judicial, como lo son el Fiscal de Estado, el Asesor de Gobierno y el Tribunal de Cuentas de la provincial ' 9.

D) Los "organismos", la forma de Estado y la Convention Constituyente de 1994

Respecto de aquel listado de organos —en principio— independientes, ademas de nuestros ya expresados reparos doctrinarios generales a considerarlos "extra" poderes, aun aceptando —por via de hipotesis— ese lexico, compartimos las dudas de Lon y de Ganda"' y de Sanchez'" acerca del verdadero caracter de "extra" de estos mencionados

Como ya lo advertimos, consideramos que los "organismos" en la Constitucion Argentina tienen efectos primordialmente en la division "vertical" del poder politico; y, especificamente, los "organismos" de control de los servicios pUblicos de competencia nacional pueden tener tambien influencia en la division "horizontal".

Fayt, op. cit., p. 77; tambien Palazzo, Eugenio L., "Organos extrapoderes e intrapoderes en la reforma constitucional de 1994". LL, tomo 1996-C, p. 1095. ' '''Tampoco debemos olv idar como la reglamentacion del Articulo 99, inc. 3 CN, por la Ley N°26.122 convirtio en totalmente hibrida Ia figura de Ia Comision Bicameral puesto que su dictamen es totalmente innecesario, no es obligatorio ni, macho menos. vinculante. ' Canda, op. tit. , p. 851. "n Hernández, Antonio, Fortalezas y debilidaa'es conslaucionales. Una lectura critica en el Bicentenario, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, p. 31. La section Quinta de la Constitucion de Mendoza tiene cinco capitulos; primero: "De la organization y atribuciones del Poder Judicial"; segundo: nombramiento, duration, funcionamiento y responsabilidad de los miembros del PoderJudicial-; tercero: "De la justicia Inferior ode Paz"; cuarto: "Del Fiscal de Estado y Asesor de Gobierno"; y quinto: "Del Tribunal de Cuentas de la Administration PUbl ica". ' 2" Lon y Morello, op. cit., p. 110. Canda, op. cit., p. 848. Sanchez, Inaepenclencia de la Imrocracia..., op. cit.. p. 54.

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Todos esos otros institutor novedosos, incorporados por la Reforma de 1994, analizados en el punto anterior —como la Auditoria General de la Nacion, el Consejo de la Magistratura, etc.—, se desenvuelven dentro del esquema del poder del Gobierno federal. Cumplen sus funciones "intra" e "inter" Organos del Gobierno federal, y no de los gobiernos de provincia. En cambio, los "organismos" cumplen sus funciones en el ambito del juego que se produce entre los poderes Gobierno federal y gobiemos de provincia.

I 'Castorina de Tarqui ni, Maria Celia, "SistematizaciOn de las funciones del Congreso en orders a sus atribuciones", en Institut° Argentin° de Estudios Constitucionale.s. y Politicos, Dardo Perez Guilhou y otros, Atribuciones del Congreso Argentino, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 48. Sobre la funcion de control del Congreso se puede consultar M idon, Mario A. R., aganizachin ylimcionarniento del Congreso de la Nacion Argentina. Legislatures provinciales y de to CABA. Con.qauciones suckmericanas, Buenos Aires. Hammurabi. 2012, p. 60 y sign. 51

ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Nosotros insistimos en que la normativa de la Constitucion, en su Reform de 1994, ha establecido esos dos "organismos", Unicos y nuevos, que por la naturaleza de su diserio juridico constitucional, indudablemente, corresponde sostener que el constituyente pretende que sean claramente independientes, que estén fuera del ambito del Gobierno federal —al que deben controlar— y de sus poderes tradicionales, y que estos son, como ya dijimos: a) los "organismos de control" de los servicios pnblicos de competencia national (Art. 42 CN), que deben asegurar la garantia de control de calidad y eficiencia'; b) y el "Organismo Fiscal Federal" (Art. 75.2 CN), que debe fiscalizar la ejecuci6n de un nuevo y complejo sistema constitucional de coparticipaciOn de los recursos en el Estado federal con las provincias y de estas, y la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, entre si Pareciera que el constituyente argentino ha colocado la atenci6n institucional sobre esos dos topicos tal como, en otro contexto normativo e institucional, el modelo norteamericano lo hizo sobre "dos ambitos basicamente identificados: politica economica y determinados derechos fundamentales"126; en nuestro caso son los servicios pnblicos y la coparticipacion federal. Podriamos decir que la Convencion de 1994 ha sido receptiva de la desconfianza de las provincias hacia la "manipulaciOn partidista"'2- en materia de servicios pnblicos y de coparticipacion federal de impuestos y que ello se debe a que tambien ha sido consciente del incremento notable del poder del Gobierno federars, y de su Poder Ejecutivo, sobre todas las areas de ejercicio de facultades constitucionalmente delegadas por las provincias a punto tal que ha considerado imprescindible fortalecer los controles sobre ellas mediante la atribucion de independencia de base constitucional a los "organismos"; pues ya se ha sostenido —como ya mencionamos— que "la Administration ha ganado en importancia a costa de la Constitucion"'29. Lamentablemente la cuesti6n habria merecido mayor debate acerca de la naturaleza juridico politica de la institution que se introducia; es más, hubiera sido muy bueno que se hiciera cargo de criticas como las que ya setialaba la doctrina en cuanto a que el instituto "suscita importantes y solidas objeciones juridical—especialmente la del principio democratico del sistema de gobierno parlamentario, incompatible en principio con 'espacios

124 Vease nuestro "El sistema de protection constitucional del usuario de los servicios pUblicos: fundamentos y di ficultades", en A nales de la Academia Nacional de Derecho v Ciencias Sociales de Cordoba, Tomo XLV, Ano Academic° 2006, RepUblica Argentina, Cordoba, 2007, p. 98. Vease nuestro Copot licipacion federal de impuestos en la Constinicion Nacional, prologo de Enrique G. Burn Goiii, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. 101. "6 Rallo Lombarte, op. cit., p. 13. Fernandez Rojas, op. cit., p. 425. Hernandez, Antonio Maria, Fortalezas ..., op. cit., p. 31, el autor, ex convencional constituyente, considera que la afirmacion del control vertical del poder, como objetivo del federalismo, es una de las principales modificaciones adoptadas por el constituyente de 1994. 129 Forsthoff, op. cit., p. 5.

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Los ORGANISMS FEDERATES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION:

libres de control gubernamental'— y no menos serios recelos politicos —vuelta al pensamiento tecnocratico, 'Estado dentro del Estado', cuarto poder', 'gobiemos paralelos'— y administrativos —policracia, sistema polisinodial versus sistema ministerial—"'30. Pero los "organismos" no fueron objeto de debate en lo que respecta a su naturaleza juridica. Consideramos altamente probable, asi parece surgir del Diario de Sesionesrn , que en el ambito de la convention constituyente no se tuvo plena conciencia de las implicancias de naturaleza juridica constitucional de las figuras que se introducian. Podriamos afirmar que no se midieron con exactitud las consecuencias juridicas que necesariamente acarrearia la presencia institucional directa de las provincias en el seno de los "organismos". En el terreno de los servicios pdblicos, cuya incorporation se producia conjuntamente con los derechos del consumidor, ninguno de los participantes del debate en sesion establecio alguna diferencia entre consumidores en general y usuarios de los servicios pnblicos. Quienes defendieron las participaciones en los organismos de control se limitaron a postular con cierto enfasis la incorporaci6n en ellos de los representantes de usuarios y consumidores. Asi lo hicieron los convencionales Roberto Osvaldo Irigoyen'", Eduardo Alfredo Viyerio' Maria de las Mercedes Elordi' y Clara C. Servini Garcial". La convencional Ceciliallorma Lipszyc se aproxima al objeto del diseno constitucional cuando se funda en que "la alta integration horizontal y vertical de los grandes consorcios adjudicatarios de las empresas, les confiere una elevada capacidad de la provision en mercados mayoritariamente asegurados de competencia, lo cual plantea la necesidad de crear en el futuro sOlidos y competentes organismos de control y regulacion que, justamente, regulen los precios y servicios de los bienes ofertados, asi comotambien la capacidad de determinar el caracter y los niveles de inversion agregada en la economia".

ISO Sala Arquer, op. cit.. p. 411. '31 Compulsar el Diario de Sesiones de Ia Convencion Constituyente, en lo respectivo a la 24a Reunion de la 34 SesiOn Ordinaria del 4 de agosto de 1994-en que se debatio acerca del Organismo Fiscal Federal-, y la 31 a Reunion de la misma 3' SesiOn Ordinaria del 16 de agosto de 1994 -en la que el objeto de analisis fue el texto del actual Articulo 42 CN. "Diario de Sesiones de la Convencion, p. 4175; se funda en la necesidad de esa incorporation para que "esos organismos no se hurocraticen". "Diario de Sesiones de la Convencion, especialmente p. 4190, donde defiende el ejemplo de los organismos en Ohio (USA) y como alli controlan tarifas y regulan todo el marco de prestacion, p. 4191, donde propone Ia "participacion directa de usuarios y consumidores-; y p. 4192, en donde defiende la participacion directa de usuarios y consumidores "como Unica y total garantia". "4 Diario de Sesiones de la Convencion, p. 4199, la convencional propone "lograr que los entes reguladores cumplan eficazmente con su misiOn, protegiendo adecuadamente los derechos del usuario y brindando participacion a este en la conduction de dichos organismos". 13' Diario de Sesiones de la Convencion, p. 4219, donde sostiene que "se ha querido privilegiar o acentuar la tutela de aquel grupo que aparece hoy más desprotegido: el usuario de servicios pUblicos. Privatizado el servicio debe fortalecerse la regulaciOn por el control en beneficio del mercado y de los sujetos individuales que lo integran", y brinda la explication de que "se trata del ejercicio de las funciones estatales de regulacion y control, ahora integradas alas funciones jurisdiccionales y de asesoramiento en organizaciones administrativas apropiadas, bajo la modalidad de entidades autarquicasy altamente especializadas, comimmente denominadas entes reguladores" (p. 4220).

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSrIrixriON:

ALEJANDRO PEREZ FILIALDEI

Y por el lo sostiene "la necesidad de que exista un ente de fiscalizacion autonomo de caracter federal. Al respecto sostenemos que los entes reguladores hoy existentes -con todas las limitaciones que ya se plantearon en el recinto- son de caracter autarquico. Tienen por funcion mediar en la relation entre el prestador del servicio y los usuarios. Por ello, proponemos la creacion de un ente autonomo". Con este objetivo, defiende la idea de que "los entes que se prevean deben ser instituciones pablicas autOnomas, para evitar la dependencia de un gobiemo contingente a fin de poder defender su autonomia del poder de turno. En este sentido, afirmamos que su financiamiento no debe surgir de fondos obtenidos de la empresa o de la actividad a fiscalizar sino de rentas generales, garantizando de ese modo su absoluta independencia economica respecto de la actividad a regular". Pues, aclara la convencional: "El ente federal que proponemos deberia tener la maxima autonomiaposible, para lo cual habria que seguir la experiencianorteamericana que existe con la creacion de las llamadas agencias independientes, que no estan suj etas a la revision del Poder Ejecutivo yen las que sus funcionarios jerarquicos son designados con acuerdo del Senado. Tambien afirmamos que estos entes deberan garantizar la efectiva participacion de usuarios y consumidores a traves de sus instituciones representativas y no en terminos consultivos-como plantea el proyecto de mayoria- sino en consulta y gestion'. Yen el punto que nos interesa, en su importante intervention, la convencional Lipszyc afirma: "En cuanto a la necesidad de otorgarle caracter federal, partimos de reconocer la incumbencia indelegable de las provincias como actor especifico. Esto se sustenta en el proposito de facilitar la fiscalizacion y el control en todo el territorio, favoreciendo en la practica la participacion real y efectiva de las organizaciones de usuarios y de consumidores implicadas -de caracter local-, como principio y como forma de garantizar la busqueda de la eficiencia en el cumplimiento de su labor"137. Tambien la convencional Maria de las Mercedes Elordi, ya mencionada, se acerca al punto que investigamos cuando afirma: "Como la clausula constitucional debe ser breve y concisa, es menester que despues, a traves de la legislacion concertada con las provincias, se efectne la distribuci6n de competencias entre los tres niveles de gobiemo en la materia de este articulo"'". Más adelante veremos sus expresiones sobre la participacion del municipio. En las sesiones pnblicas donde se discutieron los aspectos vinculados a la coparticipacion federal de impuestos, no hemos encontrado referencias sobre la naturaleza y las caracteristicas del "organismo fiscal federal". Por lo expuesto es que nos animamos a decir que, salvo en la convencional Lipszyc, no hubo una conciencia real de que se introducia un "organismo" de naturaleza federal y las que este tendria funciones de control sobre el Gobierno federal de la magnitud que nosotros hoy podemos observar en sus posibilidades tecnico-juridicas que surgen implicitas del texto sancionado.

Es más, debemos admitir que tampoco la doctrina. Los que hemos estudiado y escrito sobre los temas vinculados a los servicios pUblicos, a su control, al regimen de coparticipaciOn federal de impuestos, tampoco percibimos con claridad las implicancias de la presencia de las provincias en tanto yen cuanto sujetos de nuestro sistema federal en esos "organismos". Reiriz lo advierte, sin explayarse -Iamentablemente- sobre el concepto, cuando anuncia, refiriendose a los "organismos" de control de los servicios pUblicos, que -cuando se cumpla con el imperativo constitutional de hacer participar a las provincias en estos organismos, no parece que estos puedan permanecer sometidos a poderes de control jerarquico ni de tutela del Poder Ejecutivo Nacionar30. Y Gelli se anima a una description mas aproximada, siguiendo la observation de y sefiala que "son organos constitucionales de existencia necesaria. Dado que ello es asi, [...], estariamos en presencia de entes descentralizados con autonomia funcional, esto es, descentralizados por una norma de alta jerarquia -ConstituciOn o ley-; independencia de los organos de direction, manifestada en el modo de election, estabilidad, remotion y no sujecion a directivas o instrucciones extra entes, de los integrantes de aquellos; competencias decisorias exclusivas o excluyentes; control de legalidad de actor y contratos por parte del Poder Judicial, sin recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo""'; la autora advierte con acierto que esta interpretaci6n no ha sido seguida en toda la linea por el sistema de los entes reguladores. Aquella sola referencia de Reiriz -más que suficiente en si misma- nos hizo tomar conciencia del impacto de los "organismos" en la forma de Estado federal y darnos cuenta de que es alli, en ese ambito de la divisiOn "vertical" del poder, donde ellos encuentran su espacio y su sentido de ser, su contenido institucional y -por eso- su novedad. Tambien, y consecuentemente, es de alli de donde surgen, y tambien el por que de las oposiciones y resistencias mas importantes que han impedido la instalacion efectiva de estos institutor traidos, de modo consciente o no, por el constituyente de 1994. Pero tambien hay que tener presente que la Convencion no dese6 it más alla de ese control, de seguridad para usuarios y de garantia para provincias, y sustraer a quien tiene la administration general del pais la conduction y ejercicio de las competencias propias de eras actividades pues se trata de funciones delegadas por las provincias. Sigue siendo responsabilidad politica del Presidente (Art. 99, inc. 1 CN) y efectiva del Jefe de Gabinete (Art. 100 CN) todo lo relativo al ejercicio de las facultades que implica la delegation que las provincias han llevado a cabo en su favor en materia de servicios publicos de competencia nacional, como su regulation, su contratacion, su control contractual, su administracion y su d isefio tecnico y politico, como las de recaudacion y distribuciOn de los fondos coparticipables. Reiriz, taoridades administrativas..., op. cit., p. 65. " Se reficre a Reiriz, Maria Graciela, La antonoinia..., op. tit., p. 32 y sign. Gelli, Maria Angelica, Constitution de In Nation Argentina comentada y concordada, Tomo 1, 4' ediciOn ampliada y actualizada, 5" reimpresion, Buenos Aires. 2012, p. 602. La autora ya seguia esta linea en su edicion 3' del alio 2003.

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'' Diario de Sesiones de in Convención. p. 4196. '" Diario de Sesiones de in ConvenciOn, p. 4197. 13" Diania de Sesiones de in Convencion, p. 4199.

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ALEJANDRO PEREZ HEALDE Como veremos, el texto constitucional ha intentado establecer un sistema de control sobre ellos; una verdadera garantia de vigilancia y fiscalizacion que haga efectiva la finalidad propia de esos institutos vinculados a la prestacion de los servicios pnblicos de competencia nacional y a la recaudacion y reparto de los fondos pertenecientes a la coparticipacion federal.

V. NATURALEZA, UBICACION Y FUNCION CONSTITUCIONAL DE LOS "ORGANISMOS" Los dos Thrganismos"mencionados, introducidos en el derecho constitucional argentine por la Reforma de 1994, estan programados de tal modo de permanecer fuera de los ambitos de los otros poderes del Estado. Claro que cuentan con su interdependencia constitucional que pone limites a su accionar en la medida en que no se sustraen de la revision de sus actos, atento a su naturaleza, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion —en principio su jurisdiccion originaria y exclusiva (Art. 117 CN), para algunos casos, o dirimente (Art. 127 CN), para otros—, y de la metodologia compleja de designaci6n de sus directivos, segun los establezcan las leyes para el caso de los "organismos de control" de los servicios pnblicos —Ejecutivo más Legislativo—, o por las provincias, y de la revision de sus cuentas por el Legislativo. En una somera descripciOn de las notas más importantes de lo "organismos", podemos destacar las siguientes: a) forman parte —con calidad de sujetos con identidad propia— y cumplen sus funciones especificas de control, del ambito de la distribucion constitucional "vertical" del poder; b) se ubican institucionalmente por fuera del ambito de los otros poderes nacionales propios de la distribucion "horizontal", pues no pertenecen —ni siquiera parcialmente— a los Poderes Ejecutivo, Legislativo ni Judicial del Gobiemo federal; c) poseen un rol diferenciado y preciso en el regimen del control del poder sobre el Gobiemo federal y, por ello, yen esa medida, afectan y limitan el ejercicio de facultades delegadas, en materia de servicios pnblicos y de coparticipacion federal, por los poderes de la divisiOn horizontal —Ejecutivo y Legislativo— de ese Gobiemo federal; d) encarnan el canal de control por participacion de las provincias, que son las unidades constitutivas de nuestro regimen federal constitucional, en materia de servicios pnblicos de competencia nacional y de coparticipacion federal de impuestos; e) es la sola presencia institucional y necesaria de las provincias la que impone a los "organismos" una naturaleza de tipo federal de fuente constitucional que los distingue de cualquiera de los otros institutos legates y constitucionales;

ALEJANDRO PEREZ HUALDE

f) pueden tener distinta naturaleza que los otros "poderes", como -por ejemplo- pueden contar o no con personeria juridica y patrimonio propio -pero si fuente de recursos-, y tambien, siempre dentro del terreno pUblico, los "organismos" de control de los servicios pUblicos pueden ser estatales o no; g) sus integrantes, que son designados por las provincias -parcialmente en los "organismos de control de los servicios publicos" y totalmente en el "fiscal federal"-, estan sujetos a un "mandato imperativo", a rendition de cuentas a sus provincias mandantes, en el cumplimiento de sus funciones; lo cual los distancia de los otros controles politicos propios del sistema constitucional que se mantienen en vigencia plena como es el caso de las comisiones investigadoras de cualquiera de las Camaras del Congreso; h) en el caso del organismo fiscal federal, se encuadra en su composiciOn por fuera del Gobierno federal pues solo lo integran representantes de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires; i) por estas razones, en todos los casos tienen independencia de los otros "poderesmás ally de las relaciones reciprocas de control y equilibrio que tambien existen respecto de ellos y del rol fundamental que les toca en su establecimiento. A) ConfiguraciOn federal y establecimiento de los "organismos" en la division "vertical" del poder Para tener una real conciencia de la insertion de los "organismos" es necesario repasar el esquema de nuestra forma de Estado y de sus adversarios, de tal modo de precisar el campo de action y los peligros. Los principales contestatarios son los perjudicados directos; ellos son: el "centralismo", y su instrumento necesario -y aliado principal-el "presidencialismo". Es desde ahi que se ha librado un importante despliegue de acciones y de omisiones, legislativas y reglamentarias, para impedir la realizacion y la actuation efectiva del cometido constitucional. I. Forma 'federal segan 10 establece la presente Constitucion" Practicamente nadie discute en nuestro pais que la raiz del federalismo argentino se encuentra en los origenes de nuestra historia nacional y que el mismo encarno el reclamo de las provincias del interior postergado por un mayor nivel de participation en los temas nacionales; como tambien se ha reconocido que la Constituci6n de los Estados Unidos de Norteamerica fue el modelo de inspiration parcialmente perseguido w. Coincidimos con Fayt en que "el federalismo requiere la conciliacion de intereses, el debilitamiento de las pasiones, los sentimientos y las divergencias de distinto signo, con el fin de hacer posible la existencia de las unidades estaduales o las provincias como partes autOnomas dentro de la Nacion [...] de ahi que no exista federalismo sino Estados fede-

" Perez Guilhou, Dardo. "Las Mentes de la C'onstituciOn Nacional", en LL, t. 2007-B, p. 1034.

Los oRGAN smos FEDERALES DE CONTROL. EN LA CONS flitA ION rales, cada uno con su grado de centralizaciOn, soberania nacional y autonomias locales. De ahi tambien que el federalismo sea la union, no la unidad"''; y, en palabras de Ramella, -el federalismo, que respondi6 a necesidades reales y no a esquemas teOricos preconcebidos, tiene su base sociologica en los principios de autonomia y de participation, y su base moral en un sentimiento muy vivo del bien comUn"' 44 . Acompatio esta visualization, desde 1937, la Corte Suprema de la Nacion en "Bressani", donde afirm6 que la Constitucion "ha querido hacer un solo pais para un solo pueblo, pero no se ha propuesto hacer una naciOn centralizada; ha fundado una union indestructible de Estados indestructibles"' 45 ambas indestructibilidades son de muy dificil conciliacion, sefiala con acierto Manili, confirmando asi sus apreciaciones sobre las tensiones existentes entre los poderes central y federal'46, entre la uni dad y la diversidad, cuyo equilibrio, demuestra la practica, "es frae e inestable"''. Tampoco se discute acerca de la necesidad de enfrentar la reali dad marcada por esas tensiones, que se traducen en los frecuentes -tal vez permanentes- intentos, a veces exitosos a veces no, del poder central en procura de incrementar su poder de decision, y de disposiciOn, sobre los recursos -siempre escasos- en su favor. Por ello se ha afirmado, con raz6n, que "el control y la distribution de los ingresos son cruciales para la di stribucion real de poderes en una federation"''. Los dos titulos que la Constitucion Argentina dedica al poder politico, en su Segunda parte, dentro del concepto de "Autoridades de la Nacion -, se denominan: el "Gobierno federal" y los "Gobiernos de provincia". Estos son los terminos en que se divide el poder "vertical" en nuestro pais segnn el reparto formal de la constitution historica. Hoy se suma, decididamente, el municipio, cuya autonomia ha lido reconocida por el Articulo 123 CN, y supeditada la determinaci6n de su contenido y alcance a las respectivas constituciones provinciales. Es por esa razon que en este trabajo el lector advertird que venimos ajustando estrictamente nuestra terminologia a esos titulos empleados por el texto constitucional. En nuestro pais, las divisiones de poder, al igual que en otras latitudes, encierran duras pujas de intereses, provocan enfrentamientos que no son de menor envergadura. Tanto la divisiOn "horizontal" del poder como la de caracter "vertical" presentan fuertes notas de confrontacion; especialmente en el segundo de los casos, entre el Gobierno federal y los gobiernos provinciales.

Fayt, op. cit., p. 88. En igual sentido ver Annenta Lopez, Leonel Alejandro, Federalism°, prolog° de Ruperto Patino Manffer, Mexico, Pom:la, Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autonorna de Mexico, 2010, p. 11. Ramella, Pablo, Replameo del Pdera limo, Buenos Aires, Depalma, 1971, p. 27. 14` Folios: 178:22. Manili, Pablo L., "Tensiones en el derecho constitucional", en LL, tomo 201I-B, p. 667. ' Martinez Peroni, Jose Luis, "El federalismo argentino: genesis y naturaleza. La NaciOn y las provincias-, en Millcayuc,Anuario de la Facultad de Ciencias Politicas y Sociales de la Universidad Nacional de Cuyo, Centro de Publicaciones, Mendoza, 2012, p. 268. Anderson, op. cit.. p. 43.

ALEJANDRO PERE/ HUALDE

Este ambito de disputa ha contenido, de un modo no violento, la saga de la prolongada guerra civil que envolvio a los argentinos en la primera mitad del siglo XIX, que enfrento a las provincias contra el poder central del puerto de BuenosAires y que culmino en ese verdadero pacto politico que signific6 Ia Constitution de 1853/60; un acuerdo transaccional que incluyo concesiones de ambas partes y que se plasma en una forma tan federal como "lo establece Ia presente Constitution" (Art. 1 0 CN), es decir: federal, pero con numerosas notas unitarias, constituyendo asi una respuesta propia de los argentinos que se ha denominado "de unidad federativa"; de union de las doctrinas federal y unitaria en un todo de acuerdo a la intention expresada por el más importante influyente del proceso constituyente de 1853, Juan Bautista Alberdi' quien, segUn autorizada doctrina, tiene sus raices en el regimen establecido en el Reglamento Provisorio de 1921 de la provincia de Cordoba'. Si bien la confrontaci6n civil entre Buenos Aires y el interior continuard hasta su capitalizaciOn, por la fuerza de las armas, en 1880, el conflict° transcurrird dentro del ambito de contention del disetio constitucional de 1853-60. Completado el esquema con la incorporaci6n de la autonomia municipal en elArticulo 123 CN, indudable acierto de la Convencion del 94, Ia Constitution adopto dimensiones de "producto politico", de "instrumento politico" y se convirtio en una "sintesis superadora de facciones" desde ese momento crucial de nuestra historia' Es oportuno aclarar el sentido del use del termino "federalismo". Hace notar Enrique Barba que "no siempre la palabra federalismo respondio, en nuestra historia, al concepto academic° vertido en los textos de los constitucionalistas, ni se ajusto totalmente a los modelos foraneos que protestaba imitar, ni se cilia en su desenvolvimiento ulterior a las ideas que le dio origen en nuestro pais. Localismo, federalismo, regionalismo, dieron ocasi6n, en punto a las ideas, a un tremendo amasijo. Pais el nuestro de gran confusion politica en el que los unitarios en ocasiones producian actos de mas autentico federalismo que los propios federales, en el que se proclamaba la federacion imponiendose, al mismo tiempo, el más desbordante centralismo unitario, conservadores que dieron toda la legislation liberal aim vigente, etc."''.

Levagai,Abelardo, Confederaciontlederacion en lagenesis del Eytadoaigentino, Departamentode Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2007, p. 148. ' 5" Segreti, Carlos S.A., Federalism° rioplaten.s'e yjederalismo argentina (Elfederalism° de COrdoba en los comienzo.s. de la epoca independiente, 1810-1829). palabras prey ias de Dardo Perez Guilhou, Centro de Estudios Cordoba, Cordoba, 1995. p. 3. 15 ' Bulit Gail. Enrique G., "El programa constitucional coma directiva para el legislador y como limite para el ejercicio del poder tributario", en Garcia Belsunce, Horacio (coordinador), Estudios de Derecho Constintclonal Tributario en homenaje al prof: Dr. Juan Carlos Luqui, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 50. '" Barba, Enrique M., Unitarismo, Federalism°, Rosismo, Biblioteca Basica Argentina, Buenos Aires. Centro Editor de America Latina. 1994, p. 18.

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LOS ORGANISMOS FEDLRALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION:

El origen transaccional de nuestro federalismo estaba presente ya en los discursos de la Convencion Constituyente cuando el conventional por Mendoza, don Martin Zapata, en la sesion del 22 de abril de 1853, record& "Todas nuestras guerras civiles de cuarenta afios no son más que la expresion de estos dos hechos: domination o influencias unas veces justas y otras injustas del poder de Buenos Aires sobre las provincias, y resistencia, unas veces justa y otras injusta por parte de estas"". Esta afirmaciOn se ve corroborada por quienes han estudiado nuestra historia constitucional; sostiene Barba: "[...] ha Ilegado el momento de preguntamos en que consistian las diferencias entre federales y unitarios. Hemos observado, hasta ahora, que las grandes diferencias politicas que agitan al pais giran en torno a la rivalidad entre portetios y provincianos"" y tambien Bianchi advierte, en igual sentido, que "la historia argentina en los dos casos esta escrita por las luchas entre Buenos Aires y todas las dernas provincias"". Entendemos que una respuesta adecuada es la que sostiene Dardo Perez Guilhou' 56 "Nuestro federalismo irrumpe como el Ultimo recurso posible que les queda a los provincianos para lograr hater efectiva su presencia en la conducci6n de la comunidad. Buenos Aires, que, ideologicamente, desde 1810 habia predicado libertad' e igualdad', no permitio que los pueblos del interior gozaran de estos derechos. De alli que aquel federalismo de Artigas, de contenido puramente ideologic°, importado por sus secretarios Barreiro y Monterroso de los Estados Unidos, que no logro unani me apoyo, va a ser suplantado en 1820 por banderas federales que desde 1813 responden a una pujante realidad". "Los pueblos del interior piden libertad', al igual que BuenosAires, y sobre todo, piden igualdad. como BuenosAires. Estos principios, institucionalizados en el piano del derecho pnblico, solamente podian encontrar abrigo en la formula federal y asi se van a expresar con violencia en Cepeda, en donde Buenos Aires, al ser rebajada a la categoria de una provincia más, queda en un pie de igualdad con las demas provincias hermanas. Ahora se podra tratar, mediante pactos, de igual a igual: y comprobamos que estos pactos persiguen la consecution de dos postulados fundamentales: la defensa de las autonomias locales y el proposito final y pen-nanente de lograr la unidad national".

1 " Perez Guilhou, Dardo, Las provinciasy hi organization nacional 1852-1853, Facultad de Filosofiay Letras de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 12. 154 Barba, op. cit., p. 40. '' Bianchi, Alberto B., Historic, de la formation constitucional argentina (1810-1860), Coleccion Derecho Constitucional, Buenos Aires. Lexis Nexis, 2007, p. 224. 0 ' Perez Guilhou, Dardo, "Significado histOrico-politico del federalism° argentina", en Separata del tonna XXVII del Anuario de E,s. tudiosAmericanos de la Escuela de Estudios hispcmo Americanos de Sevilla, Sevilla, 1970, pp. 635 a 639. Me permito transcribir este prolongado parrafo de esa publication de mi padre porque consider° que resume con claridad una particular vision del proceso historic° de nuestro federalismo, que es mas propio de historiadores que de constitucionalistas, y que consider° respuesta acertada a muchas cuestion es que desde otros abordajes quedan sin adecuada contestation. Todas las carnparias encaradas en conjunto, bajo una misma banderay unamisma escarapela, hacia el Alto Peru, al Paraguay. al Ejercito de Los Andes, a la guerra contra el Brasil, etc. carecen de explicacion. Al igual que la trayectoria coherente de muchos de nuestros proceres.

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Au v.oko Pt

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-1nsistimos: la lucha, hasta ese moment°, no ha sido de federales contra unitarios; ha sido de provincianos contra portenos, la bandera federal surge corno una realidad encarnada en el ser de las Provincias Unidas y aparece corno Unica fOnnula posible para defender las provincias y para lograr la unidad". "Es nuestro federalismo propio de aquellos Estados que han integrado previamente una nation y que se han visto separados por causas politicas. Es un federalismo de integracion; es un modo que usan las provincias a fin de reclamar ante Buenos Aires una politica integral para todo el pais. No existe propOsito de segregaciOn ni de negation de la nacionalidad; muy por el contrario, es una forma de afirmar la nacionalidad". "Esto puede demostrarse facilmente: el nombre de `unitarios' empezo a usarse en cuando se actifie la expresion nuestro medio con posterioridad al Congreso de 1826. 'federales'? Inmediatamente despues de 1829, al ser usada como bandera politica por Juan Manuel de Rosas. Antes de esa fecha ni siquiera Artigas la habia utilizado. Este caudillo hablaba de 'pueblos libres'. Los hombres del interior eran `anarquistas'. Pero las palabras federacion y confederaciOn tienen una vigencia posterior en el campo politico". "Esta polemica, 'provincianos contra portenos' persiste practicamente hasta 1880; y es importante destacarla para hacer inteligible este periodo de nuestra historia. No hay otra forma de explicarse por que los hombres que actuaron con Pueyrredon son los mismos que habian estado al lado de Rivadavia y van a estar, posteriormente, con Rosas y Mitre, son portenos. No son ni federales ni unitarios, sino hombres que gobiernan con mentalidad portena. El interior fue tan opositor de Rivadavia y de Pueyrredon, como de Rosas y de Mitre". Y termina la referencia: "Pero debemos reconocer que las banderas no desapareceran nunca, como no desaparecera el sentido del federalismo argentine. Porque el federalismo esta engarzado en raices histOrico-politicas que le dieron su raz6n de ser. Este sentimiento permanece vivo en los argentinos, no obstante el regimen de federacion-unitari a ode unidad federativa de nuestra Constituci6n, pues, por una parte, siempre sera necesario desplegar el estandarte de la integration nacional en la consecution de la defensa de los intereses del interior frente al avasallamiento o al olvido de la capital, y, por otra, porque esa, y no otra, es la fOrmula que hemos encontrado de organization nacional -. Los sujetos de esa transaction, como surge ciaramente del pangs° transcripto, son "Buenos Aires", por una parte, entendida como encarnacion del -centralismo", y provincias-, por la otra, ambos sobre una historia comim de union previa; esto nos diferencia profundamente del caso de los Estados Unidos donde, desde un origen de tipo confederal, llegan al federalismo integrando una pluralidad de sujetos. No obstante, aun en ese escenario, ya en sus origenes, y sobre todo en materia de tributaciOn, Hamilton recomendaba no hacer caer los grandes intereses de la Union en manos del poder individual de los Estados; asimismo, plantea la participacion yconvencion como sustituto de la subordinaci6n como salida adecuada a las partes en convergencia''.

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2. El "centralismo" y el "presidencialistno" Vanossi sostiene que Argentina se encontro con cuatro posibles federalismos: el "artiguista", de tipo confederal; el "centripeto", propio de la Constitucion en so texto de 1853: el "centrifugo", que caracterizo a la Reforma Constitucional de 1860 -propiciado desde Buenos Aires-. y, finalmente, el que instituyo la Reforma de 1994, al que describe como "on hibrido de resultas de las numerosas contradicciones que contiene en su juego pendular de centralismo y descentralismo"'". Consideramos que, de cualquier modo que se lo analice en nuestra historia nacional, el federalismo argentino es una respuesta esencialmente dinainica de esquema de distribucion del poder"vertical" del pais. Puesesos dos protagonistas, BuenosAires y las provincias, son quienes a lo largo del siglo XX modificaran progresivamente la -ya endeble- ecuacion de poder establecida en 1853-60 en beneficio del "centralist-no- y, conjuntamente con el, su arma más eficiente, que es el "presidencialismo"; el coal se ve progresivamente fortalecido desde todo punto vista y desde cualquier clasificacion que adoptemos. Se sucedieron sistemas democraticos -de distintos grados - y gobiernos "de facto" -como consecuencia de golpes militares- y ambos no hie ieron más que fortalecer a los dos mencionados "ismos" ahora ya instalados como graves vicios de nuestra organizaciim politica. El reinadopleno y absolutodel"centralismo"y del'presidencialismo" durante los periodos de gobiernos -federal y de provincias- "de facto" en nuestro pais, siempre con subordinacion total del federalism°, hacen que en cualquier analisis razonable de las causas de esos lamentables periodos nunca pueda estar ajena la ponderacion y evaluation de la puja entre los intereses centrales y el resto de la RepUblica en esos respectivos momentos histOricos. Es fundamental tener en claro coal es el ambito donde estan llamados a desempetiarse los "organismos", que es el de la puja entre el poder central y el de las provincias a quienes sirven de instrumento constitutional de control. Es -como veremos- el espacio de los controles "verticales" del poder, que "funcionan en una linea ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder instituidos y la comunidad como tal o algunos de sus componentes-1". Cierta doctrina sostiene que esta progresiva centralization y desequilibrio de nuestro federalismo se debe a que "algunos rasgos de nuestro sistema institucional contribuyeron a que el lo ocurriera, como el caracter hegemOnico de nuestro modelo presidencial ista, el caracter nacional de los principales partidos politicos y el frecuente recurrir a medidas de ernergencia como el Estado de Sitio y la antes mencionada intervention federal, rasgos a los que contribuyeron -aim mas- las reiteradas 'emergencias' en lo economic° social"'"'. 1 " Vanossi, Jorge R., "i,Fs viable el Estado federal en la Argentina', , Comunicacion en sesion privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Politicas, en Foro Politico. Revista del Institut° Esindios Politicos, Ecominfieosy Es.trategicos de la Universi‘lael ...1,1useo Social A Igent XXXV, Buenos Aires. noviembre de 2002, p. 17. '" Loewenstein, op. cit.. p. 354.

Hamilton. Alexander: Madison, James; Jay, John, The .lederalist, introducing and notes by Robert A. Ferguson, Barnes & Noble Classsics, New York. 2006, n" XX XIV. by Alexander Hamilton, p. 176.

''" Dalla Via. Alberto, "El federalismo argentino: aportes para el debate en la constitution europea".. en Revi.sta de Derecho Comparado. Eutanasia, Santa Fe. Rubmzal-Culzoni. 2006. p. 161.

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ALEJANDRo

El pacto politico que Hero la Convention Constituyente de 1994, consciente del problema, propuso formalmente atemperar el "presidencialismo" que caracteriza al Gobierno federal dentro del regimen juridic° politico argentino; respondi6 asi a su antecedente de convocatoria, Ia Ley N° 24.309, de declaraciOn de necesidad de la reforma constitucional, que establecio expresamente en su Articulo 2", como objetivo prioritario, la "atenuacion del sistema presidencialista". Compromiso del constituyente que tiene gran relevancia, pues —como advierte acertadamente declaracion expresa y formal —más alla de que los instrumentos juridicos incorporados a la Constitucion conduzcan eficazmente hacia esos fines—se convierte en la regla de oro interpretative, a la hora de dar alcance y extension a las nuevas normas". El convencional Alberto Garcia Lema, en la sesiOn respectiva, pone de manifiesto: "[...] la [...] gran idea fuerza es generar un nuevo equilibrio en el funcionam lento de los tres Organos clasicos del poder del Estado [...] y a ella responden, a su vez, la atenuacion del regimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial y este concepto cuenta con el consenso del convencional Rani Ricardo Alfonsin, quien sostiene que "es nuestra intention principal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del Presidente [...] fortalecer al Poder Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes"163 . Nosotros estamos convencidos de que eras notas de "centralismo" y "presidencialismo", que son inseparables, constituyen —ademas de factores de realimentacion reciproca— consecuencias logicas y elementos agravantes de una situation historica antecedente que las provoco. Primero Buenos Aires fue la cabeza virreinal; luego invoco —por boca de Juan José Paso— su caracter de "hermana mayor", a la que no restamos, ni desconocemos, alguno de sus importantes meritos —pues el pais he debe su existencia misma—; despues se constituyo en la depositaria de la "suma del poder pUblico", fue sede de Ia dictadura rosista de mas de treinta atios en el siglo XIX. La dificil salida de ese absolutismo ha sido testimoniada en 1853 por Esquiu en el memorable "SermOn de la Constitucion" cuando expreso: "Para los argentinos que hemos probado en tan horrible manera el amargor del absolutismo, nada dificil debe sernos presentir las ventajas de un Gobierno, que no es meramente un hecho necesario, sino una emanation de la ley y de la justicia"'". La batalla de "Cepeda" y la posterior Reforma Constitucional de 1860 reincorporaron a la provincia de Buenos Aires a la RepUblica Argentina.

Gelli, Relation de poderes.... op. cit., p. 1092. ] "2 Diario de Sesione.s de la Honorable Convencicin Constinlyente de 1994, T. III, Santa Fe, p. 2211. '"' idem, p. 2682. Esquin, Mamerto, Sermon pronunciado en la Iglesia Matriz de Catamarca con motivo de la jura de la Constitucion Nacional, el 9 de julio de 1853.

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LOS ORGANISMOS IIDERALLS 1)1 CONTROL FN I.A CONS-M 'c ION: ...

FIVALDL

opes Pero luego de la "bisagra hi storica" ocurrida en la batalla de "Pavan", donde has tr "nacionales" derrotaron a has del interior encabezadas por Urquiza, podemos prec Isar os cinco fenomenos que sucesiva y concomitantemente marcaron los escalones necesari para el resultado triunfal del "centralismo", algunos de los cuales —pues hay mas—son los siguientes: on a) las arrasadoras camparias de los ejercitos de Mitre, con la consigna "civilizati o barbarie", contra los caudil los del interior del pais que, con ideas conservadoras la bandera de la Constitution de 1853—, se enfrentaron con el ideario liberal encabezado por b) Ia conformaciOn de los partidos nacionales intemamente disciplinados y dirigiclos por lideres carismaticos (Alem, Peron, etc.) desde Buenos Aires''; c) las mas de sesenta intervenciones federates a has provincias en poco mas de cua renta ailos (1880-1922)16 '; d) has dictaduras militares del siglo XX (1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976) couil guraron un resultado devastador, "donde el eclipse del federalismo fue total"' 68, y termi naron toda discusion de hegemonia de poder en la repUblica. e) la debilidad de las provincias "peritericas", que son las de menor envergadura en poblaciOn, economia y poder especifico —que Ilainariamos "chicas"— pero que , como se ha selialado con acierto'", estan sobrerepresentadas en las Camaras del

'"Asi Meron sucesivamente derrotados el"Chacho- Perialoza -en 1863-, Felipe Varela-en 1866'67-y Lopez Jordan -en 1870-: ver Perez Guilhou, Dardo, "Pensamiento politico y proyectos constitucionales ( 1810cion 1880)", en Academia Nacional de la flistoria,Nue‘ a Historia de la Nacian Argentina, Tomo V, La contigura de la Republica independiente (1810- c.1914). continuation. Buenos Aires. Planeta, 2000, p. 35. op. cit., p. 19: tarnbien Zarza Mensaque, Alberto- El viable el Estadolecleral Vanossi. Jorge R.. federalismo argentine, tuna utopia?", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordu lm• sabre Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucion Nacional 1853-2003, Cordoba, 2003, p. 202 y sigs.; y. la influencia de Ia organization del partido politico en el Estado federal en el derecho comparado recomendam°s consultar a Mendez Lag°, Monica ,Federaiismoypurticiospo/iticos: /us caws de Ccmacki Espaia,coleccw11 "Working papers", Barcelona, Institut de Ciencies Politiques i Socials (ICPS). 2004. " Los gobiernos del denominado "orden conservador", por Natalio Botana, entre los anus 1880 Y 1916 enviaron 40 intervenciones federales a provincias (25 por ley y 15 por decreto), luego Yrigoyen -solo en Su primer gobiemo- desde 1916 a 1922, envie 20 de las cuales practicamente todas por decreto; ver un Oaks's profundo y breve de este periodo en Bazan, Armando Raul, "La tragedia del federalismo argentino", en Aca-

lsi" demia .Vacional de Derecho yCiencias Sociales de Cordoba. Aspecto.s histericos y politicos del.lecleral atgentino„kntonio M. Hernández (director), Cordoba. 2009, p. 148. '" Vanossi, Jorge R., J's viable el Estado fetieraI...'', op. cit., p. 19; tambien Gelli. Maria Angelica, TEI federalismo en emergencia y su necesaria reconstruction", en Academia Nacional de Derecho r Clow' Sociales' de COrdoba. Aspectosjuridicos e institucionale.s del federalism. argentino, Antonio M. Hernandez (director), Cordoba, 201 I. p. 20. Malamud,.Andres, "Las provincias como ancla", en Le Monde Diplomatic. La politica mas Mkt do BI":"(P' Aires. 2Ccimo incide el interior en las decisiones nacionales?, and XIII. N' 146, agosto de 2011, Buenos A 1res2011, p. 4.

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ALEJANDRO PEREZ HEALDE

Congreso' ", son más "baratas" para el Gobierno federal, y tienen menos pluralismo interno, con gobernadores todopoderosos''' -y escaso control-, con los cuales es Inas fad' -arreglar" los temas politicos de interes del "centralismo"; es algo evidente que cuanto más poderoso es el caudillo local, mas debit es la provincia y más &I'll es el federalismo en general. No es posible una propuesta federal si los reclamos siguen siendo individuales, de interes de la provincia sin considerar el conj unto; porque -tambien- siempre se muestran ansiosamente dispuestos a transar con el "centralismo" una respuesta igualmente individual y porque -tambien siempre- ese mismo poder central esta dispuesto y presto a satisfacerla rompiendo asi cualquier conformation de grupo u organizaci6n de provincias en conjunto. Entre estas notas, Vanossi suma a la economica, que describe como la "suction de recursos economicos y financieros de las provincias por parte del poder central"1 ", cuya presencia permanente yen crecimiento es innegable; nosotros no hemos sabido si ubicarla entre las causal que motivaron y motivan a cada una de ellas, o si entre sus consecuencias, buscadas o no: tal vez -lo mas seguro- seria colocarla en ambas. Coincide con Romero, quien destaca la descompensaci6n del poder vertical en la Argentina y como se ve reflejada con claridad meridiana, sobre todo, en el campo de la distribuci6n de los recursos economicos que sostienen a la Republica; pues "las relaciones de poder entre el gobierno central y las provincias revelan -desde el angulo econ6mico, principalmente- una concentraciOn alarmante que destruye los equilibrios de potestades que el federalismo lleva insitos como condiciones de su existencia cabal y autentica"'. Estrechamente vinculada a estas realidades econornicas, es importante destacar otra de caracter general que ha afectado a todos los Estados federales. Advierte Hesse: "[...] el circulo de las competencias que por su naturaleza podrian realizarse mejor en el ambito del Land se ha diluido. El peso ascendente de la tecnica, la economia y la comunicacion, la creciente interconexion e interdependencia de la vida social y economica, asi como el incremento de las tareas de planificacion y direcciOn, en sintesis: el desarrollo del Estado Social de Derecho requiere unidad e igualdad'.

No solo. como consecuencia del regimen federal. cada provincia —chica o grande— posee tres senadores Nationales, sino que ademas, La Rioja, Catamarca, Tierra del Fuego. Santa Cruz o San Luis tienen menos del 1 % de la poblaciOn cada una y estan representadas por cinco diputados nacionales; mientras que la provincia de Buenos Aires, con más del 30 % de la poblacion del pais, tiene 70 diputados. Asi lo destaca Zuazo. Natalia. "La legica del realism° magico", en Le Monde Diplomatic, La politica incis allti de Buenos Aires. (:Conio incide el inferior en los decisiones nacionales?, ail° XIII, N° 146, agosto de 2011, Buenos Aires, 2011, p. 6. Desde el retomo a la democracia. entre 1983 y 2011, en ocho provincias, un tercio del total, siempre goberno el mismo partido politico; es decir, siete periodos consecutivos. Mientras que en los Estados Unidos de Norteamerica en el mismo periodo. 1983-2010, hubo cambio electoral en 49 de los 50 estados. Lo hate notar Natalia Zuazo, op. cif. Vanossi. Jorge R.. ,:Es viable el Estado,federul ...?, op. cif., p. 19. Romero, Cesar Enrique, Tennis constinicionales y politicos. Cordoba, EdiciOn del autor, 1971,p. 131. Hesse. El Estado federal..., op. cif., p. 8.

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Los ORGANISMOS EEDERALLS DE CONTROL EN LA CONS El FL( ION: ...

A estas notas hist6ricas se sumo la sociologica, favorecida por la inmi2racion y por el proletariado industrial, constituida por la concentracion poblacional más extraordinaria y, como consecuencia natural, la transformation de Buenos Aires en el origen y desti no de todos los servicios en red fisica del pais (ferrocarriles, energia electrica, gas natural, corredores viales y aereos, etcetera). Asi vino de su mano, y con naturalidad, el "presidencialismo" como instrumento necesario para sostener ese "centralismo" que ha terminado de solidificarse con las reformas introducidas en la Constitution en 1994 por la eliminacik del Colegio Electoral para la designacion del Presidente, que conlleva la desaparicion de los instrumentos de equilibrio de las asimetrias de tamatio de las provincias -que son las unidades constitutivas de nuestro federalismo-, y el predominio definitivo de ese conglomerado que concentra el 46,7 % -casi la mitad del electorado nacional- solo en la suma de provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires. Los tres Poderes del Estado Nacional se encuentran domicil iados en BuenosAires de igual modo todas sus principales reparticiones y ministerios, los entes reguladores de los servicios pnblicos, los directorios de todos los bancos estatales. de la central de setzuridad social, etc. Ese proceso de concentraciOn en Buenos Aires no solo se comprueba en lo politico no solo es la sede principal de la totalidad de los partidos politicos nacionales, sino que tambien lo es de las asociaciones gremiales, de las organizaciones empresarias, de los grupos economicos, de las entidades universitarias, de los centros culturales, de las autoridades religiosas, de las organizaciones sociales y culturales -hasta las academicas-, de las asociaciones deportivas' de las mediaticas,... de todas. Los movimientos estudiantiles universitarios reconocen alineamientos nacionales cuya cabeza se encuentra en la Capital del pais y es desde alli donde se ejerce la conducci6n; hasta los organismos que se pretenden de caracter federal como el Consejo Federal de Inversiones, la Comision Federal de Impuestos y la Junta Federal de Cortes (JuFeJus) tienen su sede de conduccion en la Capital Federal.

No hemos seguido ejemplos interesantes como el chileno, donde no obstante tratarse de un pais unitario. su Poder Legislativo se encuentra en la ciudad de Valparaiso y no en la capital Santiago. Spota. Alberto Antonio. "Naturaleza politico-institucional de la ciudad de Buenos Aires en el texto de la Constitution vigente a partir de agosto de 1994", en LL, t. 1995-A, p. 967; destaca el autor como "la ciudad de BuenosAires es el asiento de personas de derecho privado de muy diversa naturaleza de enorme importancia y trascendencia en la vida economica, financiera y tambien cultural, de todo el pueblo de la Nacion" (p. 979). El equipo argentino que concurre a las "Olimpiadas de Londres 2012" esti integrado por 134 deportistas argentinos y3 extranjeros nacionalizados. SegUn la Secretaria de Deportes de la Nacion, los prirneros pertenecen solo a 12 de las 24 provincias con las que cuenta el pais. Entre provincia de Buenos Aires y Ciudad Autonoma conforman un total de 84 deportistas de los 134. Los cincuenta restantes se distribuyen entre las otras 10 provincias. Pero solo Santa Fe. seguimos en el cono central, tiene 21. Esto quiere decir que casi el 80 ')/i, de los representantes argentinos son de las 3 provincias Inas centrales y que las 9 restantes solo aportan el 20'%, mientras que las otras 12, ninguno.

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ALEJANDRO PERU HUALDE

Reconoce Dalla Via que pesar de Ia bondad de las normas constitucionales, en la practica continua observandose una gran concentraciOn que se manifiesta particularmente en el sistema financiero como consecuencia de la gran cantidad de servicios, gastos y funciones que el Estado federal transfiri6 a las provincias en los Ultimos afios sin la contrapartida presupuestaria"''. Por eso acierta Gelli '" cuando considera que son causa habitos centralistas de la dirigencia y de la sociedad importante del daft° al federalismo en la Republica Argentina". La habilitation por la Reforma de 1994, con limites relativos y muy faciles de neutralizar —como ha quedado demostrado luego del dictado de la Ley N° 26.12210—, de instrumentos excepcionales a disposici6n del Poder Ejecutivo para dictar "normas de caracter como son los decretos delegados (Art. 76 CN), la promulgaciOn partial de leyes (Art. 80 CN) y los decretos de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 CN), ha tenido efectos contundentes en Ia potentiation del poder presidencial, especialmente en el terreno economic° y fiscal. Y no es una idea original, pues ya en Espana se observa con atenci6n como, en ese regimen parlamentario, casi totalidad de los decretos-leyes se refiere a materias de tipo economic° yio fiscal o de organization administrativa"'". En los aspectos fundamentales vinculados a las relaciones del Gobierno federal con las provincias, la Reforma se bas6 en las ideas cultivadas desde el Institute de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, liderado por el recordado maestro, Pedro José Frias, que propulsaron el denominado federalismo "de concertaciOn" que ha sido criticado por alguna doctrina que considera que "noes más que proponer el dialogo como herramienta para superar las tensiones de las que venimos hablando, o a lo sumo una pauta interpretativa —desde lo juridico— de la conducta de provincias y Nacion; pero ello dista de ser una formula juridica para hacerlo"''.

Dalla Via. Alberto. "El sistema federal fiscal". en Hernández, Antonio M. (director). Aspecios fiscales economicos clelfederalistnoargentino,op. cit., p. 52. El autor hate un analisis pormenorizado de las reformas introducidas en 1994 y trae una serie de estudios economicos realizados por CEPAL que demuestran el alto grade de concentracion producido. Gelli, El ,kderalismo..., op. tit., p. 28. '"' NOtese que esta "ley especial- dictada conforme al Articulo 99, inc. 3 CN, con doce anos de retraso, que potencia notablemente la facultad del presidents y que practicamente borra toda posibilidad de injerencia provincial en el tramite de aprobacion de estas normas excepcionales dictadas por el Poder ejecutivo Nacional, fue votada por la mayoria absoluta de los senadores Nacionales que las representan organicamente. Tai es la denominaciOn que emplea Ia Ley N' 26.122 en su Articulo 25 para referirse a ellas: "[.. .1 normas de caracter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo". ''2 Perez Royo, Javier, "La distribucion de la capacidad normativa entre el Parlament° y el Gobierno", en Bar Cendon, Montero, Perez Royo y otros, El Gobierno ell la Constitucion espaholu y en los estututos de autonomic', Diputacion de Barcelona, Barcelona, 1985, p. 143. '" Manili. op. cit., p. 675.

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Los oRG:\NISMOS

FEDERALTS DE CONTROL FIN LA CONS IF IT (ION:...

Si bien coincidimos con Ia observaciOn, no lo hacemos con su sentido critico puesto que la propuesta del maestro cordobes dista de ser Unicamente de caracter juridic° sino que se enraiza en la concepciOn integral y profundamente humanista que caracteriza su pensamiento y que excede ese terreno y se plantea en un espectro mas amplio; nos animamos a decir tilosofico-politico. Tambien nos animamos a sostener que no existe respuesta adecuada solo desde una mirada juridica cuando es evidente que el problema presenta perfiles histOricos, politicos, sociolOgicos, economicos, humanos, etc. y tambien juridicos. Más adelante volveremos sobre este concepto cuando anal icemos el instrumento "ley convenio" previsto por Ia Constituci6n. Pero alcanzados casi veinte anos, asi como ha mostrado indudables aciertos en el terreno de los derechos humanos (Art. 75, inc. 22 CN), de Ia protection del ambiente sano (Art. 41 CN) y del consumidor (Art. 42 CN ), y en otros de igual importancia, no dudamos en cal i ficar de verdadero fracaso el resultado de la Reforma de 1994 en los terrenos que se propuso en materia de equilibrio del poder national; sobre todo en los terrenos del "presidencialismo" y del "federalismo". No cabe duda de que los convencionales representantes del interior eran conscientes del desafio. En esa linea se expres6 con vehemencia: "Los que si somos convencionales constituyentes somos nosotros [...] y somos nosotros los que de una buena vez por todas tenemos que fijar reglas de juego diferentes. Nadie nos va a regalar lo que no seamos capaces de defender para las provincias, y vamos a ser responsables ante la historia por haber estado en un momento attic° para discutiry debatirmadura y seriamente —sin consignas ni pan fletos, pero con medidas instrumentales— esta cuestion del federalismo"''.

La Convencion Constituyente, en este aspecto, fue esteril; ni atempero el "presidencialismo" ni fortalecio el federalismo. Todo lo contrario: la Reforma fortalecio al primero y atemperO al segundo, que estaba ya bastante exhausto en aquella fecha I"; y esto fue advertido tempranamente por la doctrina calificandola de "unitaria"'". Pues, si bien la Convencion, como dijimos, se propuso expresamente profundizar el federalismo ar2entino, los institutor que empleo y la forma en que fueron instrumentados han producido como resultado un retroceso sensible en el orden de la distribucion efectiva

'" Crist Ma Fernandez de Kirchner. discurso en la ConvenciOn Constituyente de 1994, 24' Reunion, 3" Sesion Ordinaria. del 4 de agosto de 1994, Diario do SCSi(MCS de 10 ConvenciUn. p. 3260. liernandez. que no comparte esta aseveracion, sostiene que el avance contra el "presidencialismo" ha sido destacado en el texto de la Reforma pero entiende que es el reiterado incumplimiento de la constitucian el responsable de que en los hechos no se hay:a verificado la atenuacion del - segnn denominaciOn del autor "hiperpresidencialismo"; ver Hernandez. Antonio Maria, "Presidencialismo y federalismo en Argentina'', en estudiojuridicobritosferreyra.blogspot.com.ar , revista Ergu °nines, CorporaciOn tin iversitaria Rafael Naez Cartagena de lndias, Colombia 22-6-2010. Segovia, Juan Fernando. "El federalismo y la nueva constituciOn. La reforms unitaria' de 1994", en ED, t. 164. p. 831.

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ALEJANDRO PLREZ

nueva Constitucion, si bien traslada algo más de poder a del poder federal" porque las autoridades provinciales y municipales, no cambia en esta materia el esquema basic° del poder federal existente al momento de su sancion"188. Nosotros consideramos que el fruto palpable de la Reforma de 1994 en la materia es que las normas introducidas por ella no han siquiera contribuido al equilibrio del poder, sino que"parece en este punto haber aportado no solo a la solution sino tambien al problema"'"; por ello importante doctrina —desde Buenos Aires— afirma que se ha logrado conformar "un hibrido de resultas de las numerosas contradicciones que contiene en su juego pendular de centralismo y 'clescentralismo'"); y tambien —desde Cordoba— se ha sostenido que "la reforma ha sido ambivalente en este punto, con notable predominio de las disposiciones que fortalecen al PE sobre las que lo acotan"'"'. Parece ya indiscutible que la mencionada Reforma ha producido, como resultado practico y palpable, una mayor concentration del poder en el "centralismo" en perjuicio la Reforma Constitutional de 1994 de las provincias. Lo corrobora Suarez Cao: delineo incentivos hacia una mayor nationalization de la politica mediante dos tipos de reforma. En primer lugar, incremento el atractivo de la presidencia volviendola más poderosa. En segundo lugar, la nueva Constitucion debilito el poder relativo de lideres locales desmantelando el antiguo mecanismo electoral que sustentaba uno de los pilares de su poder de veto: la election indirecta de senadores y del presidente"'". Olvidamos que es requerimiento esencial del sistema federal que la unidad del poder central se apoye sobre la "pluralidad y autonomia" de los provinciales ' 9'. De ahi entonces que el Senado de la Nacion es, y ha sido, el objetivo esencial de toda las luchas de las provincias por participar en los asuntos nacionales; y de ahi tambien su frustraciOn en la medida en que podemos comprobar que hoy, como lo sefial6 ya }lace más de cuarenta anos Pedro José Frias, "el Senado es el organ° de las autonomias por su origen, no por su conducta"194 . '" Castorina de Tarquini, Maria Celia. "El regimen federal y la Reforma Constitutional", en Perez Guilhou, Seisdedos y ots.,Derecho Constitutional de la Relinma de 1994, Tomoll, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 343. Gordillo, Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. op. cat., pp. XV-20. 1 " Rezk, Emesto. "Nueva propuesta de arreglos tiscales interjurisdiccionales para Argentina", en Hernández, Antonio M. idirectorl„-1.spectosji.s'calesy econotnicos del federalismo argentin°, COrdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias sociales de Cordoba, Instituto de Federalismo, 2008, p. 193.

1911 Salpeter, Pablo, "Derecho pUblico, integracion y federalismo. Algunas aproximaciones". en El Dial Express

Los oiniAmsmos ovR ES DE CONTROL EN LA CONS I L (

...

Por eso el esfuerzo no puede ser sino en ambos frentes relacionados entre si; por eso los institutos deben ser interpretados a la luz de los dos objetivos entrelazados: si nos proponemos menos "centralismo" y más "federalismo" se impone, necesariamente, menos "presidencialismo". El planteo aislado, desarticulado, de ellos puede ser considerado como una de las razones del fracaso —por ahora— en ambos reclamos. Más recientemente, tras la no tan desacertada calificacion de "caricaturas abiertamente neomonarquicas absolutistas", la critica fuerte al "presidencialismo" viene consolidando una tendencia de apoyo creciente a formulas parlamentarias en nuestros sistemas politicos latinoamericanos19 j. Si bien no hemos analizado acabadamente todas las consecuencias que nos traeria, en nuestro caso argentino un regimen parlamentario provocaria, al menos, como primer efecto palpable, una recuperation de la superficie de asentamiento de la autoridad maxima nacional en la medida en que a la que hoy tenemos, la del presidente, le basta con sustentarse solo en la provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y con eso ya tiene el 47 % de los votos necesarios para dominar lo que la Reforma de 1994 convirtio en "distrito Unico" (Art. 94 CN) agregando asi otra nota "unitaria"' Debemos recordar la afirmacion que, acerca de las causas del acrecentamiento del poder central en detriment° de los poderes de las provincias, compartimos con Ramella: "[...] se las puede catalogar en tres grupos: las que responden a causas naturales, las que responden a una corrupciOn del sistema y las que tienen origen en la inoperancia de las propias provincias"'''. Nos preocupan —en especial— las Ultimas, porque son las que más dependen de nosotros. Como cierre de este punto, las experimentadas palabras de Loewenstein: "El detentador exclusivo del poder —una persona individual, una asamblea, un comite, una junta o un partido— puede soportar dificilmente ambitos de autonomia inaccesibles a su dominio. ya que podrian serN ir como nacleos potenciales de una oposicion a su ejercicio autocratic° del poder. Esto esta confirmado plenamente por la historia de la autocracia. Lo primero que hizo Hitler al tomar el poder fue destruir el federalismo"'". 3. Los "organismos" en el esquema federal Por eso insistimos en nuestra afirmacion de que la introduction de los "organismos" en la Constitucion de Argentina se inscribe fundamentalmente en el marco de la division "vertical" del poder politico constitutional, pues en ese espacio encuentra su sentido de

del 16 de mayo de 2011.

11 " Harr), Ricardo, Constitucion. potter y control, Mexico, Universidad Nacional AutOnoma de Mexico, 2002, p. 120. Suarez Cao, Julieta, "Una discusion sobre el federalismo y la provincializacion de la politica en Argentina /,Federal en teoria pero unitaria en la practical', Revista SAAP, Vol. 5, N° 2. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, juLidic. 2011. '" Gelli, Maria Angelica, Constitucion de la Nucian Argentina cotnentacla.v concordada, Tomo 1, 4' ediciOn ampliada y actualizada, 5" reimpresion, Buenos Aires, 2012, p. 31. Frias, Pedro Jose, El comportamiento federal en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Eudeba, 1970, p. 34.

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1 " Ver Laria, Calidad institutional y presidencialismo..., op. cit.; tambien Zaffaroni. Eugenio R. y Risso, Guido I., "El ocaso del presidencialismo. A quince anos de la Reforms Constitutional de 1994", en LL del 10 de septiembre de 2009, p. 1. 1 " Carpizo, Jorge, E.s.tudios tonsminCtiona1e.s. 8' ediciOn, Mexico, Editorial Porrua. (2111V ersidad Nacional Autonoma de Mexico, 2003, p. 335 y rigs. '1" Ramella, Pablo, op. cit., p. 45. t" Loewenstein, Carl. op. cit., p. 384; es interesante como el autor —que escribe en el alio 1957— atribuye a Per6n, en Argentina, y a Getulio Vargas. en Brasil. haber "seguido tielmente el modelo".

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ALL VNITRO PLREZ HCALDE

ser y Ia explicaciOn de su necesidad institucional, en la preservaciOn del sistema federal; en la salvaguarda de un reducto, no ya en el terreno de la participacion en la gestion del gobiemo de lo nacional, sino -al menos- en su control. Por ello es que se comprueba facilmente que "el poder politico ataca sin cesar, de multiples maneras, la independencia de estos Organos-'99. a) Los "organismos de control de los servicios pnblicos" de competencia nacional convocan a Ia participacion necesaria de las provincias porque es alli donde podran verificar el ejercicio que el Gobierno federal efectna de las facultades delegadas como consecuencia explicita -en el caso de correos (Art. 75, inc. 14 CN)- y por via implicita en la clausula -del comercio" (Art. 75, inc. 13 CN) de inspiration norteamericana. Pues es como consecuencia de esta clausula que los restantes servicios pnblicos de competencia nacional son establecidos y regulados por el Congreso de la Naci6n. La norma constitucional convoca ademas a la participacion necesaria de las "asociaciones de consumidores y usuarios" que confonnan otro grupo ubicado entre los detentadores del poder y la comunidad en la conceptualization de Loewenstein2°`; por lo tanto, es tambien por esta expresa inclusion de estos sujetos, de naturaleza pnblica no estatal. que el "organismo" se inscribe en el esquema del control "vertical" del poder. Pero tambien, al mismo tiempo, por su inclusion y desempeno activo en el ambito de los "organismos de control" de los servicios pnblicos de competencia nacional, las provincias-y las asociaciones de consumidores y usuarios- se introducen en el reparto de facultades entre los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Gobierno federal, afectando asi tambien la division "horizontal" del poder nacional. Los "organismos de control" de los servicios pnblicos de competencia nacional tienen, entonces, un doble rol constitucional: i. en el ambito del poder del Gobierno federal, el control sobre los poderes politicos se dirige a hacer efectiva la garantia de control de calidad y eficiencia de los servicios: y ii. en el ambito del poder federal, en la medida en que encarna la representation "necesaria" de las provincias en su seno, su actividad de control se dirige hacia el desempeno que el Gobierno federal efectna de las competencias delegadas por las provincias respecto de esos mismos servicios; la finalidad es identica que en el primer caso, hacer efectiva la misma garantia constitucional, pero en todo el ambito nacional. b) Por su parte, el "organismo fiscal federal" tiene por finalidad expresa y exclusiva desenvolverse en el ambito de la division "vertical" del poder, puesto que constituye un instrumento de control de las provincias entre si y de ellas sobre el Gobierno federal. El mismo "organismo" tiene en su competencia "el control y la fiscalizacion" de actividades propias de las provincias y de las relaciones entre ellas; pues los acuerdos ya mencionados y la coparticipacion secundaria, incluidos en el Articulo 75, inc. 2 CN, ocu-

Gordillo. Agustin. Tratado..., op. cit.. pp. 111-8. '' Loewenstein, Carl, op. cit., p. 353.

1

Los o it( NISMOS I-EDER.ALES DI. CONTROL EN I A CONSTITUCI)N:

rren entre ellas y la Ciudad de Buenos Aires; el control y Ia fiscalizacion de Ia determination y aplicaciOn de los criterios objetivos de reparto es imposible sin introducirse como controlador dentro de las actividades, registros y destinos especificos de los fondos dados por las provincias; sobre todo de aquellas beneficiadas por algUn criterio de tipo social o de pobreza o de salud pnblica. El desempeno del "organismo fiscal federal" en el ambito del derecho federal se justifica, tambien, porque cae entre sus competencias constitucionalesexpresas la de fiscalizar el cumplimiento y aplicacion de la "ley convenio", que es de naturaleza superior a las leyes del Congreso en razon de su propio diserio juridic° por la Carta Magna. La mision esencial del "organismo" es poner un limite a lo que la doctrina ha denominado la "gula unitaria-2°' y tambien a lo que nosotros llamamos "desvios" u "ocultamientos" provincianos que tenninan produciendo una paradoja inj usta que consiste en el traslado de recursos de los sectores mas pobres de las provincias ricas en favor de los más ricos de las provincias pobres'"'. Tambien golpea indirectamente en el reparto "horizontal" en la medida en que es hoy una reparticion dependiente del Poder Ejecutivo del Gobierno federal -la AFI132 "- quien recauda, distribuye y se queda con la mayor parte de los recursos en su poder efectivo de decisiOn a traves de distintos resortes como es -entre otros- el de los "saner poderes" que ejerce inconstitucional y discrecionalmente el Jefe de Gabinete y de las "normas de catheter legislativo que emite el Poder Ejecutivo" (Ley N° 26.122) a traves de los decretos delegados (Art. 76 CN), de la promulgacion parcial de leyes (Art. 80 CN) y de los afamados decretos de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 CN) introducidos por la Reforma de 1994. c) Como es facil de comprobar, ambos "organismos" se inscriben en la propuesta -por ahora frustrada- en los dos terrenos que hemos mencionado: por el fortalecimiento del "federalismo" y por la atenuacion del "presidencialismo-; en todos los casos. en la busqueda de controlar el accionar del ''centralismo". 4. La participacion formal necesaria de las provincias De ahi, entonces, surge la idea -y el texto constitucional la reafirma- de que en los "organismos de control de los servicios pUblicos" se preve "la necesaria participaci6n de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas". Pronto exigird la presencia del municipio, ya reclamada-como vimos- por la convencional constituyente, Lipszyc. ="' Bertossi, Roberto F., "yin del federalism?". en revista El Derecho Con.witucional (EDC0). t. 201 I , p. 335. Capello. Marcelo Luis y Ponce, Carlos A., Federalism() Ji.scalv copartic ipacitinfrderal de impuestos: una propuestacquitativat..s•oliclaria, en Federation Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Economicas, Premio anual 1995/96, Primer Premio, Rosario, 1997, p.22. Los autores senalan que"en general la teoria destaca que las politicas de redistribuciOn deben ser abordadas a nivel personal. ya que de otro modo puede ocurrir que in div iduos de altos ingresos en comunidades relativamente pobres podrian resultar subsidiados por individuos de bajos ingresos que residen en jurisdicciones ricas". Es la Administration Federal de Ingresos PUblicos.

ALEJANDRO PEREZ FICALDL

Finalmente, en el Articulo 129 se produce su constitucionalizacion precisa cuando establece: "La Ciudad de Buenos Aires tendra un regimen de gobierno autonomo, con facultades propias de legislacion y jurisdiccion, y su jefe de gobierno sera elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizard los intereses del Estado Nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Naci6n. En el marco de lo dispuesto en este articulo, el Congreso de la Nacion convocard a los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones". La Disposici6n Transitoria Septima complete) el cuadro vigente de Ia autonomia que hoy detenta la Ciudad: "El Congreso ejercera en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nacion, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al Articulo 129 (corresponde al Art. 75, inc. 30)". Del texto transcripto surgiO un interesante debate, que ha logrado involucrar a practicamente todo el espectro del constitucionalismo nacional y a buena parte de los adm nistrativistas, sobre el alcance de la autonomia que la norma atribuye al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de sus posibilidades de ser equiparada plenamente a otra provincia2°9. Como resultado de los distintos analisis y debates respecto al punto planteado, coincidimos con Abalos en que "[...] el contenido de la autonomia es esencialmente politico e institutional dado que a partir de la Reforma de 1994 reviste el caracter de un nuevo sujeto de la relacion federal que ostenta facultades constituyentes, de gobierno, de legislacion, de jurisdiccion y de administration condicionadas pero no por los Articulos 5°, 123 y conc., sino por los Articulos 129, 124, 125 y conc. de la Carta Magna con los alcances y limites alli fijados" y tambien senala Ia autora: "[... ] cabe destacar lo dicho por la Corte en el sonado caso `Gauna'21" en el sentido de que 'La delimitacion concreta de competencias entre la Naci6n y la Ciudad de Buenos Aires no fue realizada por el constituyente de 1994, pues las relaciones entre ambas no surgen de la Constitucion Nacional sino que tal delirnitacion fue delegada, en virtud del Articulo 129 de la ConstitucionNacional, a los Poderes Ejecutivo y Legislativo federates y a la convention estatuyente de Ia Ciudad'". Se destaca, como nota relevante de gran importancia para el analisis que procuramos llevar adelante en estas lineas, que la Ciudad posee una autonomia derivada''', no como las demas provincias que la tienen originaria, y sujeta -como seriala el fallo- a definiciones que debera introducir el Congreso Nacional y la misma Ciudad mediante su Estatuto. Esto hace que el conjunto de facultades comprendidas en su autonomia

Ver las distintas posiciones en Abalos, Maria Gabriela, "Ciudad ,AutOnonna...". op. cit.

2I " CSJN, en "Gauna, Juan 0." del 7 de mayo de1997. en LL, t. 1997-C, p. 517. Abalos, Maria Gabriela, "Ciudad Autonoma...-, op. cit., p. 21. '1 = En contra, pues considera que Ia autonomia establecida por la ConstituciOn es "plena", Hernandez, Antonio. Fortalezas y.... op. cit., p. 133.

Los oRGANismos FIfDliR ALE. S DE CONTROL FN

CONSTITLCION:

pueda ser modificado y discutido: y tambien que no tenga facultades no delegadas, como las provincias, sino solo aquellas que le otorgue el Congreso de la Nacion, mientras sea Ia Capital Federal de la repnblica'. Sostiene Alberto Spota que la Ciudad de Buenos Aires "no es provincia, no goza de autonomia en el texto constitucional vigente [...]"y que gobierno autonomo' no significa autonomia institucional, sino Ejecutivo elegido por elecciones populares [.. .]" y aclara que personeria que ha adquirido la Ciudad de Buenos Aires en la estructura constitucional argentina semej a mucho más una autarquia, que una autonomia [...]" pues se trata de un "gobierno autonomo, para la Ciudad de Buenos Aires fundado en una ley de la Nacion [.. .]'. "Ley que el Congreso puede modificar, a su antojo, en el cuadro de competencia que el Articulo 129 autoriza". En conclusion, existe "en la Ciudad de Buenos Aires una concurrencia de poderes federates y locales, con prelaciein de los primeros"211. A tal punto resulta relevante esta apreciaci6n de su autonomia, no equiparable a la de las provincias, que se sostiene que el Poder Judicial del Gobierno federal es quien imparte justicia en la Ciudad, y asi se encuentra todavia, no obstante la leyes y las opiniones prestigiosas que han habilitado su sistema judicial más amplio. Pero de lo que no cabe dudar es de su caracter de sujeto de la relacion federal. Barrera Buteler sostiene que estamos frente a un "municipio federado"213; pues las referencias normativas del texto constitucional despues de la reforma son incuestionables, como toes su participacion en el "organismo fiscal federal" junto con las otras provincias. Pero tambien consideramos indudable que nnicamente cabe una interpretaciOn restrictiva a la hora de definir el grado de participacion de la Ciudad-que su estatuto denomine "autenoma"- en los "organismos" que venimos analizando. Elle) se impone necesariamente por cuanto ellos se insertan en la division "vertical" del poder, entre Gobierno federal y provincias, con la mision constitucional de controlar al primero. La sujecion constitucional que la autonomia derivada de la Ciudad reconoce en dependencia de las decisiones del Congreso de la Naci6n, y de los cambios que podria producir por simples mayorias legislativas, hacen que su participaciOn pueda presentarse como debil a la hora de decidircuestiones conflictivas en materia de control. Esa facultad que la Constitucien ha otorgado al Congreso de la Naci6n sobre la detenninacion de los contenidos y alcances de la autonomia de la CiudadAutonoma, mientras sea capital federal de la repnblica, la debilitan -cuando no incapacitan- a la hora de integrar los "organismos" destinados a controlar al Gobierno federal. Al menos mientras no logre fortalecer -su regimen nnico y propio como un integrante más de la relacion federal, sin necesidad de identificarse totalmente con una provincia o con un municipio"2 '6, ocasion en que podria revisarse el concepto. '''Colautti, Carlos E.. Derecho Constinicional, 2"ed. actualizada y aumentada, reimp., BuenosAires, Editorial Universidad, 2004, p. 128. Spota, Alberto A.. Naturalela..., op. cit., p. 967 y sigs. Barrera Buteler, Guillermo, Proviticias y ,Vc1Cion, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina. 1996, p. 216. Abalos, Maria Gabriela. "Ciudad Autonoma...-, op. cit., p. 43.

ALEJANDRO PEREZ HEALDE

B) La irrupciOn de los municipios Y sin haber today ia dado respuesta adecuada, desde el punto de vista institucional, a las propuestas y desafios del Constituyente de 1994, aunque —en alguna medida— defectuosos, ya tenemos la presencia de un naciente protagonismo tambien en el terreno politico: el del municipio como sujeto de una nueva realidad politica, lleno de "espiritu de autoconfianza La Reforma Constituc ional de 1994 introdujo una nota decisivapara la suerte del municipio en Argentina. El Articulo 123 agregO un parrafo final que acogio la autonomia municipal de esta forma: "Cada provincia dicta su propia constitution, conforme a lo dispuesto por el Articulo 5° asegurando Ia autonomia municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrativo, economic° y financiero". Abalos nos explica cada uno de esos ordenes: "[ ] el institucional: supone la facultad de dictarse su propia carta fundamental mediante una convention convocada al efecto; el politico: elegir a sus autoridades y regirse por ellas; el administrativo: la gestiOn y organization de los intereses locales, servicios, obras, etc.; y el economico-financiero: organizar su sistema rentistico. administrar su presupuesto, recursos propios, e inversion de ellos sin contralor de otro poder'''''. Si bien ya se habia presentado una experiencia jurisprudential aportada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, anterior a la Reforma, en "Rivademar"219, las consecuencias de la habilitaciOn constitucional han sido contundentes en el derecho pUblicoprovinciar" y, aunque con desparejos grados y desiguales niveles, el municipio ha avanzado en el terreno juridico formal de modo decisivo, pero —tal vez— no tanto como en el politico. La fuerza de lo local, decididamente impulsada por la impotencia evidenciada por la provincia frente a la imposition del "centralismo" y como lOgica consecuencia—tambien— de una globalizaciOn que pone en evidencia la insuficiencia de respuesta del EstadoNaciOn aislado frente a sus requerimientos, todo ello nos coloca ante la necesidad de una reformulacion del esquema federal sobre la base de una atencion especial a las notas que nos presenta la realidad local. Julian Barraquero destacaba, hace más de ciento treinta aftos, en su tesis doctoral ante la Universidad de Buenos Aires, que "la historia de las instituciones municipales y de su desarrollo en el mundo es la historia de la libertady del desarrollo politico de los pueblos. Las I ibertades administrativas y politicas han corrido en todas partes la suerte de las libertades municipales""'. 217 Loewenstein, op. cit., p. 366. 2 '8 Abalos, Maria Gabriela, "El reeimen municipal en el derecho public° provincial argentino: principales aspectos", en Instituto Argentine de Estudios Constitucionales y Politicos, Perez Guilhou. director, Maria 2' ed. act., Buenos Aires, La Gabriela Abalos. coordinadora, Derecho Public() Provincial y Ley. 2003, p. 326: los destacados pertenecen a la autora. 219 Corte Suprema, Fai/os: 312:326. " 2" Abalos, Maria Gabriela, "El Gobiemo municipal en el derecho public° provincial argentino", en Instituto Argentine de Estudios Constitucionales y Politicos, op. cit., vol. 1, p. 380. Barraquero, Julian, Espiritu yprcictica de la ConstituciOn Argentina, 2" ed., tip., lit., y enc. del Colegio Pio IX de Aries y Oficios. Buenos Aires, 1889, p. 215.

Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTI FLCION: Las controversial suscitadas en el atio 2008 con motivo de las retenciones tributarias mediante la aplicacion de derechos de exportation a los productos del campo y del actual debate sobre Ia mineria "a cielo abierto", son muestras evidentes de un panorama que revela la presencia y la fortaleza del municipio y de las ciudades que encabezan los rec lamos. Superan a sus provincias —aun con estas en contra de sus pretensiones— y se convierten en los portavoces politicos de los requerimientos locales. Probablemente se trate de uno de los aspectos evidentes del fenomeno, que ha destacado algUn analista con lucidez, consistente en la territorialization de la politica,"entendida como el proceso pore) cual los Poderes Ejecutivos distritales (intendentes, gobemadores, y, claro, Presidentes) dominan el proceso politico por sobre los partidos o las ideologias"2". Esta nueva presencia tendra efectos inevitables en el campo de action de los "organismos", tanto en el de los servicios pUblicos de competencia nacional como en el de la distribution de los recursos coparticipables. Siempre con la advertencia importante de que debemos tener presente que "algunos de los criterios que guian la definition de la coparticipaciOn entre provincia y municipios no son aplicables `mutatis mutandi' a la relaciOn nation-provincias""3. Pero ya senalamos como en la ConvenciOn Constituyente de 1994, la conventional Maria de las Mercedes Elordi sostuvo, con oportunidad de incorporar en el texto a los organismos de control de los servicios publicos de competencia nacional, que "la clausula constitucional debe ser breve y concisa, es menester que despues, a traves de la legislation concertada con las provincias, se efectne la distribution de competencias entre los tres niveles de gobiemo en la materia de este articulo", y tambien advirtio: "Particular atencion debera brindarse al nivel municipal, que es el mas apto para el control inmediato de la comercializaciOn de bienes y la detection temprana de posibles Y fundament su posici6n tambien en argumentos hi stOri cos: "La consagraci6n definitiva de la autonomia municipal que acaba de aprobar esta Convene ion Constituyente facilitard una restauracian de la antigua competencia de los cabildos en esta materia. El funcionario conocido como 'fiel ejecutor' estaba dedicado al control del comercio local y han quedado registrados muchos ejemplos de la aplicacion practica de la doctrina del justo precio elaborada por los teologos espanoles, que se traducia en normas precisas que garantizaban un intercambio honesto de los bienes y la defensa de los consumidores". "Tambien creemos que el municipio de hoy, aclarada definitivamente su categoria de tercer nivel de gobiemo con autonomia, podria ejercer la mejor defensa del consumidor mediante tareas de asesoramiento, information al pUblico, concertacion entre empresarios y consumidores y participation directa de representantes de los vecinos en Ia elaboracion de las normas atinentes a sus intereses""'. 222 Malamud. op. cit.. p. 5. Montbrun, Alberto. op. cit., p. 1005. =" Diario dr Sesiones de la Convenchin Nacional Constituyente de 1994, 3 I" Reunion, 3" Sesion Ordinaria continuation), del 16 de agosto de I994, con la presidencia del Dr. Eduardo Menem v del Dr. RamOn Bautista Mestre, p. 41 cry.

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ALEJANDRO Pnthz HUALDL Es, precisamente, en el terreno de los servicios pUblicos -como lo anuncia la convencional constituyente- que es de esperar un fuerte impul so por parte de los ciudadanos del municipio que encuentran en las autoridades locales los interlocutores inmediatos a su alcance y que no pueden escapar a sus requerimientos. En esa situation estrecha es poco lo que la provincia puede ayudar porque ha dejado de lado en sus prioridades el reclamo por esos servicios pnblicos conducidos -cada vez más- desde el "centralismo". Algo similar ocurre en el terreno de la distribucion de los recursos econ6micos del conjunto nacional. La caida extraordinaria de la participation de las provincias en el total de la masa coparticipable frente al Gobierno federal ha sido trasladada por ellas a los municipios a quienes los gobiemos de las provincias respectivas les replican el "centralismo prepotente"2 que ellas sufren. Les imponen pari passu los mismos malos tratos -cuando no sensiblemente peores- que ellas reciben desde el poder central. El grave deterioro de las distribuciones en los Ordenes verticales impacta fuertemente en la forma de Estado, pues se ha sostenido -con razon: "[...] los acuerdos en torno a la recaudaci6n, reparticipacion (sic) y gasto del dinero son de crucial importancia, tanto politica como econOmicamente, para el funcionamiento de los sistemas federales"2": a contrario sensu, podemos afirmar que su neutralizaciOn se obtiene con el procedimiento inverso de sustraer sus recursos en forma progresiva hasta obtener el sometimiento de las unidades y la desaparicion del sistema federal. Por ello, el incremento fenomenal de los montos capturados y el aumento exponencial de la capacidad de distribuci6n discrecional por el Gobierno federal, más la posibilidad de hacer sus entregas en forma directa a los municipios, ha desarrollado una relation sin intermediarios entre ese vobierno central y los municipios "amigos" en todo el pais. Amistad que se presenta cuando la pertenencia politica, o un objetivo coyuntural, coincide entre ese Gobierno federal y el municipio ubicado en provincia gobernada por un partido de la oposicion politica en el orden interne partidario o bien en el esquema nacional.

LOS ORGANISMON I LDERALLS DL (C ONTROL. IN LA CONS IITLCION: jorar la eficacia. la capacidad de respuesta y el resultado de la gestion por parte de los gobiernos municipales" y que esto es muy urgente -para habilitar el DNU- pues "la falta de una rapida respuesta a los requerimientos presupuestarios, algunas jurisdicciones y entidades podrian verse perjudicadas debido a la falta de las pertinentes autorizaciones que se requieren para el normal desenvolvimiento de sus acciones, no pudiendo asi atender los compromisos asumidos por las mismas, corriendo el riesgo de paralizar el habitual y correcto funcionamiento del Estado y de no estar en condiciones de atender sueldos, salarios y pasividades". Esta situation, de la que el ejemplo reciente es solo una muestra de una actitud reiterada, sostenida a fuerza de entregas de recursos cada vez mas escasos, a espaldas de las provincias, desembocard -casi inexorablemente- en una crisis donde el espacio a ganar por el municipio se presenta más ancho que el que le quedard a la provincia respectiva. Pues el vaciamiento de poder politico al que el "centralismo" ha sometido a los gobiernos provinciales le impedird al Gobierno federal comprometerlos como aliados frente a esos mismos municipios en la eventual crisis para que le ayude a poner la discusiOn en el verdadero nivel. La normativa responde, sin duda, a una real idad que presentan los municipios poderosos, sobre todo los pertenecientes al conurbano bonaerense, muchos de ellos superiores en poblacion a más del ochenta por ciento de las provincias argentinas, quienes, de este modo antifuncional y con fuertes matices de arbitrariedad, se han incorporado como sujetos de hecho en la coparticipaciOn de los recursos que preve la Constitution cuando se refiere a la "masa coparticipable". Ese vaciamiento de presencia y de contenido politico se agrava ann más y se pone en evidencia por la clara licuac ion de la representacian de la provincia en el Senado de la Naci6n. Esa encarnacion del interes provincial que hoy ha sido trasladada en su esencia al partido politico -normalmente nacional-, y que ha provocado la perdida en el propio senador de su sentido de pertenencia provincial, desplazada -cuando no sustituida- por la partidaria'', Impactan fuertemente en detrimento del rol que le corresponde a la provincia en su caracter de "unidad constitutive" del sistema federal"".

Prueba de ello es el reciente Decreto N° 2.609/2012'', de necesidad y urgencia (Art. 99 inc. 3 CN), donde el Poder Ejecutivo Nacional establece un regimen formal izado de ayudas directas de fondos pertenecientes al presupuesto de 2012, ya ejecutado a la fecha del decreto -31 de diciembre de 2012-, pues considera en su motivation formal que "resulta necesario establecer politicas y acciones de Estado que permitan fortalecer los niveles subnacionales de mayor descentralizacion, estableciendo las debidas facultades para poder implementar mecanismos de asistencia economica y financiera destinados a me-

La reforma del Articulo 54 CN produjo el desplazamiento del eje de representacion institucional de los intereses provinciales hacia los del partido politico. Al establecer la votacian directa de los senadores, elimin6 la designation por las legislaturas locales que creaba un vinculo de mandato necesariamente calificado y consensuado, más claro y

"' Heredia, Jose Rant, "Aspectos fiscales del federalismo, con especial referencia al poder tributario de los municipios-, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de COrdoba. Institute de Federalism°, directorAntonio Maria Hernandez, Aspectosfiscaiesycconomicas- delkcleralismoargentino. Cordoba, 2008, p. 130. "1' Anderson, op. cit., p. 51. 227 Boletin Oficial de la Nacion del 3 de enero de 2013; reglamentado por Resolution N° 13/2013 de la Jefatura de Gabinete de Ministros publicada en el Boleti'? Oficial del 23 de enero de 2013.

"" El fenomeno del poder de interferencia de los partidos politicos en la de fensa de las autonomias no es patrimonio argentin°. Serbia Colomer Viadell que, en el caso espaiml. -volver al espiritu de la primera redacci6n del borrador constitutional, con una Camara basada en los representantes de los Parlamentos autonOmicos y capaz de aportaralli estas sensibilidades comunitarias, a pesar de la mediacion partidista-. Ver Colomer Viadell, Antonio, Constitucion, Estado r Democracia en el !unlit-al del siglo Xk'I, Valencia, Nomos, 1995, p. 218. Loewenstein, op. cit., p. 363, atribuye este hecho, entre otras causas, a la election directa de los senadores; Anderson, op. cit.. p. 47.

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ALI JANDRO

t.of

direct° con aquellos que tienen en sus manos la conduction de los intereses de laprovincia, que son parte de su gobierno democraticamente elegido; cosa que no ocurre en una elecciOn popular directa facilmente intluenciable por los abundantes recursos financieros y publicitarios disponibles para los intereses del "centralismo". La cantidad de tres senadores, dos por mayoria y uno por el segundo, y esa diferencia obligada en su origen partidario trae como consecuencia una representation normalmente desunida, cuando no internamente enfrentada, de los intereses provinciales. La reforma ha producido un debilitamiento notable en el vinculo de esos representantes, elegidos en campafias electorales pagadas -por ello conducidas- desde el poder economic° central, con los intereses de las provincias a las que responden en el contexto del 6rgano federal por excelencia y por esencia, llevandolo a un funcionamiento disciplinado de orden partidario semejante al de la Camara de Diputados, de la cual el constituyente de 1853 procuro di ferenciarlo en su sustancia por razones estrictamente federales. En este contexto, los titulos de autonomia que muestran hoy los municipios, exacerbados por las exigencias propias de su proximidad con los acontecimientos y con los reclamos de tal modo que le hace imposible distraerse mediante argumentos exclusivamente partidarios, le otorgan una fuerza muy superior a la debilitada position de los gobiernos de provincias, divorciadas de sus senadores y endeudadas -cuando no quebradas-, ante el Gob ierno federal. La presencia de los nuevos protagonistas locales en el juego de los poderes politicos que la Constitution pretende ordenadamente distinguir y organizar y a lo que los "oruanismos" independientes estan destinados a contribuir, debe ser seguida con especial atencion para brindar urgentemente el espacio necesarie", de tal modo de evitar una col isiOn de intereses que amenaza con alterar definitivamente el esquema. La otra division del poder, tambien "vertical", entre los gobiernos de provincia y los gobiernos municipales, no podra mantenerse equilibrada si no se produce un doble efecto que recupere el rol provincial en ese esquema mayor de poder y que -a la vez- abra un canal a la injerencia cierta de los municipios en la relacion de las respectivas provincias frente al Gobierno federal. Si la corrosion continua, sera en detrimento progresivo de la provincia y no necesariamente en fortalecimiento del municipio, con consecuencias imprevisibles, muy probablemente caoticas, y siempre -en todos los casos- conducird a mayor "centralismo". Y esas injerencias dentro de las conmocionadas divisiones erticales- del poder implican logica y necesariamente una tension adicional por la ocupaciOn del espacio politico; constituyen el crecimiento real de otro protagonista en el ambito donde se desarrolla la puja por la distribucion de las competencias, de los servicios, de las funciones y -como es obvio- tambien de los recursos econOmicos imprescindibles para el cumplimiento de los fines de los gobiernos de las tres esferas del poder. Rojo, Cesar Guillermo. Coparticipaci(in ji'deral de impue.slos. Reingenieria conceptual, Buenos Aires, Abaco, 2012, p. 161. El autor aconseja que deben "buscarse modos pars su integration al sistema federal-.

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LOS ORGANISMOS II. DH(ALES DI ( ONTROL

I CONSTITI . ( ION: ...

Debemos recordar que, precisamente, son las competencias, servicios y funciones las que el Articulo 75, inc. 2 CN, establece como primera pauta esencial para la distribucion de los recursos coparticipables. En la medida en que la provincia retrocede y el municipio avanza en la prestacion eficiente en esos terrenos, se hard Inas compleja su exclusion del esquema de distribuci6n federal. Alli se ubica tambien, entonces, el titulo habilitante para la injerencia logica de los municipios en los "organismos" de control de los servicios pfiblicos en tanto yen cuanto estos constituyen instrumentos de control efectivo y cercano sobre el empleo que el Gobiemo federal efectua de las importantes facultades delegadas en esa materia por las provincias y que les afectan directamente. De todos modos, no debemos olvidar que el sujeto federal es la provincia, que esta en sus facultades constituyentes locales reglar el alcance y contenido de la autonomia de sus municipios, aunque "debe contener un minimo", y que por esa causa es que nuestro pais -inevitablemente- cuenta con tantos regimenes municipales como provincias tiene, de acuerdo a las "peculiaridades propias de cada comunidad local"' . Yes por esa causa tambien que el municipio podra tener su injerencia en los asuntos de coparticipacion federal y de control de los servicios pUblicos, y esta debe ser canalizada debidamente desde el punto de vista institucional, pero de ningUn modo puede sustituir a la provincia. El vaciamiento del poder provincial, provocado o no por el "centralism", producird como resultado un debilitamiento de la provincia que arrastrard con ella necesariamente tambien a sus municipios, más ally de que en el orden interno el gobiemo de la provincia tendra su perdida relativa de terreno en la relacion interna frente al intendente que -en la coyuntura- cuente con los "favores" del poder del Gobierno federal. Todavia no se ha cumplido con la verdadera insertion de las provincias, que es el fundamento mismo de los "organismos", cuandoobservamos que los municipios yavienen empujando por su presencia activa, mostrando cartas de autonomia más nitidas que las que, muy empobrecidas -tanto en lo economic° como en lo politico-, exhiben las provincias. Es necesario pensar una metodologia de participaciOn que, por aplicacion de su cornpromiso de garantizar el regimen municipal (Art. 5° CN), todas las provincias abran, en la practica, un canal de acceso al municipio en general, más ally de las particularidades propias de cada orden local.

Abalos,MariaGabriela,,Wunicipioypoder tributario loco/. Analisis doctrinarioyjtmisprudencial.Derccho milmtario nacional, provincial v municipal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, p. 214.

VI. FUNDAMENTOS DE LA INDEPENDENCIA DE LOS "ORGANISMOS" Coincide la doctrina en afirmar que, si bien los "organismos" han sido introducidos en la Constituci6n con motivo de la Reforma de 1994, pareciera estar lejos su efectivo cumplimiento pues su independencia, que es "condition necesaria de su existencia""2, no se ha realizado en los hechos. Nosotros nos proponemos fundar el analisis en algunas notas que consideramos relevantes y que tienen raiz constitucional: i. Podemos afirmar que la primera nota formal que fundamenta la independencia de los "organismos" es el hecho mismo de su determination expresa por la Constitucian con catheter de -organos constitucionales de existencia necesaria"'. Si no fuera por esta consagracion textual, no habria interpretaci6n alguna que permitiera deducir sOl idamente su apartamiento y desvineulaciOn operativa de los otros organos del poder que preve la misma Carta Magna. ii. A ella se suma, en segundo lugar, el requerimiento formal y material expreso de la efectiva participaci6n de las provincias "interesadas" en su composici6n. No solo debe concurrir la provincia a su conformaciOn sino que necesariamente esta obligada a exigir un rol adecuado a su catheter de "unidad constitutiva" de Ia relacion federal constitucional. Podriamos resumir diciendo que la provincia no puede participar y no hacerlo como provincia. iii. La tercera nota esencial es la debida comprensi6n de su ubicaciOn institucional como instrumentos de control en el ambito de la relaeion entre los poderes que integran la division "vertical" del poder, es decir, entre los gobiernos de provincia y el Gobierno

"' Rejnnan Farah, Mario, "i,Independencia de los entes reguladores?-, en AA VV, Cuestioncs do lint:11'0'0617 estatal. Servicios ptiblicos. poder de policia yfoinento, Jornadas organizadas por Ia Universidad Austral,

Facultad de Derecho, Buenos Aires. Ediciones Rap. 2011. p. 511. ="" Esta caracterizacion corresponde a Reiriz. op. cit., p. 72: la autora destaca como la mayoria de Ia doctrina. no obstante so prevision expresa, considera inconstitucional su existencia por estar en contradiction con el Articulo 99, inc. 1, UN.

ALEJANDRo Piot FE v LDI

Los moAsis \Jos I

P..Ni rs I)P CONTROL IN LA CONSTIL ( ION:...

federal; concretamente. el control de los primeros sobre el ejercicio realizado por el segundo en su catheter de depositario constitucional de facultades delegadas en materia de determinaci6n, establecimiento, organization, regulation, contratacion y seguimiento del cumplimiento con calidad y eficiencia de los servicios pOblicos de competencia national y de la integration, recaudaci6n, distribuci6n y remision de los recursos coparticipables del sistema federal.

de nuestra disciplina desde nuevos enfoques hien alejados del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que mandan en cada momento". Esto se hate necesario desde que en nuestra realidad latinoamericana, los gobiernos de turno han ganado sobrada fama autoritaria basada en el cotidiano abuso en el marco de la funcion administrativa mal entendida y desvirtuada por los intereses sesgados, parciales, coyunturales y egoistas, de grupo o de partido -es lo mismo.

iv. Debemos considerar tambien la nota especifica del organismo fiscal federal que tiene el cometido de establecer un control del conjunto de provincias alli representadas sobre todas las provincias en lo relacionado con la efectiva realizaciOn de los fines que justifican el reparto de fondos en funcion de los criterios objetivos de reparto previstos por la normativa.

Del texto expreso literal de la norma fundamental no surge la expresiOn -independencia" ni un sin6nimo que la describa. Este requerimiento esencial que destacamos aparece como supuesto implicito y consecuencia necesaria de esas notas constitucionales que hemos enumerado y que sostienen la funcion que el constituyente le ha atribuido: el "control", que si surge expresamente del texto gramatical.

Y todas estas notas ponen en evidencia la necesidad de una respuesta juridica, pero -primero- cultural y politica, que sirva de base a un verdadero replanteo del federalismo, que implica exigir a las provincias una nueva actitud que impone necesariamente evitar concentrarse en el cumulo habitual de reclamos individuales que, justa y normalmente, encabezan, y proyectarse hacia propuestas integradoras y respuestas de rango federal comprensivas de la amplitud del espectro politico sustancial del sistema argentino. No obstante la separation de funciones ya marcada, dijimos que el rol atribuido por la Constituci6n al Congreso de la Nacion tiene especial relevancia a la hora del diseno de los "organismos". El texto constitucional establece que la "legislation", en el caso de los servicios pUblicos, y la "ley convenio", en el de la coparticipacion federal, seran los instrumentos de catheter legal e "intrafederal" que, ajustados a la voluntad del constituyente, precisaran los detalles que aseguren, sin traicionar -ni, tampoco, morigerar-, la independencia necesaria para el cumplimiento de su cometido constitucional. Como consecuencia necesaria del rango constitucional atribuido por el constituyente a los "organismos" independientes, es que sostenemos la recuperaci6n por el derecho constitucional de resortes que le permiten intervenir activamente en el marco referential de la operation del derecho administrativo. Pues no debemos olvidar que es el derecho administrativo, desde sus principios fundamentales, el que debe brindar el soporte tecnico juridico y guiar la actuation de estos "organismos" de modo de asegurar el cumplimiento de los fines acordes a su disefio constitucional. Huelga destacartambien que esa independencia constitucional tiene -en nuestro casoel ya selialado objetivo esencial de control, considerado como muy valioso desde el punto de vista institucional, que recaera -en definitiva- indirectamente sobre la Administracion pablica national, de tal modo de fortalecer la garantia de su eficiencia y de su efectiva realization con transparencia y confiabilidad, sujeto a las pautas de calidad y eficiencia y de equidad y solidaridad que preve la normativa constitucional. Orientado hacia un nuevo derecho administrativo, setiala Rodriguez-Arana' que hoy se nos "plantea el desafio de construir las instituciones, las categorias y los conceptos

En otras palabras, la misiOn expresa de control de catheter constitucional encomendada a los "organismos" de control de los servicios pnblicos y al "organismo" fiscal federal, impone su independencia, pues se halla implicita como necesaria en la funcion a cumplir. Lamentablemente tambien contamos con ejemplos que desvirtnan severamente el sentido de los "organismos", como es el caso de un dictamen de la Procuraci6n del Tesoro de la Nacion respecto del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA): "[...] la autarquia de dicho ente no debe ser interpretada como independencia; corresponds que las actividades de ese organismo se integren en las funciones de la Administraci6n, de la cual forma parte, a traves de la sujecion de contralor, supervision y cumplimiento de las directivas del Poder Ejecutivo que tornan posible la unidad de action del Estado'''. Si bien la PTN es coherente con la doctrina que ella misma ha establecido para las autarquias de nivel administrativo, que son dependientes de laAdministracion central, resumida en numerosos pronunciamientos donde ha sostenido que "el PEN se encuentra habilitado para crear entidades autarquicas por decreto y, como consecuencia de ello, ejerce sobre las resoluciones emitidas por dichas entidades un control amplio, comprensivo tanto del analisis de la legitimidad como de la oportun i dad, merit° o conveniencia de Ia medida"', es monea cuando pretende aplicarla a estos "organismos" constitucionales de control. Pone, de este modo, en evidencia un desconocimiento notable. no solo de la naturaleza v de los objetivos institucionales de los "organismos"-entre los que pretende encontrarse el ORSNA-, sino tambien de los principios más basicos en materia de control: pues propicia el ilusorio "autocontror Alli se ubica el sustento de la afirmacion de la doctrina en el sentido de considerar esencial la nota de independencia, ligada a Ia funcion de control; "el que concede no debe controlar", es la maxima propuesta por Gordillo"'; afirma Aria() Ortiz que "estos organos deben gozar de independencia respecto del Gobiento":". Dicmjnicnes: 239:115. 1"Di/it/moms: 236:354; 127:459: 159:184; 239:115.

=3-1 Rodriguez-Arana, Jaime, "El DerechoAdministrativo en el sigloNX1: nuevas perspectival RevistaAragonesa de Administracion Pnblica, N° 31, 2007, p. 229.

Gordillo. Agustin. Tratodo.... tomo I. op. cit., pp. XV-3. '"Aritio Ortiz. Gaspar. Economic/ . Eqado Crisis r,donna del sector publico. Madrid. Marcia' Pons, 1903. p. 370.

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A los argumentos constitucionales se agregan los propios de quienes disenaron el instituto en otros ordenamientos juridicos, como el espatiol, donde se ha atirmado que "más alla de las normas juridicas y de todas las garantias, La independencia supone tambien el ejercicio del cargo con una responsabilidad personal y un talante de independencia propio de la cultura A) Grados y pianos de la independencia Es impensable el establecimiento de un control constitucional de un organismo sobre otro u otros de quien, o de quienes, en cualquier grado y de cualquier forma dependiera funcionalmente. La relacion de controlante a controlado excluye sustancial y conceptualmente toda forma de dependencia del primero respecto del segundo. I. Los "organismos" constitucionales deben ser independientes del Gobierno federal Consecuentemente, el primer piano donde debe plantearse Ia independencia que implica Ia determination constitutional, por el solo hecho de haberlos establecido en el texto expreso de su normativa -y que no requiere ningrin esfuerzo de interpretation-, es en aquel de la logica. Nos referi mos al grado de independencia que debe ex istir del controlante respecto de aquellos Organos controlados"". En el caso de los "organismos de control" de los servicios pnblicos, sera -en primer lugar- independiente del poder administrador del Gobierno federal que contrata o presta directamente, que vigila, que regula y que hace cumplir Ia prestaci6n del servicio; y -en segundo lugar- tambien lo sera de las empresas prestadoras del servicio de que se trate, sea que fueran privadas o pnblicas -pues la norma del Articulo 42 CN no hace distincion sobre ello. Y en el caso del "organismo fiscal federal", lo sera respecto de la administracidn del Gobierno federal encargada de determinar la integration, de recaudar y de regular la actividad de percepciOn y distribucion de los fondos coparticipables, es decir, de la Administracion Federal de Ingresos PUblicos (AFIP), y tambien de los otros Organos del Gobierno federal que tengan injerencia en las funciones que ha previsto el Articulo 75, inc. 2 CN, respecto de las cuales le ha encomendado cumplir con la tarea de verificacion y control de su cumpl imiento. Debe asegurarse la independencia de los "organismos" respecto de las autoridades political del Gobierno federal porque estas "tienen siempre intereses cortoplacistas (en politica, seis meses ya es largo plazo) y electorales (la principal, si no Unica, meta del gobernante es rnantenerse en el poder, cuidar la clientela, ganar votos)"241; en igual senCarbonell, Jose Maria, "Las autoridades independientes en la re ulacion del sector audiovisual. El consejo del audiovisual de Cataluna", en Pauner Chulvi, Cristina y Tomas Mallen, Beatri7 (coordinadoras), Las admittiqracioneN iiiilepeittlieracs,op. cit.. p. 23. "" Arifio Ortiz. .Solirc la ilaturalcza.... op. cit.. p. 9. "' Arino Ortiz, Sobrc la naturaleza.... Op. cit., p. 10.

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tido, sostiene Carbonell que "esta independencia debe entenderse, en todo caso, tanto con relacion a los intereses politicos contingentes, como con relacion a los intereses del sector privado objeto de regulacion"=". En el caso argentine, en ambos supuestos, se trata del control sobre el Gobierno federal en su conjunto, y de su Poder Ejecutk o Nacional, que tiene tanto el rol protagenico en la prestaciOn directa, o -en su caso-en la contratacion, regulacion, concesion y seguimiento de su cumplimiento, de los servicios pnblicos, como el de conducciOn efectiva y politica de la AFIP, recaudadora de los recursos coparticipables, y de la distribuciOn de ellos a traves de reparticiones dependientes de su Ministerio de Economia. En este mismo espacio de la politica debe evidenciarse tambien la independencia del "organismo" respecto del Poder Legislativo en la medida en que tambien el con su accionar puede afectar el objeto motivo del control mediante normas de rango legal que transgredan los mandatos constitucionales en la materia que, como ya veremos, son numerosos. Pues, no oh, idemos que tambien es controlado en este ambito el Poder Legislativo Nacional en la medida en que incurra en en-ores en Ia determination de los alcances y de los sujetos comprendidos en el servicio pnblico; o en que habilite sustracciones inconstitucionales a la masa coparticipables por ejemplo a traves de asignaciones que no cumplan los requisitos constitucionales, del otorgamiento de promociones sobre Ia base de recursos coparticipables sin las mayorias ex igidas, o que intentara una modification unilateral de la "ley convenio". etc. 2. Independencia de los otros poderes En un segundo piano, es recomendable que mantengan tambien su independencia de otros poderes que hoy se han hecho presentes en el espectro politico y social de la comunidad, como son los partidos politicos, los medios de difusion y formation de la opinion pUblica"', de los grupos empresarios, sindicales, etc., en el piano interne, yen las grandes empresas e intereses globalizados, que se encuentran ''por encima de la soberania politica, sea del tipo que En el campo de los servicios pUblicos se comprueba, como consecuencia necesaria de Ia caida de los niveles de desocupaci6n -que todos festejamos-, un claro increment° del poder de influencia de los respectivos sindicatos en los servicios pUblicos involucrados, con una fuerte tendencia a condicionar su prestacion a la obtencion de respuesta a sus reclamos sectoriales particulares; ello profundiza la necesidad imperiosa de la independencia de los "organismos" puesto que son el los quienes deben garantizar -precisamenteel control de su calidad y eficiencia por mandato constitucional en beneficio del bien comim.

=-11 Carbonell, op. rit., p. 23. "1 Arino Ortiz. Solve 4, liatundcza. . op. '" Todorm, op. cit.. p. 9S.

p. 10.

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Tambien es fundamental la ausencia de condicionamientos que provinieran de sectores econ6micos normal mente interesados en los grandes proyectos que implican algunos servicios pUblicos, como aquellos relacionados con la energia, los combustibles, las comunicaciones, las transferencias de datos, el manejo del agua, etc. 3. Soporte constitucional en esquema Entre las funciones que competen a la jefatura de la AdministraciOn general del pais, que es la que ejerce el Jefe de Gabinete (Art. 100, inc. 1 CN) y del Presidente, en su calidad de responsable politico (Art. 99, inc. 1 CN), se encuentran varias actividades que son, propiamente, de control. Asi contamos la vigilancia contractual que Ileva a cabo el Ejecutivo Nacional en todas sus contrataciones, el control de cuentas, el de gestion -imprescindible en una buena administracion-, el ejercicio de la policia de control sobre actividades como el comercio, la actividad industrial, la seguridad, la higiene, la moralidad, etc. Tambien ha encomendado la Constitucion actividades de control al Poder Legislativo. El control sobre la cuenta de inversion del presupuesto ha sido atribuido al Congreso Nacional, quien debe practicarla sobre la base de los informes de la Auditoria General de la Naci6n. Es más, para asegurar su independencia politica ha adjudicado al partido de oposicion con mayor tinnier° de bancas en el Congreso la facultad de proponer a quien debe desempefiarse como presidente de la mencionada Auditoria. Si bien ha confiado la determination y confecci6n del marco regulatorio al Congreso Nacional y la gestion integral de los servicios pnblicos al Poder Ejecutivo Nacional, la misma Constitucion ha sustraido del ambito del Gobierno federal la funcion de vigilar la calidad y eficiencia de los servicios publicos (Art. 42 CN). Asimismo, ha atribuido al Congreso la determination de los impuestos y de las asignaciones especificas -con mayoria especial-, y al Poder Ejecutivo Nacional la facultad de recaudar y administrar los fondos que componen la masa coparticipable federal, no ha delegado en el Gobierno federal la de fiscal izar el cumplimiento de la determinacion, recaudacion y distribuciOn de esos en el sistema de coparticipaciOn federal (Art. 75, inc. 2 CN). Son competencias no delegadas al Gobierno federal (Art. 121 CN) y colocadas expresamente en manos de instrumentos especificos creados por la misma Constitucion. Es esencial recordar que "si atribuido expresamente un poder a un organ del gobierno, dicha atribucion excluye la posibilidad de atribuir el mismo poder en forma implicita a otro organ° de gobiemo"245.

24' Hirschmann, Pablo Gustavo, "Los poderes implicitos del Gobierno federal", en AA VV. C inco ensayos .yobre Derecho Constitutional, edition

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Premio "Coca-cola en las artes yen las ciencias". Buenos Aires, 1987,p_24.

Los ORGANISM IS FEDLRALFS Oil CONTROL IIN LA CONS"FITUCION: Lo ha hecho en forma indudable y expresa, y -por lo tanto- son funciones vedadas para el Gobierno federal, para su Poder Ejecutivo y para sus distintas agencias autarquicas; que son ahora sujetos controlados en esos aspectos por los nuevos "organismos" con independencia constitucional. Este control ha quedado fuera del poder -residual implicito" que se reconoce en el Gobierno federaF46. Esta atribucion expresa coloca a los "organismos" en un piano de importancia mayor pues se trata de una facultad de control que va más al la de la presunci6n de reserva del Articulo 121 CN y se inscribe en el nivel de las facultades "expresamente reservadas" y atribuidas a los instrumentos que la misma Constitution ha disefiado con ese fin explicit°. Esta base de sustentaci6n contribuye decididamente a la independencia de los "organismos". Esta relacion juridic° politica objetiva establecida por la Constitucion, que encarna el "alto rango de la norma descentralizadora" que exige Reiriz"', este vinculo de controlante a controlado, impone por definiciOn la necesidad de independencia de los -organismos-, por cuanto una solution distinta significaria una directa traicion al texto constitucional en la medida en que cualquier alternativa sujetara o relativizara esa vinculacion, o que difi cultara el cumplimiento de su rol fundamental en la relacion de poderes. B) Requerimientos de la independencia

Consideramos necesario precisar que para asegurar su independencia en los pianos mencionados en el punto anterior, los "organismos" deberan contar con un espacio propio construido, al menos -y sin pretender agotar la lista en tan solo ellos-, sobre algunos pilares estructurales que la doctrina y el derecho comparado han marcado con especial preocupacion. Y aqui si es fundamental el aporte del derecho administrativo para asegurar el cumplimiento y la realization de los cometidos constitucionales, por tres razones fundamentales: porque sus principios guian el accionar de la administracion de los "organismos", porque es quien posee el desarrollo de la tecnica juridica para llevarlo a cabo, y porque es el terreno desde donde surgen muchas de las dificultades propias de la resistencia denodada a ceder el espacio que tan buenos tiempos, y frutos, le permitio -y aun le permite- gozar. Detallamos nuestra opinion sobre cinco requerirnientos, aunque puede haber otros, que son imprescindibles, que hacen a la esencia del sistema, a tal punto que, del analisis y detection del grado de su presencia efectiva en cualquier entidad que la pretenda, se convierte en un test determinante e indicador objetivo de su nivel de independencia real"'.

"" Martinez Peroni, Jose Luis, op. cit., p. 270. Reiriz, Maria Graciela, Autononna..., op. tit. , p. 35. "8 Merusi y Passaro, op. tit., p. 81.

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1. La designation y remotion de sus miembros, de sus representantes y de sus a utoridades "La clave de su independencia reside en el proceso de selecci6n, nombramiento y estatus de inamov i I idad de sus miembros"249. La designacion de sus integrantes no debe depender de alguna de las otras administraciones sujetas a su control en modo directo o indirecto; y si alguna de ellas participara, debera establecerse un mecanismo de acto complejo de tal modo de imponer la actuation necesaria de otro de los organos del Estado. Es indispensable, como requerimiento de independencia, la transparencia y apertura en los procedimientos de designacion de todos los integrantes de los "organismos" de control; tanto de las autoridades de ellos como de los representantes gubernamentales y de las asociaciones de usuarios y consumidores y de las provincias, en sus respectivos casos. Tambien Gelli, siguiendo a Reiriz, hace notar que la autonomia funcional de los organismos supone "independencia de los Organos de direction, manifestada en el modo de election, estabilidad, remocion""°. En todos los casos, deben implementarse tecnicas administrativas de designacion que permitan el control pnblico del acceso y de la remocion de los miembros y autoridades de los organismos. El procedimiento de designacion de los integrantes de los "organismos" debe sercontrolable; eso parece claro en el caso de los miembros que llevan la designacion del sector gubernamental. Pero tambien en el caso de las asociaciones de usuarios y consumidores, que tienen caracter pnblico -aunque no estatal-, porque es necesario conocer abiertamente el origen, la capacidad tecnica y las lealtades politicas, sindicales. empresariales y sectoriales que podrian condicionar su actividad de control. Recordemos que no se trata de tareas de gestion ni de regulacion, sino solamente de control. De igual modo, en el caso de los representantes de provincias en el "organismo" fiscal federal y en los de control de servicios pnblicos, deben responder a un procedimiento transparente y controlable porque deben poseer tambien independencia de la politica coyuntural de su provincia. Todo lo contrario de lo que hoy se hace en materia de representation en la Comision Federal de Impuestos donde el representante provincial es un jerarquizado ministro, secretario o subsecretario de hacienda del respectivo gobierno provincial. Es necesario tambien un grado de independencia respecto del gobierno de la propia provincia representada. Y ello es indispensable porque, recordemos, tambien le cabe a los "organismos" controlar actividades y garantias que deben realizarse en el piano de todo el pais y de las otras provincias a las que el representante no representa necesariamente. Sobre todo en el caso del "organismo" fiscal federal. --14' Reiriz. Maria Graciela, A utmiumia.., op. Co., p. 35; tambien Arifio Ortiz. Sobre /a oaturalc:a..., op. cit.. p. 4; y, de igual modo. en Merusi. Fabio y Passaro. Michele. Le autoritc; intlipenclorti. Un potere sena, partito, Bologna, it Mulino. 2003, p. 69. Op. cit., tom I, p. 602. Gelli.

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Luego, en el ambito ya interno de los "organismos-, debe garantizarse tambien un procedimiento abierto, transparente y controlable de designacion y remocion de las autoridades respectivas. Colabora decididamente en este objetivo la celebration de procedimientos previos de caracter abierto y participativo, como los concursos y las audiencias -ambos pnblicos-, que garanticen Ia transparencia del metodo de selection; el ejemplo norteamericano nos muestra como el Poder Ejecutivo "nombra al presidente y a los miembros de todas las agencias [...] con acuerdo senatorial", y "no puede removerlos""'. Es más, tan importante es este aspecto, que algan autor ha sostenido que "todas estas tecnicas se reducen a condicionar la potestad del gobierno para el nombramiento o destitucion, pues la incondicionalidad del nombramiento y, sobre todo, de la destituciOn es lo que hace que dichos organismos obedezcan o no al ciento por ciento las directrices, el indirizzo politico, del gobierno"'. Recomienda Reiriz "que su designacion surja de actos complejos (decretos del PEN y acuerdo del Congreso) y sea precedida por concursos pnblicos, procedimiento esencial para dar legitimidad a estas autoridades autanomas"=. Más precisamente, entendemos que, en el caso de los integrantes gubernamentales, deberia ser el Senado de la Nacion que es quien asegura, o deberia asegurar, Ia presencia de los intereses de las provincias. Algunos de los "organismos independientes" de la provincia de Mendoza, como su Departamento General de IrrigaciOn y su Dirección General de Escuelas, preven un sistema de nombramiento de sus autoridades por parte del Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado provincial, el que debe ser compulsado luego de una audiencia pUblica en esa misma Camara Alta; para Ia designacion de los directores del Ente Provincial Regulador de la Electricidad (EPRE) y del presidente del Ente para el Agua y el Saneamiento (EPAS), se impone al Poder Ejecutivo la realization previa de concurso pnblico de antecedentes de los candidatos, de audiencia pUblica y, luego, el acuerdo del Senado. Este acuerdo, semejante al caso norteamericano y a algunos ejemplos espatioles, atribuye al metodo de nombramiento un perfil, ademas de tecnico, indudablemente politico que, hay que reconocer, puede llegar a impregnar la tarea de un criterio marcadamente partidista'. Pero en Argentina es el mismo que se emplea en la designaciOn de los jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nacion y los Tribunales Superiores de Justicia de las provincias. La politizacion es un riesgo que es necesario asumir, pues, como hemos sostenido, ademas de tecnico, tambien se trata del desemperio de poder "politico"; y es asi porque la ponderacion politica en el control de los servicios pnblicos y del reparto de los fondos sujetos a la coparticipacion, en especial de la construction e interpretation de sus criterios objetivos, hate imprescindible -por definicion- que sus integrantes posean. ademas de una adecuada formation en el piano tecnico y juridico tributario, una Clara perception de los componentes, de los aspectos y de las consecuencias politicas de las decisiones. 1-111 ' Rallo Lornbarte, op. cit.. p. 13. "' Parada, op. tit., p. 250. " Reiriz, op. cit., p. 73. Fernandez Rojas. op. cit.. p. 435.

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Ambas actividades controladas por los "organismos" estan, o -al menos- deberian estarlo, construidas sobre la base de solidos requerimientos de determination esencialmente supone una tarea más compleja que Ia simple administration politica; seriala Carbonell: o reglamentacion, y que consiste en aplicar los principios generales de la norma, a veces muy generales, al caso concreto [...]" y que, por ello, "requiere un especial grado de especializacion, de capacitation e independencia politica, no solo ni principalmente en el mundo del derecho, sino tambien en el de Ia economia, la comunicacion, la etica, etcetera Los planes de expansion de los servicios, la definition del alcance de su cobertura, en definitiva, la precision de cual es el nivel adecuado de vida garantizado por los tratados de derechos humanos que brindan fundamento al servicio, y que permiten evaluar sucalidad y eficiencia, son actividades de los respectivos poderes del Gobierno federal en materia de servicios pUblicos de competencia nacional y, por ello. materia objeto del control de los -organismos". De modo similar, las exclusiones y detracciones a la masa coparticipable, la automaticidad de la remision de fondos, la determination de los criterios objetivos de reparto, la vinculacion de las partidas con las competencias, servicios y funciones que cumplen los sujetos de la coparticipaciOn, la definiciOn de las pautas de equidad y solidaridad, y del grado de igualdad de oportunidades, son puntos que surgen necesariamente de la ponderacion de los poderes politicos y que, por eso mismo, se transforman en materia de control y fiscalizacion del "organismo fiscal federal". Por ello es que no puede estar ausente la valoracion de los criterios politicos de los funcionarios a designar en la conducciOn de los "organismos" y, consecuentemente, como veremos tambien, la independencia no se identifica con neutral idad. Finalmente, en el terreno de las designaciones de sus autoridades, contribuyen fuertemente a la independencia de los "organismos", ademas de los ya dichos, los siguientes aportes: a) que el periodo de desempetio de sus autoridades tenga un plazo cierto y predeterminado con precision; b) que dicho periodo no coincida en extension -ni en oportunidad de relevo- con el del titular del Ejecutivo cuya action constituya el objeto del control; c) que sea limitada -o que no la tenga- la posibilidad de reelection para evitar la instalaciOn definitiva de un sector o grupo de interes con fines distintos a los de la institution; d) que se produzca la renovation de autoridades en forma escalonada para asegurar una continuidad de criterios politicos y tecnicos""; e) que este previsto normativamente un mecanismo de rendition de cuentas personal de su desempeno ante sus provincias mandantes por parte de los miembros que las representan; que podria ser ante sus legislaturas, y tambien -en algUn supuesto especial- ante sus municipios, a fin de propiciar el vinculo a intereses más estructurales y no tan coyunturales como los de los gobiernos provinciales de turno; "' Carbonell. op. cit.. p. 22. "' Fernandez Rojas. op. cit., p. 437.

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CONS "I I ruc-R.A:

f) que la sede central fisica de sus autoridades no sea, necesariamente, en la Capital Federal -que es Ia misma de los sujetos sometidos a control - , sino en a lguna de las provincias; g) que posea garantia de estabilidad durante el periodo de su gestion instituyendo causales especificas y un proceditn lento complejo de remocion anticipada. Finalmente, cabe recomendar enfaticamente que sean las (eyes de creation de los "organismos" de control de los servicios ptablicos de competencia nacional y la "ley convenio" en el respectivo caso del fiscal federal, los instrumentos que establezcan c laramente los procedimientos de selection e integration de los miembros de todos los "organismos" y de designation de sus miembros, y de remoci6n de el los y de sus autoridades internas. 2. Fuente de recursos economicos Para los "organismos", más importante que tener un patrimonio propio, que podria no haberlo, es el hecho de contar con una fuente de recursos dentro de su control efectivo y a su disposition. La determinaci6n y obtencion de los fondos necesarios para el funcionamiento institucional de los "organismos" no debe depender -al menos enteramente- de alguno de los sujetos controlados. Podria haber algUn grado de participation del Gobierno federal en el mantenimiento de sus necesidades econOmicas pero de modo alguno pueden quedar los "organismos" en un grado de dependencia que pueda afectar sus decisiones en el terreno del control que se les ha encomendado. Tampoco debe quedar sujeta a cambios introducidos por la sola voluntad de alguno de los organos controlados, como ocurriria si el Jefe de Gabinete, en ejercicio de sus "sniper poderes"25 pudiera introducir modificaciones en los destinos de las partidas presupuestarias destinadas a financiar la actividad de los "organismos" independientes como to ha hecho respecto de las cuentas de la Comision Bicameral Permanente del Congreso que tiene por mision controlar las normas de caracter legislativo que emite el mismo Poder Ejecutivo del Gobierno federal al que el pertenece. En el caso de los "organismos" de control de los servicios publicos es habitual el establecimiento de una tasa, incluida en la tarifa que el usuario paga por el servicio, que les permita satisfacer los gastos de desempeno de su funci6n. Ello porcuanto el beneficiario de su accionar es, primero que nada -segUn la garantia constitucional-, el "usuario"; la remuneration de los representantes de las "provincias interesadas" debe pagarla la respectiva provincia, y no el "organismo", de modo tal de fortalecer su independencia tambien del resto de los funcionarios que se desempenen en la misma institution con otros fines, como es el caso de los representantes de las asociaciones de usuarios y consumidores.

"'Nos referimos a las facultadesotorgadas por la Ley N" 26.124, que reformo el Articulo 37 de la Ley N°24.156 de Administration Financiera y de los Sistemas de Control del Sector PUblico Nacional, para modificar los destinos de partidas presupuestarias.

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Con igual criterio, en el caso del "organismo fiscal federal" corresponde a las provincias interesadas el pago de sus gastos. En ambos supuestos son los beneficiados y protegidos por la tarea quienes deben pagar las expensas de los "organismos" que tienen por mision defender sus intereses: usuarios, en el primer caso, y provincias, en ambos. 3. Control administrativo de tutela y el control judicial El control de tutela de la Administration pOblica central, o del Poder Ejecutivo del Gobierno federal, no debe recaer sobre los actos, frecuentemente de alcance general y normativo"', y -en nuestro caso- fundamentalmente de inspection y de control, de los "organismos", pues esa revision de lo actuado a traves de los recursos administrativos, con la posibilidad de revocar sus actos -sea que lo haga unicamente por razones de legitimidad, y más aim cuando pudiera hacerlo por las de oportunidad y conveniencia-, convertiria en ilusoria la independencia del "organismo" perseguida por el constituyente. Frente a las decisiones definitivas de las autoridades maximas de los "organismos" no cabe algUn tipo de recurso de alzada2", pues seria -segUn la doctrina- "absurdo'n y tampoco es admisible la presencia de algun instrumento o procedimiento administrativo que permita al Gobierno federal -que es sujeto controlado- revisar lo actuado por el "organismo" controlante arrasando su independencia de base constitucional. Como otra forma de garantizar a los "organismos" su independencia, sumada a las anteriores-y tan imprescindible como ellas-, es necesario establecer legalmente que contra sus decisiones definitivas solo cabe la instancia judicial. En este caso habra que terser muy en cuenta la naturaleza del conflicto surgido y las partes que lo protagonizan, conforme a la doctrina jurisprudential de nuestra Corte Suprema en el caso "Chevallier""' Si en alguno de esos reclamos una provincia es -parte", dificilmente podria considerarse que se trate de "causa civil". por ende, la jurisdiccion sera la originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion (Art. 117 CN ). Aunque corresponde aclarar, con Palacio de Caeiro, que "la intervention del fuero originario de la CSJN no se suscita por la sola circunstancia de que los derechos que se invocan se encuentren garantizados por la Constitution Nacional, en el caso coparticipacion federal de impuestos y disposiciones del convenio multilateral, pues la legislation y actos dictados en funcion de ellos por las Administraciones provinciales no altera su naturaleza y pertenencia a la jurisdicciOn local, por lo cual, debe irse primero ante los estrados de la justicia provincial"762.

Fernandez Rojas, op. cit., p. 429. Fernandez Rojas. op. cit.. p. 443: entre nosotros asi lo sefiala. siguiendo a Reiriz. Gelli. op. cit. tom I, p. 603. =6" Arino Ortiz, Sobre la nano-ale:a._ op. cit., p. 5. "' "Transportes Automotores Chevallier SA. c/ Buenos Aires. Provincia de s! ace. declarativa-. Expte. T. 151. XXIII. del 20-8-1991, en Follos: 314:862. Palacio de Caeiro, Silvia B.. "Competencia oriainaria.provincia federalism -, LL, Suplemento de Derecho Constitutional, agosto de 2010, p. 107.

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Los ORGANISMS FEDERALES DL CONTROL EN LA CONSTIDA lox:... No obstante, la doctrina resume la position de la Corte Suprema expresando: "[...] podria concluirse que esta ha reconocido su competencia en sede originaria cuando el impuesto provincial es impugnado con sustento principal en la infraccion al derecho federal (CN, tratados internacionales, leyes federales) en tanto que si el Unico fundamento consistiera en la infraccion al derecho intrafederal (federalismo de concertacion, con base en el Art. 75, inc. 2, CN; leyes federales de coparticipacion; pactos fiscales entre la Nacion y las provincias), el tribunal cimero se tiene por incompetente en sede originaria, debiendo entonces transitarse primariamente las instancias judiciales ordinarias y extraordinarias provinciales y recien agotadas estas articularse el remedio federal de excepciOn del Articulo 14 de la Ley N° 48"263, Si ese hipotetico reclamo, en el ambito del "organismo" independiente, se dirigiera desde o contra otra u otras provincias, en ese supuesto la jurisdiccion sobre ese diferendo, o -más precisamente- "queja", sera la competencia dirimente (Art. 127 CN) de La Corte Suprema de Justicia de la Nacion, pues en los dos "organismos" participan las provincias como sujetos activos. Finalmente, y sin pretender agotar las hipotesis posibles, si el reclamo fuera de un individuo contra deci siones del "organismo" que le afectaran alguno de sus derechos subj etivos, podriamos estar frente a la jurisdiccion federal de primera instancia (Art. 116 CN) atento a la naturaleza de las normas en juego y al caracter del demandado. Las autoridades independientes italianas se reportan directamente al Parlamento sin pagar por el Gobierno, y esta circunstancia constituye un elemento esencial en su independencia264 ; en nuestro regimen presidencial, donde coincide el presidente con la jefatura del gobierno (Art. 99, inc. I CN), ese reporte no se produce, tampoco, con el Congreso, pues ambos integran el Gobierno federal controlado. 4. Competencia dirimente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion Hemos sostenido que cuando las decisiones de los "organismos" provocan alguna "queja" de alguna de las provincias, y esta se dirige contra otra u otras, deben quedar solo sujetas a la revision originaria dirimente de la Corte Suprema (Art. 127 CN) cuya decision no posee los limites que caracterizan las normas que rigen los procesos de naturaleza judicial sino que solo reconoce aquellos propios de la tarea que consiste en "ajustar, fenecer, componer una controversia"265. No es competencia judicial, es de naturaleza esencialmente politica y le ha sido atribuida a la Corte Suprema por fuera de sus competencias Por eso su decision puede versar sobre aspectos de legalidad y tambien sobre los aspectos de oportunidad, merit° y conveniencia de su actuation. 63 Corti, Aristides Horacio M.. "La actual jurisprudencia tributaria de la Cone Nacional", en LL. Suplemento de Derecho Constitutional, agosto de 2010, p. 19. :264 Merusi y Passaro, op. cit., p. 82. Fayt, op. cit., p. XXI; el autor cita al Diccionario de la Real Academia. =" En contra de esta afinnacion y sosteniendo el caracter estrictamentejurisdiccional de la facultad del Tribunal. ver Castello, Juan Dav id Antonio, "Las quejas interprovinciales ante la CSJN", en Suplemento constitucional de LL, dir. Maria Angelica Gelli. febrero de 2013, N° 1, Buenos Aires, p. 30 y rigs.

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ALEJANDRO PEREZ HUALDE Esta potestad politica especial de la Corte Suprema le ha sido impuesta a las provincias, sujetos del sistema federal, y nace "de la sola existencia de Ia queja que se le somete. No requiere, para su pleno ejercicio, de la conformidad de las partes, ni estas pueden limitarla ni encausarla del modo que se cony iene y delimita los poderes de un arbitro"267. Pues tampoco es un arbitraje. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n es uno de los tres poderes del Gobierno federal, la potestad politica extraordinaria de cumplir la funcion dirimente frente a las "quejas" de las provincias, atribuida especificamente por la Constitucion (Art. 127 CN), le ha sido otorgada dentro del Titulo II de Ia Constitucion268 —"Gobiernos de provincia"— yen la misma medida, yen el mismo articulo, en que la Carta Magna prohibio a las provincias resolver sus cuestiones por via armada; forma parte de la esencia del pacto federal de union definitiva, de "ordenacion permanente"269. En una interesante discusion protagonizada por los profesoresAlbertoAntonio Spota y el ex convencional constituyente Ivan Cullen, en el Seminario de Profesores de Derecho Constitucional, organizado por la Universidad Nacional de la Patagonia en Puerto Madryn, en setiembre de 1998, sostuvo el primero que, en caso de controversias en el seno del "organismo fiscal federal", se debia aplicar el mencionado control del maximo Tribunal, setIalando "que es de naturaleza politica y no judicial"; la Corte Suprema no actuary como juez sino que operard en catheter de componedor entre las provincias. Porque, en el supuesto indicado, no se trata de causas donde, simplemente, "una provincia es parte" (Art. 117 CN), pues no es "parte" en sentido judicial —porque no hay tecnicamente "demanda" ni "proceso" judicial—, sino de provincias que integran "organismos" de naturaleza "intrafederal", que cuando —por su accionar en el seno de ellos— originan "quejas" entre ellas, se encuadra perfectamente en un supuesto prey isto en la norma expresa del Articulo 127 CN. Tanto la "ley convenio" que preve el Articulo 75, inc. 2 CN, como la "legislacion" que contempla el Articulo 42 CN, podran establecer formas de resolution de los conflictos que se susciten y de sus distintos supuestos; pero de ningun modo podrian interferir, o limitar siquiera, Ia operatividad constitucional de la clausula del Articulo 127 CN, en los supuestos alli contemplados, cuando ocurran "quejas" entre las provincias, atento a su naturaleza especificamente federal y al hecho de que se trata de una facultad expresa atribuida por la Constitucion a la Corte Suprema y una alteration por via legal podria considerarse una intromisi6n en el ambito de otro poder del Estado Nacional. 5. A utonomia de organizaciOn y de gestion En principio, es necesario que el "organismo" este dotado, explicita o implicitamente, de las competencias necesarias para el desempetio de sus cometidos y objetivos establecidos por los instrumentos legales y constitucionales que le sirven de base. Es imprescindi" Fayt, op. cit., p. XX. " Castello, op.cit., p. 30. 2" Schmitt, op. cit., p. 423. 2

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTILFCION: ble el"reconocimiento a la misma de la capacidad para diseriar sus propias lineas de actuation, al margen de posibles injerencias del ejecutivo y la atribucion de potestades reglamentarias y sancionadoras autonomas""°. La capacidad de organizar y de gestionar el personal propio en persecuciOn de los objetivos encomendados al "organismo" reviste particular importancia a la hora de cohesionar equipos de trabajo y lograr la mayor eficiencia y profesionalidad imprescindible para la tarea propuesta'. Ademas, esta posibilidad de autodeterminacion de sus politicas de recursos humanos contribuye a configurar sus propios criterios institucionales en el cometido tecnico politico complejo que es materia de su competencia. Es todo lo contrario de lo que ocurre cuando una interpretaci6n erronea de la naturaleza juridica constitucional de los "organismos" los ubica entre las autarquias propias de los institutos dependientes de la Administracion. En esta linea coherente, pero que consideramos equivocada, aiguna doctrina sostiene que esa autarquia le asegura la aptitud legal para administrarse a si mismo y para cumplir sus fines especificos determinados en su alcance y competencias por la autoridad descentralizantem . Reviste particular importancia que la institution este en condiciones de fijar su organizacion y los procedimientos para cumplir sus funciones y, consecuentemente, tambien las remuneraciones de sus funcionarios, muy especialmente de su cuerpo de tecnicos, ya que debe tener el mismo nivel competitivo de que gozan los tecnicos de los otros entes pUblicos y privados sujetos a su control directo e indirecto, sobre todo en el caso de los concesionarios de servicios pUblicos. Esta desvinculacion necesaria del Gobierno federal a nivel de organizaci6n, como aquella respecto del procedimiento recursivo administrativo, como ya dijimos, no implica que el derecho administrativo2 " no sea de plena aplicacion a los mecanismos e instrumentos internos de organizacion y de toma de las decisiones en el ambito de los "organismos". C) Personeria juridica y patrimonio de los "organismos". Pareciera no ser imprescindible, para aiguna doctrina, la investidura de una personeria propia en el "organismo", pues "en el derecho comparado se incluyen con total normalidad dentro de las categorias equivalentes a la de nuestras Administraciones independientes organizaciones sin personalidad juridica, lo que contribuye a demostrar que la independencia, nUcleo de esta categoria administrativa, puede subsistir sin personificacion""4.

" Melgen, David Elias, "Los Entes Reguladores oAdministraciones Independientes", en www.eliasmelgen.com; publicaciones/Los Entes Reguladores.pdf, p. 3. Merusi y Passaro, op. cit., p. 79. Buenos Aires, Ad-Hoc. 1997, 2-2 Neira, Cesar Carlos, Entes t-eguladores de servicios. La defensa del usuario,

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p. 27. Pomed Sanchez, op. cit., p. 169. op. cit., p. 69. 22' Magide Herrero, op. cit., p. 34; en igual sentido, Merusi y Passaro,

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No obstante, consideramos que, si es necesario desprender el accionar del "organismo" haciendolo independiente del control de tutela de laAdministraciOn del Gobierno federal y someter sus actos Unicamente a la revision judicial, sera muy conveniente dotarlo de capacidad para estar en juicio y poder defender en forma directa su propio accionar. que serviria su independencia si a la hora del entuerto judicial, ordinario o extraordinario, la representation en juicio para la defensa de sus actos escapara a su control y fuera ejercida por otro organo, sea que fuere national o provincial? De igual modo, una independencia econ6mica que le permita manejar sus fuentes de recursos hace aconsejable la atribucion de un patrimonio propio. Claro esta que, en el caso de los controladores de los servicios pnblicos, sus recursos siempre estaran sujetos al tramite parlamentario de aprobaciOn del presupuesto general del Estado, como todos los organos de la Constituci6n, que es donde someteran anualmente su proyeccion presupuestaria2" y, tambien —luego— de los controles de la Auditoria General de la Nacion y de la rendiciOn de cuentas ante el mismo Poder Legislativo (Art. 85 CN). La misiOn esencial confiada a los "organismos de control" de los servicios pUblicos aconseja, en principio, que posean personeria y capacidad de estar en juicio. Pues la tarea de estos institutos en el plan institucional no es de caracter exclusivo y preponderantemente tecnico como ocurre en otras latitudes sino, como venimos analizando, es fundamentalmente politico de control. Si se trata del "organismo fiscal federal" su sujecion estard supeditada en este terreno a los presupuestos provinciales respectivos y a los acuerdos que estas jurisdicciones lleven a cabo a su respecto en el marco de los "acuerdos" y de la "ley convenio" que el mismo Articulo 75, inc. 2, CN refiere. En todo caso, es importante tener presente, y estar advertidos y prev enidos, respecto del empleo, a todas luces inconstitucional, que podria intentar hacer el Presidente de su facultad extraordinaria de "promulgation parcial" de la ley de presupuesto, o el Jefe de Gabinete de sus "super poderes" en perj uicio de las partidas presupuestarias de cualquiera de los "organ ismos" constitucionales de control. La naturaleza de las funciones de los "organismos", en tanto y en cuanto son sujetos controlantes de la actividad del Gobiemo federal, comprende no solo la del Presidente sino tambien la del Jefe de Gabinete, cada uno en sus respectivos terrenos. Esta relation de controlante a controlado hace racionalmente imposible la incursion del mencionado funcionario sobre las partidas presupuestarias de aquellos; pero es valida la advertencia pues no es la racionalidad una virtud frecuente en nuestro comportamiento politico y lo es mucho menos en el ambito especifico presupuestario.

"' Fernandez Rojas. op. cit., p. 445.

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Los ORGANISMOS FE.DFRALFS OF CONTROL EN LA CONSTITUCION: Asi lo ha puesto de mani fiesto recientemente, en la sesion del Senado de la NaciOn, en la noche del 21 al 22 de diciembre de 2011, el senador —por la provincia de San Luis— Rodriguez Saa cuando afirma que "este 'combo', este 'coctel' entre super poderes, delegaciOn de facultades, atribuciones de la Jefatura de Gabinete y el Articulo 37 de la Ley de Admini stracion Financiera —que permite cambiar todo o practicamente todo—, sumado al sistema de los DNU en la forma en que son utilizados, permite modificar todo lo que esta planteado. Entonces, discutir si tal partida tiene 10 pesos o no la tiene, si tiene más o tiene menos, tiene una relativa importancia, porque esa partida la pueden utilizar asi o de otra forma, como en definitiva se decida en el Poder Ejecutivo". En conclusion, si bien no hace a la medula de su fundamento existencial, consideramos oportuno que tanto el "organismo" de control de los servicios pnblicos como el fiscal federal posean personeria —con capacidad para estar en juicio— y un patrimonio que permita su desenvolvimiento necesario para el cumplimiento de su func iOn. D)

Neutralidad de los "organismos".

Los "organismos" de nuestra Constitucien no son neutrales, pues ambos constituyen instrumentos politicos de control constitucional. Desde un enfoque que, no obstante no haber tenido en cuenta especificamente los aspectos federates de los denominados "entes reguladores", Gordillo setiala que en el ambito propio del servicio pnblico, cuya misien tambien es controlar, advierte con acierto que "asi tambien puede hoy en dia sostenerse que el debido proceso incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios, sujetos al necesario contralor jurisdiccional [...]" y agrega que "en la Constituci6n resultan pues una garantia del usuario que, sin reunir los mismos elementos propios de la garantia de acceso a la justicia, requiere su existencia como organismos imparciales e independientes, dotados de estabilidad y medios adecuados para el cumplimiento de sus fines"; finalmente sefiala que "privar a los usuarios de un organo de control imparcial e independiente del poder central concedente destruye la imparcialidad objetiva prey i sta por la Constitucion y afectatambien la imparcialidad del organo decisor, siendo la imparcialidad un principio cardinal del procedimiento"''''. Ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en voto de Aida R. Kemelmajer de Carlucci, que "tampoco niego (al contrario, afirmo) que los organismos reguladores de los servicios pUblicos de la Nacion no deben asumir un papel de terceros imparciales prescindentes, pues su primer y principal deber es amparar los derechos de los usuarios"'". Podriamos agregar que, desde el enfoque que llevamos adelante en esta investigacion, el "organismo" de control ampara los derechos de las provincias delegantes de las facultades en ejercicio por el Gobierno federal.

Gordillo, Tiotado..., op. cit., Tomo 1, pp. XV-5. 2-7 Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza. caso "Telefonica de Argentina Provincia de Mendoza-. en revista LL Gran Cuyo. Tomo 2001-439.

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ALEJANDRO PERE/ HUALDF

Afirma la doctrina colombiana, respecto de sus Administraciones independientes, que —como vimos— tienen rango constitucional, que "se requiere de la aplicacion del principio de imparcialidad o neutralidad en sus decisiones"22 78 . En nuestro caso, entendemos que no debemos confundir los conceptos de independencia, de imparcialidad y de neutralidad, como bien los ha distinguido Gordille9. La misi6n de los "organismos", en general —ya sea que fuera en nuestro derecho 0 en el comparado—, es la de defender algim sector debil protegido por garantias constitucionales. Es lo que ocurre en nuestra Constitucion, respecto de los usuarios de los servicios pUblicos de competencia nacional. Ha sostenido la doctrina con acierto que "en definitiva, la defensa de la parte más debil y la preservation de los bienes pablicos constituye el capitulo más importante de la intervention del Estado que se hace necesario rescatar en su indelegable funci6n de amparo de los intereses generales de la poblacion"'80. La misiOn de los "organismos de control", en tanto yen cuanto Ia norma (Art. 42 CN) preve Ia participaciOn "necesaria" de las provincias "interesadas", tiene su fundamento esencial en la fiscalizacion sobre la action del Gobierno federal en ese terreno; pero, como tambiencontempla la inclusion de las asociaciones de proteccion de consumidores y usuarios, debe cumplir la primigenia finalidad de corporizar la garantia de control "de calidad y eficiencia" contenida en el primer parrafo del mismo articulo de la Constitucion.

LOS ORGANISMS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION:

En este aspecto, y desde este punto de anal isis de su mision constitucional de proteccion del usuario, cabria considerar que, si bien en algunos casos de su accionar esta autoridad independiente "es como un j uez, ante el cual se presentan, por un lado, los prestadores de servicios, por el otro los usuarios""', en todos los casos su compromiso con la garantia constitucional de control le impide una neutralidad total. Si le es exigible independencia e imparcialidad en su decision, que no es lo mismo. El deber de proteccion tiene su fundamento en el mismo hecho comprobado de la debilidad del usuario en la relaciOn de consumo yen la presencia efectiva de prerrogativas en cabeza del prestador de los servicios, sea que fuera estatal o privado, que lo colocan en una posicion dominante que no es de por si sola ilegitima ni negativapero si lo es su empleo abusivo"4. La protecci6n de los intereses de las provincias en el caso del "organismo fiscal federal" se debe no tanto a su estado objetivo de debilidad, que probadamente tambien ex iste, sino a su posicion relativa, tambien de inferioridad, frente a quien recauda, distribuye y, a la vez, es parte coparticipe interesada sobre esos mismos recursos. Tanto es asi que la totalidad de los abusos que se conocen en la distribuciOn es —y ha sido— implementada por el Gobierno federal.

No hay, ni puede haber, neutralidad en las provincias "interesadas"; pues, cabe preguntarse, i,interesadas en que? Contestamos: interesadas en verificar el empleo que el Gobierno federal hace de las facultades delegadas sobre los servicios pOblicos de cornpetencia nacional en sus respectivos territorios provinciales, en el caso del Articulo 42 CN.

Las provincias incurren en otros vicios y engarlos respecto de sus posibilidades de cumplimiento de metas fi scales propias, del destino de fondos que reciben en funcion de un criterio de desarrollo, etc., pero ese aspecto, que entendemos controlable por el "organismo" fiscal federal, tambien tiene por objeto la protecciOn de las otras provincias que hacen un sacrificio que puede resultar injusto.

Y tampoco ese cometido permite unaneutralidadobjetiva: pues, como afirma la doctrina respecto de los entes reguladores de servicios pOblicos, "su primer y principal deber es amparar los derechos de los usuarios""'. Setiala Tawil , refiriendose a los entes reguladores, que "su potestad para obrar debe necesariamente encontrar adecuada relation con la finalidad perseguida por el legislador al otorgar al ente el control en la prestaci6n del servicio y al conceder al concesionario su prestaci6n efectiva":".

Lo que esta muy claro es que ninguno de los dos "organismos" independientes, que anal izamos, es neutral y tampoco es —ni mucho menos— exclusivamente tecnico. Como ya dijimos, ambos responden a una estructuracion politica constitucional que los aleja de ese rol exclusivo y los compromete con los objetivos que la misma Carta Magna se propone en los respectivos terrenos de los servicios pUblicos y de Ia coparticipacion federal de los recursos.

2" Melo Salcedo, op. tit., p. 5. 2" Gordillo, Agustin A., "Comentarios", en Nieto, Alejandro y Gordillo, Agustin, Las limitaciones del conocimientojuridico, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 80. "'Goldenberg, Isidoro y Cafferatta, Nestor, "El papel del Estado en la etapa de posprivatizaciOn", en revista LL, tomo 1998-F, p. 1173. "' Cicero, Nidia Karina, Sen'icios pliblicos. Control yproteceion, prolog° deAgustin Gordillo, Buenos Aires, Facultad de Derechoy Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Ediciones CiudadArgentina, 1996, p. 81. En el mismo sentido ha razonado la doctrina civilista de nuestro pais, al analizar la Ley N° 24.240 de Defensa al Consumidor, en las VII Jomadas Bonaerenses de Derecho Civil. Comercial y Procesal, en septiembre de 1996, coma lo destaca Vazquez Ferreyra, Roberto A., "Apagones y responsabilidad civil", en LL, 1999B, p. 1262. 282 Tawil, Guido Santiago, "A proposito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores", en Cassagne, Juan Carlos, director, Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenuje al projesor Miguel S. Murienholl, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 1357. 102

La doctrina italiana no ha dudado mucho acerca de la presencia de la politica y de su vinculaciOn contrapuesta con la tecnica en el seno de su autorito indipendente. Tanto es asi que se senala, con preocupaciOn, que la dificultad de la discusion entre tecnicos y politicos ha comenzado a "contaminar" la decisiOn interna de esos "organismos".

=s' Cassese, Sabina, "De la vieja a la nueva disciplina en los servicios pUbl icos", AeDP, n° 8, sept embrediciembre de 1998. Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 22. "4 Huglo, Jean Guy, "La politica de la competencia y el concept° de empresa pUblica y de empresa con derechos especiales o excluidos (Art. 90 del Tratado CEE)", en /// Jornadas sabre Sentencias. Fundamentales del Tribunal de ,hoticia de la Comunidad Europeu, Madrid, 1994, p. 149.

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Cabe hacer notar como el modelo de una tecnica reguladora normalmente puesta al servicio de la politica, que de ella nate y a ella retorna ofreciendo los resultados de una regulacion teoricamente inmune a las distorsiones de la conflictividad politica, aparece progresivamente suplantado por un modelo en el cual la tecnica condiciona fuertemente al aparato politico, convirtiendose en poder atras del poder, y participando en modo sustancial a determinar la actitud de los intereses. Consideramos que la doctrina italiana se refiere a la politica partidaria coyuntural, de la cual todo ente que desee gozar de independencia debe tomar distancia; pues es -precisamente- de esa corriente de arrastre, sumamente oportunista y cambiante en modo subito, que el legislador -o el constituyente- ha querido preservar los valores que el "organismo" de control tiene por mision custodiar. Pero de modo alguno puede interpretarse que los "organismos" puedan ser concebidos como un hibrido politico sin compromiso con valores pnblicos que competen a la sociedad toda en general yen el ambito cuyo control se le ha confiado, en especial. Pues las Administraciones independientes, se ha dicho, "todas ellas estan llamadas a actuar sobre sectores especialmente sensibles de intervention Como ya lo destacamos cuando analizamos los requerimientos de la independencia, ninguno de nuestros -organismos" independientes cumple funciones exclusiva y esencialmente tecnicas; ni los destinados a verificar la "calidad y eficiencia" de los servicios pdblicos, en tanto yen cuanto tales, ni el que tiene por cometido fiscalizar la recaudaci6n y reparto de la coparticipacion federal. Ambos son fuertemente politicos más ally de la probada y sOlida formaci6n profesional que en los dos casos es requerimiento ineludible para el cumplimiento adecuado de sus cometidos. Ambos "organismos" responden a un diseno constitucional de control del poder politico y elaborado con criterio tambien politico y deben desemperiarse conscientes de su compromiso de origen y responder a politicas que denominamos "de Estado". E) Caracter participativo Los "organismos" tienen catheter esencialmente participativo. Asi lo prey& expresamente el Articulo 42 CN, donde le otorga a esta participacion catheter "necesario" cuando se trata de las provincias interesadas y de las asociaciones de consumidores y usuarios. Tambien el Articulo 75, inc. 2 CN, preve que el "organismo fiscal federal" debera asegurar la representation de todas las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires.

Los oRciANismos FEDERALES DC CONTROL

EN LA CONSTITLCION:

El texto constitucional preve la participaci6n, en materia de servicios publicos, desde un doble punto de enfoque: la participaci6n personal -directa de los usuarios- y la institucional. En la primera, la participacion se produce a traves de los mecanismos de consulta ode prevencion y solution de conflictos; en la segunda el instrumento seleccionado por el texto constitucional es a traves de la integration en los propios "organismos" de control de las asociaciones de usuarios y de las provincias interesadas. Son dos cauces de participacion porque poseen fundamentos y finalidades distintas. La activa participacion de los usuarios y de sus asociaciones a traves de los instrumentos o mecanismos de prevenciOn y solution de conflictos tiene un objetivo de colaboraci6n con la autoridad precisamente para esa tarea de analisis y superaci6n de las consecuencias inevitables que se producen en la gestion del servicio pdblico y en la permanente y natural conciliation de los intereses particulares del concesionario, de algunos usuarios afectados -otros victimas- por la discrimination y de los intereses pdblicos. El fundamento de la participaciOn -en este caso- es la colaboracion. El segundo de los mecanismos de participacion previsto por el texto del Articulo 42 CN tiene su fundamento en la necesidad de controlar el comportamiento del mismo ente y su funcionamiento desde la vigilancia de los intereses sectoriales de la asociacion de usuarios -organo no gubernamental- o desde la provincia interesada. En este piano, la final idad del integrante que representa a la provincia o la asociacion de usuarios es controlar no ya tanto al concesionario y a la Administraci6n concedente como a la misma autoridad controlante. Se trata de la cuestiOn tan debatida de quien controla al controlante. En este caso, cae tambien dentro de su vigilancia el mismo "organismo", en el cumplimiento de su mision constitucional especifica. El principal fundamento de la participacion -desde este punto de vista- es tambien el control del controlante. La "necesaria" participaci6n de las asociaciones de usuarios fue planteada en un caso iniciado en la provincia de Santa Fe por la "Liga Santafecina en Defensa del Usuario y del Consumidor''': el Juzgado de primera instancia hizo lugar a un planteamiento tendiente a obligar al Poder Ejecutivo provincial a la inclusion de un representante de los usuarios en el Directorio del ente regulador. Recurrido el resolutivo ante la segunda instancia, la Camara revoco el fallo sobre la base de dos argumentos: uno sobre el catheter politico, pues estimo que era cuestiOn "no justiciable"; y el segundo, en voto de Nestor Sagiles, se fun& en el hecho de que no se habia planteado la inconstitucionalidad de la norma legal provincial que habia omitido la inclusion del director representante de las asociaciones de usuarios de la provincia.

provincias no tienen una real participacion activa, como Lamentablemente hoy seria de desear"'" pues la que existe es inorganica y sin procedimientos establecidos en forma previsible y controlable. Melgen, op. ed., p. 2. " Uslenghi. Alejandro. "El control de los servicios pnblicos de uestiOn privada". en Estudios de Derecho Administrativo II, IEDA, Buenos Aires, Ciencias de la Administracion, 2000, p. 171.

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CCiv. Com . de Rosario, 29-3-1996. "Liga Santafecina en Defensa del Usuario y del Consumidor Poder Ejecutivo", en revista LL. Como 1997-A, p. 189: con nota de Lorenzetti, Ricardo, "La action de amparo para la participacion de las asociaciones en el control de los servicios pfiblicos".

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La participaciOn es esencial para Ia calidad de los "organismos", pero no siempre es algo que tiente y convoque realmente al compromiso responsable de los implicados. En el campo de los servicios publicos suele presentarse en las asociaciones de usuarios una notable reticencia a comprometerse responsable y formalmente en la conduction de los "organismos" y ponen asi en evidencia un grado importante de temor acerca de las consecuencias de su opinion fundada en forma expresa; mientras que —por otro lado— es grande la desconfianza de los sectores dirigentes de los partidos politicos, quienes temen el surgimiento en el campo politico de nuevas figuras representativas, que tengan como fuente de legitimidad otras instituciones y otras bases de sustentacion, distintas a la del alicaido partido que hoy se encuentra en tan grave crisis de representatividad y de democracia interna. La participacion de las provincias en el control de los servicios publicos, que deberia ser "de su natural incumbencia""8, esta practicamente diluida por razones de diversa indole. Como primera causa debemos hacer notar su absoluta falta de independencia dado su catheter de entes descentralizados, con forma de autarquia juridica, de la misma Administracion publica nacional que tienen que controlar. Tambien por la situation geografica de concentration innecesaria de todos los entes reguladores en la Ciudad de Buenos Aires, por la escasa jerarquia que se otorga a sus representantes, por su notable sumisi6n a la politica partidaria del Gobierno de turno, por su mecanismo informal e inorganico de designacion, por la falta de presencia —y de respuesta— efectiva de esos entes en el inmenso territorio nacional y, como ya dijimos, por la falta de vocation de las mismas provincias a la hora de ejercer sus facultades federales. En el caso del "organismo fiscal federal", esencialmente integrado por las provincias, sus representantes suelen ser funcionarios de tercer nivel administrativo, en general los secretarios de hacienda, que solo coordinan politicas esteriles ante el inusitado avance del poder central sobre los recursos provinciales. F) La profesionalidad tecnica

En materia de control, senala Miriam Ivanega que "alcanzar la independencia requiere la confluencia de varias circunstancias: en primer lugar, debe ser un estatus proclamado oficialmente tanto por la funcien dentro de la organization como una posician particular del individuo; y en segundo lugar, las personas en funciones u ocupando esas posiciones deben ser reconocidas como capaces de una independencia de criterio y action en virtud de sus conocimientos, experiencias, etica y profesionalismo"289.

Uslenghi, Alejandro,op. cit., p. 161. Ivanega, Miriam M.. Mecanismos de control pUhlico y argumentaciones de responsahil ;dad, prolog() de Julio Comadira, Buenos Aires, Abaco, 2003. p. 97.

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Los ORUANISMOS FEDFRALES DE CONTROL. EN LA CONSTFFECION: En Ia doctrina espariola se ha puerto enfasis en la necesidad de esta nota de capacitacien especifica que consideramos imprescindible; dice Arifio Ortiz que "la mayoria de los problemas con los que deben en frentarse los organismos reguladores requieren de un considerable grado de especializacion tecnica y economica, si se quiere llegar a soluciones rationales; ello exige personal preparado y dedication continuada, cosas ambas que dificilmente logran los politicos"". Tambien en la doctrina norteamericana se ha expresado al respecto sosteniendo que para idear un programa para mejorar la eficiencia o la calidad del servicio es necesario un conocimiento acabado de las disponibilidades actuales de las empresas, de sus procedimientos de operacion, de sus necesidades futuras esperadas y de sus opciones reales. Muchas agencias, senala la doctrina, no tienen suficiente personal capacitado o conocimiento detallado de las companias que regulan para ordenarles hacer cambios en sus disponibilidades o metodos de operaciOn con confianza en que resultaran significativas mejoras en Ia eficiencia o en la calidad del servicio'. Los autores que referenciamos en general se refieren al papel de los controladores y reguladores de los servicios publicos pero estimamos que su consejo es util tambien para todas las funciones de nuestros "organismos" constitucionales de control sobre servicios publicos de competencia nacional y de la coparticipaci6n federal de impuestos. Ambos temas son de aka complejidad tecnico-juridica, econOmica, contable, de la ingenieria, y requieren un adecuado grado de capacitaci6n en esos terrenos. Ni que decir cuando se trata de la conduction de la politica en materia nuclear, como en Espana, de la banca central, como en Italia yen Mexico, ode las estadisticas oficiales, como tambien en Mexico. Tanto es asi que es muy valida la advertencia de alguna doctrina respecto a los profesionales que se desempefian en los controles de los servicios pUblicos, en cuanto a la cautela que recomiendan tener, en Ia medida en que reguladores podrian verse influidos por la perspectiva de un empleo remunerado en la industria cuando termine su servicio publico"", pero ello es inevitable siempre que se trabaja con personas seleccionadas por su capacidad; aunque para el lo podrian existir algunas reglas de incompatibilidadpor tiempo determinado. De todos modos, ocurre en la Administration en general cuando se trata de areas estrategicas y complejas, en que esta sirve de campo de formaci6n y entrenamiento que, luego —solo los mejores—, benefician al sector privado. Consideramos que una mirada generosa y de conjunto debe tener presente que el traslado al sector no estatal comprometido no implica necesariamente "perder" ese recurso humano especializado que tanto costo formar; solo ha cambiado de posic iOn dentro de un sector fundamental que necesita genre capaz en todas sus relaciones, publicas y privadas.

Arnie) Ortiz. Economia op. cit., p. 380. "' Pierce Jr., Richard J. y Gellhorn. Ernest, Regulated industries in a nutshell, 30 edition, Minnesota. West Publishing Co., St. Paul, 1994, p. 222. 2 " Vickers, John y Yarrow, George. Un anOlis is economic° de la privatizaciOn, Fondo de Cultura Econemica, Mexico. 1991, p. 138. 107

ALE JANDRO PERE/ HUALDE

Es de alta importancia la defensa del maxim° nivel teen ico y profesional en los "organismos" porque, de lo contrario, el objetivo de control especifico se frustra y con el se desvirtaa totalmente el control pretendido por la nonnativa constitucional que le sirve de sustento juridico fundamental. Resulta imprescindible una remuneration adecuada, de nivel del mercado, y la realization de concursos publicos para el acceso —y para el ascenso— a los cargos ya que los nombramientos tenidos por la politica o la amistad, ademas de indicar un importante grado de corruption, ponen en serio riesgo el objetivo de esta tarea que es tan importante que ha motivado la preocupaci6n del diseflo constitucional para su defensa y control. G) Contenidos juridicos sustanciales de la actuaciOn de los "organismos" en el orden constitucional argentino La doctrina en general, espariola en especial, ha establecido que los "organismos" estan facultados para dictar reglamentos y tambien actos de supervision, de autorizacion, de vigilancia y de sanci6n, tambien de resol ucion de conflictos, de elaboration de informer, dictamenes y recomendaciones29'. Ello parece claro en el caso de los reguladores y controladores de banca central o tele y radiodifusion, y —donde asi se les ha encomendado— servicios publicos. Como ya hemos dicho, Ia Constitucion ha atribuido a nuestros "organismos" independientes la tarea de "control"; tarea que, coincidimos con la doctrina, es complemento del poder"4 . Y no corresponde incluir en ella necesariamente a todas eras funciones descriptas en el parrafo precedente, pues no son todas imprescindibles para el ejercicio eficiente del control que la Constitucion les ha confiado a los "organismos" sobre dos ambitos decididamente fundamentales para los argentinos. El dictado de regulaciones,que"permite visualizarperfectamente la ruptura del concepto unitario de reglamento"'', es —en nuestro caso— excepcional en este tipo de "organismos", a menos que se trate de su organization interna o de sus procedimientos internos de actuacion. En el campo externo, estos institutos en el derecho constitucional argentino que —reiteramos— solo tienen funciones de verification, inspeccion, fiscalizaciOn y control, no comprenden, en principio, la reglamentacion ni la regulacion de la actividad de los sectores hacia donde dirigen su accionar.

Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION:

Conviene que distingamos la actividad de regulacion de aquella que implica la emision del reglamentos; asi como lo sostiene alguna doctrina que interpreta a Ia regulacion como "un conj unto de reglas generates o de acciones especificas, impuestas por la autoridad o por una entidad administrative, que interfieren di rectamente en el mecanismo de asignacion de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y empresas. El concepto de regulacion engloba toda la normativa que impone limitaciones al funcionamiento fibre de mercados, distinta de los ingresos y gastos""°. Coincidimos en un concepto más amplio con Tornos Mas"7, con quien "entendemos por regulacion la intervencion que pretende alcanzar el equilibrio entre las actuaciones de diversos sujetos que intervienen en sectores de relevante interes social, por su importancia economica o por afectar al ejercicio de derechos fundamentales. El regulador no impone un criterio previamente definido en la ley o norma previa. Trata de buscar el equilibrio entre intereses enfrentados. Para ello no suele acudir a mecanismos coactivos, primando el informe, el consejo, la mediation". Es esta la expresi6n precisa del nuevo enfoque de la regulacion, tomada como modemo instrumento de consenso y persuasi6n, en cuyo curso tienen particular relevancia los reguladores independientes298. Pero aun aceptando esta interpretation, que brinda mayor precision, y que nos da pie para distinciones que luego haremos respecto del funcionamiento real y de lo que el ordenamiento argentino ha interpretado de la normativa constitucional de 1994 en esta materia, consideramos que, como ya lo senalamos, la tarea de este tipo de regulacion tampoco ha sido atribuida a nuestros "organismos" de —precisamente— "control". Segun el Diccionario de la Real Academia Espanola el concepto de "control" tiene dos primeras acepciones, que son: "comprobacion, inspecciOn, fiscalizacion, intenienciOn", y tambien "dominio, mando, preponderancia"—que en este caso descartamos—; el concepto de "fscalizacioe —ya incluido en el primero— alude a la funci6n de "criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien". Estos, y no otros, son los terininos precisos y textuales que, aunque —en alguna medida— superpuestos, han sido empleados por la normativa constitucional argentina al definir las funciones de los "organismos de control" de los servicios pUblicos y del "organismo fiscal federal", respectivamente. Ya analizamos el perfil del control politico en el diseno constitucional que los "organismos" implican en el marco constitucional argentino desde su introducciOn en 1994.

"3 Fernandez Rojas, op. cit., pp. 430-433; tambien Arifio Ortiz, Sobre la naturaleza..., op. cit., p. 8. Sanchez,Alberto, "El control y el control del poder", en AA VV, Cuestiones de Control de la Administracion

PUblica. Adminisirativo, legislativo yjudicial, Jornadas organ izadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, p. 206. "'Tomos Más, Joaquin, "La potestad normativa de las autoridades administrativas independientes. El caso del consell audiovisual de Catalunya", en Revista del Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Ministerio

de la Presidencia. Derecho Privado y Constitucion, N° 17, enero-diciembre, Madrid, 2003, p. 480.

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'96 Gonzalez Blanch, Francisco, Fundamentos del analisis economic° de la regulacion, Madrid, Universidad Complutense, Servicio de publicaciones, 1997, p. 10. Tomos Mas, La potestad normativa..., op. cit., p. 483. 199 D'Alberti, op. cit., p. 93.

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ALEJANDRO PLREZ HLALDE

Desde el punto de vista estrictamente tecnico conceptual administrativo, se trata del "control" tal como lo concibe la doctrina cuando describe la funciOn de "inspection". La Administration, independiente en nuestro caso, inspecciona y "puede asi obtener i nformacion, comprobar, examinar, vigilar, investigar hechos, actor, actividades en general, situaciones, documentos, operaciones, siempre que tales elementos sean debidos, esto es, que las diferentes personas fisicas o juridicas estén, positiva o negativamente, obligadas a Ilevar a cabo de la manera o bien previamente determinada por las normas, o bien sin que se contradigan aquellas""9. La Constitucion ha lido precisa, en ambos casos habla de "control" y, por lo tanto, en la medida en que se trata de actividades sustraidas a los otros poderes constitucionales no cabe darle al termino tecnico una interpretation más amplia. Sobre todo en la medida en que ya recomendO la doctrina tener presente que la funcion de control se encuentra atribuida a todos los poderes como una funcion más en su acervo'" y a que, salvo texto expreso y preciso, como es en este caso, no debemos efectuar una interpretation de tal alcance que corramos el riesgo de sustraer funciones naturales y propias de los otros poderes de la Constitucion'" Ahora bien, esa interpretation restrictiva tampoco debe llevarnos a limitar y privar a los "organismos" de los instrumentos necesarios que se encuentran implicitos en su naturaleza para un buen desempefio a la hora de cumplir su funcion y, sobre todo, cuando se trata de ejercerla en el terreno federal sobre uno de los "controlados" como es el Gobierno federal que, a veces, actna a traves de sus entidades descentralizadas como prestador directo, en otras como concedente y tambien como regulador de los servicios pnblicos de competencia nacional en el caso de estos "organismos" prey istos por el Articulo 42 CN. De igual modo ocurre con el "organismo fiscal" a la hora de vigilar los comportamientos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo del mismo Gobierno federal, y a las otras provincias, en la determination, captaciOn, distribuci6n y disposition, conforme a la asignaciOn de competencias, servicios y funciones, y de acuerdo a criterios objetivos de reparto, de los recursos coparticipables de nuestro sistema federal.

Los ORGANISMOS F EDERALES DE CONTROL EN LA CONS LI FUTON: ...

lOgica positivo normativa que surge del texto expreso, mientras que el otro es netamente dinamico y vigente en la realidad. Es la expresiOn, en el terreno juridic° politico, de aquella formulacion te6rica de la norma. La importancia de la distincion radica en que es muy dificil para el observador arribar a conclusiones validas sobre la realidad del regimen politico efectivamente vigente en una comunidad determinada si se restringe a la simple observation de la formulacion normativa. Sobre todo en nuestros paises donde se percibe una, no siempre mal intencionada, actitud de desprecio hacia lo meramente formal. A modo de cierre de este punto, es muy Util recordar, a la hora de la interpretation de los contenidos de las competencias en el ambito de la division "vertical" de poder, que la duda en materia de poder "de provision o reserva" debe resolverse en favor del Gobierno federal. De lo contrario no estariamos en un regimen federal sino en "una liga de naciones o un conglomerado de estados". Manifiesta Martinez Peroni que "no porque advirtamos que una atribucion no esta otorgada en forma expresa al Gobierno federal, hemos de concluir, sin más, que le esta acordada a las provincias [...]", pues sostiene que "el Gobierno federal dispone de un residual implicito para encarar los temas que afectan al interes general y nacional"3"3. Sobre esta base de sustentaciOn, hemos asumido una actitud de analisis estricta a la hora de interpretar que Unicamente es el "control" la facultad que la ConstituciOn ha atribuido a los "organismos" en el ordenamiento nacional argentino. Distinto es el caso de la Constitucion de Mendoza vigente donde a la Dirección General de Escuelas y al Departamento General de Irrigation se les han atribuido competencias ejecutivas y de gestion mucho más amplias desde el punto de vista material, juridico y politico. Aunque hemos ido perfilando sus roles al describir los aspectos fundamentales de los "organismos" independientes en general, en el capitulo siguiente analizaremos brevemente de cada uno su contenido, mision y vigencia actual.

Es importante distinguir que una cosa es el "sistema politico" adoptado por el texto constitucional —y su formulacion normativa— y otra muy distinta es el modo como el se presenta en la realidad concreta; es la diferencia que la doctrina efectna entre "sistema" y "regimen-3" juridico politico. El primero es un concepto estatico, la formulacion ideoBermejo Vera. Jose, "La administraciOn inspectora", en Sosa Wagner, Francisco. El derechoachninistrativo en el tonbral del siglo XX/. Homenaje al pro/esor Dr D. Ramon Martin Mateo, Valencia. Tirant lo Blanch, 2000, p. 1258. El destacado le pertenece. ""' Canda, op. cit., p. 844. "' Bianchi, Alberto. "El Ministerio PUblico, i,un nuevo poder? (reexamen de la doctrina de los organos extrapoder)", en revista ED. tomb 162. p. 151. 3"2 Perez Guilhou, Dardo, "Sistema y regimen politico argentino: cambiado con la reforma de 1994?", en Perez Guilhou, Dardo y otros, Instituto .4rgentino de Estudios Constitucionales y Politicos, Derecho constitucional de la RefOrma de 1994. Tomo I. Martin Fierro, Mendoza, Depalma, 1995, p. Ver notas bibliograticas con referencias a George Burdeau. a Mario Justo Lopez y a German Jose Bidart Campos.

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"' Martinez Peroni, Jose Luis, "El federalism° argentino: genesis y naturaleza. La NaciOn y las pro N. incias", en AsociaciOn Argentina de Derecho Cons ti tucional, Estudios de Derecho Constitutional. llomenale r despedida de Pedro .1. Friar. Buenos Aires. 2012. p. 785.

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VI. LOS "ORGANISMOS DE CONTROL" DE LOS SERVICIOS PI:JBLICOS DE COMPETENCIA NACIONAL Los "organismos de control- de los servicios pUbl icos que son prestados o concedidos, vigilados y regulados por la NaciOn se encuentran en el Articulo 42 CN y no estan cornprendidos en los capitulos de distribution del poder sino que integran la formulation expresa de la garantia de control de "calidad y eficiencia" de todos los servicios publicos, tanto nacionales como provinciales, como derecho fundamental. Constituyen una parte esencial de la description de los instrumentos de organization y procedimiento que acornpanan necesariamente a la garantia constitucional para asegurar su vigenci a efectiva304. Comadira ubic6 al servicio pnblico -como titulo exorbitante propio del derecho administrativo, invocado por un Estado que no debe renunciar a su funcion gestora del bien comnn, es el medio de asegurar la obligatoriedad debida al usuario, a traves del control y la regulacion policial o, en su caso, la prestaciOn directa -con titularidad o sin ella- o bien indirecta"'05. El enraizamiento de los servicios pUblicos como parte de los derechos humanos fundamentales nos ha 11 evado a considerar que consiste en el resultado efectivo del ejercicio, por parte del Estado, de su potestad de sustraer, total o parcialmente, del terreno del libre mercado la satisfaction de determinada necesidad de naturaleza economica para someterla a un regimen de derecho pUblico, de control y regulaciOn -en la medida de lo necesario-, para garantizar el acceso obligatorio a la generalidad de la poblacion por considerar que este es imprescindible para cumplimentar debidamente la garantia de derecho humano fundamental, de rango constitucional y supraconstitucional, a gozar de un nivel de vida adecuado, todo ello en cumplimiento de su finalidad esencial de conducciOn consensuada de la comunidad hacia el bienestar general guiado por principios fundamentales de justicia social.

Hesse. Significcido..., op. cit.. p. 102. 3 "' Comadira, Julio Rodolfo, "El servicio publico como titulo juridico exorbitante-. en El Derecho Administrativo. Buenos Aires. Universitas, 2003, p. 602.

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Esa obligatoriedad exige la presencia del instrumento legislativo y la eficiencia de su aplicacion por el Ejecutivo, en este caso, Nacional. Todo ello impone necesariamente la presencia de un "organismo" que Ileve a cabo el control que es, precisamente, el Miele() de la garantia constitucional sobre los servicios pnblicos conforme al texto del Articulo 42 CN. En este aspecto se ha seguido la doctrina europea ya que, como bien se ha sefialado, "la Union Europea exige que los paises que la integran tengan autoridades independientes para regular los servicios pnblicos"'. Por ello hemos sostenido que la garantia del usuario se encuentra asentada juridicamente en un tripode conformado por asociaci6n, participacion necesaria en el control y legitimacion procesal activa. Es decir, asociacion en las entidades de consumidores y usuarios, participacion en los organismos de control, a traves de eras mismas asociaciones, y la legitimacion que preve el Articulo 43 CN para el usuario, para el Defensor del Pueblo y para las asociaciones que se constituyen para la defensa de esos fines'. A) Fuente: "la legislacion establecera" La Constituci6n Nacional encomienda su organization al Congreso en la medida que legislaciOn [...1 establecera los marcos regulatorios de los servicios determina que pnblicos de competencia nacional previendo la necesaria participacion de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas, en los organismos de control" (Art. 42 CN). La orientation de la norma coincide con las posiciones de la doctrina en servicio public() es, pues, exorgeneral y que resume con indudable acierto Comadira: bitancia. Prerrogativa y garantia"305. Conviene recordar en este punto a De la Cuetara Martinez", quien observa que "la norma clave es la ley. Pueden verla como expresion de Ia voluntad general, si les gusta Montesquieu, o como ordenaciOn de la raz6n, si prefieren a Santo Tomas, pero en todo caso se trata de la norma aprobada en una camara representativa del conjunto de los ciudadanos en el regimen democratico".

""' Gordillo, Tratado..., op. cit., Tomo 1, pp. XV-2. El autor incluye la reeulacion dentro de la actividad independiente quenosotros sostenemos que no le ha sido sustraida al Poder Ejecutivo Nacional; nos limitarnos al texto de la norma constitucional que solo se refiere at control; y to hace en espacio de una garantia que tiene como centro el control de calidad y eficiencia de los servicios pUblicos. 3'"Ver nuestro trabajo con Ivaneea. M iriam M.,"Asociaciones de usuarios: control porparticipacion necesaria N° 328, Buenos Aires. 2006, p. 11. y legitimacion procesal activa". en Revista de Administracian Comadira, Julio Rodolfo, "El derecho administrativo como regimen exorbitante en el servicio pUblico", en AA VV, Servicio puhlffeo, policia .v finento, Jornadas oreanizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap. 2004. p. 17. '''' De Ia Cuetara Martinez. Juan Miguel, "Tecnica normativa y regulacion economica", en NUmero Especial, Buenos Aires. LexisNexis, 2008-111, Cuestiones actuales de Derecho Regulatorio,Juri.spruchmcia Argentina,

Los ORGANISMOS EFDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITULION: Se ha discutido en el maximo nivel doctrinario acerca del contenido material o formal del concepto de "legislacion" empleado por la norma constitucional; se ha polemizado sobre si -legislacion" debe entenderse en sentido estricto de "legislacion del Poder Legislativo" o si debe hacerselo en sentido amplio y -entonces- se refiere tambien a "legislacion del Poder Ejecutivo''''". Han participado Comadira'" y Bianchi3 sosteniendo in concepcion amplia; nosotros entendemos, con Guajardo33, Salomoni '14, Uslenghi y Gel que se trata de ley del Congreso Nacional por distintas razones. Adelantamos nuestra conviction de que -más que nunca en este caso-- la determinacion y puesta en marcha de los "organismos" independientes de naturaleza federal exige rango de ley formal sane ionada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo. Es más, entendemos que la naturaleza federal de los "organismos" se convierte, precisamente, en argumento crucial definitorio de la polemica en favor de la exigencia de ley del Congreso Nacional para su creaci6n y organizacion316. Sobre este punto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la NaciOn' por mayoria, y ha sostenido que el Articulo 42 CN dispone: "[...] la legislacion establecera [...] los marcos regulatorios de los servicios pnblicos de competencia nacional, y la legislaciOn a la cual se refiere no puede ser otra que la emanada del Congreso de la Nacion en ejercicio de los poderes implicitos conferidos por el Articulo 75, inc. 32, de la Carta Magna". Es la respuesta más simple, porque "legislacion", gramaticalmente, alude a 'eyes'', y "leyes" solo dicta el Congreso con Ia debida participaci6n del Poder Ejecutivo (Art. 99, inc. 3, parrafo primero). Es más, surge del propio texto constitucional que, como ha sefialado alguna doctrina', son variadas las referencias a -1e0slación" en diversas normas: Articulos 24, 42, 75 inc. 15 y 30, clausula octava y decimo quinta, CN, y en todas ellas se refiere a leyes del Poder Legislativo. Puede consultarse Urrutiuoity. Javier. "Servicio public° y protecciOn del usuario". en Revista de Derecho Administrativo, ano 16, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 591 y sigs. ' Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Ado administrativo. Procedimietno administrativo. Otros estudios, prOloeo de Miguel S. Marienhoff, edicionactualizada y ampliada, BuenosAires, LexisNexis. AbeledoPerrot, 2003, p. 654. Bianchi, Alberto B., La regulaciiin economica. Tomo I, Buenos Aires, Abaco, 2001, p. 234. "' Guajardo, Carlos Alberto, "Algunas reflexiones sobre la proteccion a consumidores, usuarios y at mercado en el nuevo Articulo 42 de la Constituci6n Nacional", en Sarmiento Garcia y otros, La reforma constitucional interpretada. prOloeo de Pedro J. Frias, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 110. Salomoni, Jorge Luis, "La cuestiOn de las relaciones de sujecian especial en el derecho pnblico argentino", en Munoz y Salomoni, directores. Prohlematica de la Administration contemportinea. Una comparacion eztropeo-mgentina, Buenos Aires, Ad-Hoc. 1997, p. 177. "15 Gelli, Constitucion...,tomo I, op. cit., p. 602. ''"Con igual situation se encontraron los sostenedores de la necesidad de crear un sistema de justicia abreviada para entender en materia de servicios publicos incorporandolos en el espacio brindado por el texto constitucionalquehabilita a la "legislacion" a la creacion de instrumentos eficacesdeprevencion y solucion de conflictos: esa creacion exigia ley. Fallos: 321:1074, voto de la mayoria, en caso "TelefOnica de Argentina S.A. si acci6n de inconstit. Ley N° 2.813" (consid. 6"). El Diccionario de la ReaL4cadetnia Espanola define legislacion" como el "conjunto o cuerpo de leyes por las cuales se gobiema un Estado. o una materia determinada". '' Osvaldo Pritz. La 1.E:16 1772a_, op. cit.. p. 222.

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Aun en el aparente use equivoco que contendria el Articulo 24 CN, que segue Bianchi se vuelve en contra de quienes lo citamos en apoyo de nuestra tesis, el termino alli empleado, es verdad que no se refiere estrictamente a aquella propia del Congreso Nacional porque es anterior a el. Menciona dentro de ese termino a la normativa, como las "leyes de Indias" y las "reales ordenanzas", que rigio antes en tal catheter y cuya reforma va a ser promovida por el nuevo Poder Legislativo Nacional. Uslenghi afirma que "resulta evidente la decision de calificar a una actividad como servicio pnblico', con las graves consecuencias juridicas y econ6micas que trae aparejadas y solo es admisible que en el ambito federal emane del Congreso de la NaciOn"'". La misma solution podemos encontrar en el derecho comparado; si analizamos Ia Constituci6n Europea, de indudable catheter federativo, encontramos que la solution es identica a la que proponemos. Dice su Articulo 111- 122: "Sin perjuicio de los Articulos 1-5, 111- 166, 111-167 y 111-238, y dado el lugar que ocupan los servicios de interes economic° general como servicios a los que todos conceden valor en Ia Union, asi como su papel en la promotion de la cohesion social y territorial de esta, la Union y los Estados miembros, dentro de sus competencias respectivas y en el ambito de aplicaciOn de la Constitucion, velaran por que dichos servicios funcionen conforme a principios yen condiciones, economicas y financieras en particular, que les permitan cumplir su cometido. Dichos principios y condiciones se estableceran mediante ley europea, sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros, dentro del respeto a la Constitucion, para prestar, encargar y financiar dichos servicios". La reglamentacion de la separaci6n funcional de la actividad de control sobre los servicios publicos respecto de las competencias propias del Gobierno federal, del responsable politico -Poder Ejecutivo- y del jefe de Ia Administracion general -Jefe de Gabinete- exige necesariamente la action positiva del Congreso de la Naci6n. En este caso no se trata de la polemizada tarea de establecer entes autarquicos descentralizados de la Administracion central, pues los "organismos de control" no lo son, sino de aquella propia del Poder Legislativo de "crear y suprimir empleos [...]" y de "fijar sus atribuciones" (Art. 75, inc. 20 CN) para poner en ejercicio funciones determinadas por la Constituci6n Nacional en forma expresa y diferenciadas de las atribuidas -repetimos- al Presidente y a su Jefe de Gabinete. La expresa atribucion constitucional a la "legislation" no solo ratifica nuestra apreciacion acerca de la naturaleza constitucional de los organismos de control de los servicios publicos sino que, adernas, es la que rompe con la dificultad que algunos autores yen cuando tratan de compaginar la funci6n de regulacion con la de control, por una parte, y de ambas con la jefatura de la Administracion atribuida al PEN y a la Jefatura de Gabinete, por la otra32 '.

3" Uslenghi, Alejandro, op. cit., p. 179. '' Cassagne, Juan Carlos, "Evolution de los principios aplicables a los servicios publicos y problemas actuates tras los procesos de privatizaciOn", en LL, t. 2002-B, p. 864.

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Los ORGANISMOS FEDERATES DE CONTROL EN LA CONSTI I UCION:

El marco regulatorio, cuyo dictado -segnn sostenemos- es atribucion del Congreso, y donde se establece el "organismo de control", no implica la "delegation" de alguna facultad propia de otro poder del Estado. Se trata de una atribuci6n directa del texto constitucional y tiene -precisamente- Ia finalidad de dotar de independencia a ese control respecto del Gobierno federal, que es quien regula, presta y contrata, con mayor o menor acierto, con mayor o ningira grado de corruption, ode desviacion de poder, la concesion de los servicios publicos. De lo contrario, i,que sentido tendria la incorporaciOn constitucional expresa y diferenciada de los instrumentos de control de los servicios publicos como parte de su marco regulatorio?; si su regimen fuera el propio de la "Administracion general del pais", i,p°r que no se previ6 expresamente entre las facultades del Jefe de Gabinete creado por la misma Reforma Constitucional de 1994?, en la nueva enumeration de las facultades del Poder Ejecutivo en el Articulo 99 CN? Cuando Bidart Campos adhiere a la posici6n de Miguel Marienhoff respecto de la imposibilidad constitucional de crear entes autarquicos por via legislativa, aclara expresamente que ello es asi cuando se trata del ambito de facultades del Poder Ejecutivo, pero "el Congreso -en cambio- puede erigir 6rganos autarquicos cuando los crea en virtud de una competencia constitucional paralela a una `materia' que el propio Congreso puede regular"'"; en este caso es la contemplada por los Articulos 42 y 75, inc. 32 CN. La fuente formal de creation de los "organismos de control" de los servicios publicos de competencia nacional es la ley del Congreso en la que se establezca el marco regulatorio del servicio que se trate. Esto quiere decir que corresponde establecer uno por cada servicio federal. Ello viene exigido por el catheter, que ya destacamos, tecnico y profesional que tambien debe encarnar el instituto de control. Y debera atender la doble naturaleza del "organismo" en tanto y en cuanto como instrumento de la garantia constitucional expresa de "control de calidad y eficiencia" del servicio debe atender los intereses del usuario en la relaci6n, que la Constitucion califica como "de consumo", y tambien desde los intereses de las provincias que han delegado la funci6n de su determination, instrumentation, regulacion y gesti6n en el Gobierno federal. La prevision constitucional impone el inevitable catheter public° y federal de los mencionados "organismos de control", pero de ello no se sigue obligadamente su naturaleza totalmente estatal. Es el legislador quien podria determinar la conveniencia, quizas para aumentar su independencia, de aprovechar su -tambien "necesaria"- integration con asociaciones de protection de consumidores y usuarios, que tienen catheter pnblico no estatal, para impregnar de ese catheter la totalidad de la institution.

"2 Bidart Campos, German J., Manual de la Constitucion refi9rmada, Tomo 111, Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 242.

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B) Participation de asociaciones de usuarios La integraci6n de las asociaciones de usuarios tiene como consecuencia necesaria un caracter esencialmente participativo en los procedimientos de decision y funcionamiento del "organismo" que aporta un fundamento que se suma a la recomendaciOn de la doctrina italiana como base de legitimation democratica de su actuation''-'. La activa participaci6n de los usuarios y de sus asociaciones a traves de los instrumentos o mecanismos de prevenciOn y solution de conflictos tiene un objetivo de colaboracion con los "organismos" precisamente para esa tarea de control, anal isis y superacion de las consecuencias inevitables que se producen en la gestiOn del servicio pliblico, yen la permanente y natural conciliation de los intereses particulares del concesionario, de los usuarios y de los intereses pUblicos. El fundamento de Ia participacion -en este caso- es la colaboracion, y el resultado practico es el fortalecimiento de la independencia de los "organismos de control" de los servicios publicos de competencia nacional y componer el tripode, que yahemos referido, soporte de la garantia constitucional del usuario. Algunos mecanismos juridicos, como la celebration de audiencias publicas, han resultado id6neos para encausar las inquietudes ciudadanas de hacer oir su voz en los procedimientos preparatorios de la voluntad del "organism° de control". Constituyen, sin duda, una forma de procedimiento que se ha calificado como "pilar basic° de la participacion de los usuarios en la efectiva defensa de sus derechos" 4. Lo que no aparece con claridad es ese mismo grado de participacion en los niveles de decision, por cuanto el procedimiento de audiencia publica no siempre preve los instrumentos que aseguren un adecuado tratamiento de los planteos y reclamos que formalmente hacen oir los usuarios o interesados. El amplio mecanismo de participacion, contemplado por el Decreto N° 1.172/2003, si bien es aitamente ponderable, resulta insuficiente y poco practico en lo que respecta a los servicios publicos. Pretender la presencia de pliblico indiscriminado en las reuniones de directorio de los organismos de control es ilusorio, a la vez que invita a que las "verdaderos" reunionessean realizadas en otro lugar y momentollevando luego una simulation de reunion en pUblico para satisfacer los reglamentos. Otros instrumentos son de más dificilacceso, como por ejemplo el "Procedimiento de Documento de ConsuIta-125, normalmente ubicado en lugares fisicamente distantes de los interesados -que estan esparcidos por todo el territorio nacional-, con un grado de cornplej idad-a traves de un sitio web- que exige un nivel de cultura informatica extraordinario y lo coloca lejos de los interesados. Consideremos objetivamente el caso de un usuario habitante de lugares remotos, tal vez a miles de kilometros de Buenos Aires, en nuestra desertica Patagonia, en el oeste montatioso, en el altiplano, o en la selva del nordeste. "3 Merusi y Passaro, op. cit., p. 94. "4 Emili, Eduardo. "La audiencia publica", Revista del Foro de Cuyo, N° 29, Mendoza. Dike, 1998, p. 49. "5 Reglamentado por Resolution N° 576/2002 del Ministerio de Economia.

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Los ORGANISN1OS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTIFCCION: Otra consideraci6n, que coloca al sistema de audiencia pUblica por encima de los otros procedimientos, cuando es realizadaconconciencia federal y nacional del caracterdel servicio, es Ia que tiene en cuenta la dificultad de acceso de aquellos aspirantes a usuarios, los que todavia no son usuarios. Muchas veces el mecanismo esta pensado para los que ya tienen el servicio y no para aquellos que aim no lo reciben y que-muchas veces- son los verdaderos postergados en las medidas que afectan la expansi6n y la inversion en los planes del servicio. Es cada vez Inas frecuente que el sostenimiento de niveles tarifarios de los servicios se asiente en una verdadera postergacion de inversiones que constituyen la Unica via de incorporation de los sectores excluidos de los servicios y que, las más de las veces, son los más pobres y carenciados. El reconocimiento constitucional de los derechos de consumidores y usuarios "en la relation de consumo" contiene los elementos necesarios para arribar a una completa incorporation efectiva y reclamable de la garantia. Y esta estructura se construye en comun para los dos sujetos protegidos, el consumidor y el usuario, pero sobre la base de su distinci6n en el alcance de la garantia. Al segundo, al "usuario" -que incluye los potenciales y los futuros-, el Articulo 42 CN le garantiza "el control" de la "calidad y eficiencia de los servicios pUblicos"; no hate lo mismo con los otros servicios tambien protegidos por la misma clausula constitucional al consumidor3=6. A este efecto, resulta especialmente relevante tener en cuenta que no se trata de una garantia de resultado, de "calidad y eficiencia", sino de su "control"; pues la clausula constitucional garantiza solo el "control". Y ello es logic° si atendemos a la naturaleza especifica del concepto de servicio paha) en tanto yen cuanto su nUcleo radica en la "obligatoriedad" de su prestacion sin discriminaciones3-", lo que la doctrina italiana ha denominado la cloverosaa"g; y resulta evidente que no hay obligatoriedad real sin control efectivo. Esa diferencia constitucional entre la garantia del consumidor y la del usuario, que radica -esencialmente- en la presencia o ausencia de "obligatoriedad", que es -a la vezpresencia o ausencia de esa actividad de satisfaction de necesidades en el mercado, incorpora especifica, y consecuentemente, el "control" a favor del segundo y otorga, por ello, especial relevancia a los "organismos de control" prey istos expresamente para ese cometido respecto de los servicios publicos de competencia nacional. Los "organismos de control" de los servicios publicos se completan en su estructura con la participacion "necesaria" de: 1. las provincias interesadas, lo que los coloca en el esquema de division "vertical" del poder y los transfonna -como hemos visto- en instrumento de control de el las sobre la gestion del Gobierno federal, y "" Salomoni, Jorge Luis, Teoria General de los servicios pUblicos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 397.

"" Mairal, Hector, "El concepto de servicio public° en el derecho arg,entino actual", en AA VV,Servicioptiblico, policia yfotnento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho. Buenos Aires. Ediciones Rap, 2004, p. 232. '' Cartei, Gian Franco, Ilservhouniversale,M ilano, Giuffre Editore, 2002. p. V.10: tambien Varone, Stefano, "Servizi pubblici locali e concorrenza", en Nuoviprobletnitiianuninistrafionepubblica.studi threat do Franca Gaetano Scoca, Torino. Giappichelli, 2004. pp.. 52-53. 119

ALEJANDRO PEREZ HUALDE

2. de las asociaciones de consumidores y usuarios, ubicandolos asi tambien en Ia organization de la division "horizontal" del poder del Gobierno federal yen instrumento de control sobre la gesti6n de los Poderes Ejecutivo y Legislativo del orden nacional.

C) Los servicios publicos comprendidos

Corresponde dejar sentado el principio general de que las competencias de la Nacion, en la materia vinculada a los servicios pUblicos, son claramente restringidas en su alcance e interpretaci6n. En otras palabras, la Nacion no es competente a menos que la competencia le haya sido asignada expresa o implicitamente por el texto constitucional. La Constituci6n posee normas claras en la materia. El principio que rige como regla general es el formulado en el Articulo 121 CN de reserva por las provincias de todas las facultades no delegadas a traN, es del mismo texto constitucional. Este principio ha sido ratificado plenamente por el contenido del Articulo 75, inc. 30 CN, conforme a la redaction que le dio la Convention de 1994. Esta norma atribuye al Congreso Nacional la facultad de "dictar la le2islacion necesaria" y tinicamente "para el cumplimiento de los fines especificos" de los establecimientos de utilidad nacional. Esta normativa se ve tambien sostenida por los fundamentos que inspiran el "principio de subsidiariedad" y su aplicacion en el sistema federal argentino. El concepto basi co, bastante ambiguo'", que indica que "la unidad mayor no debe hacer lo que la menor puede hacer por si misma", ha sido formulado con mayor precisi6n a estos efectos por Pedro J. Frias, quien aclara que "el principio de subsidiariedad esta implicitopara aconsejar al Estado no emprender sino lo que excede a los individuos y a los grupos sociales""". No obstante lo expuesto, es conveniente senalar que esta "elemental regla de deslinde no debe inducir al error de creer que los gobiernos provinciales son detentadores de una amplisima porciOn de poder [...1" pues "esto significa que, como dice Bidegain, a Ia hora del reparto de competencias entre la Nacion y las provincias, el plati I lo de la balanza no se inclina, en nuestra Constitucion, a favor de ninguno de los dos centros de poder''. Este

A re ilza Carvajal, Jose M., "El principio de subsidiariedad en la construction de Ia Union Europea", en Revista Espanola de DerechoConstitucional,afio 15, n°45, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, septiembrediciembre de 1995, p. 53. "° Frias, Pedro J., "La recepciOn en el derecho provincial", en Academia Nacional de Ciencias Economicas, Academia Nacional de Ciencias Morales y PoliticasyAcademia Nacional tie Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Seminario sobre el regimen econOmico de la Constitucion Nacional ( I 989-1991), Buenos Aires, 1994, p. 29. "' Castorina de Tarquini, Maria Celia, "La provincia y Ia Nacion", en In.s. tituto Aigentino de Estudios Constitucionales v Politicos, Perez Guilhou, Dardo (director); Abalos, Maria Gabriela (coordinadora(, Derecho Public° Provincial y Municipal, vol. I, 2' ed. act., Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 166. La cita que efectUa la autora en su apoyo: Bidegain, Carlos Maria, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Tomo III, Buenos Aires. AbeledoPerrot. 1980, p. 61. '..19

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL ON LA CONSTITUCLON: deseo no es realidad, plies no olvidemos lo que nos recuerda Gordillo: "El principio de los poderes implicitos ha jugado historicamente a favor del poder central""'. competencia nacional" (Art. 42 CN) aquellos Son, entonces, servicios pnblicos que las provincias han delegado al Gobierno federal a traves de la misma ConstituciOn y le han confiado su legislacion al Congreso: 1.en forma "expresa", como el de los servicios de apoyo a Ia navegacion de los rios interiores (Art. 75, inc. 10 CN) y el establecimiento de correos (Art. 75, inc. 14 CN), y 2. en forma"implicita", como consecuencia de la facultad contenida en la denominada "clausula del comercio", es decir, por ser materia de legislaciOn con las naciones extranjeras y por serlo de las provincias entre si (Art. 75, inc. 13 CN), que comprende consecuentemente todos los servicios interconectados y transmitidos de una provincia a otra, como —en su caso— la electricidad, corredores viales, gas natural, transporte aereo y terrestre de pasajeros, y aquellos que por su destino tienen igual relevancia, como los aeropuertos y las telecomunicaciones. Como facilmente puede comprobarse, como consecuencia del texto de la mencionada "clausula", adquiere particular importancia la acepcion que se otorgue al vocablo "comercio". Asi lo detecto la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, frente a la norma inspiradora de nuestro actual Articulo 75, inc. 13 CN y marc6 un sendero que fue seguido en forma explicita por la jurisprudencia de nuestro max imo Tribunal Nacional. Villegas Basavilbaso, en su voto en el caso "Compailia Argentina de Telefonos S.A. c/ Provincia de Mendoza'', seguido —aflos despues— por el dictamen de Graciela Reiriz, como Procuradora General de la Naci6n, en "Empresa Gutierrez c/ Provincia de Catamarca"', hate notar que "el vocablo comercio [...] ha sido interpretado en el sentido de cornprender, ademas del trafico mercantil y la circulation de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nacion, la conduction de personas y la transmision por telegrafo, telefono u otro medio, de ideas, ordenes, convenios (122 US 347) [...]" y que "debe admitirse que la jurisdiction comprende tambien a las entidades obligadas a tales servicios interprovinciales, en los aspectos locales de su trafico, en cuanto este es inescindible del cometido nacional de la empresa [...]", por lo tanto "el Congreso puede legislar sobre los aspectos de las actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio interprovincial y exterior, o perturbar el bienestar general en el orden nacional, en ejercicio de la facultad que le asiste de arreglar aquellas y fomentar a este, y en la medida que a tales fines fuese necesario [...]" y, finalmente, aclara que "las atribuciones nacionales asi caracterizadas no excluyen necesariamente la subsistencia de poderes locales, compatibles con aquellas, en la medida que no interfieran y obstruyan los fines que sustentan la jurisdiccion nacional. Con esa reserva, no hay &ice, en principio, para la subsistencia del poder local de policia, de las atribuciones impositivas, asi como de los derechos de orden patrimonial contractuales, en beneficio del Estado y de sus oficinas en el ambito local". :" Gordillo, Agustin, Tratado..., op. cif Tomo 1. pp. XV-20. Fallos: 257:159. Li., 114-619. '" En revista LL, t. 1994-E. pp. 48 y 49.

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Uslenghi 33 s sostiene que "el federalismo exige que el gobierno central no soslaye a las provincias en todo aquello que es de su natural incumbencia, como la prestaci6n de los servicios ptiblicos; por eso el Articulo 42 CN establece que debe preverse la necesaria participacion de las provincias interesadas en los organismos de control". En jurisprudencia más reciente336, la Corte Suprema expres6 que Ia Reforma Constitucional de 1994, en el Articulo 42, determina que "la legislaciOn establecera [...1 los marcos regulatorios de los servicios publicos de competencia nacional, y la legislaciOn a la cual se refiere no puede ser otra que la emanada del Congreso de la Naci6n en ejercicio de los poderes implicitos conferidos por el Articulo 75, inc. 32, de la Carta Magna. De tal modo, la reglamentacion del servicio telefonico es facultad delegada por las provincias a la Naci6n, que a aquellas les esta vedado ejercer, ni siquiera con el pretexto de una supuesta demora en el dictado de normas que pongan en ejercicio clausulas programaticas de la Constitucion, ya que la facultad transitoria de sancionar c6digos no se extiende a otras materias de jurisdiction federal (Art. 126)". Por lo expuesto es que podemos corroborar que la competencia sobre los servicios publicos de mayor signification, como el sistema aeroportuario, el electric° nacional, el del gas domiciliario, el de las telecomunicaciones, el transporte interprovincial"', etc. ha sido delegada por las provincias al Gobierno federal. La doctrina tambien ha comprobado la existencia de competencias dudosas, y, en algunos casos, ilegitimas, asumidas por el Gobiemo federal, que han quedado convalidadas constitucionalmente por la Clausula Transitoria Sexta335; dice esta norma provisoria de la ConvenciOn Constituyente de 1994 que distribuci6n de competencias, servicios y funciones vigentes a la sancion de esta reforma, no podra modificarse sin Ia aprobac iOn de la provincia interesada". El texto tiene el efecto de convalidar las situaciones de hecho hasta ese momento en discusiOn; de sanear formalmente atropellos que el Gobierno federal ha llevado a cabo contra las competencias provinciales sobre los servicios publicos. La reciente normativa nacional sobre aguas es un claro ejemplo de intentos más actuales. Consideramos importante insistir en la situation especifica del poder de "control" de los servicios publicos de competencia nacional en tanto y en cuanto se trata de una competencia no solo cubierta por la reserva del Articulo 121 CN por las provincias sino tambien porque es atribuida expresamente por la misma constitution a los institutos especificos denominados "organismos de control"; en la medida en que ha habilitado la participacion necesaria de las provincias en su seno en el Articulo 42 CN. Uslenghi, Alejandro, op. cit., p. 161. Y tambien ver el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, voto preopinante de Aida Kemelmajer de Carlucci, en el caso "Ente Provincial del Agua y el Saneamiento - EPAS c/ Municipalidad de Las Heras", en revista LL Gran Caro, tomo 2002, p. 864. 'Corte Suprema, en Fallos: 321:1074, caso "Telefonica de Argentina S.A. s/ accion de inconst. Ley V2.813" (cons. 6°). 337 Recientemente, Ia Corte Suprema se pronuncio en igual sentido en el caso n° E-344-X XXIX "El Practico S.A. c1 Cordoba. Provincia de s/ acci6n declarativa de inconstitucionalidad", del 18 de diciembre de 2003. 3" Pritz, Osvaldo, "La reforma constitucional y los servicios publicos", en Sarmiento Garcia y otros, La reforma constant-tonal interpretatia, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 225. 122

Los ORGANISMS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: Finalmente, cabe destacar que Ia Constituci6n no ha considerado la participacion "necesaria" de la Ciudad de Buenos Aires, ni de su Gobierno autOnomo (Art. 129 CN), en los "organismos", como si lo ha hecho expresamente en el caso del "organismo fiscal federal". Consideramos que la "legislacion" habilitada por el Articulo 42 CN para la previsiOn del respectivo "organismo", en cada caso, podra considerar conveniente o no la participaci6n de la Ciudad —y el alcance de ella— en su seno. D) Las funciones atribuidas Es importante reiterar con precision el listado de todo aquello que, en materia de posibles funciones sobre los servicios publicos, la ConstituciOn no le asigna a los "organismos de control": no le atribuye la facultad de determination de cuales seran las necesidades cuya satisfaction sera sometida al regimen propio del servicio pnblico; ni su regulacion, ni su contratacion, ni su concesion, ni su prestacion. Le asigna a la "legislaciOn" —Poder Legislativo del Gobierno federal— la facultad de establecer el "marco regulatorio", es decir, la de determinar el servicio y la de ejercer el poder de policia que —por otra parte— le pertenece. Al Poder Ejecutivo le asigna la tarea de —si asi lo estima conveniente— prestarlo directamente, licitarlo y contratarlo —en el caso contrario—, y de regularlo. La regulacion del servicio pnblico, que es —en principio— propia de la policia del servicio, no le ha sido sustraida a la responsabilidad politica del Poder Ejecutivo del Gobiemo federal ni, en todo caso, a la jefatura del Jefe de Gabinete, en tanto yen cuanto es una actividad propia de la Administracion general del pais (Arts. 99, inc. 1 y 100 CN)339. La generalidad de la doctrina que ha interpretado a los "organismos" como meros "reguladores" de los servicios publicos, indudablemente inspirada en su origen historic° en el derecho comparado, como hemos ya demostrado, ha desembocado en una fuerte confusion acerca del rol que les cabe desde el punto de vista constitucional. En esa Linea, Mairal interpreta que no es posible que los reguladores tengan papel alguno que desempenar frente a los servicios publicos prestados por la Administracion pablica nacional directamente o a traves de sus entes descentralizados34°. Si bien es logico deducir que el Estado no se regula a si mismo, tampoco se controla a si mismo, pues proponemos cambiar la base de interpretation, ajustarnos al texto de la norma del Articulo 42 CN, donde no le atribuye a los "organismos" otra coca que el "control" y asi evitar que se desvirtne el instituto constitucional. Los "organismos de control" de los servicios publicos de competencia nacional son instrumentos constitucionales de control y no de regulacion, como ya lo hemos demostrado, en los dos ambitos de ejercicio de los poderes determinados por la Constitucion: Vease nuestro "El marco regulatorio de los servicios pUblicos", en Sabsay, Daniel S. (director) y Manili, Pablo L. (coordinador). op. cit., pp. 353-383. El Derecho Administrativo argentine. 7" Mairal, Hector, "El servicio pUblico", en Aberastury (h) y otros, has, Jomadas presididas por Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la AdministraciOn. Division Estudios Administrativos, 1996, p. 143. 123

ALEJANDRO PEREZ HEALDE

1.en el orden "horizontal" tienen la funcion de controlar a los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Gobierno federal desde fuera de ellos, con participation tambien "necesaria" de las asociaciones de consumidores y usuarios, sobre todo en el ejercicio de sus competencias para organizar, licitar, contratar, prestar, vigilar y regular los servicios; 2. y en el orden "vertical" en tanto y en cuanto estan integrados necesariamente por las provincias y, solo en esa medida, deben controlar al Gobierno federal en esos mismos aspectos pero desde el punto de vista del ejercicio de las facultades delegadas por las provincias en la misma Constitucion respecto de aquel los servicios implicitamente delegados y, por ello, "de competencia nacional". En ambos terrenos del poder los sujetos protegidos por la garantia constitucional son los usuarios en el orden nacional y las provincias en el orden federal. Y en ambos supuestos los "organismos" de control se colocan por encima de las actividades de los sujetos pUblicos y privados controlados. Es doctrina de viej a data que los controles exceden a las clausulas contractuales que pueda haber acordado la AdministraciOn en ejercicio de sus funciones. Pues una de las actividades a controlar es si la contratacion ha sido correcta. El sentido de esta reflexion se basa en el error de varios de los marcos regulatorios de encomendar al ente regulador el control de cumplimiento del contrato de concesion por parte del concesionario. Tal vez esa actividad pueda corresponder al Poder Ejecutivo Nacional concedente, pero nunca al "organismo de control- del Articulo 42 CN que tiene por misi6n vigilar el hecho mismo de la contrataci6n más alla de como se cumplan sus contenidos. Por eso es el vigilante de una garantia constitucional. La Corte Suprema establecio ya en 1939, en el caso "Ventafridda", que decisi6n del Poder Ejecutivo, dictada en ejercicio de atribuciones legitimas desde que ella se aj usta estrictamente a las disposiciones de las leyes examinadas, es administrativamente ob I igatoria para la empresa demandada y esta no puede eludirla so color de sus facultades de contratar, pues en materia de concesiones ellos estan subordinadas, como se ha dicho, al derecho pnblico ante el cual deben ceder. La regla del derecho civil, segUn la cual los contratos privados forman para sus otorgantes una ley a Ia cual estan sometidos como a Ia ley misma, no funciona cuando una de las partes ha procedido violando otras leyes de naturaleza pUblica que la obligaban a solicitar previamente la autorizacion para prestar el servicio y obtener a Ia vez la fijacion del valor""'. Si a la hora de visualizar las funciones especificas de los "organismos de control" no se restringe la interpretation al claro y expreso texto constitucional, que solo menciona el "control", y no otras funciones, es facil que se avance en el terreno errado y se termine en la confusion que hoy caracteriza a nuestros "entes reguladores" que estan excluidos de hecho del control de cualquiera de las actividades del Gobierno federal en materia de servicios pUblicos.

Los ORGANISMOS IIIIDERALES DL CONTROL EN LA CONSTIFCCION: Corriendo el riesgo de ser reiterativos, cabe insistir, la Constitucion no les ha atribuido a los "organismos" una funciOn de regulaciOn. Esta funcion, aunque esta asociada indisolublemente con la aparic iOn hist6rica de las Administraciones independientes en Esparia'4' y tambien en Italia yen otros paises"3 , es una funcion que podria ser -o no- aconsej able o -tal vez- recomendable que se ubicara materialmente dentro de la competencia de los "organismos" independientes pero no es lo que ha hecho nuestra Carta Magna; el la solo menciona el "control". Y esto es plenamente comprensible pues la Constitucion (Art. 42 CN) ha receptado la garantia, plenamente operativa"4, que tiene como contenido especifico solamente -pero no menos- el "control de calidad y eficiencia de los servicios pnblicos". Cualquier acuerdo, aun cuando fuera de catheter pUblico de laAdministraciOn dependiente del Gobierno federal en contra del principio mencionado, carece de valor pues constituye una regla general que "las competencias que la Constitucion adjudica no pueden alterarse por acuerdo de partes"-";. E) Las facultades "jurisdiccionales"

Parrafo aparte merece la atribucion a los "organismos" de facultades de emitir juicio sobre conflictos entre los sujetos sometidos a su control. El terra ha sido objeto de un interesante debate doctrinario y jurisprudential acerca de las funciones "jurisdiccionales" de los entes reguladores; en tanto yen cuanto las leyes le han atribuido al Ente Nacional Regulador Electric° (ENRE) y al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) facultades de jurisdiccien primaria segun denomination de la Cone Suprema de Justicia de la NaciOn en el caso "Angel Estrada""'. Alli Ia Corte establecio los requisitos que debia cumplir el ejercicio de la jurisdiccion primaria: a) que el "organismo de la AdministraciOn" haya sido creado por ley; b) que haya seguridad de su independencia e imparcialidad; c) que el objetivo economic° y politico que se tuvo en cuenta para la atribuciOn de esas facultades sea razonable; y d) que sus decisiones estén suj etas a un control judicial amplio y suficiente317.

"Tomos Mas, Joaquin, "La actividad de regulation", en Sosa Wagner, Francisco , El Derechoadmthnistratnvo en el umbra' del siglo Napolitano. 011110.1 servizi

p. 1342. pubblici". en Cassese, Sabino (director), La nuoia costauzione economica.

4ta. edici6n rev isada y actual izada, Bari, Editore Laterza. 2007. p. 141. '" Ver fall° de la Camara Nacional Contencioso Administrativa Federal. sala IV, caso "Uni6n de Usuarios y Consumidores Secretaria de Transportes y otros", en revista LL, tomo I999-E, p. 21 1, con nota de Cabezas Cescato. Paola. "Acerca del Articulo 42 de Ia Constitucion Nacional". Bidart Campos. German Jose. "Algo sobre Ia coparticipaciOn impositiva". en ED. 80-197. "Corte Suprema, Expediente N"A. 126. XXXVI, caratulado "Angel Estrada y Cia. S.A. ci Resol. N" 7 1 / 1996

"' Corte Suprema, Folios: 184:306.

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- Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750- 002119/96)", fano del 5 de abril de 2005. '47 Gelli, CooStauCion..., op. cit.. Tomo 1, p. 604.

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Los ORGANISMOS F.EDERALFS DE CONTROL EN LA CONSTITUCION:

ALEJANDRO PERU. HUALDE

Consideramos que los "organismos de control" que venimos anal izando, como ya hemos insistido, no son "de la AdministraciOn". Estan fuera de ella. Si la ley de su creation resolviera, como instrumentos para el ejercicio de sus facultades constitucionales decontrol, atribuirles facultades de sanciain y de resolution primaria del diferendo ante sus estrados, que serian de naturaleza administrativa, deberian cumplimentar los requerimientos establecidos por la Corte Suprema en el leading case, enumerados en el parrafo anterior. F) Estado actual La desgraciada realidad que hoy nos muestran, en general, los "entes reguladores" es producto de —al menos— tres circunstancias que consideramos conveniente senalar: 1. Vicio en el origen El origen de estos "entes reguladores" fue oscuro. Asi lo hizo notar Mutioz cuando, refiriendose al controvertido proceso de "reforma del Estado" de los atios noventa, advierte que "la desordenada y abrupta retirada estatal determin6 que los sectores hasta ese momento ocupados por el poder public° —prestaciones de los servicios pUblicos basicos— quedaran en manos de monopolios otorgados a empresas privadas y/o sociedades estatales extranjeras que comenzaron a actuar peligrosamente libres de control [...1", "los arganos a los cuales se les encomendo esa tarea se fueron creando a posteriori e improvisando sobre la marcha. No es casual que, durante esa etapa, la mayoria de los 6rganos de control haya nacido despues de otorgada la gestion monopolizada de los respectivos servicios"'. Esta aparici6n tardia e interesada de los marcos regulatorios y de sus "entes" de control desvirtuo totalmente su origen ya que los coloco en medio de la mesa de negociacion comercial con la empresa ganadora de la licitacion —cuando no a su Estado extranjero propietario— frente a la AdministraciOn nacional licitante impregnandolo de contenidos de naturaleza contractual, de estipulaciones hechas a medida, con la gran presiOn provocada tanto por la envergadura comercial extraordinaria de las empresas ganadoras como por la actividad diplomatica desembozada de sus Estados extranjeros propietarios. 2. Error en la asignacion de la funcion a desempenar Equivocadamente se han conformado los denominados "entes" que estan más orientados a "regular" que a "reglamentar" y, muy poco, a "controlar"; son descentralizaciones administrativas, generalmente entidades autarquicas, dependientes operativamente —en demasia— de la misma Administracion del Gobierno federal'', sin injerencia efectiva de

las provincias, salvo alguna participation muy secundaria en aquellos excepcionales casos en que alguna ha puesto en evidencia sit vocaciOn"" y manifestado su voluntad de estar presente a pesar de la distorsionada naturaleza del organismo. Por esta raz6n es que hemos sostenido que los actuales "entes reguladores" que nos presenta hoy el derecho argentino no son los "organismos de control" que previo Ia ConstituciOn sino meros entes descentralizados de la AdministraciOn central, apendices de sus ministerios, cumplidores de sus instrucciones en materia de regulation y de control contractual, de los mismos contratos que, bien o mal —generalmente mal—, la mismaAdministracion celebrO, y con un compromiso con los usuarios que no va más alla del politico coyuntural del gobierno de turno''. Y este deficit de origen, de diseilo, es el que ha atentado contra su independencia minima exigible tanto frente a los prestadores privados352 como tambien frente a la Administraci6n controlada; pues su captura por los intereses coyunturales de Ia politica del Gobierno federal ha sido evidente y más contundente que la otra. Los "organismos de control" de los servicios pUblicos no tienen por mision "garantizar Ia competencia real y efectiva" de los servicios pablicos privatizados y "el buen funcionamiento del mercado", como senala Ia doctrina espanola353 , o como lo estima Gordillo cuando manifiesta que solo tienen el control de los "servicios privatizados" a pesar de reconocer que en la practica el "poder politico no se desprende nunca del control, y por lo tanto es como si la actividad estuviera en manos de la Administracion central y no de un ente regulador independiente"''. Se ha ignorado que su funcian primordial es la de garantizar el control de calidad y eficiencia de todos los servicios pUblicos, sea que fueran prestados por empresas pnblicas, mixtas o privadas, contratados por concesion de explotacion o por licencias, y del desempato del Gobiemo federal como responsable de los servicios publicos que le han sido confiados por delegation de facultades por las provincias. 3. Exclusion en el proceso de renegotiation de los contratos Una demostracion contundente del apartamiento de nuestra legislaciOn actual y, con ello, nuestra realidad administrativa y contractual de los servicios pUblicos es el papel asignado a los "entes reguladores" en el marco de la Ley N° 25.790 que reglamento la facultad que, en Ia emergencia de enero de 2002, la Ley N° 25.561 otorg6 al Poder Ejecutivo Nacional de renegociar los contratos que tuvieran como objeto la prestacion de servicios pnblicos (Art. 8°).

Vease nuestro La rejOrtna constitucional de 1994 y Ia falta de vocacian..., op. cit. Vease nuestro Servicios pUblicos: los -ewes reguladores-- no son..., op. cit. 331 Kresalja R., Baldo, El rot del Estado r la gestion de los servicios pablicos, n° 39, Lima, Themis, 1999, p. 97. 3 '3 Arino Ortiz, Solve la nanlrafeal..., op. cit., pp. 3 y 5. Gordillo. Tratado..., op. cit.. Tomo I. pp. XV-2. 00

" Munoz, Guillermo A.,"Los entes reguladores como instrumento de control de los servicios piablicos".AeDP, 3 n° 14, Buenos Aires, Ad-Hoc, septiembre-diciembre de 2000, p. 63; el destacado es del autor. Comadira, op. ca.. p. 651.

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ALEJANDRO PEREZ HUALDI:

El proceso de renegociacion de todos los contratos de prestaciOn de servicios pablicos es el acontecimiento más importante, desde todo punto de vista—politico, economic°, social y tambien juridico—, que ha ocurrido en nuestro pais en la Ultima decada en el mundo de los contratos pnblicos. Los "organismos de control" que la Constitucion previo, y con ello las provincias y las asociaciones de consumidores y usuarios, quedaron fuera de todas las tratativas y recomposiciones contractuales de los servicios de competencia nacional. La mencionada Ley N° 25.790 libero al Poder Ejecutivo de los marcos regulatorios, pues establecio que las decisiones que adopte "no se hallaran limitadas o condicionadas por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios que rigen los contratos de concesiOn o licencia de los respectivos servicios pnblicos". Ytambien lo libero del control, pues afirm6 en el mismo Articulo 10: "Las facultades de los entes reguladores en materia de revisiones contractuales, ajustes y adecuaciones tarifarias prey istas en los marcos regulatorios respectivos, podran ejercerse en tanto resulten compatibles con el desarrollo del proceso de renegociacion que lleve a cabo el Poder Ejecutivo". La misma ley ha procurado buscar un instrumento de saneamiento del proceder del Poder Ejecutivo mediante un sistema de aprobacion ficta a todas luces inconstitucional. Dice: "Correspondera al Honorable Congreso de la Nacion expedirse dentro del plazo de sesenta (60) dias corridos de recepcionada (sic) la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendra por aprobada la misma". La norma se encuentra en frentada inevitablemente con el Articulo 82 CN que ha establecido: "La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancion tacita o ficta". No se justifica mayor analisis. Solo tener presente que esa ley ha sido dictada con el correspondiente tratamiento de su texto por el Senado de Ia Nacion donde las provincias estan representadas en forma igualitaria. G) ConclusiOn Podriamos concluir en este punto en cuanto a los "organismos" de control de los servicios pUblicos afirmando sin dudar que esta todo por hater. Los que existen dentro de la denominacion de "entes reguladores" no son, ni se parecen, a lo que la Constitucion ha previsto en el Articulo 42 CN y tampoco cumplen sus cometidos. Las provincias no han exigido su participation responsable en los terminos que le autoriza la Constituci6n. Tampoco la Naci6n ha posibilitado en su estructura normativa la instalacion de los institutos. En este punto el Congreso Nacional ya ha incumplido su misi6n constitucional. Por ahora el Gobiemo federal carece de control en su manejo de los servicios pnblicos de competencia nacional porque tampoco hay "provincias interesadas".

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VIII. EL "ORGANISM° FISCAL FEDERAL" PREVISTO EN LA CN Nuestro constitucionalismo cuenta con un poderoso antecedente centralista en materia impositiva, magnificamente expresado por Alberdi: "[...] cuando falba de hecho la autoridad central, que reemplazo al virreinato, cada provincia dispuso como de cosa propia de las rentas causadas en su territorio; y el ejercicio prolongado de este desorden hizo olvidar el caracter nacional de eras rentas""5 ; y que "no hay gobiemo central, ni orden constitucional, ni libertad, sin union de rentas, sin Tesoro nacional, porque el Tesoro es el poder mismo, es el instrumento de orden y de libertad, y no hay Tesoro capaz de esos efectos vitales si no hay union y consolidation de rentas"'. Y, desde ese origen de pensamiento unitario, hemos transitado diversas formas de expresion de lo federal en materia fiscal, con etapas de duro retroceso, sobre todo en el terreno del sistema de separation de fuentes —todavia parcialmente vigente pero en vias de extincion—, para terminar, finalmente, en un sistema constitucionalizado con fuertes tonos centralistas en la practica concreta: el regimen de coparticipaciOn federal de impuestos357. Yahemos mencionado el grado de importancia que tiene el sistema de distribucion de los recursos economicos en todo regimen federal y que, en nuestro caso, es el sistema introducido por la Reforma de 1994; y ello se debe a que tiene por mision expresar y hater realidad la "garantia federal" que permite la subsistencia de los sujetos y, con ello, del sistema federal mismo.

"'Alberdi, Juan Bautista, Organizacion de la Confederation Argentina, con prologo de Adolfo Posada, Tomo 2, Madrid, El Ateneo, 1913, p. 218. '" Alberdi, op. cit., p. 223. Recordemos que el Proyecto de constitution de este autor, en 1853, establecia en el Articulo 69, inc. 3. que el Congreso"[...] impone y suprirne contribuciones, y regla su cobro y distribucion". 77 Su catheter centralista es tan notorio que la doctrina ha enumerado a Ia coparticipacion como uno de los Derecho Constitutional factores de incremento del poder central en nuestro pais; ver Spisso, Rodolfo R.. Tributario. Principios constitucionales del gasto pfiblico. Doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la .Vacion, prolotio de German J. Bidart Campos. 2' ed. act, Buenos Aires, Depalma. 2000, p. 96.

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La "garantia", como vimos antes, nate como contrapartida de Ia entrega que hicieron todas las provincias argentinas, ricas y pobres, en beneficio del conj unto conducido por el Gobierno federal y tambien porque se observa como "es notoria y progresiva, infortunadamente, la tendencia a estaunificaciOn impositiva de ciertos impuestos que no tienen base Como una consecuencia previsible de la globalizaciOn, se produce paulatina, e inexorablemente, una "desterritorializaciOn" de los impuestos provocada, en gran medida, por la creciente imposibilidad de determinar geograficamente el origen de generaci6n de los recursos. Ello ha Ilevado progresivamente a la ampliacion de facultades nacionales en detrimento de las provinciales; la provincia se encuentra con la realidad de que los impuestos que generan las riquezas que se producen en su territorio no se evidencian en general en la recaudacion local sino que aparecen, normalmente, en la Capital de la Republica, cuando no en el extranjero. Por ello se ha sostenido, desde antes de la Reforma Constitucional, que "ese sacrificio econ6mico que las provincias consumaron en el acto constituyente cre6 el ineludible deber constitucional para el Gobierno central de garantizar la autonomia econ6mica de los Estados miembros. De manera que paralelamente a la garantia federal de la autonomia politica de las provincias, los constituyentes instituyeron la garantia federal de la autonomia economica de los Estados En el mismo sentido, anticipandose a la Reforma Constitucional, en 1993, Luqui ya observa que la coparticipacion "no es otra cosa que una renuncia temporaria a ejercer el poder tributario provincial, renuncia que no es gratuita sino condicionada a la entrega, por parte del Gobierno federal, de una parte del producido de los respectivos impuestos"'"; hoy el concepto permanece valid° pero la renuncia se ha transformado en permanente y de limites cada vez más imprecisos a favor del poder central. Todo sistema que tenga como base un acuerdo multilateral requiere de una autoridad unificada que se haga cargo del "control y fiscalizacion de la ejecucion" (Art. 75, inc. 2 CN) de las reglas a las que las partes se han sometido. Asi ocurre en diversos paises con muy distintos alcances"'.

Bielsa, Rafael, "Caracteres constitucionales del sistema federal", en revista Impuestos, tomo XX, p. 55. Linares Quintana. Segundo V, "Regimen constitucional de las relaciones economicas entre Ia Nacion y las provincias", en LL, 1992-A, p. 717. 36" Luqui, op. cit., p.245. La calificacien de "poder tributario provincial", que corresponde al empleo del termino por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el caso"MadariagaAnchorena"(Fallos: 242:280). ha merecido elogios de importantes autores como Horacio A. Garcia Belsunce, este Ultimo en "El nuevo regimen constitucional tributario", en A nales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos A ires, 2" epoca, ano XL, n° 33, Buenos Aires, 1996, p. 120. Asensio, Miguel Angel, "Nueva mirada a las finanzas federativas argentinas del siglo XXI". en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, Institute de Federalismo, director Antonio Maria Hernandez, Aspectos fiscales y economicos del federalismo argentino, Cordoba, 2008, p. 145.

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LOS ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONS] ITUCION:

Con Ia Reforma Constitucional de 1994 se introdujo, como dijimos, el sistema de coparticipacion de impuestos que ya se encontraba vigente a nivel legal, en distintos formatos, desde tiempos anteriores; y con el sistema se creo el "organismo fiscal federal" que venimos analizando en este trabajo. Este "organismo" es heredero del que habia establecido antes el regimen juridic° con el nombre de "Comisi6n Federal de Impuestos", que todavia se encuentra en funciones —que pretende asemejarse al disefiado por la Constitution— en la medida en que no se ha implementado todavia el instrumento constitucional ni se ha dictado la "ley convenio" que Ia nueva norma del Articulo 75, inc. 2 CN, preve. Esa "ley convenio" es la fuente normativa a la que la Constitution encomienda el establecimiento del "organismo fiscal federal" y su organizaci6n y regimen interne de funcionamiento. Asi se habia hecho ya en los antecedentes legislativos de regimenes de coparticipaci6n federal de impuestos que rigieron con anterioridad en nuestro pais como fue el caso de las Leyes Nros. 20.221 y 23.548. A) Fuente: "una ley convenio" La norma del Articulo 75, inc. 2 CN, en su parte pertinente, ha previsto: "Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacion y las provincias, instituird regimenes de coparticipaci6n de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisiOn de los fondos [...]" y que ella "tendra como Camara de origen el Senado y debera ser sancionada con la mayoria absoluta de la total idad de los miembros de cada Camara, no podra ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y sera aprobada por las provincias [...] Un organismo fiscal federal tendra a su cargo el control y fiscalizacion de la ejecuci6n de lo establecido en este inciso, segnn lo determine la ley, la que debera asegurar la representaci6n de todas las provincias y la Ciudad de BuenosAires en su composition". Con esto, vemos que las provincias tienen un triple nivel de participation directa en la elaboration del instrumento legal basic() del sistema: a) cuando, a traves de los 6rganos que preven sus respectivas constituciones provinciales, normalmente los gobernadores, celebran los "acuerdos" con la Naci6n sobre la base de los cuales, luego, se llevara a cabo la "ley convenio"; b) cuando, a traves de sus senadores nacionales, se constituyen en camara de origen y votan en mayoria absoluta el texto del proyecto de "ley convenio"; c) cuando, nuevamente a traves de sus 6rganos constitucionales propios de la aprobacion de los acuerdos interprovinciales, normalmente primero el gobernador y luego las legislaturas, "aprueban" el texto de la mencionada "ley convenio". Esta idea basica tiene su asiento, como ya hemos dicho, en la predica que, desde la prestigiosa Escuela cordobesa de Derecho PUblico Provincial, el maestro Pedro Jose Frias Ilevoadelante cuandoplanteo la posibilidad de un federalismo "de concertac ion" que constituye una invitation a asumir todos, provincias y Naci6n, una actitud reno‘ adora frente al particular federalismo que nuestra Carta Magna brindo con realismo. 131

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Se trata del mismo Pedro José Frias que, Inas recientemente —con algUn grado de desilusion - expresa: "Contrariado, cambio el titulo de federalismo fiscal por unitarismo porque es la realidad que vivimos"362. En la celebration del instrumento constitucional, denominado "ley convenio", se presenta para las provincias una "limitation de Ia autonomia" que es descripta por Corti, con todo acierto, como "el resultado de un acuerdo donde j uegan sus voluntades, juridicamente libres, aunque, claro, ellas se encuentren facticamente condicionadas por la correlaciOn de fuerzas politicas, tanto estructurales como de cada coyuntura. Polernica encrucijada politica que se verifica no solo entre el Gobierno federal y las provincias, sino tambien entre las propias provincias, que si bien tienen el interes comim de defenderse ante el poder central, tienen por otro lado el interes mutuamente contrapuesto a la hora de debatir cuanto le corresponde a cada una, momento crucial que vuelve a definir todas las relaciones de fuerza y que revela las disparidades sociales, economicas y politicas existentes en la realidad actual y potential, de cada 1. Antecedentes Sobre la base de una indudablemente clara interpretation constitucional a la luz del Articulo 121 CN, donde se deja constancia de la reserva por las provincias de "todo el poder no delegado por esta Constitucion al Gobierno federal", se habia concluido en que, del sistema de division de fuentes previsto por la ConstituciOn, solo se habia delegado al poder central la imposicion en materia exterior —importation y exportation (hoy Art. 75, inc. 1 CN)— y Unicamente los impuestos directos en modo excepcional por tiempo determinado y para las causales expresamente establecidas en la norma constitucional. Todos los demas impuestos, como los indirectos, incluyendo los directos que no fueran excepcionalmente establecidos en los casos previstos por la Naci6n, quedaron como facultad de las provincias. Desde el mismo momento de la constitucionalizacion del pais comenz6 el embate del poder central para apropiarse de las fuentes de los recursos tributarios provinciales. El injustificado avance del "centralismo" sobre las facultades reservadas por las provincias se manifesto, con mayor contundencia, con Ia aparicion de interpretaciones que desdibujaron el contorno de la division de fuentes que originariamente habia previsto la Constitucion de 1853/60. Con motivo de que, para alguna doctrina, "el ordenamientono fue establecido en forma precisa y clara"361, se produjo la conformaci6n del concepto de facultades tributarias "concurrentes", en contra del texto expreso de la Carta Magna, y ello tuvo carta de ciudadania cuando la Corte Suprema lo consagro en su jurisprudencia. "= Frias, Pedro Jose. "Unitarismo fiscal', en Hernandez. Antonio Maria (director), Aspectos,fiscales y 110ruirnicos del jiAleralisino algentino, Cordoba, Academia Nacional de Derecho y C ienc ias Sociales de Cordoba. Instituto de Federalism°, 2008, p. 45. ional presupuestario. reimpresiOn. Buenos Aires, AbeledoPerrot, "' Corti, Horacio G., Derecho cons,' 2011, p. 130. '" Krause, Martin. "Competencia entre ordenesjuridicos: el caso de la coparticipacion fiscal en laArgentina", en JA, t. 2004-IV. p. 1411 .

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Los OROANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: En los casos "Berho"-'65, de julio de 1915, y "Simon Matalch'', de septiembre de 1927,1a Corte Suprema consol ir:, la interpretation que establecio la concurrencia de Nacion y provincias, de lege ferenda, sobre los impuestos indirectos367. Sumada a esta realidad jurisprudential concurrio tambien la legislativa que prov ino desde el Congreso de la Nacion, primero cuando ditto la primera ley de impuestos internos —Ley N° 2.274 de 1891—, y luego cuando convalido un decreto ley de facto del presidente Uriburu, mediante la Ley N°11.586 (modif. Ley N° 11.682), que establecio pro‘ isoriamente un "impuesto de emergencia a los reditos". La renovation permanente de este tributo "directo" hasta nuestros dias, que debia ser excepcional y por tiempo determinado, ochenta ems despues, termina de consolidar la apropiacion por el poder central de casi todas las facultades de tributacion que la Constitucion previo; asi es que la doctrina ha sostenido que "se ha registrado una clara distorsion de estos principios [...] El Estado federal ha abusado de los impuestos directos"''. De este modo. y por esta causa, fue necesario elaborar una respuesta que permitiera distribuir esos impuestos que se imponian en forma concurrente por ambas esferas de tributacion. De all i las "leyes-convenio"'". El primer antecedents se encuentra en la Ley de Presupuesto para el ario 1934 ( Ley N° 11.821) que faculta al Poder Ejecutivo a "concertar" con los gobiernos de provincias normas para unificar y distribuir impuestos. Luego de un par de leyes de coparticipacion con caracter de imposicion unilateral'', antes de la norma constitucional introducida por la Reforma de 1994, existieron otras leyes convenio que estipularon reOmenes de coparticipacion de impuestos. El sistema que se fue conformando de hecho en el terreno normativo "modifico profundamente la Constitucion"'''. De las dos leyes de coparticipacion más importantes como antecedentes, una fue dicy la tada en el tiempo final de un gobiemo militar, la Ley N° 20.221 —en marzo de 1973' otra, luego—en enero de 1988—, ya en tiempos democraticos. Alli se acord6 un "Regimen Transitorio de Distribution de Recursos Fi scales". tan provisorio que estaba destinado a regir desde el V de enero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1989. Fallos: 121:264. Fallo.s: 149:260. Schafrik de Nitriez, Fabiana Hayclee, "La coordination financiera en la Constitucion Nacional", en Sabsay, Daniel A. (director). y Manili, Pablo L. (coordinador), op. cit., p. 302. '" Ziulu, Adolfo G.. "La clausula comercial y su influencia en el Derecho Public° provincial", en J.a t. 2003I, p. 1108. '" Dalla Via, Alberto. "El Sistema Federal Fiscal", en LL. t. 1998-E, p. 1152. Son las Leyes Nros. 12.143, 12.147 y 12.956; ver Garcia Vizcaino, Catalina, Derecho Tributario. Consideraciones ecomimicas j. juriclicas. Tomo I. Parte general, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 252. '' Punte. Roberto. "La coparticipaciOn federal de impuestos y Ia manda incumplida", en Asoc. iaci fin Argentina de Derecho Constitlic ional, A 1O anos de la Reforma de la ConstituciOn Nacional, Buenos Aires. 2005, p. 558. Resulta sugerente, y conviene hacerlo notar para un posible analisis politico, que el dictado de Ia ley se produjo despues de las elecciones del 11 de marzo y antes de Ia entrega del poder del 25 de mayo del mismo aflo al ganador Hector J. Campora.

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ITANDRO PERT/ HUALDE

El origen de facto de la primera y su sustituciOn por la segunda nos permiten dejar sus efectos para el analisis historic°. Quizas cabe destacar como intere sante que esa primera ley de facto contemplo criterios objetivos de apl icac ion para los coeficientes de distribucion. Se tenian en cuenta tanto la dispersion por poblacion como Ia brecha de desarrollo. Esta idea constituye un antecedente de la intenci6n, todavia frustrada, de incorporar criterios objetivos de reparto como propone la norma constitucional actual. En cuanto a la segunda, que --aunque excedida en su vigencia luego de 1989- deberia haber sido sustituida desde 1996, cabe reconocer que ha regido el sistema por casi veinticinco atios y que tuvo efectivo caracter de convenio por cuanto asi ocurrio mediante la aprobaci6n por parte de las provincias. Claro que los niveles de incumplimiento por parte del Gobierno federal han sido muchos y frecuentes. A traves de Pactos Fiscales, algunos con todas las provincias y otros con solo algunas de ellas, de leyes y de decretos delegados y de necesidad y urgencia, y de incrementos en las contribuciones que son de su exclusiva incumbencia -pero que "estrangulan" la capacidad de las provincias-, las transgresiones han sido reiteradas' llegando al punto en que hoy podemos afirmar que se encuentra totalmente desvirtuada''

"" Una descripcion detallada de los incumplimientos puede verse en Spisso, Rodolfo, "Pacto fiscal y regimen federal", en Benvenutti, Cullen y otros. Limiles ul poder fiscal, Jornadas de Derecho Tributario. Santa Fe, 4 y 5 de noviembre de 1993, Secretaria de Posgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1994, p. 46. 3" Hernandez efectna una enumeracion de estas normas: "[...J el Decreto N° 2.733/1990, de impuesto sobre los combustibles liquidos. del que el 90 % se destin6 al financiamiento del sistemanacional de prevision social y solo un 10 % a la coparticipacion segim la Ley N" 23.548: Ia Ley N° 23.905, de modificacion de diversos impuestos, de 1991, que afectO la coparticipacion en el impuesto a la yenta, compra o permuta de divisas y en el impuesto a los activos, detrayendo en un 90 % y en un 50 % lo correspondiente a las provincias, respectivamente; la Ley N° 23.966, de financiamiento de la prevision social, de 1991 (t.o. 1998), que creo el impuesto sobre bienes personales no incorporados al proceso economic° existentes al 31 de diciembre de cada atio, situados en el pais yen el exterior, cuyoproducido se destin6 en un 90% para financiamiento del regimen de prevision social y solo el 10 % para los gobiemos provinciales y Ia Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y que tambien modific6 el IVA destinando un 11 0/0de su producido tambien a la prevision social, entre otras alteraciones a otros tributos y a su coparticipacion; y por Ultimo, la Ley N° 24.073, de modificacion de varios impuestos. de 1992, que principalmentemodifico el destino de la recaudacion del impuesto a las ganancias, detrayendo la participacion del conjunto de las provincias en un 16 %, del que le correspondi6 un 10 % al Fondo de Financiamiento de Programas Sociales en el Conurbano Bonaerense", en Hernandez, Antonio Maria, "La coparticipaciOn impositiva federal", en LL. t. 2010-A, p. 1123. Tambien Spisso hace su propia enumeracion: "Ley N° 24.130, que ratifico el Pacto Fiscal del 12-8-1992; b) Art. 5', Ley N' 23.966, Art. 52 de la ley del IVA t.o.1997,que destino el 11 %del IVAal Regimen Nacional de Seguridad Social; Ley N° 24.625, Leyes Nros. 23.966 y 24.699: Ley N° 26.028: Ley N° 24.977, Ley 1\1' 25.413: Art. 104 de Ia Ley N° 20.628 t.o.1997. con la modificaciOn establecida por Ia Ley N° 24.699: Ley N° 26.095 para el desarrollo de obras de infraestructura energetica para la expansion del sistema de generaciOn, transporte o distribucion de los servicios de gas natural, gas licuado y electricidad autoriza al Poder Ejecutivo a crear verdaderos tributos disimulados bajo is forma de cargos especificos; Ley N° 26.181 y Ley N° 25.849-, ver Spisso. Rodolfo R.. -Decreto N° 206.'2009. CoparticipaciOn de un recurso exclusivo de is Nacion en el contexto del deterioro del regimen de coparticipaciOn tributario federal", publ. en LL Online, p. 6.

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Los oRGANismos

1-FOERATES DE CONTROL EN LA

y, ademas, incumplida la Clausula Transitoria Sexta que obligaba a preservar el porcentaje de las provincias vigente al 24 de agosto de 1994'". 2. La nueva "ley convenio" Las experiencias antecedentes Ilevaron a la introducciOn de una propuesta de "ley convenio" en la Reforma de 1994. Recogiendo la experiencia, en ella se establece como Camara iniciadora al Senado de la Nacion, se prohibe su modificacion unilateral e, incluso, su reglamentacion. Se preve, asimismo, la aprobaci6n por las provincias. La "ley convenio" responde conceptualmente al "acuerdo interjurisdiccional" que describe Barrera Buteler' cuando sostiene que -habra acuerdo interjurisdiccional, entonces, cada vez que distintos sujetos de unarelacion federal concierten entre si sus voluntades creando un vinculo juridico en base al consentimiento reciproco, por el cual se fijan objetivos comunes y los medios para alcanzarlos, en el ejercicio de sus respectivas atribuciones, y se generan derechos y obligaciones y, generalmente, tambien para sus respectivos habitantes". La -ley convenio" como instrumento juridico novedoso -desde el punto de vista constitucional"'- es de naturaleza distinta a las leyes ordinarias que dicta nuestro Congreso y tambien a las que la Constitucion denomina "especiales". Con este aditamento, sostiene la doctrina, nuestro pais sale de un federalismo "normativo" para incorporarse en otro que, sevan alguna doctrina, seria de caracter "contractual'. La contractualizacion de las relaciones juridicas de derecho public() es considerada una de las manifestaciones más severas y palpables de un individualismo creciente y de la crisis de la democracia moderna, pues tiene efectos nocivos sobre los aspectos relacionados con los ambitos institucionales en general y sobre la ley, en tanto instrumento juridico, en especial'.

3" Barra, Rodolfo Carlos y Fos, Beltran M.. "Sobre retenciones y federalismo". en LL. t. 2008-D. p. 924. Barrera Buteler. Guillermo, op. cit., p. 319. En igual sentido. ver Riveros, Jorge Luis, Tratadns interprovindales. Facultades concurrenies de las provincias. Semido alcance de la norma constitucional, prologo de Carlos Hugo Valdez, Cordoba, Editorial Mediterranea. 2006. ' Ha demostrado Lagardequeexisten numerosas leyes convenioanteriores y posteriores a la Reforrna de 1994: en Lagarde, Fernando M., "Una aproximacion a las leyes convenio y los pactos federales como fuentes del Derecho Administrativo", en AA VV, Cue.sliones de Ado Admini.strativo, Reglatnenlo V otras fireflies del Derecho Administratiro, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2009. 3'6 Spisso, Rodolfo R., "La desnaturalizaciOn del sistema de coparticipacion tributaria federal, instrumento de destruccion de la Republica Federal", en ED, t. 224, p. 851. Todorov, Tzvetan, Los enemigos intimos de la democracia, trad. Noemi Sobregues. Buenos Aires. Galaxia Gutenberg, 2012, p. 117.

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ALEJANDRO PEREZ HUALDF. En su momento sostuvimos que más que de un contrato nos encontramos cerca de un tratado interprovincial o, como tambien se lo ha denominado, de un tratado interj urisdiccional interno'", coincidimos en ese momento con la afirmacion de Luqui en el sentido de que "no hay duda de que se trata de un pacto celebrado entre las provincias y el Gobierno federal [...]" y en que "este pacto, [...], cabe perfectamente dentro de lo establecido en el Articulo 107 -hoy 125- de la Constitution"'"1 Hoy insistimos en que la atribucian de naturaleza "contractual" a los "acuerdos" que ha previsto el texto constitucional para establecer las bases de lo que debe instrumentarse en la "ley convenio" no solo es un error sino que, ademas, es tambien una forma de desvirtuar Ia relation basica de nuestra organization nacional; pues favorece la profundizacion de aspectos bilaterales que impiden de hecho una conception integradora del federalismo argentino. No es viable para las provincias, ni para el Gobierno federal, reformular el acto fundante expresado en la Constitucion de 1853 mediante contrato alguno -entre otras cosas porque no es un contrato-, tampoco mediante "pactos" ni, mucho menos, a traves de los "acuerdos" previstos por el Articulo 75, inc. 2 CN. Tampoco ha sido la intention de la Reforma Constitucional. pues, como bien aclara Zarza Mensaque. "ni tan siquiera en los proyectos de reforma constitucional más exoticos se planteo la posibilidad del cambio de nuestra forma de Estado. Por el contrario [...]todos el los manifestaron su voluntad de revitalizar y potenciar el regimen federal"'". Es necesario reubicarconceptualmente el rango de los "acuerdos" mismos para encontrar el sentido del instituto constitucional que abordamos. La materia objeto de los acuerdos es esencialmente econOmica, de distribuci6n de recursos materiales que la Naci6n recauda y distribuye entre ella y el conj unto de provincias y, luego, entre estas; comprendiendo en el grupo de provincias a la Ciudad de Buenos Aires. Y los "acuerdos" aludidos en la normativa constitucional tienen rango "infraconstitucional". Esos "acuerdos" constituiran la base de soporte de la "ley convenio", tambien por debajo de Ia Constitucion, pero que si es de rango superior a las otras leyes, se inscribe en el contexto del derecho que Bidart Campos denominaba "intrafederal" puesto que, si tenemos en cuenta que "la existencia del convenio impide su derogation por ley del Congreso con respaldo constituo por ley provincial", ello le confiere "supremacia sobre cional expreso.

Ver nuestro Coparticipacion federal..., op. cit., p. 46; tambien Piombo, Horacio Daniel, Teoria general y derecho de los tratados interjurisdiccionales 'memos. Su de.s'envolvitniento en la estructura institucional argentina, Buenos Aires. Depalma, 1994. "' Luqui, Juan Carlos, Derecho Constitucional Tributario. con prolog() de Roberto Enrique Luqui, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 243. "" Zarza Mensaque, Alberto, "El federalismo en la Argentina", en Academia Nacional de Derecho v Ciencias Sociales de Cordoba„4spectos hi.s.toricos y politicos del federalism° argentin°, Antonio M. Hernández (director), Cordoba, 2009, p. 170. "' Zorraquin Becu, Ricardo, El federalismo argentin°, Buenos Aires, 1958, p. 194.

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONS FITIJCION: La Corte Suprema se ha pronunciado sobre su naturaleza juridica en el caso "Papel Misionero", donde afirm6 que "las leyes-convenio -entre las que cabe incluir el regimen de coparticipacion federal y el Convenio Multilateral en sus respectivas rati ticaciones locales por medio de las legislaturas provinciales- hacen parte, aunque con diversa jerarquia, del derecho pdblico Se trata de una ley que debe ser elaborada sobre la base de aquellos "acuerdos" interprovinciales y de provincias con la Nacion, que debe contar con mayoria absoluta de representantes de provincias en el Senado de la Nacion y que, una vez dictada y promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional, debe ser aprobada por las provincias''. El mecanismo y los requerimientos colocan al instrumento denominado "ley convenio" en un rango superior a las leyes pero no, de modo alguno, en otra forma de Estado. Seria un instituto propio del regimen confederal el prever la celebration de acuerdos entre los Estados integrantes si esos acuerdos son colocados en el mismo rango que la ConstituciOn. Pero ello no ocurre si tenemos en cuenta que tanto los "acuerdos", que sirven de base. como la misma "ley convenio", todos estan por debajo de Ia Constitucion. En especial. sometidos a la determination de la forma de Estado que esta contenida en su Articulo 1 0 CN. La prevision constitucional del Articulo 75. inc. 2 CN, acerca de los "acuerdos" y de la "ley convenio" que se celebra sobre ellos, de ningdn modo es una apertura de reformulacion del pacto fundamental e indisoluble expresado en Ia Constitucion de 1853, genesis de nuestro Estado federal. La perception de que los "acuerdos" y Ia -ley convenio" tienen rango superior a las leyes ha sido acompafiada por la Procuration del Tesoro de la Nacion que, refiriendose a Ia Ley N° 23.548. ha dictaminado que "no resulta posible modificar en forma unilateral los acuerdos entre la NaciOn y las provincias, por ninguna de ambas panes", y tambien que "toda modificacion del porcentual que le corresponde a las provincias en concepto de coparticipacion impositiva, establecido a traves de la negotiation entre la NaciOn y las provincias, debe contar con Ia conformidad de todos los Estados intervinientes"3". La "ley convenio" es una especie de tratado interprovincial al que se acercan la Nacion y las provincias en un acuerdo de coordination para el ejercicio de facultades que, formalmente, ahora -no antes- han pasado a ser concurrentes con posterioridad a la Reforma, como es la de crear impuestos indirectos, y del control y fiscalizacion que el "organ ismo fiscal federal" debe llevar a cabo sobre la actividad de recaudaciOn y distribuciOn que debe desarrollar el Gobierno federal. '" Pallas: 332:1007, caso "Papel Misionero SAIFC c, Misiones, Provincia si action declarativa", Expte. N° P.582. XXXIX; 5-5-2009. Un analisis de las distintas etapas del maxim() Tribunal sobre este punto puede consultarse en Naveira de Casanova, Gustavo J. y Pablo Rev ilia. -Competenciaratione materiae de la Justicia Federal en planteos vinculados con la Ley de Coparticipacion -, en revista Impuestos, t. 2009-12, p. 913. Una vision critica de la solution del fallo esta en Sferco, José M., "En tomo a un fallo de Ia Corte que fractura la Constitucion y el federalismo fiscal (un pasillo mas para el ' laberintoT, Revista Derecho Fiscal, n" 2009-4, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 75. Anal iza el tema con interesantesconjeturas, que el autor admite expresamente en ese caracter, Arias, Guillermo Carlos, Derecho Parlamentario. COrdoba, Advocatus, 2009. p. 78. Dictamenes: 103-6 y 201-36.

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ALF.JANDRO PI 2F-./ HUALDE

Pero tambien se di ferencia de los tratados interprovinciales porque estos podrian ser dejados sin efecto, denunciados'', mientras que la "ley convenio" no es posible de ser denunciada; eso debe entenderse a la luz de la prohibicion constitucional expresa de modificarla unilateralmente. No es posible la denuncia sino que el Unico modo de modificar las cosas por parte de una provincia es a traves: a) de los propios mecanismos que contemple la misma "ley convenio"; b) de otros acuerdos interprovinciales que pudieran dar base a la elaboration de otra "ley convenio"; c) de la sentencia que la Corte Suprema podria dictar en ejercicio de su competencia originaria y exclusiva en el marco de un proceso judicial encuadrado en elArticulo 117 CN; d) de la resolution que pudiera dictar la Corte Suprema en ejercicio de su facultad dirimente en el ambito de un conflicto motivado en la queja producida en los terminos del Articulo 127 CN. Admitir que una provincia pueda denunciar el acuerdo instrumentado en la "ley convenio" es lo mismo que pensar que alguna de ellas pudiera revocar Ia delegation de facultades efectuada en el marco de la Constitucion Nacional. Tanto la "ley convenio" como el "organismo fiscal federal" debian estar vigentes, en funcionamiento, antes de 1996, segun la Clausula Transitoria Sexta de la Reforma Constitucional. Carece de interes doctrinario despues de la Reforma de 1994 la discusion acerca de la constitucionalidad o no de estas "leyes convenio", sobre las que opinaron en su momento importantes autores como Bidart Campos's, quien consideraba que eran constitucionales cuando trataban sobre la coordination de los impuestos indirectos, que eran, segUn su criterio, facultad concurrente de la Nacion con las provincias, y no cuando versaban sobre impuestos directos porque ellos eran exclusividad de las provincias; Spota afirmaba que "son constitucionales. La mecanica factica, en los hechos, continua igual"389. 3. La "ley convenio" y la pretendida necesaria "unanimidad" en la aprobaciOn por las provincias Frias sostiene que la "ley convenio" es un instrumento de concertacion pero de naturaleza distinta a la de los tratados interprovinciales que preve elArticulo 125 CN; porque "en la ley convenio es el Gobierno federal el que convoca a las provincias a un contrato de adhesion" mientras que "en el tratado interprovincial [...] o en otras figuras conven-

Existen incluso antecedentes en nuestro pais; ver Piombo, op. cit., p. 464. Bidart Campos, Gennan Jose. Trataclo elemental de DerechoOm.slitucional. Tomo 1, BuenosAires, Ediar. 1986, p. 385. Spota, Alberto Antonio. "Sistemas de controles de la Administracion publica en la Constitucion Nacional y sus mecanismos operatives posibles". en A.s'ociaciOnArgentina de Derecho Constitucional. Lewes reglainentiwias de la relimma constitucional. Buenos Aires. 1996, p. 33.

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Los ORGANIS \IOS FEDLRALLS DE CONTROL EN IA CoNs-n cionales, subyacen más posibilidades de negotiation que en la ley convenio"'). Esto ha llevado a Barrera Buteler a afirmar que "se trata de una forma de contratacian semej ante a los 'contratos de adhesion' en el derecho privado. en los que las condiciones contractuales (todas o algunas) estan prefijadas por una de las partes unilateralmente"'; no obstante el autor los incluye entre las formas de "acuerdos interjurisdiccionales" que ya hemos referido conforme a su definition. Consideramos que esa unilateralidad, propia del Gobierno federal respecto de las provincias, es el fundamento juridico-politico-historico de la atribucion por Ia Constituci6n del caracter de camara de origen de la "ley convenio" al Senado de laNacion, de la necesidad de su mayoria absoluta para la sancion, de la prohibicion de modification unilateral —y luego de la denuncia o de la rescision—, y tambien de la exclusion de toda posibilidad de reglamentacion por el Poder Ejecutivo Nacional. Ello implica que ese contrato "de adhesion" recibe tratamiento inicial desde el espacio propio de la esencia de In representation corporativa de las provincias en el Organo propiamente federal que es el Senado de la Nacion. El atractivo que tiene la tesis es que la situation juridica de ser el Gobierno federal quien elabora el texto del contrato. cualquier duda de interpretation de su texto le seria desfavorable por principio; en otras palabras: nunca podria beneficiarse de la oscuridad o con la duda sobre el contenido del texto que el mismo ha confeccionado. Pero, no obstante, insistimos en nuestro disenso con el empleo del tennino "contrato", aunque no ayude Ia terminologia del inciso constitucional —sobre todo cuando menciona la unilateralidad—, porque son "acuerdos" que se encuadran en la union indisoluble de las "partes", privadas del derecho de secesiOn, que ademas —en determinadas circunstancias— puede ocurrir que concurran obli gadas a su celebration y, luego, tambien, a permanecer en sus terminos. Y el Senado debe trabajar en el tratamiento iniciador del proyecto sobre la base de los acuerdos "entre la Nacion y las provincias" que preve el Articulo 75, inc. 2 CN, en forma expresa; y, segim una interpretaci6n rigurosa del texto de la misma norma, que en su momento efectuamos"2 , luego de la promulgation por el Ejecutivo, deberia concurrir la aprobacion por las provincias. Esa aprobaci6n "por las provincias" es criticada por Spota, pues afirma que la Reforma ha introducido un instrumento de naturaleza "confederal"'"; Vanossi se pregunta confederaciOn?"-'4. tal N'ez a modo de respuesta, para Colautti "se ha deslizado un grueso error""'; y para Gelli, "ese mecanismo desliza el sistema federal"396. Frias. Pedro J., El federalismo argentine. Introducciim al Derecho Pliblic° Provincial. Buenos Aires, Depalma. 1980. pp. 86-87. op. tit., p. 351. "' Barrera Buteler, Nov/tic/as Ver nuestro Coparticipacionlederal de impuestos en la Constinecion Nacional. op. cit. ""MariaAngelica Gelli atribuye el mismo comentario a Eugenio Luis Palazzo, verde la autora Constitucion op. cit.. Tomo II, p. 152. Vanossi, Jorge R., ,:Es viable el Estado federal... :'. op. tit., p. 20. Colautti. Carlos F., op. tit.. p. 101. Gelli, Constitz.ion..., op. tit.. Tomo 11, p. 152.

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ALEJANDRO PEREZ HUALDE Consideramos que esa "aprobacion por las provincias" debe ser interpretada y ponderada en el marco del conjunto normativo de la Constitucion misma; en especial en el contexto de las definiciones esenciales sobre el regimen politico sustancial de nuestro pais; con gran respeto a la jerarquia de los que han opinado, consideramos que no es necesario acudir a una interpretacion confederal, pues la misma norma constitucional nos brinda una respuesta sin demasiada dificultad hermeneutica. No es posible que la norma habilite la realizacion de acuerdos particulares, provincia por provincia, que solo tienen vigencia si esa "aprobacion" la cierran la totalidad de las provincias, habil itando asi la posibilidad —inadmisible por otra parte— de que queden unas totalmente dentro y otras totalmente fuera del sistema, como ocurri6 con el Pacto Fiscal de 1993397, o que las altimas en incorporarse pudieran condicionar, o "bloquear" de cualquier modo —extorsivo o no— el acto en su integridad. Esto nos lleva a considerar que la interpretaci6n de la solucion constitucional propuesta exige necesariamente un encuadramiento acorde a nuestro sistema que no es precisamente el de una confederacion sino el de una federacion. Ya hicimos hincapie en el catheter "infraconstitucional" de los "acuerdos" y de la "ley convenio". Es doctrina antigua de nuestra Corte Suprema que "por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacion indagar lo que ellas dicen juridicamente, es decir en conexion con las demas normal que integran el ordenamiento general del pais. En esta indagaci6n no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretaci6n razonable y sistematica asi lo requiere"398. En este caso, esa conexion es la debida con el ordenamiento constitucional en su aspecto más relevante, que es el disefio mismo de la forma de Estado (Art. 1° CN); que es "federal" y no "confederal"399. Si bien, innegablemente, es cierto que la unanimidad seria una exigenciapropia de un regimen confederal, el requerimiento constitucional de la "aprobacion por las provincias" no es susceptible de esa Unica interpretaci6n. Conforme a esa precisi6n sobre su naturaleza, hemos llegado al convencimiento de que es —precisamente— a la "ley convenio" a la que le correspondeth establecer: como debeth producirse esa "aprobacion" por las provincias; la de cuantas provincias constituird el nUmero necesario para su entrada en vigencia; con que efectos para las incorporadas a esa mayoria —seguramente— especial, y tambien tendra que contemplar los efectos j uridicos aplicables a la situacion de aquel grupo minoritario de provincias que no aprueben lo sancionado por el Congreso de la Nacion conforme al mecanismo constitucional.

Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION:

Sostenemos que hay que distinguir, frente a la "ley convenio", entre la vigencia de la "ley" y la adhesion a los terminos del "convenio" que ella contiene y corporiza. En tanto y en cuanto "ley" del Congreso, con camara de origen especifica y con mayorias calificadas, tiene vigencia —y rige— para todas las provincias, como todas las leyes, sea que adhieran o no al contenido del "convenio" que ella incluye en su texto; y, en tanto que es tambien "convenio" se impone la necesidad de contar al menos con una mayoria absoluta de las provincias —y C iudad de BuenosAires— participantes que adhieran a sus terminos. Por eso la "ley convenio" debe contemplar el regimen juridico que regith para las provincias que, habiendose completado una mayoria —especial si la "ley convenio" asi lo requiere—, no hayan adherido al contenido especifico del "convenio". Cabe recordar la advertencia apropiada de Bidart Campos cuando asegura que "las competencias que la Constitucion adjudica no pueden alterarse por acuerdo de partes, ya que la rigidez impide que la voluntad de las partes —que en el caso son el Estado Federal 400 y las provincias— introduzca modificaciones que desfiguren el reparto constitucional" ; cabria agregar que, con mayor razon, si no pueden alterar el reparto de competencias, tampoco pueden alterar el disefio fundamental del Estado. La aprobacion debe producirse por la mayoria absoluta de las provincias —o un porcentaje mayor— para la entrada en vigencia del convenio y debe estar contemplado en la misma "ley convenio", ademas de la derogacion de la Ley N° 23.548, el tratamiento a aquellas provincias que no aprueben el convenio. Esta exigencia de mayoria, o de mayoria especial, tiene asiento tambien en el contenido de la clausula constitucional, porque —de lo contrario— ellahubiera exigido unanimidad tambien en el Senado de la Nacion y no mayoria absoluta, como lo hace. La norma ya preve la posibilidad de la presencia de provincias que no estén de acuerdo y asi lo expresen a traves de sus senadores. En ninguno de los pianos la norma constitucional puede exigir la totalidad unanime de las provincias; la mayoria absoluta que preve como exigencia en la votacion en el Senado admite —y de hecho se hace cargo— la posible ausencia del consentimiento de los dos senadores por la mayoria de varias provincias4°'

Bidart Campos, German José, "Algo sobre la coparticipacion impositiva", en ED, t. 80, p. 197. Un calculo ajustado a las posibilidades matematicas indicaria que es posible el cumplimiento del requisito 401 constitucional si de los 72 senadores nacionales 37 de ellos votan favorablemente el proyecto —es mayoria absoluta—; ello implica que en los 35 que no lo hicieron no podriamos llegar a suponer la sola presencia de los 24 senadores votados por las minorias de cada provincia, pues nos faltarian 11 para Ilegar al ntimero. Por lo tanto, en el peor de los casos, cuando la norma constitucional exige la mayoria absoluta del Senado se hace cargo de la posibilidad de que los 2 senadores elegidos por las mayorias de—al menos— 11 provincias estén en contra.

400

Fue suscripto inicialmente por solo dieciseis de las provincias, no lo firmaron Catamarca, C6rdoba, Chubut, Neuquen, Rio Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego. Ver Spisso, Pacto fiscal..., op. cit., p. 48. 398 Folios: 241:227; 244:229; 255:369. 399 Zuccherino, Ricardo Miguel, con la colaborac ion de Maria J. Moreno Rithner, Tratado de derechofederal, estadual y municipal (argentin° y comparado), Tomo I, Teoria y practica del derecho federal, Buenos Aires, Depalma, 1991. p. 42. 97

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ALEJANDRO PERE/ I1LALDE

LOS OR(iANISMOS FEDFRALIS DE CONTROL EN I A CONS FITEC ION: ...

La interpretac ion erronea que desemboca en considerar como una ex igencia constitucional el acuerdo de Ia totalidad de las provincias, que algunos autores Ia mencionan como la "regla de unanimidad-', ha llevado a una estatificacion del esquema actual, pues -como dij imos- sigue vigente la Ley N° 23.548 -no obstante su inconstitucionalidad demostrada"3-, con la consiguiente imposibilidad de avanzar en el rumbo trazado por la Constitucion y a que ninguna provincia se anime a firmar un instrumento que, por via directa o indirecta, le signifique admitir una disminucion de sus ingresos, aunque fuera minima.

Se debe arribar a acuerdos necesarios sobre Ia base de mayorias de las provincias, Ia "ley convenio" debe determinarcuales, de lo contrario se cumplira el augurio de Vanossi: "Esto [...] v a a conducir a tensiones muy duras y muy rigidas en la negociaciOn politica, que no le van a hacer bien al sistema politico en su conjunto; y, sobre la base de un supuesto romanticismo del equilibrio y del desarrollo armonico, van a llevar, en definitiva, a un choque de intereses donde o hay arreglo y entendimiento o hay bloqueo. Porque, si obviamente no se Ilega al entendimiento, un grupo de provincias puede bloquear la sanci6n de estas normas y llevar, en definitiva, a la laguna legislativa"'07 .

Y esto tambien se debe a otro aspecto de la interpretaci6n que consideramos err6nea, y es el que se refiere al sentido especial que tiene el instrumento constitucional, pues se lo enfoca como mero instrumento de reparto de recursos, dado que se la denomina como "Ia ley de coparticipaciOn"; y no como fruto de una politica de Estado que brinde los fundamentos y la base de los criterios objetivos que deben inspirar ese reparto y como cimiento de Ia construction del "organismo" de control y fiscalizacion de todo el sistema desde la estructura provincial.

Si la interpretacion nos llevara a concluir en la necesidad de una "unanimidad", tambien se convertiria en cierto el temor expresado por Cassagne respecto de un posible "bloqueo" por parte de las provincias sobre decisiones del Gobierno federal. Dice el autor que "si estos bloquean las posibilidades del Congreso para resolver cuestiones econ6micas vitales de naturaleza federal como la coparticipacion tributaria o el arreglo de la deuda pUblica, es evidente que seguiremos transitando por un callejon sin salida y que la situaci6n fiscal del conjunto de las Provincias y de sus municipios se tomard inmanej able hasta por el más avezado de los gobernantes"-".

Consideramos que el requerimiento constitucional no puede referirse a una unanimidad imposible4 ; no es propio de las federaciones y de las democracias lograr unanimidades sino el ambito propicio para que las diferencias encuentren cauce de expresi6n y de discusion: y ello siempre en un mecanismo que permita tomar la decision y evitar la paralisis. Las unanimidades son propias de sistemas confederados porque el que no esta de acuerdo con la mayoria tiene la alternativa de retirarse, de ejercer el derecho de secesion; pero en naciones constituidas en sistemas federados, dijimos "eternos". en unidades indisolubles, los de la unanimidad son tiempos superados. Dice Sartori que "el paso de la unanimidad a las reglas mayoritarias se produce con Locke, y se produce porque con el el derecho de la mayoria se integra en un sistema constitucional que lo disciplina y lo Mas cerca de nuestros tiempos, Rawls afirma que "en la vida politica la unanimidad, si alguna vez. raramente puede esperarse en cuestiones basicas, por ello una constitution democratica tiene que incluir procedimientos de mayoria u otras formas plurales de votacion para alcanzar decisiones. Es irrazonable no proponer o aprobar ninguno de tales arreglos"'". • Bara, Ricardo y Nuti. Susana. "La nueva ley de coparticipacion impositiva", en t igcjsimo Novenaslornadu.s de Finanzas Pablicas, organizadas por Ia Facultad de Ciencias Economicas de la Universidad Nacional de

En conclusion, reiteramos, la "ley convenio" debe ser construida sobre la base de los consensos posibles, sobre las mayorias necesarias, de modo acorde al regimen republicano, representativo y federal. El instrumento juridic° y politico disetiado por la Constitucion debera incluir a todas las provincias en su respuesta. Y,para ello, debera prever las posibles faltas de adhesion de algunas provincias y contemplar una solution, permanente o transitoria, tambien para ellas, regulando su situacian en la transition o en la permanencia fuera del sistema convenido. Con esta finalidad es que hay que considerar especialmente el espacio que abre la norma del Articulo 75, inc. 2 CN, cuando habla de "regimenes de coparticipaciOn" y no de una sola coparticipacion. La "la ley convenio", como todas nuestras leyes, debe hacer pie en la pluralidad. Esto quiere decir que solo el espiritu de concertacion y la vocation de los gobiernos de las provincias y del Gobiemo federal. para sumar voluntades en pos de las soluciones, haran efectivo el freno tanto a las posibilidades de imposici6n unilateral por parte del más fuerte, en este caso. de la Naci6n, como a aquellas "multiplisimas tropelias" de los fiscos provinciales que tambien han sido denunciadas por la doctrine'. Por ello coincidimos con quienes entienden que es imprescindible "definir el nuevo diseno de la relation nacionprovincias, que un sistema de coparticipacion supone"41 ".

COrdoba, 18 al 20 de setiembre de 1996, Cordoba, p. 5.8.: los autores ponderan las virtudes de la unanimidad. 4 ' Spisso. Rodolfo. La desaaturalialcion del sisten a.... op. cit., p. 856.

'"• Vanossi, Jorge Reinaldo. "La refonna constitucional y la economia", en Academia Nacional Jr Clematis

• Spota, Alberto Antonio, "sistemas de controles de la Administracion pnblica en la Constitucion Nacional y sus mecanismos operativos posibles", en Asociaciim Argentina deDerechoCoaslitucional, Levi's reglamen-

.tforale.s. y Politicos, Anales. tomo XXV-1996, Buenos Aires. 1998. p. 344. Cassagne. Juan Carlos. "El acuerdo de San Nicolas y el federalismo", en Academia Nacional de Derecho,

tarias de la rejimma consraucioual. Pumas y stigerencias /iWdo,teniales, Buenos Aires, 1996, p. 34. 40' Sartori, op. cit., p. 46. • Rawls. John, "Replica a flabenas", en Habermas, Jtiruen y Rawls. John. Debate sobre el liberalism() politico, introduction de Fernando Vallespin, Barcelona, Paidos, 1998, p. 97.

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diciembre de 2006. Buenos Aires. p. 1. " Sferco. op. cit., p. 81. Montbrun. Alberto. "Criterios de distribuciOn de la coparticipaciOn federal en la Constitucion Nacional". en 1.1„ tomo 1997-D. p. 1005.

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ALEJANDRO PERE? HUALDE

Como se dijo en Ia Convention Constituyente, "tenemos que colocar los ojos en las entranas de la realidad, y los sucesos que vivimos nos indican que es necesario establecer con claridad cuales son esas relaciones de poder que se dan entre la Nacion y las provincias, ycual es la respuesta inteligente, por ejemplo, a temas como la coparticipaciOn impositiva, ya que hay que establecer en la ConstituciOn las grandes bases sobre esta cuesti6n, alejando criterios de discrecionalidad ode arbitrariedad en esta materia para dar una respuesta eficaz a los problemas de fondo que tiene la Argentina interior""'. El texto constitucional impone la celebration efectiva de un acuerdo imprescindible que se encuentra implicito en el mismo hecho de la atribucion por parte de la Carta Magna de una facultad compartida entre la Nacion y las provincias, en cuanto se les ordena determinar consensuadamente la distribution de los recursos federates que ella establece, conforme a las pautas y criterios objetivos de reparto que ella misma debera estipular en forma expresa, y que no puede ser ejercida por una sin el concurso de las otras y viceversa. 4. La fuente de creacion del "organismo" fiscal federal Cabe considerar una posible dificultad a la que nos podria llevar una interpretation excesivamente iiramatical del texto del Articulo 75, inc. 2 CN, en tanto y en cuanto en su ultimo parrafo refiere Unicamente a: "Un organismo fiscal federal tendra a su camo el control y la fiscalizacion de la ejecucion de lo establecido en este inciso, segUn lo determine la ley, [...]". Debemos admitir que no dice "ley convenio". Consideramos que una correcta interpretaciOn debe conducir a que solo la "ley convenio" es el instrumento apto para el establecimiento del "organismo" que tendra la misi6n que le ha encomendado la Constitucion. Ello por las siguientes razones. entre otras posibles:

Los ORGANISMOS FEDLRALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: d) con el mismo objetivo de proteger la misión de control encomendada, es necesario que Ia fuente de creation y organization del "organismo" quede fuera del alcance de la simple ley, las modificaciones unilaterales o de los decretos "reglamentarios", expresamente prohibidos respecto de la "ley convenio", con que podrian alterarse sus bases de funcionamiento en los casos en que su actividad interfiriera en las intenciones del Gobierno federal; e) con igual cometido, es tambien necesario proteger su base legal de las modificaciones que podrian provenir de las "normas de caracter legislativo que dicta el Poder Ejecutivo", usando la terminologia de la Ley N° 26.122, decretos delegados (Art. 76 CN), promulgaciones parciales de leyes (Art. 80 CN) y decretos de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 CN), que son claramente inadmisibles en el caso de la "ley convenio"; f) resulta de particular importancia la definiciOn de quien no participa en la aprobacion de la "ley convenio", que es la Ciudad de Buenos Aires, a quien Unicamente el acuerdo del conjunto de los titulares originarios del sistema federal puede definirle su grado y alcance de participation en el ambito del "organismo"; g) y razones hist6ricas, pues la actual Comisi6n Federal de Impuestos, que cum*, o —al menos— intenta cumplir las funciones del "organismo" constitucional tiene su base de sustentaciOn en la misma, tambien actual, Ley Convenio N° 23.548; como lo tenia la anterior Comision con base en el Articulo 11 de la Ley N° 20.221 del ailo 1973. La norma de creation del "organismo fiscal federal" no puede ser otra que el ambito de la -ley convenio" que ha prey isto el Articulo 75, inc. 2 CN, en su ultimo parrafo. 5. Contenidos de la "ley convenio"

a) la norma viene refiriendose en su texto a la "ley convenio", Unica mencionada en todo el inciso;

El contenido de Ia "ley convenio" debera cubrir las necesidades que surgen con claridad del texto del Articulo 75, inc. 2 CN, sobre las cuales la doctrina se ha expedido en funci6n del trabajo de la comision del Senado de la Naci6n en el alio 2000' 2.

b) la naturaleza federal y de control en el sistema "vertical". que ya hemos analizado, exige que Ia norma basica cuente en su elaboration no solo con la Camara iniciadora del Senado de la Naci6n —como todas las que versan sobre Ia tematica del equilibrio federal (Art. 75, inc. 19, parrafo 2° CN)—, sino tambien con el sometimiento de las provincias al "organismo" que, como ya veremos, tambien tiene por objeto el control sobre las mismas provincias;

Nosotros entendemos que la cobertura de la "ley convenio" deberia alcanzar, al menos, los siguientes puntos: a) los contenidos y las exclusiones y detracciones a la masa coparticipable; b) los distintos regimenes4' de coparticipaci6n de los respectivos tributos integrantes de la masa coparticipable;

c) la aptitud para el cumplimiento efectivo de la funcion de control federal encomendada, hace necesario que este instrumento este salvaguardado de los vaivenes que podrian alterar su tarea desde el, aqui controlado, Gobierno federal —Poderes Legislativo y Ejecutivo—, mediante el simple tramite de introducir modificaciones en su estructura de tal modo de dificultar su mision, que puede Ilegar a ser "molesta";

Hernandez. Antonio Maria. Re/in-ma Constitutional de 1994. Laborde/ Conventional Constintvente Antonio Maria Hernandez (h/, Honorable Camara de Diputados de la Nacion, Buenos Aires, 1995, p. 18.

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Leonardo, LOS recursos tributarios del Estado en la Relornia Constitutional de 1999. La coparticipucionlederal de Unpuestos, tesis de doctorado, Doctorado en Derecho PUblico y Economia de Gobierno, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Tucuman. Tucuman, 2010,

1" - Szachniuk,

p. 452. "' La norma constitucional habla de "coparticipaciones", en plural, asi lo destaca Bulit Goin, Enrique G., "La coparticipacion federal en la reforma constitucional de 1994", en LL, 1995-D-985.

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A trJANDRoPi Rrz tir.ALDI: c) el criterio a emplear por parte del Congreso de la Nacion para restringir el use de aportes del Tesoro de la Naci6n Unicamente a los que le pertenecen y que no afecte los fondos que integran la masa coparticipable; d) los metodos de determinaci6n de la composicion de los beneficios impositivos objeto de los distintos regimenes de promociOn (Art. 75, inc. 18 CN) de tal modo de incluir solo "concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo" con recursos disponibles para la Nacion y no afectar, como hoy sucede, los impuestos integrantes de la masa coparticipable con detracciones individuales o con diferimientos; e) el procedimiento de garantia de la automaticidad de la remision de fondos; f) la forma de determinacion." de los criterios objetivos de reparto —que "no admiten rigidez ni perpetuidad algunas"41'— y su dinamica de verification y procedimientos de modification y control de destino de partidas, tanto para la distribution primaria —entre NaciOn y provincias en conjunto— y secundaria —entre las provincias y la Ciudad de Buenos Aires—; g) la vinculacion de las partidas con las competencias, servicios y funciones que cumplen los distintos sujetos, tambien en ambas distribuciones, primaria y secundaria; h) la definiciOn de las pautas y los procedimientos de determinacion de los contenidos de equidad y solidaridad, y del grado de igualdad de oportunidades;

Los ORGANISMOS FLDLRALLS OF. CON FROL FN LA CONSI FL:16N: ...

iii. su estructura funcional, que debe contemplar un conjunto de inspectores de alta profesionalidad y eficiencia; iv. Ia inmunidad de sus miembros, en especial de sus inspectores, ante los gobiernos nacional y provincial que sean objeto de actividad de control; v. sus procedimientos administrativos internos para la discusiOn, oportunidad de debido proceso, sobre todo ante sanciones, y prevention de conflictos; vi. su sistema de selection, tanto para la determinacion de sus miembros, que —recomendamos— deberia ser efectuada por las Legislaturas respectivas, como para Ia designation de sus autoridades; vii. los mecanismos de obtencion de los recursos para Ia financiaci6n del "organismo"; viii. la inetodologia de rendition de cuentas de los representantes a sus provincias respectivas y las posibilidades y alcance de las instrucciones que podrian recibir de sus mandantes; ix. los metodos y procedimientos de fiscalizacion y control: x. las facultades a ejercer para cumplir su cometido: xi. la amplia publicidad de sus actuaciones: xi i. las consecuencias juridicas —de sancion o no— que debera asumir la Nacion o la provincia incumplidora, etc.;

i) la mayoria necesaria de aprobaciones por las provincias —que deberia ser especial— para poner automaticamente en vigencia los acuerdos incluidos en la "ley convenio";

xiii. el canal de participacian y el alcance de ella, respecto de todos ode algunos de los municipios de cada provincia; sobre todo, los criterios para su determinaciOn;

j) el regimen juridico aplicable para la participaci6n de aquellas provincias que, en minoria, no aprueben la "ley convenio";

x iv. todo lo necesario para que el "organismo" pueda cumplir con su mision constitucional de modo apropiado.

k) la mayoria de provincias necesaria para provocar una revision de los contenidos de Ia "ley convenio" durante su vigencia efectiva; y los procedimientos a seguir en ese caso: I) finalmente, la creation del "organismo fiscal federal", contemplando, entre otros puntos, los siguientes: i. la sede fisica de su domicilio que, entendemos, seria conveniente que sea fuera de la Capital Federal de la RepUblica, no por razones operativas o funcionales, sino por su signification y por facilitar su independencia respecto del Gobierno federal controlado'; ii.el grado y alcance de la participacion de la Ciudad de BuenosAires en el "organismo"; ▪ Consideramos que seria un error incluir los criterios y sus puntos de analisis y ponderacion en el texto de la "ley convenio" porque eso llevaria a su estratificacion y anquilosamientoi los criterios deben ser dinamicos y su revision y comprobacion en el terreno deben ser permanentemente monitoreadas y controladas. Piffano, Horacio L., "CoparticipaciOn federal de impuestos: el enfoque de las 'necesidades fiscales' como criterio de reparto compatible con to reform constitucional-, en Trigesimas Jornadds. do Finan:c,s hiblicas organizadaspor la Facultad de Ciencias EconOmicas de la Universidad Nacional de Cordoba, Villa Carlos Paz,

6. Errores de diseno del sistema constitutional considera una "cuenta pendiente" de la Reforma Constitucional el "no Dalla revisar el sistema basic° de atribuciones antes de avocarse a incorporar la coparticipaciOn". Consideramos que Inas que cuentas pendientes, se trata de errores de apreciac ion importantes que permitieron un fuerte avance del centralismo sobre las provincias. Y esos errores se encuentran en Ia normativa establecida por Ia misma Reforma de 1994 que es la que abre la puerta para las modificaciones unilaterales que la misma norma constitucional del Articulo 75, inc. 2 CN. prohibe expresamente. a) Lo hace, primero, desde el momento en que excluyo del regimen, y dej6 en manos exclusivas de la Nacion, la facultad, sin limites, de imposition de los derec hos de importacion y exportation. No es necesario detallar ni explicar como, mediante la aplicaciOn de porcentajes altisimos a los productos de mayor incidencia, ha desplazado la totalidad de la base de contribution sobre la cual pueden recaer los impuestos coparticipables.

17 al 19 de setiembre de 1997, p. 13.5. ▪ Esto tambien porque no podemos ignorar, ni -mucho menos-- subestirnar, Ia capacidad abrumadora de Buenos Aires, con "sus locas tentaciones". para "capturar", con relativa facilidad, las voluntades de los funcionarios representantes del interior.

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Dalla V ia.Alberto Ricardo."El sistema federal fiscal", en:lc-tide/Wu , acionaldeDerechorCienciasSocialcs de Cordoba, Institute de Federalismo, director Antonio Maria Hernandez. Aspectos fiscales y econOmicos del federalismo argentine, Cordoba, 2008. p. 53.

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITVION:

ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Deberia haber disefiado, o bien un sistema que comprendiera la totalidad, de lo contrario la division de fuentes, la Unica relevante que hoy realmente subsiste, solo funciona en beneficio de la Nacion; o bien el establecimiento de algim limite, superado el cual, se abriera la coparticipacion del exceso con las provincias. b) Lo mismo ocurre cuando admite la concurrencia sin limite objetivo alguno para el avance de la Nacion sobre cualquiera de los tributos indirectos. Una simple mayoria coyuntural en el Congreso permite la modificaci6n, claramente "unilateral", de la conformation de la masa coparticipable mediante el simple tramite de incrementar la alicuota o de agregar otro impuesto indirecto. c) Tambien lo hace cuando en el inc. 3, del mismoArticulo 75 CN, faculto al Congreso a establecer y modificar, por mayoria absoluta y por tiempo determinado, "asignaciones especificas" de recursos coparticipables. Ellas, indudablemente, en todos los casos, modifican "unilateralmente", desde —y a favor de— la Nacion418, las decisiones que puedan haberse tornado en el ambito de la "ley convenio"; no falta doctrina que propone su eliminacion419. Iambi& hay quien ha calificado a este articulo como un verdadero "caballo de Troya" en la "estructura del regimen de coparticipacion que vulneraria el principio de bilateralidad""°. Existiria la posibilidad de interpretar benevolamente esta inexplicable clausula si se considerara que solo habilita el ejercicio de esta facultad en el caso de impuestos que todavia no ingresan a la coparticipacion421 , pero encontramos muy forzada la hermeneutica, pues la norma tambien menciona la posibilidad de "modificar" y no aclara algo mas que permita la bUsqueda de una salida para evitar los abusos en perjuicio de las provincias. Es Inas, abona esta postura el empleo del calificativo de "coparticipable" en el primer parrafo del Articulo 75, inc. 2 CN. La norma podria haber afirmado, como senala Bulit Goni422, que "seran coparticipados" esos impuestos. El empleo del adjetivo se entiende —precisamente— por la presencia de las asignaciones. Con toda razon se ha afirmado que las afectaciones especificas "no solo han alterado y debilitado el regimen de coparticipacion vigente sino que lo han privado de transparencia"423. d) Responde tambien a una interpretation inconstitucional, pero posibilitada por el texto poco claro de la normativa tributaria del Articulo 75 CN, que el Estado Nacional realice Aportes del Tesoro de Ia Nacion (ATN) a la luz del inc. 9 del mismo Articulo 75 CN, empleando para ello fondos coparticipables que no pertenecen —precisamente— al

"'Asi lo hace notar Iriarte, Luis, "La reconstruction del federalismo argentino", en Suplemento de Derecho Constitucional, de mayo de 2010, p. 19 (tambien en revista LL, t. 2010-C, p. 951). 4'9 Ortega, José Emilio y Gonzalez, Oscar M., "La dimension regional en Ia coparticipacion federal", en Suplemento Actualidad, LL del 27-9-2005, p. 3 y del 29-9-2005, p. 4. "° Spisso, La desnaturalizacion..., op. cit., p. 851. idem, p. 852. 422 Bulit Godi, Enrique, La coparticipaciOn.... op. cit., p. 977. 42' Casas, José Osvaldo, Derechos y garantias constitucionales del contribuyente. A partir del principio de reserva de ley tributaria, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, p. 94.

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Tesoro de la NaciOn y que su destinatario no sea el previsto por la Constitucion, la provincia "cuyas rentas no alcancen" a cubrir sus gastos ordinarios, sino los municipios del mismo signo politico del Gobierno federal ubicados en provincias de signo politico distinto. Tampoco estamos simplemente ante incumplimientos de la Constitucion. No se pueden solucionar con el solo cumplimiento de la norma constitucional. Son los en-ores de diseno los que traen como consecuencia las deformaciones que hoy las provincias, no sin un grado importante de responsabilidad y colaboracion, deben soportar. Ninguna de las mencionadas cuatro "ventanas" de escape al sistema que la Convention deja a favor de la Mei& son hipOtesis teoricas o impensables. Los derechos sobre la exportation de soja, que llegan a135 % sobre el total, dej an solo un 65 %para la base de los impuestos nacionales coparticipables; ni que pensar en espacio alguno para los tributos concurrentes —de Nacion y provincias—, provinciales y municipales que deberan resignarse a los despojos de lo que hoy es el negocio econ6mico de mayor envergadura del pais. Hoy se nos presenta el ejemplo del Impuesto al Valor Agregado (IVA), indirecto —de imposition concurrente—, que ya ha alcanzado al 21 % de los precios de todos los productos, con raras excepciones; i,queda algUn espacio para un tributo provincial en "concurrencia"? La profusi6n de las asignaciones especificas tambien ha alterado notablemente el reparto de la coparticipacion, especialmente, por ejemplo, en razon de la Ley de Impuestos a los Debitos Bancarios N° 26.730, publicada en el Boletin Oficial del 28 de diciembre de 2011. Ya ha sido advertido por Ia doctrina el hecho de que la coparticipacion venia siendo afectada severamente "por el abuso en la asignaci6n especifica de recursos coparticipables, con grave afectacion del regimen federal, sancionadas en violaciOn a la clausula transitoria 6° de la Constitucion que dispone que no se podra modificar en desmedro de las provincias la distribuci6n de los recursos vigentes al momento de la Reforma Constitucional hasta la sanci6n del nuevo regimen de coparticipacion federal"424. B) La necesaria "concertacion" La determination constitucional de que sea el Senado de la NaciOn su Camara iniciadora, nos permite afirmar que la "ley convenio", más que configurar un pacto o una distribuc ion, origina un ambito de concertac ion4'-5 permanente de rango constitucional federal destinado a perdurar en el tiempo más alla de las soluciones que en distintos momentos aporten sus miembros ocasionales para las distintas y dinamicas coyunturas hist6ricas.

424 Spisso, Decreto N°206/2009..., op. cit., p. 4. Juan Manuel, "El rol del Senado de la Nacion: a propersito de la coparticipacion federal y del Banco Central de Ia Republica Argentina", en revista ED Constitucional, t. 2010, p. 640.

1" Busto,

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AI I JANDRO 1) E RI / Iii \ I.DI La "ley convenio" debe poner el marco de posibilidad de soluciOn concertada para Ia discusion y la distribuciOn de los recursos compartidos en fund& de los criterios, que necesariamente son -y deben ser- dinamicos, que en cada situation concreta resulten más acordes con la realidad a enfrentar"". Asimismo, es importante no perder de vista -en momento alguno- que toda Ia actividad impositiva recce sobre el mismo conjunto nacional de personas aun cuando fuera desde las distintas esferas nacional, provincial y municipal. Como ya lo dijimos, pero ahora reiteramos, a la luz de los conceptos vertidos por Frias debemos recordar que nos encontramos con un instrumento de concertacion federal por cuanto se trata, sin lugar a dudas, de una tecnica operativa de expresiOn y de apl icac ion de lo que el denomina "federalismo concertado"427. Pero hoy, a tantos arios de la Reforma, podemos afirmar que todos, provincias y Naci6n, han ignorado en la practica efectiva la filosofia juridico-politica de la propuesta constitucional. Las primeras. por su falta de vision integradora y superadora de sus pequenos intereses locales, que le permita plantear respuestas donde esos mismos intereses sean presentados en armonia con el contexto nacional; y la segunda, por su egoismo centralista que pone al pais a su servicio y le hace objeto de todos los abusos posibles. Se ha omitido considerar que una -concertacion", que viene de "concierto", y que -para Manili"'- "dista de ser una formula juridica", es una "composiciOn musical para diversos instrumentos en que uno o varios llevan la parte principal""", necesita de partitura que comprenda, y asigne su rol propio, a todos los integrantes de la orquesta: de esta orquesta compuesta por todos: Gobierno federal y gobiernos de provincias: hoy tambien municipios. El Gobierno federal tiene destinada la responsabilidad de ser el director; aunque ponga frecuentemente en evidencia su vocation de solista con pretensiones de desplazar a los miembros de la orquesta. Tambien pareciera que las provincias solo elaboran y ofrecen las partituras individuates del instrumento que desean ejecutar. Carecen de una vision comprensiva e integradora, imprescindible para una verdadera "concertacion-. No cambia el resultado el hecho de que el reclamo sea altisonante, estridente. aunque fuera valiente y vehemente. Pues, "no son mej ores representantes aquellos legisladores que buscan agresivamente maximizar a cualquier precio y de tanto en tanto, la defensa del interes local"'"; sigue siendo una propuesta individual, de facil satisfaction para el centralismo: y. por ello, muchas veces esa defensa y ese tono son hasta alentados por el.

"' Piffano, Horacio. op. ca., p. 13.5. Castells,Alberto."Estudio preliminar-, en Frias, Pedro J., El Procoso fedora I argentine, Tomo I I. Cordoba: 1998, p. 25. Manili, op. cit.. 675. '" Es una de las acepciones se2tm la ediciOn 22° del Diccionario do la Real Academia Espahola. 13" Riberi, Pablo, "El Congreso Nacional frente a los contlictos federales: i,protailonista o actor de reparto?". en ;la/dem/a Nacional de DerochoyCienCi(18 Sociales do Cdrdoba,Instituto de Federalismo, director Antonio Maria Hernandez„Aspectos juridicos e institucionales del federalismo argentino. Cordoba, 201 I , p. 45.

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Los

oRoAmsmos

FDIIRALLS DE CONTROL EN LA CONSEIL( i(

...

Consideramos muy Otil recordar las palabras de Bartolome Mitre en la Convention Constituyente de Ia provincia de Buenos Aires en 1854. cuando -separada de la Confederacion Argentina-se proponia su declaration de soberania: -Hay, senores, un pacto, un derecho, una ley anterior y superior a toda constitution, a esta constitution, asi como a cualquiera otra que nos demos más adelante. Hay, senores, una Nacion preexistente, y esa Nacion es nuestra patria, la patria de los argentinos""' Concluimos en algo que no es novedoso pero que ex ige ser tenido presente en todo analisis de la relation entre el Gobierno federal y los gobiernos de provincia, y es que nuestra Constitucion Nacional estableci6 una forma federal que se enfrenta permanentemente con severos adversarios. El más poderoso, por logica del poder, es el "centralismo" que, en nuestro caso, cuenta con el aliado imprescindible que es el "presidencialismo" puesto al servicio del progresivo avance encabezado por el Gobierno federal, sobre las provincias en todos los terrenos de la decision politica. Es, lamentablemente, muy cierta la comprobacion que hace Gordillo cuando sostiene que "si bien puede afirmarse que las provincias retienen todo el poder que no han delegado en el Gobierno nacional, lo cierto es que en la vida politica argentina ha primado, desde el nacimiento mismo del sistema constitucional, la aceptacion de poderes residuales implicitos en Ia ConstituciOn para el Congreso de la Nacion. En otras palabras, el Congreso puede hacer todo to demas que crea conveniente para cumplir con los objetivos nacionales""=. Por eso tampoco dudamos, entonces, de que la introduction de los "organismos" independientes se orienta y encuentra su significado en aquel rumbo declamado, por ahora frustrado, de fortalecer el federalismo y de atenuar el -presidencialismo" para restar poder al Gobierno federal; y el lo es lo que permite explicar las severas di ficultades por las que ha atravesado, y aun hoy inmoviliza, la puesta en funcionamiento efectivo de aquellos instrumentos introducidos por el constituyente de 1994, los "organismos". C) Funciones del "organismo" El alcance de las funciones del "organismo fiscal federal" depende de la vision que tengamos de la naturaleza y propiedad de los recursos que integran la masa coparticipable. Si asumimos la actitud que hoy caracteriza a nuestro severo "central i smo", para quien solo es pUblico lo que es estatal y todo to estatal es del gobierno -Nacional, obvio-, y pensamos que los recursos son de propiedad del Gobierno federal, inevitablemente las provincias pasan a desempefiar el rol de simples acreedores quirografarios frente a un deudor contumaz. Siempre en quiebra, y que es -a Ia vez- el principal acreedor. Unico privilegiado, en un proceso universal donde no existe un sindico que defienda a los acreedores ni un juez que ponga orden en la distribuciOn caprichosa e interesada de los fondos. Discurso "Una Nacion preexistente". del 4 de marzo de 1854: en Grandes diccursos de la hi.sloria argentina. selection y prolouo de Luciano Privitellio y Luis Alberto Romero, Buenos Aires, Aguilar. 2000, p. 81. Gordillo. Tratado.... tomo I. op. ca., pp. NV-20.

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AL HANDRO PfItt./.

El liA E. DE

En este escenario fuertemente autoritario no hay materia para controlar; tal vez, tan solo para un cinico simulacro de control en el marco de un federalismo que es tambien ficticio. Tampoco tiene sentido discutir si nuestro federalismo es más o menos federal que otros o si se trata de una unidad federativa. Si, por el contrario, adoptamos el esquema que nos propone la Constituci6n y apreciamos los recursos, en especial los coparticipables, como un fondo comnn que nos pertenece a todos y que debemos distribuir con criterios objetivos de reparto y, como dice la Carta Magna, que "sera equitativa, solidaria y dard prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, cal idad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional". pues entonces si cabe hacer el esfuerzo interpretativo de descubrir las funciones que necesita el "organismo" para cumplir su funci6n de control. La autonomia constitucional de las provincias en el esquema federal es la que sirve de puntal de interpretaciOn para el desarrollo conceptual del alcance de los terminos propuestos por el texto fundamental. Esto es asi porque "cabe sostener que la autonomia financiera no es sino el presupuesto economic° de la autonomia politica o autogobierno; que la dependencia en lo financiero acabard traduciendose en dependencia politica; que por ello no sera posible el ejercicio autonomo de sus propias competencias, por los entes de que se trata, sin un minimo de autonomia financiera; y que una autentica autonomia financiera debe entranar una capacidad real de decision tanto en lo referente a la A. ertiente de los gastos como en lo atinente a la obtenciOn de recursos El "control y fiscalizac iOn de la ejecucion" del sistema de coparticipaci6n federal es la funcion que la ConstituciOn le asigna al "organismo fiscal federal". Su antecesor, hoy todavia en funciones, la Comision Federal de Impuestos, segnn la ley, no tiene en modo efectivo esa funciOn a su cargo'. Garantizar esta autonomia es el fundamento de la tarea de control encomendada y es lo que da sentido y fin a la existencia del "organismo fiscal federal", y es por el lo que inviste naturaleza federal y, tecnicamente, de instrumento que las provincias poseen para fiscalizar tanto al Gobiemo federal', en su tarea de recaudacion y reparto, como tambien a las autonomias provinciales en la verificacion del destino de los fondos en funcion de los cometidos constitucionales y el soporte de los criterios objetivos de reparto.

Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSJITUCION: relativa de "distribuidor" que desemboca en una relaciOn de verdadera subordination de las provincias hacia el obteniendo un privilegio que nada tiene que ver con la coordinaciOn o con la loable finalidad —o el pretexto— de evitar casos de doble imposition'". Es contundente la expresion de Pedro José Frias, que reiteramos a modo de insistencia: "Contrariado, cambio el titulo de federalismo fiscal por unitarismo porque es la realidad que Lo que se trata, en definitiva, es de hacer realidad el aserto jurisprudential de nuestra Corte Suprema, que tambien repetimos con insistencia, cuando senalo que "la Constitucion ha querido hacer un solo pais para un solo pueblo, pero no se ha propuesto hacer una nation centralizada; ha fundado una union indestructible de Estados indestructibles''''. Por estas razones, el "organismo fiscal federal" no depende —ni debe depender— del Gobierno federal ni de su Administracion nacional44() sino del consenso del conjunto de las provincias que estan representadas en el. El origen convencional, asentado sobre un acuerdo celebrado entre Nacion y provincia, instrumentado en la "ley convenio" de iniciativa del Senado —que ya tratamos—, con mayorias absolutas, que debe contar con la importante aprobacion de las provincias, sostiene juridicamente esta aseveracion. Y conforme a esta interpretaciOn es que consideramos muy importante destacar que si el "organismo fiscal federal" no esta habil itado para ejercer controles tambien sobre las provincias que lo integran, la interpretaci6n de la norma constitucional queda sesgada. El "control y la fiscalizaciOn de la ejecucion de lo establecido" que la Constitucion (Art. 75, inc. 2 CN) atribuye como funciOn al "organismo" incluye tambien la verificacion de los distintos aspectos claramente comprendidos en el texto del inciso y que obligan a las provincias y habil itan su control. En el termino empleado por la norma cuando centra el objeto en el control de "la ejecucion de lo establecido", alli incluye todos los derechos y las obligaciones asumidas en el inciso. Hay obligaciones del Gobiemo federal ytambien de las provincias. Hay obligaciones expresas, como la automaticidad en la remision de los fondos, y otras implicitas, como todas las que supone la aplicacion de un criterio objetivo de reparto que tuviera por finalidad el logro de un grado equivalente de oportunidades.

El instrumento de control es imprescindible porque, al tener el manejo de montos "a distribuir", el Gobierno federal —ademas de la de "recaudador"436— toma una position "' Fernandez Cuevas. Antonio, "El sistema normativo de las comunidades autOnomas. Referencia particular a los aspectos financieros", en Dirección General de lo Contencioso del Estado, La constitution espanola y la.sfilentes del derecho,\Tol.II. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1979,p. 815; dice el autorque"la politica Sanchez Serrano, Luis, Tratado de Derecho Fit7(117Cier0 y Tributario Constitutional, Tomo I. Madrid, Martial Pons, 1997, p. 273. 434 Bulit Gorii, Ln coparticipacion..., op. cit., p. 878. Lagarde, Fernando M., "El control de Ia Administraci6n publica nacional por las provincias". en A.A VV,

de distribution es una politica basicamente de Ia hacienda central, lo que implica una limitation en la contiguraciOn de las haciendas autOnomas". '" Frias, Pedro Jose, "Unitarismo fiscal", en Hernandez, Antonio M. (director), Aspeclat fiscales yeC017(5111iCOS delfroleralismo argentine. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba. Instituto de Fe-

Cuestiones de control de la AdministraciOn pUblica. Administrativo, legislativo y judicial, Jomadas Organi-

deralismo, Cordoba. 2008. p. 45.

zadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, p. 737. Luqui, op. cit., p. 365; el autor destaca como "la recaudaciOn no es ningun servicio pUblico, es una atribucion politica que debe estar bajo la directa action del Presidente de la RepUblica".

39 Caso "Bressani y ots. Provincia de Mendoza", en Fallos: 178:10. 44" En contra Spota, Alberto, en Sistemas de controles de la Achninistracion pUblica

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op. cit p. 43. aunque

admite que "noes lo deseable".

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ALEJANDRO PEREZ FICALDE

Pedro José Frias propone las siguientes funciones como propias del "organismo fiscal federal": -1) interpretativas de la ley de coparticipaci6n; 2) de ejecucion: aprobaci6n de los porcentajes e indices de distribucion; elaboraciOn de estudios y proyectos vinculados con las facultades impositivas concurrentes; designaci6n del directorio del organismo de recaudaci6n; formulaciOn de su propio reglamento, ordenanza procesal y presupuesto para su funcionamiento. Los gastos seran sufragados por los adherentes al regimen, en proporcion a to participaciOn que les corresponda en la distribucion secundaria; 3) de asesoramiento de los fiscos adheridos; 4) de tribunal administrativo para decidir si los gravamenes locales se oponen al regimen de coparticipaci6n; 5) dictar las resoluciones del organ° fiscal federal, para ejecutar las disposiciones de las leyes comprendidas en el sistema de coparticipaci6n; 6) las resoluciones del Organ° fiscal federal seran recurribles por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacion"441. Por su parte la Ley N° 23.548, en su ArtIculo 11, atribuye a la Comision Federal de Impuestos, que ella crea, las siguientes funciones: "a)Aprobar el calculo de los porcentajes de distribucion; b) Controlar la liquidacion de las participaciones que a los distintos fiscos corresponde, para lo cual la Dirección General I mpositiva, el Banco de la Naci6n Argentina y cualquier otro organismo pUblico nacional, provincial o municipal, estaran obligados a suministrar directamente toda information y otorgar libre acceso a la documentaciOn respectiva, que la Comisi6n solicite; c) Controlar el estricto cumplimiento por parte de los respectivos fiscos de las obligaciones que contraen al aceptar este regimen de distribuci6n; d) Decidir de oficio o a pedido del Ministerio de Nacion, de las provincias ode las municipalidades, si los gravamenes nacionales o locales se oponen o no y, en su caso, en que medida a las disposiciones de la presente. En igual sentido, intervendra a pedido de los contribuyentes o asociaciones reconocidas. Sin perjuicio de las obligaciones de aquellos de cumplir las disposiciones fiscales pertinentes; e) Dictar normas generales interpretativas de la presente ley; f) Asesorar a la Naci6n y a los entes pUblicos locales, ya sea de oficio o a pedido de partes, en las materias de su especial idad y, en general, en los problemas que cree la aplicacion del derecho tributario interprovincial cuyo juzgamiento no haya sido reservado expresamente a otra autoridad; g) Preparar los estudios y proyectos vinculados con los problemas que emergen de las facultades impositivas concurrentes; h) Recabar del Institute Nacional de Estadisticas y Censos, del Consejo Federal de Inversiones y de las reparticiones tecnicas nacionales necesarias que interesen a su cometido; i) Intervenir con caracter consultivo en la elaboracion de todo proyecto de legislacion tributaria nacional". De una primera observation del listado de funciones, consideramos que surgen varias tareas que no son compatibles con las funciones que la Constitution ha asignado al "organismo", y que -ademas- se mantienen en cabeza de otros poderes, como -por ejemplola designacion del directorio del organ° recaudador y el dictado de su reglamento. Es necesario concentrar nuestro analisis en la tarea de control.

Los ()RGANismos I I.01 RALES DE CONTROL EN I A CONS T I FECION

Indudablemente, la Administration Federal de Ingresos PUblicos es un objetivo de control especifico porque es el instrumento que el Gobiemo federal ha establecido para ejercer su competencia de recaudacion de la renta atribuida a su Jefe de Gabinete (Art. 100, inc. 7 CN). Consecuentemente, esa competencia constitucional de "fiscalizacien y control" --ni más ni menos- del "organismo fiscal federal" puede ser analizada desde dos puntos de abordaje: desde su tarea de vigilancia sobre el Gobierno federal y desde la del control sobre las provincias que lo conforman. Intentaremos un par delistados aproximados de cada uno de los grupos sin pretender agotarlos ni atribuirles caracter taxativo442. 1. En tanto control sobre el Gobiemo federal, su competencia constitucional comprende: a) la verification de la legalidad de la determination, de la composition y de las detracciones de la masa coparticipable a distribuir; b) controlar el cumplimiento estricto de los requisitos y plazos que deben reunir las asignaciones especificas que se le detraen (Art. 75, inc. 3 CN); c) fiscalizar, a traves de inspectores y de auditores, la eficiencia de la recaudacion realizada por los organismos dependientes del Gobierno federal, como la A FIP: d) comprobar la efectiva automaticidad de la remisiOn de los fondos; e) revisar las correctas distribuciones o coparticipaciones de recursos, denominadas -primaria", al reparto entre la Nacion y las provincias en conj unto, y "secundaria", al que se produce entre las provincias entre si; con facultad de pedir rendiciOn de cuentas detanada de todos los rubros enviados y recibidos: f) analizar y aprobar la efectiva relation directa de las porciones de cada sujeto de esas coparticipaciones con las competencias, servicios y funciones dentro de la responsabilidad de cada uno de ellos; g) verificar la efectiva determination y aplicacion de criterios objetivos de reparto para la asignaci6n de los fondos, de presencia real de los principios inspiradores prescriptos por la Constitution como son la equidad, la solidaridad y la priorizaci6n de perseguir un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del pais; h) investigar los antecedentes necesarios para comprobar la vigencia efectiva de cada uno de los criterios objetivos y su variacion en funcion de la dinamica esencial que los caracteriza conceptualmente; i) llevar a cabo, a traves de personal propio y mediante los necesarios pedidos de informes obligatorios y exhibition de todo tipo de documentacion que considere necesaria a todas las reparticiones del Gobierno federal v de todas las provincias, todas las tareas de comprobacion, inspecciones, sumarios de investigation, actas de comprobac ion, etc. necesarias para el cumplimiento de las funciones aqui detalladas;

44 ' El autor expone esta position en un congreso y, segun Hernandez, sigue a Aldo C. H. Nieva; ver Hernandez, La coparticipacir'al..., op. cit.

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"2 Ver Rojo, op. tit., p. 164 v sign.

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ALEJANDRO PEREZ HLALDE

Y la raz6n de las exc I usiones es, sin duda alguna, su posible debilidad a la hora de ejercer la misi6n esencial de control sobre el Gobierno federal, que motiva y es causa de existencia del "organismo"; la independencia respecto del controlado, ya dijimos, es fundamental para el ejercicio de la actividad de "control y fiscalizaciOn" encomendada por la ConstituciOn. F) Estado actual La suerte de la ComisiOn Federal de Impuestos no puede ser mejor que la de nuestro federalismo, pues van inevitablemente unidos. No consideramos necesario explayarnos demasiado acerca del estado calamitoso que presenta, pues en cada paso de nuestro analisis lo hemos exhibido sin contemplaciones. Solo resumimos nuestra ponderaciOn de lo expuesto afirmando que la situation actual del "organismo fiscal federal" es que no existe, como lo ha observado la doctrina, y su ausencia tiene consecuencias' muy graves y progresivas en perjuicio del sistema federal argentino. Compartimos el crudo panorama que nos muestra Barrera Buteler4", que habla de "ruptura del pacto federal". Coincidimos tambien con el en su apreciaci6n que pone en evidencia la existencia de un "obrar reilido con la buena fe" y que todo ello implica "una gravisima crisis de la relaciOn federal". Tal vez sumariamos nuestra apreciacion acerca de la indudable responsabilidad por omisi6n —y tambien por comision complice— de las provincias respecto del fracaso del sistema. Nos animamos a proponer que sea en el espacio juridico politico de la elaboration y tratamiento de los acuerdos previos, que —despues de casi veinte alms— todavia no hemos comenzado, y —luego— en el marco de la "ley convenio" donde debe producirse la via que nos oriente hacia una solution concertada para la discusion de la distribucion de los recursos compartidos en funci6n de los criterios que en cada situation concreta resulten más acordes con las di stintas realidades a enfrentar a lo largo de todo el territorio del pais"'. En todos los casos consideramos imprescindible dotar al "organismo" de mayor nivel y calidad de representation mediante el fortalecimiento de los vinculos de sus miembros con sus mandantes. Y para ello es necesaria su clara identificacion personal, su estabilidad y responsabilidad funcional individual en el marco del orden institucional provincial.

VIII. REFLEXIONES FINALES El federalismo puede ser abordado conceptualmente desde tres 6pticas que, a la vez, habilitan el analisis de los tres aspectos esenciales de su composition; el federalismo como "estructura", como "proceso" y como "principio". La primera nos coloca frente a un "disetio constitucional y legal de distribuci6n de poder, competencias y recursos"; la segunda nos muestra "una vision dinamica del federalismo que se fundamenta en como las normas e instituciones establecidas en el disetio formal (estructura) se adaptan y modulan en virtud de la realidad, los valores y las ideologias predominantes"; y la tercera esta constituida por "el minimum de cualidades y valores inherentes al Estado federal que constituyan presupuesto o condition de la organizacion federativa', y que inspiran o guian las acciones del sistema, compuesto por elementos tanto formales como informales''. Compartimos la idea que nos recuerda que "el replanteo de Ia organizacion federal no consiste en desencadenar el revanchismo contra lo que se ha considerado una absorbente concentration de atribuciones en beneficio de la Nacion y en desmedro de las provincias"'. Sin apartarnos ni compartir absolutamente el pesimismo de Spota"' respecto de la inevitable declinacion de las estructuras federales, consideramos muy necesario llevar a la realidad institucional, al menos, aquellos institutos que persiguen un control sobre el poder central. Pero esa propuesta de analisis de nuestro federalismo desde un triple abordaje nos permite comprobar, sin demasiada dificultad, lo siguiente: 454 Lorente, Jaime Grimaldo y Rangel Guerrero, Christi, "Analisis multidisciplinario del federalismo", en "Post Data ", Revista de ReflexionyAnalisis Politico, N° 12, ano 2007, BuenosAires, p. 3. Para conceptual izar la segunda de las nociones de federalismo los autores citan a Friedrich, Carl, El hombre y el gobierno; y para Ia segunda a

"' Elgul, Gabriela Noemi, "Federalismo posible en la Argentina", en Asociachin Argentina de Derecho Constitucional, Estudios de Derecho Constitucional. Homenajeydespedida de Pedro]. Frias, Buenos A i res, 2012, p. 451. Barrera Buteler, Guillermo, "La ruptura del pacto federal en lo fiscal", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, Institute de Federalismo, director Antonio Maria Hernández, Aspectos fiscales y econOmicos del federalismo argentine, Cordoba, 2008, p. 117. "° Ver Piffano. Horacio L., op. cit., p. 13.5.

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Hemandez,Augusto B., Ordenamiento y desarreglo territorial en Colombia. Coleccion Temas de Derecho PUblico, n° 64, Institute de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Universidad Extemado de Colombia. "' Lon, Felix R., "Panorama de la Reforma Constitucional de 1994", en JAI, 80° Aniversario. Buenos Aires, 1998, p. 300.

4 " Spota, Alberto A., "Ensayo sobre Ia declinaciOn de la supremacia constitucional y del federalismo como consecuencia de la globalizacion y de las grandes comunidades politico econOmicas", en LL, del 10 de abril de 2000. p. 3.

Los ORGANISMOS F FDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: ALEJANDRO PEREZ HUALDE

-Hemos demostrado que los "organismos" se encuentran presentes, aunque con algim defecto en su formulation, en el diselio basico del reparto de competencias de nuestra Constituci6n y que su ubicacion esta entre los instrumentos de control sobre el Gobierno federal por parte de las provincias en la composition estructural de nuestro federalismo; -La realidad que nos muestra diferencias acerca de los valores, asimetrias desequiI ibrantes en las economias y la ideologia predominante en nuestro federalismo dinamico, han impedido, desvirtuado, deformado y—cuando menos— dificultado todo intento de poner en funcionamiento efectivo esa estructura federal en el terreno de la action concreta; -La carencia severa de las cualidades y valores que son inherentes al Estado federal se observa tanto en el "centralismo", claramente vencedor y beneficiado en la puja de poder, como tambien en las provincias, carentes de vocation real, imposibilitadas de proponer respuestas comprensivas de la realidad federal y siempre demasiado muy predispuestas a la negotiation individual, bilateral, con el poder central en su beneficio pequefio y coyuntural. Es muy importante ubicar d6nde se encuentran las dificultades mas relevantes y de mayor incidencia en el fracaso que hoy presenta nuestra dinamica federal, debilitada de principios, no obstante un disetio propicio y alentador que, en materia de control, esta pendiente de realizacion en el terreno de nuestra politica de Estado. Lamentablemente, en nuestro pais se confunde el poder con el control del poder45i, pues pareciera que reina el principio de que solo se tiene poder si no se esta sujeto a control alguno. A más control menos poder. La lucha por sustraerse a todo control es un capitulo ordinario en la busqueda de consolidation del poder. Es más, nuestra dirigencia politica cuenta con algUn consenso y con la pasiva tolerancia —por su magnitud, en grado casi equivalente a una aceptaci6n implicita— aun de la pretendida oposiciOn politica en la misma medida en que es consciente de que eso es, precisamente, to que haria ella de encontrarse en el desempefio del poder; y lo que hard, sin duda, cuando llegue. Se busca la justification en la necesidad de "gobernabilidad". Observa, con acierto, Pedro J. Frias que "se busca la gobernabilidad, que es más dificil que antes. Pero la gobernabilidad ya no depende en Occidente del carisma del gobernante, sino de la interaction entre Organos pUblicos y privados. Solo la concertacion permite instalar politicas de Estado, que son las que se siguen en gobiernos sucesivos, aunque sean de distinto signo En el mencionado debate ocurrido en los dias 21 y 22 de diciembre de 2011, sobre la ley de presupuesto para el alio 2012, el senador Cabanchik 459 afirma —con notable fran-

-4" Sanchez, El control v el control..., op. cit., p. 209. Tambien ver Godoy, Jose Daniel, "ConcentraciOn del poder y bloqueo de los controles", en Asociacidn Argentina de Derecho Constitucional, Estudios de Derecho Constitucional. Homer?* y despedida de Pedro J. Frias, Buenos Aires, 2012, p. 471. 4-" Frias, Unitarismo..., op. cit., p. 45. Senador Nacional por la Ciudad AutOnoma de Buenos Aires, de la Alianza Coalition Civica, en Versi6n taquigrafica de la sesiOn extraordinaria del 21 y 22 de diciembre de 2011, p. 109.

el presupuesto, que contiene efectivamente una concentration de queza y claridad: decisiones e instrumentos en manos del Ejecutivo, más de lo que la division de poderes en una conception republicana como nuestra Constitucion aconsej a, efectivamente muestra que en la Argentina la gobernabilidad esta asociada a un esquema que este presupuesto continua y consagra; y es el que la poblacion en su mayoria —argentinos y argentinas— ha votado el 23 de octubre pasado y vienen haciendolo desde hace afios. Yo diria que el presupuesto en su confection hace honor a la exigencia de gobernabilidad [...] Me parece que esto hace a la condition de gobernabilidad de la Argentina. Debemos evolucionar y cambiar esto, pero por ahora es lo que tenemos. No obstante, todos tendriamos que hater un esfuerzo para que esta gobernabilidad se acerque cada vez más al disefio republicano que tenemos consagrado en la Constitucion". En nuestra siempre perfectible democracia no hay poder que se precie de tal y a la vez tolere la actividad de los instrumentos institucionales de control sobre su actividad, sean que fueran estos constitucionales o legales. Se afirma—con acierto: "[...] el Ejecutivo national ha invadido de tai manera las potestades provinciales, que la situation en este punto tan sensible para la existencia de un federalismo real es mucho peor que la que existia antes de la Reforma del 94"460. No existen "organismos de control de los servicios publicos de competencia Nacional", solo hay "entes reguladores" devaluados, que pretenden serlo en el terreno de los servicios publicos pero inexistentes en el piano federal. Como ya nos hemos referido, esta es la traducci6n criolla de los "organismos de control de los servicios publicos", que fueron establecidos errOneamente como entidades autarquicas, descentralizadas de la Administracion national, en el ambito de alguno de sus ministerios461 , que —como es obvia consecuencia— carecen absolutamente de posibilidades de controlar al Poder Ejecutivo Nacional y a los servicios que este presta en forma directa ni, tampoco, a los prestadores privados si no cuenta con el "permiso" de la autoridad politica. Si bien, los entes reguladores en general no pudieron ser capturados por las empresas privadas prestadoras, al menos no de un modo ostensible, si lo fueron totalmente por la politica coyuntural imperante del momento. Fueron anulados y colocados en un piano muy cercano a su intrascendencia, por el poder politico que era, o —más precisamente— debia ser, tambien controlado por esos "organismos" de la ConstituciOn462. En conclusion, como dijimos, los "entes reguladores" no son los "organismos de control" ni cumplen su rol constitucional. Contamos con algian grado de realizacik en organismos creados en algunas provincias pero solo para los servicios que se prestan en ese marco juridico y territorial individual. "'' Sabsay. Daniel, "Consideraciones en tomo al federalismo argentine", en Academia Nacional de Derecho v Ciencias Sociales de Cordoba, Institute de Federalismo, director Antonio Maria Hernandez, Aspectos hist6ricos y politicos del federalismo argentine, COrdoba, 2010, p. 270. '01 Comadira, op. cit., p. 644. Vease nuestro Servicios publicos: los "entes reguladores no son..., op. cit.. p. 723.

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No existe el "Organismo Fiscal Federal", hay una "Comision Federal de Impuestos" que pretende serlo. No hay "ley convenio", no obstante haber vencido en 1996 el plazo para dictarla, hay otra de hace veintisiete atios, anterior a la Reforma de 1994 y ya vencida en su propio plazo desde hace más de veinte Y es por ello, como es lOgico, que ni en la ley vigente aludida, ni en los convenios interprovinciales posteriores, se han introduc ido los contenidos que la Constitution ha ordenado respecto de servicios, competencias y funciones, ni sobre criterios objetivos de reparto, ni sobre controles reciprocos. La realidad actual, que arrastramos desde hace mucho tiempo, Held) a la doctrina a afirmar que "las deudas pendientes del Congreso Nacional constituyen un escandalo institucional: entre ellas, la coparticipacion, que debe tener indices de solidaridad y eficacia"463. No podemos cerrar estas conclusiones sin admitir una vez más que no es atribuible al "centralismo" toda la responsabilidad de la frustraci6n del instrumento fiscal federal previsto por la Constitution como complemento necesario —más, imprescindible— del sistema de coparticipacion federal propuesto. La falta de vocation federal de las provincias, originada en un grave deficit de consenso en los pueblos que ellas encarnan, es protagonista fundamental ineludible del fracaso. Luego del analisis efectuado surgen algunas afirmaciones que consideramos que pueden dar lugar a nuevas comparaciones y reflexiones y servir de base a decisiones encaminadas en un nuevo rumbo tendiente a realizar los valores perseguidos por el constituyente de 1994, hace ya casi veinte afios. Los "organismos" independientes, a diferencia de las administraciones instrumentales, propias de las distintas formas de la descentralizacion administrativa, constituyen un producto del disefio constitucional y no de la organizacion de la Administration publica. Por ello integran la realidad de la division del poder del sistema politico; pues afectan —como dijimos—primordialmente la division vertical del poder, entre Gobierno federal y los de provincia; y tambien se suman a los 6rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nacion con protagonismo y espacio propio. Tambien por esa razon, su sentido de existir se encuentra más en el terreno politico que en el de la buena Administraci6n; más alla de que su contribuci6n al esquema de control pueda ser muy significativa. Su vinculaciOn al disefio del poder pone en evidencia que el objetivo del constituyente fue más alla de la organizacion administrativa, que es —y lo debe ser— sumamente coyuntural y sujeta a prueba y cambio permanente, y se interno en el campo estructural del Estado, el propio de las politicas de Estado. Los "organismos" con independencia constitucional se inscriben, por definici6n, en el ambito de esas politicas de Estado. Carece de sentido su presencia en un Estado que adolece de politicas estructurales y se moviliza solo en las respuestas coyunturales. " Frias, Pedro José, El proceso federal wgentino 11, estudio preliminar del prof. Alberto Castells, Cordoba. 1998. p. 117.

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Los ORGANISMOS FEDERALES DE CONTROL EN LA CONSTITUCION: Por eso decimos que, con su incorporation al regimen politico argentino, la Constitucion ha procurado imponer la necesidad de alcanzar politicas de Estado en los terrenos directamente involucrados por los "organismos" que ella ha creado; yes ese el sentido de su clara independencia respecto de los otros poderes politicos. Por ello es que el objetivo principal de los "organismos" independientes es asegurar su desvinculacion de la politica partidaria coyuntural del gobierno —y de la oposicion— de turno, por una parte, y de los centros de poder no estatales, publicos y privados, por la otra. Podemos afirmar que es el fruto de una fuerte desconfianza hacia las respuestas coyunturales, normalmente livianas y electoralistas, o —lo que es lo mismo— clientelistas, o de transacciones partidarias pasajeras, frente a temas que responden, o deben responder, a politicas estructurales, que estamos denominando "de Estado". Por todo ello, cabe insistir, la creation constitucional de los "organismos" implica un importante intento de recuperation de terreno del derecho constitucional sobre el administrativo, como reaction—nunca tardia— frente a las deformaciones que este ha producido en el sistema fundamental propuesto por aquel como lo sefialara oportunamente un administrativista de la talla de Ernst Forsthoff. Los "organismos" impactan en la division del poder, tanto vertical como horizontal; golpean en la organizaci6n estructural del poder del Estado. Afectan decididamente la division vertical del poder, de base territorial, entre Gobierno federal y gobiernos provinciales, organizaciones regionales y tambien abarcan al municipio en su accionar. Por eso se hace imprescindible la integraciOn activa y la participation eficiente de las provincias en la estructura de conduction de los "organismos"; y conviene it previendo tambien la de los municipios. Los "organismos" independientes tienen por final idad garantizar frente al gobierno y a la oposicion, y a los sectores de poder informal, el manejo objetivo y profesionalizado de una fraction de importante gravitation en la comunidad. Pero debemos tener claro que ese no es un manejo exclusivamente tecnico porque siempre respondera a una concepciOn politica, aunque —normalmente— no de un solo partido; pues los "organismos" no estan fuera de la politica, estan en ella, pero de otro modo. La necesidad de su nivel de disefio constitucional ha sido plasmada tambien en las Constituciones de Espana, de Colombia, de Mexico. Por ello, los "organismos" deben ser realmente independientes; y para lograrlo, además de los textos de rango constitucional que ya le sirven de respaldo normativo logico formal, necesitan contar con resortes efectivos en los pianos imprescindibles para garantizar su capacidad de decision no sumisa a poderes extranos y —sobre todo— a los mismos que controla. Pero tambien es importante no confundir independencia con neutralidad; los "organismos" responden, desde esa independencia y con imparcialidad —que no es lo mismo—, a un compromiso de tipo politico estructural que los obliga a la defensa del sector que el constituyente ha considerado necesitado de protecci6n. 165

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Hay que tener siempre presente que el poder politico que hoy conduce la Admin istracion publica, que en estos tiempos —y desde hace ya decadas— se presenta con tendencias muy fuertes a su absolutizacion —con contenidos decididamente autoritarios—, a la vez que provoca la necesidad de existencia de los "organismos" tambien se constituye en su principal enemigo y no esta dispuesto a "dejarlos" entrar. Por ello es que desde una concepciOn autoritaria, tan moderna como erronea, que visualiza al poder más debilitado cuanto más controlado, la reaction natural de los organos de ejecucion frente a los "organismos", que vienen con pretensiones de ejercer algnn control sobre ellos, y —consecuentemente— "restarles" poder efectivo, es de resistencia —primero—, de intento de captura —despues— y de confrontation en caso necesario. La resistencia activa a los "organismos" que cre6 la Constitucion en 1994 ha consistido en la limitaciOn y afectaciOn de sus finanzas, en la privation de partidas, en la judicializacion innecesaria de sus decisiones, en la manipulacion de la designacion, y —cuando no— en la descalificacion personal de sus integrantes y conductores, etc. y —en definitiva— en impedir su organization acorde al objetivo constitucional. Por esta razon, fue un gran error de los constituyentes de 1994 encomendar a esos mismos poderes politicos del Gobierno federal la elaboration de las leyes imprescindibles para la or2anizacion y establecimiento de los institutos que tenian por final idad primordial limitarlo; en este punto la reforma constitucional debio ser más operativa, siguiendo el ejemplo de la Constitucion de Mexico. Finalmente, consideramos que la creation de los "organismos" en el terreno de los servicios pnblicos y de la coparticipacion federal es la consecuencia inevitable de la mayor sofisticacion de los medios y de la extrema velocidad de los procederes de los actuales organos politicos ejecutivos y de los poderes economicos concentrados que hoy eluden todo control. Son ellos quienes han capturado la organizacion meramente administrativa y han provocado la necesidad imperiosa de que el sistema politico fundamental se defienda inventando instrumentos acordes a esas notas tipicas que imponen respuestas adecuadas a los medios empleados. Los argentinos tenemos como tareas pendientes ann varios de los puntos regidos por nuestra Constitucion Nacional y por su reforma de 1994, especialmente en sus frustrados cometidos expresos de fortalecer el federalismo y de atenuar el presidencialismo.

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