LOS SUJETOS PASIVOS RESPONSABLES EN MATERIA TRIBUTARIA INSTITUTO PERUANO DE DERECHO TRIBUTARIO

César García Novoa Catedrático de Derecho Financiero y Tributario UNIVERSIDAD DE SANTIAGO

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LA RESPONSABILIDAD ! EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD EN LA

TEORIA GENERAL DEL DERECHO. ! La diferencia entre deuda y responsabilidad (Schuld y Haftung). ! LA RESPONSABILIDAD POR DEUDA PROPIA Y LA RESPONSABILIDAD POR DEUDA AJENA. ! LA RESPONSABILIDAD LIMITADA E ILIMITADA.

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CONCEPTO DE RESPONSABLE ! Características del Responsable: ! PERTENENCIA A LA CATEGORIA DE LOS OBLIGADOS TRIBUTARIOS. ! CARÁCTER LEGAL. ! REALIZACION DE UN PRESUPUESTO DE HECHO DISTINTO AL DEL CONTRIBUYENTE. ! RESPONSABILIDAD JUNTO AL CONTRIBUYENTE. ! CONDICION DE OBLIGADO DE SEGUNDO GRADO. ! NATURALEZA: ¿FIADOR O AVALISTA LEGAL?. 3

CONCEPTO DE RESPONSABLE(II) ! Tratamiento del Responsable. ! COMO OBLIGADO TRIBUTARIO. ! COMO GARANTIA PERSONAL DEL CREDITO

TRIBUTARIO. ! Distinta perspectiva: ! Si es un obligado tributario distinto: tiene su propio régimen jurídico. ! Si es una garantía: forma parte de los mecanismos de cobro de la deuda principal.

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PRINCIPIOS QUE RIGEN EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD ! Reserva de ley. Si existe responsabilidad

solidaria/subsidiaria, la responsabilidad solidaria por ley. ! Debe ligarse aun presupuesto de hecho que MANIFIESTE CIERTA CAPACIDAD ECONOMICA. ! Debe vincularse a un presupuesto de hecho sobre el que tenga CIERTO DOMINIO EL RESPONSABLE.

5

CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO ! Presupone la existencia de un crédito a

favor de la Administración. UN CREDITO TRIBUTARIO SURGIDO DE LA REALIZACION DEL HECHO IMPONIBLE. ! Se pueden definir como: “medidas de aseguramiento del crédito”.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (II) ! En

sentido amplio: CONCEPTO DEMASIADO EXTENSO E INOPERATIVO. ! Abarca las situaciones que permiten “unas mayores disponibilidades en el cobro del crédito”. INCLUIRIA LA POSICION DE POTIENTIOR PERSONAE. ! La autotutela declarativa y ejecutiva. El TC lo avaló en sentencia 22/1984, de 17 de febrero, con base en el principio de eficacia.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (III) ! Concepto más restringido: garantía. ! SUPRACONCEPTO DE TEORIA GENERAL DEL

DERECHO: ! DIE-PICAZO: ! ! !

Medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito. Viene a añadir al crédito algo que el crédito por si mismo no tiene. NO SERIAN GARANTIAS DEL CREDITO LAS FACULTADES ORDINARIAS DEL CREDITO.

8

CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (IV) ! TIENE

QUE HABER UN REFORZAMIENTO ESPECIFICO PARA ASEGURAR LA REALIZACION DEL CREDITO.

! Se excluirían aquellas situaciones derivadas de facultades

inherentes a la propia existencia del crédito QUE NO CONLLEVAN UN REFORZAMIENTO ESPECIFICO. ! Responsabilidad patrimonial universal del deudor: art. 1911 del C.C. ! Acciones del art. 1111 (revocatoria o subrogatoria). DESTINADAS A MANTENER INDEMNE EL PATRIMONIO SOBRE LA BASE DE LA RESPONSABILIDAD UNIVERSAL DEL MISMO.

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CONCEPTO DE GARANTIA DEL CREDITO TRIBUTARIO (V) ! MEDIDAS

EXTRAORDINARIAS DE ASEGURAMIENTO AL MARGEN DE LAS FACULTADES INHERENTES AL CREDITO. ! Reforzamiento del mismo MEDIANTE UNA FIGURA PREVISTA EN LA LEY. ! Derechos, facultades o potestades cuya finalidad inmediata es la satisfacción del crédito mediante su realización sobre determinados bienes o sobre el patrimonio de terceros.

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LA DIFERENCIA GARANTIAS PERSONALES Y GARANTIAS REALES ! No lo recoge la Ley General Tributaria. ! Garantía

personal: Derecho DE NATURALEZA PERSONAL NORMALMENTE BAJO LA FORMULA DE UN CREDITO FRENTE A UN TERCERO QUE ASUME LA DEUDA JUNTO A UN DEUDOR O EN SUSTITUCION DE ESTE.

! !

!

Responsabilidad tributaria: La LGT la trata en la Sección Tercera del Capítulo II, obligados tributarios. CONCLUSION HAY QUE CENTRARSE EN LAS GARANTIAS REALES: Posición de la Hacienda Pública se ve reforzada por la sujeción de un bien o conjunto de bienes del deudor al cumplimiento de la obligación de pago del tributo. NO ES GARANTIA LA SUCESION DE EMPRESA. Nueva LGT de 2003; supuesto responsabilidad por adquisiciones de explotaciones económicas.

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CLASES DE RESPONSABILIDAD ! SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA ! LA

DIFERENCIA RADICA EN DECLARACION DE INSOLVENCIA.

LA

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RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ! Hay que diferenciarlo de la deuda solidaria. ! Existe solidaridad cuando

EXISTE COREALIZACION DEL HECHO IMPONIBLE (art. 19 CTN Perú; responsables por hecho generador). ! Depende exclusivamente del incumplimiento del contribuyente. ! No debe presumirse. SOLO CABE IMPLANTARLO MEDIANTE PREVISION EXPRESA Y DE RANGO LEGAL

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RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA ! Tiene su fundamento en el beneficio de

excusión. ! Presupone una insolvencia en el deudor principal. ! Debe presumirse en caso de silencio. ! Dificultad para ejercer la acción de reembolso.

14

EL DERECHO DE REEMBOLSO ! Sujeto

activo del Derecho de reembolso: el responsable. ! Sujeto pasivo: CONTRIBUYENTE U OBLIGADO PRINCIPAL. ! Acción de reembolso de un responsable contra las demás corresponsables. EL EJERCICIO DE LA ACCION DE REEMBOLSO: ! !

Medios públicos o privados ? Recurribilidad ?

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ALGUNOS SUPUESTOS CONFLICTIVOS DE RESPONSABILIDAD ! ¿Debe ligarse a presupuestos lícitos o también ! ! ! !

ilícitos ? ¿Debe abarcar al representante ? ¿Puede aplicarse a la sucesión de empresa y a las contratas y subcontratas? ¿Cabe utilizarlo en el ámbito de las personas jurídicas para responsabilizar a los socios o administradores? ¿Puede utilizarse para responsabilizar a la sociedad dominante en los Grupos de sociedades ?

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RESPONSABILIDAD POR HECHO ILICITO !

LA CONFUSION ENTRE RESPONSABILIDAD EN LA COMISION DE HECHOS ILICITOS Y PARTICIPACION EN CONDUCTAS INFRACTORAS

! LA EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD. La

limitación a la exigencia de la cuota debida por el obligado principal. ! LA EXTENSION A LAS SANCIONES ¿vulneración de las exigencias de culpabilidad y personalidad de la sanción?.

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CULPABILIDAD ! LGT de 1963. Art. 77, 1: “Incluso a título de simple negligencia”: ! ! ! !

TC 76/1990, de 26 de abril, culpabilidad en grado leve. Falta de diligencia mínima. El error; sólo el error invencible. LA CULPABILIDAD EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Deriva de la simple producción material del daño y no requiere para su concurrencia culpa o negligencia del causante. La rechaza el TC: s. 253/1993 de 20 de julio. LA IMPUTACION A PERSONAS FISICAS QUE ACTUAN A TRAVES DE SOCIEDADES NO PUEDE SUPONER “UNA REGLA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA”.

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CULPABILIDAD ( II ) ! Supuestos de exclusión de la culpabilidad: ! El criterio de la interpretación

razonable.Introducido en la Circular de 29 de febrero de 1988, ! Incorporado al artículo 77, 4 LGT; si se ha declarado verazmente se ha puesto diligencia, si se ha obrado al amparo de una “interpretación razonable”.

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LA IDEA DE INTERPRETACION RAZONABLE ! ¿ Cuándo hay una interpretación razonable ? ! Hay circunstancias que lo favorecen;

lagunas interpretativas, norma novedosa, norma objeto de continuos cambios, norma sobre la que existen sentencias discrepantes... ! Algunos ejemplos: ! CASO MAS CLARO; ACTUAR DE ACUERDO A LA CONTESTACION A UNA CONSULTA.Art. 107, 2 LGT.

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LA CULPABILIDAD EN LA LGT DE 2003 ! ART. 178. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD ! Art. 183, 1: Acciones dolosas o culposas con cualquier grado de ! ! ! ! !

negligencia. Abarcaría la culpabilidad levísima ?. EXCLUSION DE LA CULPABILIDAD. DILIGENCIA NECESARIA. Art. 179, 2, d). Interpretación razonable de la norma (ya no se hace referencia a la declaración completa y veraz). DECISION COLECTIVA. Para el que ha salvado el voto o no hubiese asistido a la reunión. (con relación al UTILIZACION DE PROGRAMAS INFORMATICOS con deficiencias técnicas. Sólo los facilitados por la Administración (NO EL RECURSO A UN ASESOR FISCAL)

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CONSECUENCIA DE LA CULPABILIDAD ( PERSONALIDAD DE LA SANCION ) ! Personalidad; no se puede responder por la

conducta infractora de otro. ! En la LGT de 1963, la responsabilidad no abarca las sanciones ( art. 37, 3 LGT ). El problema del art. 38 LGT. ! En la de 2003: No abarca, salvo las excepciones establecidas en al Ley. Art. 41, 4.

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CONSECUENCIA DE LA CULPABILIDAD ( PERSONALIDAD DE LA SANCION ) (II) ! Consagración

de la RESPONSABILIDAD PARA EXIGIR SANCIONES. Crítica. ! EXTINCION DE RESPONSABILIDAD POR EL FALLECIMIENTO. En cualquier caso. Desparece la problemática del RGR que daba a entender que las sanciones liquidadas sí eran transmisibles.

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CONSECUENCIA DE LA CULPABILIDAD ( PERSONALIDAD DE LA SANCION ) (II) ! El problema de la responsabilidad en la declaración

! ! ! !

conjunta en el IRPF – art. 70, 6 -. TS; ha dicho en sentencia 30 de abril de 1998 que cabía la solidaridad, se está rectificando. No cabe en el ámbito de la unidad familiar. Sentencia 146/1994, de 12 de mayo. Nuevos supuestos criticables. RESPONSABILIDAD POR SUCESION DE EMPRESA. Art. 40 de la LGT de 2003. Abarca las sanciones si no se aporta certificación.

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LA DIFERENCIA SUJETO INFRACTOR/RESPONSABLE ! El régimen de las INFRACCIONES Y sanciones

administrativas tributarias se sustenta en una dicotomía: ! ES UNA INFRACCION: Se rige por los criterios de comisión propios del Derecho Penal. ! Sólo se puede sancionar al autor (en sentido formal) arts. 12 y 14 CP. Coautoría y autor mediato. ! No son autores aunque se le pueden castigar como tales: los inductores (omni modum factorus) y los cooperadores necesarios (dominio de la acción y bienes escasos)

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¿RECEPCION EN LAS INFRACCIONES TRIBUTARIAS DE LOS SUJETOS INFRACTORES DEL DERECHO PENAL? ! Se utiliza la técnica de la responsabilidad para exigir la sanción. ! De hecho. ART. 181, 2 LGT: el sujeto infractor tendrá la ! ! ! !

consideración de deudor principal a efectos de la responsabilidad. En lugar de sancionar individualmente a todos es posible que todos los que intervienen queden conjuntamente obligados al pago de la sanción (art. 130,3 LPA). Ej. 42, 1 , a) LGT: “los que sean causantes o colaboren”. Se estaá refiriendo a la autoría intelectual o inducción y a la autoría o cooperación necesaria. La responsabilidad no debe abarcar las sanciones. SUPONE EXIGIR LA DEUDA DE OTRO. Si se adoptan los sujetos infractores penales EL QUE HA COLABORADO O CAUSADO NO RESPONDE DE LA SANCION SINO QUE SE LE SANCIONA TAMBIEN A EL.

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RESPONSABILIDAD/REPRESENTACION ! Características del representante: Actúa en nombre

propio pero POR CUENTA DE OTRO. ! El representante legal puede llevar ligada la responsabilidad del representante: POR EJEMPLO: REPRESENTACION DE NO RESIDENTES. ! La representación voluntaria: La responsabilidad podría ser evitada resolviendo el mandato. LOS PARTICULARES DISPONDRIAN DEL PRESUPUESTO DE UNA OBLIGACION TRIBUTARIA (el caso de agente de aduanas)

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RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SUCESION DE EMPRESAS. ! Presupuesto. ! CONCEPTO DE SUCESION (¿SUCESION TOTAL

O PARCIAL?). ! El que suceda por cualquier título en LA TITULARIDAD O EJERCICIO DE EXPLOTACIONES ECONOMICAS. ! LA SUCESION DE HECHO. ! Desde la Ley 58/2003 en España es solidaria. Antes era subsidiaria: sentencia del TS de 15 de julio de 2000.

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SUCESION DE EMPRESA. NOVEDADES ! -Abarca la sucesión de hecho. ! Abarca la sucesión de elementos aislados SI

SE PUEDE CONTINUAR LA ACTIVIDAD. ! Incluye las retenciones. ! CERTIFICACION: SI NO SE SOLICITA LA CERTIFICACION SE RESPONDE DE DEUDAS Y SANCIONES.

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CERTIFICACION ! Si se solicita: LA RESPONSABILIDAD SE

LIMITA A LAS DEDUDAS INCLUIDAS EN LA MISMA. ! EXENCION COMPLETA DE RESPONSABILIDAD: Si la certificación no se emite en TRES MESES. ! ¿ Es constitucional exigir las sanciones al adquiriente ?

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RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS O SUBCONTRATISTAS ! El que contrata o subcontrata ( pagador ). ! Responde de retenciones y cantidades

repercutidas que correspondan al contratado o subcontratado ( contratista y subcontratista ) ! Retenciones vinculadas a las obras y servicios subcontratados. ! Repercusiones e IVA deducible vinculado a los servicios subcontratados.

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NOVEDAD EN LA LEGISLACION ESPAÑOLA. RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS ! Concepto de contratista y subcontratista. ! Concepto de actividad económica principal. ! ¿Actividad

indispensable ? ¿ actividad complementaria ?. ! Retenciones de las que se responde en función de la obligación principal ¿ sólo respecto a sujetos que tengan relación directa con la obra contratada ?. ! Repercusiones de las que se responde ¿ cómo se computan las cuotas deducibles ?.

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PROBLEMAS DE LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS (II) ! LA CERTIFICACION. ! PLAZO DE EMISION. LA RES. 2/2004. ! CONTENIDO Y PLAZO DE VIGENCIA. ! SIGNIFICADO DE ESTAR AL CORRIENTE DEL PAGO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS. ! PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE ESTE PRECEPTO DESDE EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO COMUNITARIO. ¿ INTERPRETACION RESTRICTIVA ?.

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LA RESPONSABILIDAD COMO INSTRUMENTO PARA LUCHAR CONTRA LAS CADENAS DE FRAUDE EN EL IVA

! No cabe luchar contra las cadenas de fraude en el

IVA a través de limitaciones en el derecho a deducir (sentencias TJCE acumulados Optigen Ltd (C354/03), Fulcrum Electronics Ltd (C-355/03) y Bond House Syxtems Ltd (C-484/03). ! TAMPOCO CABE NEGAR EL DERECHO A LA DEVOLUCION DEL IVA SOBRE LA BASE DE UNA SUPUESTA ILEGALIDAD DE LA ADQUISICION EN UNA CADENA DE FRAUDE (sentencia TJCE de 12 de enero de 2006).

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LA RESPONSABILIDAD COMO INSTRUMENTO PARA LUCHAR CONTRA LAS CADENAS DE FRAUDE EN EL IVA (II) ! Sexta Directiva de 1977: Art. 21,3 : Permite “disponer que una persona

distinta del deudor del impuesto quede obligada solidariamente al pago del mismo”. ! Noveno Considerando de la Directiva 200/65/CE: habilita una fórmula de responsabilidad solidaria del adquirente de bienes y servicios. ! Sentencia del TJCE de 11 de mayo de 2006. Toda medida legislativa

consistente en considerar responsable del IVA a un sujeto a un distinto del transmitente exige que se respeten las exigencias de seguridad jurídica y proporcionalidad. ! NO CABE QUE LA PRESUNCION SEA DE IMPOSIBLE O MUY DIFICIL REFUTACION PORQUE EQUIVALDRIA A UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. ! EL JUICIO DE RESPONSABILIDAD CORRESPONDE A LOS TRIBUNALES NACIONALES.

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LA RESPONSABILIDAD DE PERSONAS FISICAS QUE ACTUAN COMO ORGANOS DE PERSONAS PERSONAS JURIDICAS ! Aplicación de la regla de que no es viable pretender hacer ! ! ! !

responder penalmente a una persona jurídica: societas delinquere non potest. Su imputabilidad condicionada por su naturaleza de ficción jurídica. La responsabilidad de las personas jurídicas debe polarizarse en personas individuales: DIRECTORES, GERENTES O DELEGADOS (sentencia del TS de 28 de octubre de 1997). El principio de personalidad de las sanciones no impide la responsabilidad directa de laas personas jurídicas. Tienen capacidad infractora.(s. TC 246/1991 de 19 de diciembre).

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PERSONAS JURIDICAS (II) ! En materia tributaria:

Flexibilización de este principio: ! RESABIOS DE LA CONSIDERACION DE LA SANCION COMO UNA DEUDA. ! En las sanciones administrativas las personas jurídicas pueden ser consideradas directamente responsables de la sanción derivada de la infracción. !

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES ! Art. 43, 1, a) LGT. ! Administradores de hecho o de derecho. ! Cuando: ! HUBIESEN ADOPTADO ACUERDOS QUE POSIBILITEN LA INFRACCION (conducta activa). ! NO HUBIESEN REALIZADOS LOS ACTOS NECESARIOS DE SU INCUMBENCIA PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD. ! HUBIESEN CONSENTIDO EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE QUIENES DE ELLOS DEPENDAN. 38

EVOLUCION ! Ya figuraba en el art. 40,1 de la LGT de

1963. ! Reforma por Ley 10/1985 de 26 de abril. Se extiende a la totalidad de la deuda tributaria. ! Se suprime la referencia a la exigencia de mala fe o negligencia grave. ! Se introduce el nuevo supuesto de cese de actividad

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SIGNIFICADO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES ! Diferente al ámbito civil y mercantil donde se

trata de una responsabilidad extracontractual por conducta negligente. ! EN MATERIA TRIBUTARIA SE TRATA DE AMPLIAR LOS PATRIMONIOS CON QUE SE RESPONDE DE LA SANCION Y DE LA TOTALIDAD DE LA DEUDA EN LAS INFRACCIONES GRAVES.

40

DISTINTOS SUPUESTOS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD ! Que no ha intervenido en la adopción del

acuerdo: Acuerdo no es formal. Equivale a decisiones. EQUIVALENTES A CONDUCTAS ACTIVAS QUE REQUIERAN VOLUNTAD EXPRESA DE COMETER LA INFRACCION. ! Que tengan asignadas funciones orientadas a cumplir obligaciones tributarias. !

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DISTINTOS SUPUESTOS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD (II) ! NO HUBIESEN REALIZADOS LOS ACTOS NECESARIOS DE SU

INCUMBENCIA PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES FISCALES DE LA SOCIEDAD. ! Lo fundamental es que hayan omitido obligaciones de su incumbencia:

que les correspondan de acuerdo con la estructura organizativa de la sociedad. ! CONSISITE

EN OBLIGACIONES.

UNA

DEJACION

NEGLIGENTE

DE

SUS

! Se produce cuando se realicen actos distintos de los requeridos o los

requeridos de forma deficiente.

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DISTINTOS SUPUESTOS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD (III) ! HUBIESEN

CONSENTIDO INCUMPLIMIENTO POR PARTE QUIENES DE ELLOS DEPENDAN

EL DE

! Es un supuesto de culpa in vigilando. ! Debe existir un dependencia por parte del incumplidor: relación laboral

o apoderamiento general o particular. ! Difícilmente se puede dar en los administradores de hecho que no pueden tener dependientes a su cargo.

43

CONCEPTO DE ADMINISTRADOR ! En las personas jurídicas y, en especial, en las sociedades: la

actuación tiene lugar a través de los administradores. ! Los administradores desarrollan una función de gestión y representación orgánica. ! LRSL: La representación de la sociedad se puede confiar a una administrador único, a varios que actúen de forma conjunta o solidaria o a un Consejo de Administración. ! La condición de administrador se adquiere a través del cumplimiento de ciertas formalidades jurídicas: nombramiento, aceptación e inscripción en el R.M. (arts. 58 LSRL y 138 a 141 del RRM): administrador de derecho.

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SITUACION JURIDICA DEL ADMINISTRADOR DE DERECHO ! La

adquisición formal de la condición de administrador determina la adquisición de la condición de RESPONSABLE. ! Arts. 133, 134 y 135 del TR de la LSA: el Administrador responde frente a los socios o a terceros: si actúa con negligencia o provoca daño a tercero. ! Responsabilidad muy rigurosa: Art. 133,1: es suficiente que el daño sea consecuencia de un acto contrario a la ley o a los estatutos o que se haya realizado sin la diligencia en el leal desempeño del cargo (QUE NO ES NEGLIGENCIA GRAVE)

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SITUACION JURIDICA DEL ADMINISTRADOR DE DERECHO (II) ! No es suficiente que haya salvado el voto. ! Debe probar: ! Que no ha intervenido en la adopción del acuerdo. ! Que desconocía su existencia. ! Que, conociéndolo, hizo todo lo posible para evitarlo. ! YA NO SE EXIGE, COMO ANTES, QUE EL DAÑO CAUSADO SEA POR MALICIA, ABUSO DE FACULTADES O NEGLIGENCIA GRAVE. 46

ADMINISTRADOR DE HECHO ! Concepto omnicomprensivo. Todo el que actúa sin el acto

formal de nombramiento y con los poderes vigentes y atribuidos regularmente. ! Origen: El Derecho Penal. ! Art. 15: la exigencia de responsabilidad a los directores, gerentes o delegados exige una valoración de su conducta. ! Se estaría haciendo referencia a aquellos casos en que la imputación de la conducta punible debe hacerse en una persona diferente a la que ostenta la condición de administrador formal. !

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ADMINISTRADOR DE HECHO (II) ! Originariamente el administrador de hecho surge en

el Derecho Penal, equiparado al administrador oculto. ! Su finalidad es CONJURAR LA EXISTENCIA DE UN SUPUESTO DE REPONSABILIDAD OBJETIVA. ! No se puede circunscribir la responsabilidad a los que actúan a través de personas jurídicas investidos de un representación formal.

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SUPUESTOS DE ADMINISTRADOR DE HECHO ! Varios categorías:

EB PRIMER LUGAR: La condición de administrador de derecho se adquiere por nombramiento de la Junta General o Junta de accionistas (art. 58,1 LSRL y 123 TR de LSA), aceptación e inscripción registral. ! La duración del cargo: el que se fije y no más de cinco años (art. 126 TR LSA) e indefinido (art. 60 LSRL). !

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SUPUESTOS DE ADMINISTRADOR DE HECHO (II) ! En vista de lo anterior: será administrador de hecho: ! Cuando se ejerza concurriendo algún vicio que invalide o haga

ineficaz el nombramiento. (nombramiento por órgano incompetente). ! Cuando no se haya aceptado, independientemente de la inscripción (DGRN de 17 de diciembre de 1997). ! Cuando no se haya inscrito. ! Cuando se siga ejerciendo. ! Después de renunciar. ! Con cargo caducado. ! Después de cese o renuncia

50

SUPUESTOS DE ADMINISTRADOR DE HECHO (III) ! Situaciones buscadas deliberadamente: ! Administrador notorio o aparente: Aparece frente a terceros como administrador sin serlo. NO TENDRA GRAN IMPORTANCIA EN DERECHO TRIBUTARIO. ! Administrador oculto: Accionista mayoritario que ejerce control absoluto sobre el administrador de derecho. ! Directores o apoderados generales (gestores). !

!

!

Titulares de la empresa que la dirigen con plenos poderes, aunque contratan a un administrador de derecho. SITUACION QUE HAY QUE DIFERENCIAR DEL DIRECTOR GERENTE CONTRATADO. No es administrador de hecho porque no suplanta al administrador de derecho. Salvo que el Director Gerente que actúe como administrador.

51

PRUEBA DE LA CONDICION DE ADMINISTRADOR DE HECHO ! Depende del tipo de administrador de hecho: !A

veces la documental: apoderados generales o administradores con cargo caducado. ! EN LA MAYORIA DE LOS CASOS: PRESUNCIONES.

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Caso español: CONCURRENCIA CON LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ART. 42.1de la LGT ! Existe una preferencia aplicativa de este

precepto. ! SI EL ADMINISTRADOR HA SIDO CAUSANTE O COLABORO

ACTIVAMENTE EN LA INFRACCION, LA RESPONSABILIDAD ES SOLIDARIA.

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REPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES DE PERSONAS JURIDICAS QUE HAYAN CESADO EN SUS ACTIVIDADES ! Art. 43, 1, b) de la LGT.

! También abarca a administradores de hecho o de derecho. ! INCLUYE LAS DEDUDAS ANTERIORES AL CONCURSO ! No se exige que hayan causado o colaborado en la comisión

de la infracción (TSJ Aragón, 18 de febrero de 2000). ! Se exige una conducta negligente: no haber hecho lo necesario para el pago de las deudas pendientes. Adoptar acuerdos que hayan determinado el incumplimiento PERO NO INCLUYE LAS SANCIONES

54

REPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES DE PERSONAS JURIDICAS QUE HAYAN CESADO EN SUS ACTIVIDADES

! Se plantea el problema de si la negligencia

que concurre para Sociedades Limitadas es la prevista en los artículos 104 y 105,5. ! Sociedad sin actividad durante cinco años. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES QUE NO INSTAN LA DISCOLUCION.

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RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DOMINANTE EN UN GRUPO DE SOCIEDADES ! Responde a los esquemas tradicionales de la

representación. ! El fenómeno del Grupo de Sociedades como sujeto tributario único y la teoría de que la sociedad dominante representa al Grupo o a las demás sociedades. ! CRITERIOS PARA DEFINIR EL GRUPO Y LA SOCIEDAD DOMINANTE.

56

CONCEPTO TRADICIONAL EN ESPAÑA DE GRUPO DE SOCIEDADES. ! Es Grupo de Sociedades: ! ! !

!

Una sociedad dominante: Al menos el 75 %. Sociedades filiales con una dominante común al menos en ese porcentaje. Se tiene en cuenta el dominio indirecto: ( tanto por uno de participación de la dominante en la filial intermedia ).

Ejemplo; A tiene el 95 % de B. " B tiene el 90 % de C. " A domina indirectamente a C en un % 85 % ( 0, 95 x 0, 9 = 0,855 ).

57

MODIFICACION DE LA DEFINICION DE GRUPO DE SOCIEDADES ! Art. 42 del Código de Comercio: ! Nuevos concepto : Grupo de Sociedades

desde 1 de enero de 2005. Criterio de UNIDAD DE DECISION. Todo aquel conjunto de sociedades que constituye una unidad de decisión. ! NUEVAS PRESUNCIONES DE GRUPO; el administrador de la dominada sea administrador de la dominante. !

58

MODIFICACION DE LA DEFINICION DE GRUPO DE SOCIEDADES (II) ! Para determinar el DOMINIO; derechos de voto de la

sociedad dominante o o AQUELLOS VOTOS DE LOS QUE DISPONGA CONCERTADAMENTE CON CUALQUIER OTRA PERSONA. ! Cuando no se pueda detectar la SOCIEDAD DOMINANTE, elaborará cuentas consolidadas la que tenga MAYOR ACTIVO.

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LA RESPONSABILIDAD DE SOCIOS Y PARTICIPES ! Responsabilidad de partícipes en entidades sin personalidad ! !

! ! !

jurídica Responsabilidad del socio en sociedades con personalidad. ¿ Es posible utilizar el instrumento de la responsabilidad de los socios para levantar el velo en conductas elusivas en fase de recaudación ?. El caso español: Ley de Prevención del Fraude Fiscal. Lo avala el Tribunal Supremo: sentencia de 19 de abril de 2003. ¿Más adecuado utilizar las cláusulas antielusión en vía de recaudación?.

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RESPONSABILIDAD DE ADQUIRENTES A BIENES AFECTOS ! El que adquiere un bien afecto puede ser

declarado responsable de la deuda tributaria garantizada con el bien adquirido. ! La afección es UNA GARANTIA REAL DEL CREDITO TRIBUTARIO.

61

DERECHO DE AFECCION ! Bienes transmitidos afectos al pago del tributo. ! Se refiere a tributos que gravan adquisiciones,

transmisiones o importaciones. ! Especial relación entre el bien transmitido y la deuda tributaria. ! EXCEPCIONES: QUE EL ADQUIRENTE ESTE PROTEGIDO POR LA FE PUBLICA REGISTRAL Y SE GARANTICE SU ADQUISICION CON BUENA FE Y JUSTO TITULO EN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL O INDUSTRIAL.

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TRIBUTOS A LOS QUE AFECTA ! Aquellos en los que el adquirente es sujeto

pasivo: TPO, ISD (no IVA). ! Tiene la condición de privilegio especial; naturaleza real con las notas de reipersecutoriedad y oponibilidad a terceros. ! Supone un límite al tráfico jurídico: El efecto del tercero registral –art. 34 LH! El juego del cierre registral.

63

OBJECIONES AL DERECHO DE AFECCION (EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD) ! Tribunal

Constitucional: Relación ponderada de medios a fines (sentencias 66/1985 – FJ Primero- y 50/1995, de 23 de febrero –FJ 7º-. ! Se afecta un bien por una deuda mucho más reducida. ! Posible aplicación del art. 168 LGT. El particular puede señalar bienes suficientes cuando la garantía no sea proporcionada a la deuda.

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UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA ! Garantía de la proporcionalidad. Carácter subsidiario

de la garantía. ! EL TITULAR DE UN BIEN AFECTO ES UN RESPONSABLE SUBSIDIARIO. ! Superación del art. 37,2 del RGR, que hace del mecanismo de afección una figura específica de garantía real, que permitía a la Administración acreedora reclamar el pago del propietario, tan pronto como transcurriera el período voluntario y el de apremio.

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OTROS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD ! RESPONSABILIDAD

EN FASE DE QUIEBRA O CONCURSO DE SOCIEDADES Y ENTIDADES (administradores, interventores o liquidadores). ! RESPONSABILIDAD EN LOS EMBARGOS O EJECUCION DE BIENES.

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ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD ! PARECE QUE SE DIFERENCIA ENTRE

UNA FASE DE DECLARACION Y UNA DE RECAUDACION. ! DIFERENCIACION DE LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE DECLARACION SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA. ! La declaración de fallido en la responsabilidad subsidiaria.

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ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD (II) ! El acto de derivación de responsabilidad: ! Impugnabilidad. ! La

impugnación de la liquidación del contribuyente por el responsable. LA CUESTION DE LA FIRMEZA DEL ACTO. ! Actividad investigadora de la Administración y adopción de medidas cautelares frente al responsable.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD ! ¿ LA DECLARACION DE RESPONSABILIDAD SE

EFECTUA CON POESTERIORIDAD A LA FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO DE PAGO ?. ! Regla general: Se puede declarar responsabilidad EN CUALQUIER MOMENTO POSTERIOR A LA PRACTICA DE LA LIQUIDACION O A LA PRESENTACION DE AUTOLIQUIDACIONES. Límites; prescripción.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD (II) ! Competencia

para determinar las responsabilidad; SI SE EFECTUA ANTES DE LA FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO; el órgano competente para liquidar. Órgano de gestión o de inspección. ! Declaración de responsabilidad en el trascurso de las actuaciones de comprobación gestora o inspectora.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD(III) ! Competencia

para determinar las responsabilidad; SI SE EFECTUA ANTES DE LA FINALIZACION DEL PERIODO VOLUNTARIO; el órgano competente para liquidar. Órgano de gestión o de inspección. ! Declaración de responsabilidad en el trascurso de las actuaciones de comprobación gestora o inspectora.

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DECLARACION DE RESPONSABILIDAD(IV) ! Se recuerda que todo RESPONSABLE dispone de

un período voluntario, después del requerimiento de pago ( art. 174 ). SOLO SI NO PAGA EN ESTE PERIODO SE LE EXTIENDEN LOS RECARGOS EJECUTIVOS. ! Las actuaciones tendentes a dirigir ese requerimiento de pago al responsable son propiamente actuaciones liquidadoras. ! Tienen su propio plazo de prescripción.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE ! Art. 67. ! Responsable

solidario: A contar desde la finalización del plazo voluntario del deudor principal. ! Responsable subsidiario.Ultima actuación recaudadora contra el deudor principal. INSEGURIDAD; EL PROCEDIMIENTO NO TIENEN DURACION MAXIMA. ! Siempre que no haya prescrito la acción de cobro contra el deudor principal.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE (II) ! INTERPRETACION: ! El art. 67, contempla la prescripción de la acción de cobro pero

de una deuda del responsable ya liquidada. ! Esa liquidación también está sujeta al plazo general de PRESCRIPICION DE 4 AÑOS. ! SOLO SE APLICARA EL ART. 67 RESPECTO A RESPONSABILIDADES DECLARADAS EN EL PLAZO MAXIMO DE 4 AÑOS ( SIN INTERRUPCIONES ) DESDE LA FINALIZACION DEL PLAZO DE DECLARACION DEL DEUDOR PRINCIPAL.

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INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION Y RESPONSABILIDAD ! Art. 68,7: Comunicación de la interrupción de la

prescripción del contribuyente a los responsable. ! INTERPRETACION: Se habla de que la prescripción debe interrumpirse CON CONOCIMIENTO FORMAL DEL OBLIGADO. Para interrumpir la prescripción del responsable debe notificársele.

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INMODIFICABILIDAD DE LAS LIQUIDACIONES DEL DEUDOR PRINCIPAL ! Art. 174, 5: El recurso contra la declaración de responsabilidad;

puede alcanzar al presupuesto habilitante y a la liquidación al responsable. ! Son cuestiones que pueden afectar a la situación del deudor principal. ! No se pueden revisar las liquidaciones firmes del obligado principal. ! NO SIGNIFICA NEGAR QUE EL RESPONSABLE PUEDA IMPUGNAR LA LIQUIDACION DEL DEUDOR PRINCIPAL EN LA MEDIDA EN QUE AFECTE A SU SITUACION.

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INMODIFICABILIDAD DE LAS LIQUIDACIONES DEL DEUDOR PRINCIPAL (II) ! La lógica del precepto:

Finalidad del recurso: MODIFICAR EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD. ! No puede alterar las liquidaciones del deudor principal. SOLO LAS FIRMES. !

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EL RESPONSABLE SOLIDARIO ! Art. 175. Se diferencia, que la responsabilidad haya

sido declarada antes o después de la finalización del período voluntario. ! Antes: SE PUEDE REQUERIR DE PAGO AL DIA SIGUIENTE DE LA FINALIZACION DEL PERIODO. ! Si no ha habido declaración; debe procederse a la misma.

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CERTIFICACION EN CASO DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ! CERTIFICACION DE DEUDAS; en la línea de la

prevista en el art. 72 de la LGT de 1963. ! LA RESPONSABILIDAD SE LIMITA A LAS DEUDAS CONSIGANADAS. ! NO HAY RESPONSABILIDAD: Certificado negativo o no emisión en tres meses. Se amplía el plazo. Mayor inseguridad. ! NOVEDAD YA EXPUESTA. Si no se solicita, se extiende a las sanciones. Aunque está pensando en la “sucesión fáctica” se puede extender a todos.

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EL PRESPONSABLE SUBSIDIARIO ! Art. 176: ! Declaración de responsabilidad; una vez

producida la declaración de fallido. ! SIGUE LA TEORIA DE QUE HASTA LA DECLARACION DE FALLIDO LA RESPONSABILIDAD DEL RESPONSABLE SUBSIDIARIO ES MERAMENTE POTENCIAL.

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SUCESORES ! Sucesor mortis causa. Se eleva a rango legal el art. 13 del

RGR. ! SOCIEDADES DISUELTAS Y LIQUIDADAS. El art. 40, 2; posibilidad de seguir las actuaciones con los sucesores aunque la deuda no estuviese liquidada. ! POSIBILIDAD DE DIRGIRSE CONTRA UNO O VARIOS DE LOS SOCIOS O CONTRA TODOS. ! Las solidaridad; limitada por el hecho de que los socios suceden con el límite de su cuota de liquidación.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE ! Art. 67. ! Responsable

solidario: A contar desde la finalización del plazo voluntario del deudor principal. ! Responsable subsidiario.Ultima actuación recaudadora contra el deudor principal. INSEGURIDAD; EL PROCEDIMIENTO NO TIENEN DURACION MAXIMA. ! Siempre que no haya prescrito la acción de cobro contra el deudor principal.

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PRESCRIPCION DE LA LIQUIDACION DIRIGIDA AL RESPONSABLE (II) ! INTERPRETACION: ! El art. 67, contempla la prescripción de la acción de cobro pero

de una deuda del responsable ya liquidada. ! Esa liquidación también está sujeta al plazo general de PRESCRIPICION DE 4 AÑOS. ! SOLO SE APLICARA EL ART. 67 RESPECTO A RESPONSABILIDADES DECLARADAS EN EL PLAZO MAXIMO DE 4 AÑOS ( SIN INTERRUPCIONES ) DESDE LA FINALIZACION DEL PLAZO DE DECLARACION DEL DEUDOR PRINCIPAL.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU ! Definición: Art. 9º, Título I, Libro Primero del Código Tributario ! ! ! !

Nacional. Responsable es aquél que, sin tener la condición de contribuyente, debe cumplir la obligación atribuida a éste. DEFINE AL RESPONSABLE EN CONTRAPOSICION AL CONTRIBUYENTE ¿sustituto ?. EL RESPONSABLE CUMPLE UNA OBLIGACION PROPIA. ¿Cómo se explica esto con la posibilidad de prever agentes de retención mediante Decreto Supremo ?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (II) ! PREVISION

EXCLUSIVA DE SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Crítica. ! Incluye con carácter general a los representantes como responsables (padres, tutores, curadores..) y a los representantes voluntarios (mandatarios, administradores…) ! Incluye a los síndicos e interventores de quiebras.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (III) ! Se configura la responsabilidad solidaria sobre

conducta ilícita sólo en algunos casos: representantes legales, administradores y mandatarios. ! DESCRIPCION MUY AMPLIA DE LAS CONDUCTAS ILICITAS: la mayoría constituyen medios fraudulentos. ! El problema de la utilización de la técnica de la responsabilidad para fijar los partícipes en las infracciones.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (IV) ! La

referencia a los administradores de sociedades es excesivamente vaga. NO SE CONCRETA SI SE INCLUYE EL ADMINISTRADOR DE HECHO Y QUE CONDUCTA DOLOSA DEBE EXISTIR.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (IV) ! La llamada RESPONSABILIDAD POR en

CALIDAD DE ADQUIRENTE (art. 17 CTN) ! Incluye supuestos de sucesión: herederos que reciban anticipo de legítima y socios en sociedades liquidadas (la desaparición del causante hace imposible, en estos casos, hablar de responsabilidad. ! INCLUYE TAMBIEN UN SUPUESTO DE SUCESION DE EMPRESA.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (V) ! Incluye otros supuestos de responsabilidad: ! ALGUNA QUE NO EXISTE EN OTROS ORDENAMIENTOS:

responsabilidad de la empresa porteadora. ! OTROS SUPUESTOS MAS COMUNES: Responsabilidad en vía de embargo. Quienes hayan sido notificados para efectuar un embargo o depositarios de bienes embargados. ! Acreedores vinculados con el deudor en un procedimiento concursal: Se genera un crédito singular de la Administración en el marco de un procedimiento concursal. ¿relación con la norma concursal?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (VI) ! Se configura como responsables a los Agentes de

Retención. ! ! ! !

El Agente de Retención no desplaza completamente al contribuyente SI NO EFECTUA LA RETENCION. No es un deudor propio. Su responsabilidad es “Cuando haya omitido la retención”. Se podría configurara al agente de retención como un deudor propio, que desplaza al retenido y que responde retenga o no.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (VII) ! La acción de repetición: Se reconoce en el

art. 20 CTN; tienen derecho a exigir de los respectivos contribuyentes la devolución del monto pagado. ! ¿Es una acción privada o público? ¿El incumplimiento es reclamable? ¿Qué medios coactivos existen?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (VIII) ! ASPECTOS PROCEDIMENTALES: ! AUSENCIA DE ASPECTOS PROCEDIMENTALES. ! ¿Es el mismo procedimiento de cobro de la deuda

principal o es necesario dictar un acto singular de derivación de responsabilidad y un nuevo valor?. ! ¿Tiene el responsable derecho a impugnar el acto de liquidación del deudor principal?.

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LA SITUACION DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA EN PERU (IX) ! El régimen de la prescricpión de la obligación del responsable: ! ¿Desde cuándo computa? ¿Desde la finalización del plazo de

ingreso de la obligación del deudor principal?¿Desde la finalización del plazo de ingreso del propio responsable?. ! El art. 17, 3 del CTN. En el caso de herederos, al finalizar el plazo de prescripción, se entiende que de la deuda del obligado principal. ! Para adquirentes de activos o sucesión de empresa: plazo de dos años a partir de la transferencia si ésta se comunicó a la Administración enm plazo. ! Si no se comunicó SE APLICA EL PLAZO DE PRESCRIPCION (se entiende que de la obligación principal)

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