R-DCA-577-2008 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho. -------------------------------------Recursos de objeción al cartel de la LICITACION PUBLICA Nº 2008LI-000051-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad, para el “Arrendamiento con opción de compra de un sistema inalámbrico de tercera generación denominado Sistema Móvil Avanzado (SMA-3G), interpuesto por las empresas Nokia Siemens Networks Costa Rica Sociedad Anónima, Huawei Technologies Costa Rica Sociedad Anónima y ZTE Corporation. ---------------------------------------I.- POR CUANTO: Las empresas Nokia Siemens Networks Costa Rica Sociedad Anónima, Huawei Technologies Costa Rica Sociedad Anónima y ZTE Corporation, interpusieron recursos de objeción en contra del cartel arriba mencionado, el 15 de octubre de 2008 (ver expediente de objeción, folios A1 a A58). -----------------------------------------------------------------------------------------------------II- POR CUANTO: Mediante el auto de las ocho horas con treinta minutos del diecisiete de octubre de dos mil ocho, se concedió audiencia especial a la Administración respectiva con el objeto de que se refiriera por escrito a los argumentos expresados en los recursos de objeción de las citadas empresas. Asimismo, se le requirió que remitiera una copia fiel del cartel (ver expediente de objeción, folios E1).III. POR CUANTO: La Administración respondió la audiencia el 22 de octubre del 2008. ------------IV. POR CUANTO: El 28 de octubre de 2008 se llevó a cabo reunión con todas las partes involucradas. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------V. POR CUANTO: Sobre la legitimación: Las tres empresas objetantes dentro de la presente licitación, acreditan la relación directa de su giro comercial, con respecto al objeto contractual dentro del procedimiento de contratación. En tales efectos, este Despacho tiene por demostrada la legitimación de los tres objetantes, para incoar el recurso de objeción. ---------------------------------------VI. POR CUANTO: Sobre la fundamentación del recurso: El recurso de objeción al cartel se brinda como una oportunidad procesal para que eventuales interesados en participar en los procedimientos de contratación administrativa soliciten remover cualquier obstáculo que estimen limita sus posibilidades de participación, y a la vez para coadyuvar con la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones. Al tenor de lo dispuesto por el numeral 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), dicha gestión debe indicar las infracciones precisas que se le imputan al cartel, con señalamiento de las violaciones de los principios o normas propios de la contratación administrativa. De previo a proceder a realizar cualquier análisis de los argumentos vertidos y a efectos de resolver las objeciones presentadas, es preciso recordar el criterio reiterado de esta Contraloría General, considerando que la Administración licitante, se constituye en el ente que

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mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por lo tanto, es la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo el interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin una justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. Como muestra de lo anterior, se puede observar el razonamiento de este órgano contralor disponiendo que: “(...) si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en consideración el respecto al interés general) de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable “acomodo” a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los potenciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente” (RC-381-2000 de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000). Visto lo anterior, el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe

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presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, este Despacho procederá a rechazar el recurso en cuyos extremos no se acrediten adecuadamente las razones por las cuales solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente con que el objetante motive su pretensión únicamente en que se permita la participación del equipo o sistema que pretende ofrecer. Contrariamente, debería incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia del equipo o sistema que se pretende ofertar, sino que también se demuestre que cumple a cabalidad con los requerimientos y necesidades de la administración a efectos de satisfacer el interés público. Tómese nota de lo expuesto, cada vez que en la resolución del recurso de marras, este Despacho acuse falta de fundamentación en los argumentos del objetante. ---------------------------------------------------------------VII. POR CUANTO: Sobre el fondo: A) Recurso de Nokia Siemens Networks Costa Rica Sociedad Anónima: 1) Punto 2.6.1.- Administración y Explotación de los Elementos del Sistema Arrendado: El objetante: sostiene que el ICE será el único obligado a explotar comercialmente los equipos y sistemas objeto de la contratación, por lo que solicita que de acuerdo al interés público que revisten los servicios prestados por el ICE, así como para una mayor claridad en relación con las obligaciones y fines de la Administración licitante, en los términos del Artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa, se adicione el punto bajo análisis con la siguiente redacción: “El ICE será el único con facultades, derechos y obligaciones de para administrar y explotar los equipos y sistemas que se requieren para brindar las soluciones objeto de este arrendamiento.” (El resaltado, subrayado y tachado corresponden al original) La Administración: responde que la redacción propuesta por el objetante, se considera innecesaria, debido a que la obligación de explotar el sistema arrendado es una potestad discrecional de la Administración. La obligación principal que contraerá el ICE es arrendar y cancelar el monto correspondiente a la cuota pactada. En ese sentido, la oportunidad de explotación o no de los elementos del sistema arrendado dependerá de la necesidad y requerimientos del mercado. No obstante, agregan que la redacción de la cláusula bajo estudio es clara en cuanto a la responsabilidad del ICE con respecto a la administración y explotación de los elementos del sistema. Por lo tanto, decide rechazar la propuesta del objetante. Criterio para resolver: como se estableció en el Por Cuanto VI de la presente resolución, no resulta procedente pretender la modificación de los

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requisitos y condiciones cartelarias, sin que el objetante acredite una violación a los principios o normas que rigen la contratación administrativa, lo que no ocurre en este caso. La solicitud del objetante es confusa y tal y como lo manifiesta la Administración, la cláusula es clara en cuanto a los derechos y obligaciones intransferibles, adquiridos por el ICE como responsable de la administración y explotación de los elementos del sistema. Ante lo anterior, aunado al criterio negativo de la Administración, procede declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo. 2) Punto 2.9.3.ii.Sitios de Instalación del Sistema: El objetante: desde su óptica, el contratista no debería ser responsable de la viabilidad del ICE para adquirir o arrendar inmuebles, por ir más allá de sus facultades de disposición al no poder actuar a nombre del ICE y no debería ser responsable de una obligación que no puede ejercer directamente. En ese sentido, consideran razonable que sea responsabilidad del contratista, brindar opciones de ubicación de los sitios, mas no de garantizar la viabilidad de dichas adquisiciones. En ese entendido, solicitan un cambio en la redacción del punto cuestionado, de la siguiente forma: “En este último caso en que se requieran sitios adicionales […] será responsabilidad del Contratista entregar al ICE en un plazo no mayor de dos meses a partir de la orden de servicio, 3 opciones de ubicación de sitios, los cuales deberán ser técnica y legalmente viables de adquirir para cumplir con el fin requerido.” (El resaltado y tachado corresponden al original). Asimismo, en cuanto al Punto 2.19.19 argumenta que no resulta factible para el contratista, hacerse cargo de los permisos municipales y otros, en el tiempo establecido, por lo que solicita la eliminación de dicha obligación por imposibilidad de cumplimiento, o en su defecto, se amplíe el plazo para cumplir dicha obligación. La Administración: señala una errónea interpretación de parte del objetante en este punto. En ningún momento la Administración pretende trasladar la responsabilidad de actuar en su nombre para la negociación y posterior adquisición de algún sitio nuevo presentado en su diseño. Asimismo, reafirma su posición expresa en el numeral 2.20.10, del cartel, disponiendo que el ICE será el responsable de realizar los trámites correspondientes para la adquisición de los sitios nuevos propuestos. Aclara que el término “técnica y legalmente viable de adquirir”, se refiere a que los sitios nuevos propuestos por el contratista dentro de su oferta, no solamente cumplan los requerimientos técnicos sino que además no presenten gravámenes o anotaciones que hagan imposible la adquisición por parte del ICE. Con respecto al punto 2.19.19, indica que dentro del apartado no se detalla o se describe el plazo que realizar las gestiones ante esas instancias. Considera que la construcción de los sitios nuevos, al estar programada para la segunda fase, existe un tiempo prudencial para que el contratista obtenga los permisos necesarios para ejecutar las obras. Por lo anterior, decide rechazar el recurso en este punto. Criterio para resolver: similarmente, a lo resuelto en el punto

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anterior, en conocimiento del Por Cuanto VI de la presente resolución, así como la aclaración efectuada por la administración, con respecto a los alcances de la frase “técnica y legalmente viable de adquirir”, no resulta procedente la modificación pretendida por el objetante en este punto. Consecuentemente, de conformidad con lo expuesto y el criterio negativo de la Administración, procede declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo. 3) Punto 2.13.- Garantía de Participación: El objetante: considera que debe modificarse el plazo de la garantía de participación, al no concordar con la vigencia de la oferta. El plazo de la garantía fue fijado en tres meses, mientras que la vigencia de la oferta es de noventa días hábiles, por lo cual la oferta eventualmente podría llegar a estar vigente sin garantía de participación. Derivado de lo anterior, sugiere la siguiente redacción: “La garantía de participación será por un monto de un 3% del valor total ofertado por un plazo de cinco meses a partir de la presentación de la oferta” (El resaltado y subrayado corresponden al original). La Administración: accede a modificar el cartel para que se lea una vigencia de garantía de participación de cinco meses. Criterio para resolver: sobre el particular, este Despacho no encuentra ningún inconveniente en avalar el allanamiento de la Administración, y declarar con lugar el recurso en este extremo. 4) Punto 2.15.- Garantía sobre Equipos y Sistema: El objetante: sugiere no se utilizar abstracciones y generalidades con respecto a garantías y responsabilidades, puesto que ponen en riesgo la posibilidad de rendir una oferta que contemple claramente las responsabilidades asumidas. Es así como proponen sustituir la frase “entre otros” en el punto en referencia, por una determinación precisa. Plantea la misma situación, en relación con los puntos 2.7.3 y 2.24.7. Por otra parte, alega que no toda reparación debería ser gratuita por el solo hecho de que se ejerza anticipadamente la opción de compra, por lo que debería ser más específico el punto en cuestión sobre las reparaciones incluidas o simplemente hacer referencia al Punto 2.16. La Administración: en relación con el numeral 2.15 se modificará el cartel para que se lea de la siguiente manera: “En caso de ejercicio anticipado de la opción de compra, el Contratista debe brindar garantía completa de todo el sistema por el plazo del arrendamiento original que quede en descubierto como consecuencia del ejercicio anticipado de la opción de compra.” En el punto 2.7.3, la frase “entre otros”, se incluye en el numeral 2.7.3 como parámetros mínimos de referencia para que el oferente haga su propuesta económica, de conformidad con el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, referido en el numeral 2.7. Sobre el numeral 2.24.7, reitera que el objeto del presente concurso es el arrendamiento de un sistema y al ser el diseño propio de cada participante, para la Administración es imposible determinar con exactitud una lista de repuesto. En esos términos, acepta parcialmente la objeción en este punto. Criterio para resolver: de conformidad con los alegatos expuestos por el objetante, así como la respuesta dada por la

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Administración, se procede a declarar parcialmente con lugar el recurso en este extremo. Con respecto a la modificación efectuada por la Administración a la cláusula 2.15, se le ordena aclarar, qué se entiende por garantía completa de todo el sistema. En cuanto a la cláusula 2.7.3, como bien lo expuso la Administración, la misma establece parámetros mínimos de referencia, de acuerdo con los cuales, el oferente debe elaborar su propuesta económica, por lo que se deja abierta la posibilidad a los oferentes de incluir parámetros adicionales a los de cumplimiento obligatorio definidos por la administración, de manera que dentro del contexto de la cláusula en comentario, no existe la indeterminación alegada por el recurrente en este aspecto. Equivalentemente, en cuanto a la cláusula 2.24.7, en la que se utiliza la frase “entre otros” al hacer referencia a los repuestos, es entendible que en virtud de la naturaleza del objeto contractual y la amplitud del mercado en cuanto a variedad de equipo y sistemas, es ilógico pensar en una definición pormenorizada de los repuestos que eventualmente se vayan a utilizar, dentro de la etapa en la que se encuentra el presente procedimiento de contratación. 5) Punto 2.19.2.Definición de Derechos Patrimoniales: El objetante: sostiene que a nivel legal no encuentran una definición de la expresión derechos patrimoniales, dentro del ordenamiento jurídico, por lo que consideran conveniente que el ICE, aclare y especifique el término. La Administración: procede a definir el término derechos patrimoniales, de la siguiente forma: “Es todo beneficio económico que va a generar el proyecto a favor del ICE, sin contar con los bienes pues como es de conocimiento dentro de la figura del arrendamiento los equipos son propiedad del arrendador. El espíritu del numeral es indicar con propiedad que solo el ICE disfrutará de los beneficios económicos del proyecto.” Criterio para resolver: de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, las aclaraciones deben ser planteadas directamente ante la Administración. Consecuentemente, se rechaza de plano el recurso en este extremo. Atiéndase lo indicado por la Administración. 6) Punto 2.26.1 y 2.26.5.- Cláusulas Penales y Multas: El objetante: indica que el punto 2.26.5 hace referencia no sólo a los Artículos 47 al 49, referentes a las multas; sino que además menciona el Artículo 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que regula las cláusulas penales por atrasos. Visita la normativa referenciada, es del criterio que debería prevalecer el Punto 2.26.5, para defectos en la ejecución y para eventuales atrasos. Del mismo, expresa que se debe tener presente que los topes de 25% se refieren a montos cuyos orígenes de cálculos son diversos. Tomando en cuenta lo expuesto, solicita que se modifique el cartel con el fin de establecer claramente las condiciones y aplicación de las cláusulas penales y las multas. La Administración: responde indicando que tanto el cartel de la presente licitación como el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa son suficientemente claros en

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cuanto al tema de las multas y cláusulas penales, lo cual impide una posible interpretación que limite la participación de un posible oferente. Criterio para resolver: dentro de las cláusulas 2.26.1 y 2.26.5 del pliego de condiciones, se aprecia una confusión de parte de la Administración con respecto a las cláusulas penales y las multas. Ambas representan sanciones pecuniarias, no obstante, las primeras, reguladas en el artículo 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se refieren a la observancia del plazo de ejecución pactado; mientras que las multas, reguladas en los artículo del 47 al 49 del mismo Reglamento, se aplican por ejecución defectuosa del objeto contractual. En ese sentido, lleva razón el objetante, en cuanto a que la Administración, erróneamente, cita el artículo 50, dentro de la cláusula 2.26.5, al hacer referencia a las multas. Sobre el error apuntado, es menester que la Administración lo corrija eliminando el artículo 50 de la cláusula 2.26.5. A pesar de ello, no lleva razón el objetante en cuanto a su petición, por lo tanto conviene declarar sin lugar el recurso en este extremo, por cuanto como él mismo lo reconoce en los alegatos del recurso, el ordenamiento regula de manera distinta ambas figuras, permitiendo la utilización de fórmulas distintas para su cálculo y fijación. Derivado de lo anterior, aunque existe un error material en la cláusula en comentario, una vez subsanado el mismo, se encontrarán apegadas a nuestro ordenamiento jurídico y quedará claramente estipulada su aplicación. 7) Punto 2.26.3.f).- Cálculo de la Multa: El objetante: considera que la aplicación de un 4% de la cuota trimestral, cada vez que se de una falta de disponibilidad resulta desproporcionado, por lo que dentro de su punto de vista debería ser un porcentaje menor. Asimismo, su criterio es que debería tomarse en consideración el sistema y no los subsistemas que se mencionan, porque lo contrario ocasionaría una distorsión en la aplicación de las multas. La Administración: no considera de recibo los alegatos del recurrente en este punto. Considera que los mismo no cumplen con el requisito establecido en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por no adjuntar prueba de sus decir y únicamente se limita a presentar juicios de valor. Criterio para resolver: particularmente, en este aspecto, el recurrente no realiza ejercicio alguno tendiente a demostrar la desproporcionalidad achacada al sistema de multas elaborado por la Administración. No basta únicamente, con mencionar arbitrariamente y sin ningún fundamento que el porcentaje fijado es alto y que debería ser menor. Del mismo, el objetante, se limita a sugerir que dicho porcentaje se considere con respecto al sistema y no a los subsistemas que allí se mencionan, situación que iría en detrimento del contratista, por cuanto un porcentaje del sistema resultaría, a todas luces superior a un porcentaje de cualquier subsistema de los mencionados. En concordancia con lo expuesto por la administración y ante la falta de fundamentación de los alegatos del objetante, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a dicho extremo. 8) Punto 2.27.1.- Modalidad y Forma de

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Pago: El objetante: con respecto a esta cláusula, alega que el funcionamiento comercial objeto arrendado no depende de la contratista, y requiere que la aceptación definitiva, se constituya en el único requisito para iniciar el giro de los pagos correspondientes. En esos términos, para la cláusula debatida, solicita la siguiente redacción: “El pago de cada una de las fases se realizará mediante 20 cuotas trimestrales (5 años de arrendamiento) contados a partir de la aceptación definitiva de cada una de ellas, previo visto bueno por parte del Administrador del Contrato, quien asegura que el objeto arrendado está en perfecto estado de funcionamiento y el periodo de prueba se realizó satisfactoriamente. La aceptación definitiva será el único requisito para que se pueda iniciar el giro de los pagos correspondientes.” (El resaltado y subrayado corresponden al original). La Administración: decide mantener lo dispuesto en el cartel, argumentando que la definición de los términos cartelarios es una potestad discrecional de la Administración. Adicionalmente, considera que el alegato del recurrente es omiso en cuanto a la indicación de las supuestas infracciones de la referida cláusula y la afectación del artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa. Criterio para resolver: sobre este aspecto, el alegato externado por el recurrente, resulta inconsistente. Presenta redacción confusa, puesto que por un lado, pareciera que su pretensión, radicaba en incluir dentro de la cláusula que el sistema se encuentre en perfecto estado de funcionamiento para entrar en operación, pero al momento de proponer una redacción en esos términos, no menciona que el perfecto estado de funcionamiento sea para entrar en operación. Por otra parte, la cláusula cartelaria es clara en cuanto a que la aceptación definitiva de cada una de las fases, es el requisito que habilita el inicio del giro de los pagos correspondientes. Este Despacho, no comprende el alegato esbozado por el objetante con respecto a la aceptación como requisito para el inicio de los pagos, por cuanto carece de fundamentación y la redacción que propone para la cláusula es contradictoria. De conformidad con lo expuesto por la Administración y ante la falta de fundamentación e inconsistencia de los alegatos del objetante, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. 9) Punto 2.31.4.- Implementación: El objetante: señala la existencia de un contrasentido, por cuanto, si el sistema se encuentra en operación comercial no se justifica la aplicación de multas, convirtiéndose dicha operación, en la mejor prueba de la inexistencia de motivo de indemnización. En ese sentido, solicita que se elimine por completo este punto en cuanto a la aplicación de multas. La Administración: rechaza el punto en debate, por cuanto las multas se incluyen para proteger a la Administración de los posibles perjuicios que por interés público deben prevalecer y éstas aplican solo por las partes incumplidas. Al respecto, cita el artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Criterio para resolver: efectivamente, lleva razón el objetante por cuanto de acuerdo

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a lo establecido por el artículo 194 del Reglamento de Contratación Administrativa, no es factible el cobro de multas dentro de la recepción provisional. No obstante, dentro de la fase de recepción provisional, y resulta factible la aplicación de las cláusulas penales, por incumplimientos en los plazos, en el tanto los atrasos sean imputables al contratista, hasta el momento en que se realice la recepción definitiva. Para lo cual el ICE tiene un mes contado a partir de la recepción provisional, es factible la aplicación de sanciones por el incumplimientos en los plazos. 10) Punto 2.32.2.b).- Recepción definitiva de las fases: El objetante: apunta que lo correcto, de acuerdo a la estructura técnica de la instalación del sistema requerido, es que se refiera para cada fase la respectiva recepción. Así, solicita una modificación de dicha cláusula, de la siguiente forma: “El ICE no dará Recepción Definitiva del Sistema en los siguientes casos: … b) Si se determina que el Sistema no provee la cobertura solicitada en este cartel para cada fase como según se define en el Cartel”. (El resaltado y subrayado corresponden al original). La Administración: rechaza el argumento del objetante en este punto, por cuanto el punto 2.32.2 del cartel se denomina: “Restricciones para la emisión del Acta de Recepción Definitiva de cada fase”, por lo que el inciso b) que pretenden modificar, ya se encuentra contenido en la norma. Criterio para resolver: tomando en consideración la respuesta de la Administración, así como la falta de fundamentación de los alegatos del objetante, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a dichos extremo. 11) Normativa aplicable: El objetante: considera conveniente que esta Contraloría General, se pronuncie sobre los alcances para esta licitación, que tienen la Ley de Contratación Administrativa y la Ley 8660, sobre la base de la cual el ICE promueve la presente licitación. Criterio para resolver: el 13 de agosto del presente año, se publicó en el Diario Oficial La Gaceta, La Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley Nº 8660. De manera que tal y como se el artículo 129 constitucional, las leyes surten efectos desde el día que ellas mismas designen, o en su defecto diez días después de su publicación en el Diario Oficial. Desde esa perspectiva, la Ley Nº 8660, mencionada precedentemente, establece su vigencia a partir del día de su publicación. Correlativamente con lo que viene dicho, la Ley Nº 8660 al haber sido publicado el 13 de agosto del presente año, entró en vigencia en esa misma fecha, al encontrarse así establecido dentro del propio instrumento legal. Por lo tanto, los procedimientos de licitación promovidos por el ICE a partir del 13 de agosto del año en curso, se rigen por la Ley Nº 8660 y su Reglamento (mismo que a la fecha no ha sido emitido), aplicando de manera supletoria la Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494, de 1° de mayo de 1996, sus reformas, y su Reglamento. ---------------------------------------------------------------

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B) Recurso de ZTE Corporation: 1) Punto 2.25.- Diseño del Sistema Inalámbrico. El cartel establece las siguientes condiciones: 2.25.1. El oferente debe brindar en su oferta el diseño propuesto del sistema inalámbrico solicitado en el Capítulo 3 del presente pliego, en el formato ahí indicado. 2.25.2. El ICE verificará dicho diseño utilizando la herramienta informática de predicción “ComSite Design”; sin embargo, esto no limita a los oferentes a emplear la herramienta informática de su conveniencia para su diseño. (Cap.II). 2.25.3. Aquellas ofertas que de acuerdo con este análisis técnico cumplan con la cobertura requerida según el “ComSite Design” serán sometidos al proceso de escrutinio de las demás condiciones de este cartel. (Cap.II). 2.7.8. El diseño de la cobertura ofertada será verificado por el ICE utilizando el modelo matemático de propagación Okumura-Hata. (Cap III). El objetante: arguye que a su entender existe una limitación a la participación, ante la imposición de una herramienta determinada para la evaluación de la cobertura. Además considera inconveniente para el interés público que la evaluación de las ofertas se realice a través de la herramienta “ComSite Design”, puesto que la utilización de dicha herramienta de Predicción, requiere no solamente la indicación del modelo de Propagación a utilizarse, sino que además requiere las extensiones realizadas a dicho modelo por la herramienta para el cálculo correcto de los niveles de RF, mismas que a la fecha son absolutamente desconocidas para los potenciales oferentes. Alega que el uso de “ComSite Design” crea inseguridad a los oferentes al no existir una definición clara de los diferentes parámetros y factores de corrección del Modelo Okumura del cual se deriva el Modelo Okumura Hata solicitado por el ICE. Concretamente, añade que la objeción radica en que el cartel no incluye las herramientas mínimas necesarias para posibilitar la cobertura de las ofertas de cada uno de los oferentes, puedan ser posteriormente evaluadas en igualdad de condiciones. Acusa de irracional la cláusula comentada, al hacer nugatoria la utilización de las herramientas propiedad de cada fabricante, siendo que esa utilización resultaría imposible, si además no se cumple con los resultados de otra herramienta absolutamente ajena al oferente. Adicionalmente, cita el oficio Nº DI-STI-113 de 19 de marzo de 2004, emitido por la Unidad de Sistemas y Tecnologías de Información de la División de Desarrollo Institucional de este órgano contralor, en el que en un caso similar dicha dependencia concluye lo siguiente: “Se considera, para el caso concreto, que en razón de que el cartel no solicitó información uniforme para verificar el grado de cobertura a través de herramientas informáticas y, tomando en consideración, que cada oferente utilizó, sus propios criterios en los aspectos indicados en las consideraciones anteriores, y que son responsables del correcto funcionamiento de sus solución, se concluye que para este caso no es posible utilizar en un plano de igualdad y a partir de parámetros uniformes y objetivos, herramientas informáticas de pronósticos de cobertura, para emitir

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valoraciones que descarten el diseño de cualquiera de las ofertas presentadas. / Con la información existente en las ofertas y en el cartel, sería posible utilizar una herramienta de ésta naturaleza, pero con un resultado que estaría distorsionado en virtud de que no se cuenta con idénticos elementos para reproducir fielmente casa uno de los diseños ofertados.” Del criterio expuesto, el objetante deriva la improcedencia de la utilización de la herramienta Romulus (denominación original de la herramienta “ComSite Design”) en el concurso recurrido, por limitar la posibilidad de que los oferentes sean evaluados en igualdad de condiciones. Asimismo, realizar los cálculos de cobertura con cualquier herramienta y con el modelo de propagación indicado por el ICE, no garantiza el cumplimiento con la cobertura, situación debidamente demostrada, con motivo de la situación acaecida como resultado de la adjudicación por parte del ICE de las 400K líneas GSM a la oferta presentada por BCIE-ALCATEL, donde a pesar de las proyecciones de cobertura aprobadas por el ICE, una vez instalada la red, no existió la cobertura proyectada en el papel. Sin detrimento de lo anterior, agrega que de resultar pertinente la incorporación de esta herramienta para admitir y descalificar ofertas sabiendo que no garantiza por sí misma la cobertura esperada de la red, resulta técnica y materialmente imposible la proyección de la cobertura, puesto que de los datos incluidos en el cartel, se puede desprender lo siguiente: A) Admisibilidad de la oferta depende del azar: a.1) Si la herramienta ComSite Design utiliza modelos empíricos como el Okumura Hata y posibles extensiones, los resultados de la predicción se basan en una serie de variables al azar (Random Variables), por tanto, al ser variables al azar, ninguna herramienta de predicción de cobertura a utilizar, que no sea la misma, podrá generar un resultado igual, teniendo variaciones en los resultados que pueden definir la admisibilidad o no de la oferta. B) Datos incompletos para un resultado desconfiable: b.1) La Administración no provee la suficiente información sobre el modelo de propagación a utilizarse, ni de sus extensiones, ni de los factores de corrección necesarios para ajustar al modelo Okumura y aduce desconocer si el modelo ha sido sintonizado en base a las mediciones que el ICE puede haber realizado durante los años que ha utilizado esta herramienta, para verificar coberturas en otros proyectos. b.2) La Administración no provee ni existe definición de tipo de Terminal o teléfono celular o scanner a utilizar para el proceso de proveer el enlace en el canal de bajada y de subida que defina su nivel de sensibilidad, potencia, ganancia de antena, etc. b.3) Aunque se cumple con este requisito, al no definir claramente los datos, ocasiona un efecto ruinoso para el oferente ya que no se define la herramienta a utilizar para el proceso de multas. El recurrente considera irracional, la utilización de una herramienta como la “ComSite Design” para decidir sobre la admisibilidad o no de una propuesta que está basada en su propia herramienta de predicciones, cuando en el mismo cartel del concurso se establece la posibilidad de

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penalizar con multas a la oferta ganadora que no alcance las coberturas señaladas en el pliego. Es decir, que se reconoce que el modelo no resulta ni exacto, ni idóneo para asegurar las coberturas pretendidas. Con lo anterior, dice demostrar que este parámetro de admisibilidad, podría incidir negativamente, dejando por fuera ofertas que sí alcanzarían las coberturas requeridas y admitir otras que eventualmente no las alcanzarán. Por lo anterior, solicita la eliminación de los puntos 2.25.2, 2.25.3 y 2.7.8, del cartel del presente procedimiento de contratación. La Administración: le llama la atención que el objetante cuestione la utilización de la herramienta “ComSite Design”, cuando su representada no ha cumplido, ni ha iniciado gestiones para cumplir con lo establecido en el pliego cartelario punto 2.35 del capítulo 2, en el sentido de que la Administración le brinde los archivos necesarios GIS para que este pueda realizar el diseño de su cobertura, información otorgada previa suscripción de un convenio de confidencialidad entre las partes. En ese panorama, la Administración no se explica como se cuestiona los parámetros de cobertura cuando no se conocen los mismos. A pesar de ello, considera oportuno referirse al punto debatido. Explica que la planificación de un sistema 3G UMTS como el que se pretende adquirir mediante esta licitación, requiere de herramientas de simulación, que dadas la complejidad del sistema y la dificultad de moldear el efecto del ambiente sobre la propagación de las señales radioeléctricas, irremediablemente corresponde a simplificaciones de la realidad física. Tomando en consideración lo anterior, el propósito de los modelos matemáticos es producir resultados útiles para el diseño y análisis de sistemas comerciales sin que su complejidad lo haga poco prácticos. Comúnmente, los modelos deben ajustarse, por medio de mediciones de campo, al en torno variado y específico de cada sistema individualmente; solo así es posible llevar a cabo la optimización de los recursos y de los servicios. Por lo general, los fabricantes de equipos UMTS desarrollan sus propias herramientas de simulación , teniendo control total sobre los parámetros que lideran el comportamiento de los algoritmos y además los pueden modificar a su necesidad. Partiendo de lo expuesto, la Administración expone como la escogencia de la herramienta de predicción ComSite Design, obedece básicamente a que: a) Ha estado en el mercado por muchos años, b) Le ha dado al ICE, muy buenos resultados en cuanto a concordancia entre las mediciones de campo y las predicciones hechas por la herramienta, c) No favorece los equipos de ningún fabricante específico. La Administración, considera indispensable para efectos de evaluación de las ofertas, la utilización de la misma herramienta, que le permita generar resultados útiles no sólo para discriminar las ofertas, sino también para garantizar de alguna forma, el cumplimiento del diseño original con la cobertura solicitada, aunque sea en teoría. Atribuye la elección de la aplicación del sistema ComSite Design, a la potestad discrecional de la Administración para fijar las condiciones técnicas necesarias para la consecución del fin público

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perseguido con el procedimiento de contratación. Asimismo, rechaza, cualquier comparación del presente proceso, con el acaecido en las licitaciones públicas para el arrendamiento de 400k y 600k GSM, pues en ambos procesos el ICE no indicó herramienta alguna para verificar el diseño de cobertura. Por las razones expuestas, rechaza la solicitud de eliminar las cláusulas planteadas por el recurrente. Criterio para resolver: para este órgano contralor, es entendible la apuesta que realiza el ICE con respecto a la utilización de la herramienta ComSite Design, al ser la herramienta que tienen a disposición, es la que conocen y que básicamente por un problema presupuestario, no puede utilizar todas las herramientas disponibles en el mercado. Asimismo, el ICE reconoce la existencia de otras herramientas en el mercado de buen desempeño, al permitirle a los oferentes elaborar el diseño con la herramienta de su elección. Desde esa perspectiva hemos de recordar lo que ha sido señalado en esta y otras resoluciones: la Administración en su elaboración de carteles tiene un ámbito de discrecionalidad que podría poner limitaciones a la libre concurrencia, claro está, en el tanto esa discrecionalidad encuentre fundamento en razones justificadas propias de la naturaleza de una entidad pública, como lo es la protección al interés social o institucional. En el caso concreto este Despacho considera que el tema de verificación de los diseños en fase de oferta es vital, máxime por los problemas que se han suscitado en contrataciones anteriores y que la entidad está obligada a atenuar por los todos los medios legítimos, incluyendo la toma de mayores previsiones desde la revisión de ofertas y si para ello la entidad cuenta con una herramienta que contribuye a esa labor, es un elemento de justificación suficiente para su utilización. Hay que tomar en cuenta acá, que el ICE no está obligando a las partes a utilizar una determinada forma de hacer el diseño ni el uso de una herramienta específica, sino que advierte que utilizará como medio de verificación la que la entidad ha utilizado por varios años y en la que su personal ha desarrollado la experticia necesaria. De tal manera que no puede este órgano considerar que no existe justificación suficiente para que sea ese el medio de verificación del diseño, ya que de lo contrario se estaría dejando a la entidad librada a una incertidumbre sobre los alcances de los distintos diseños ofertados, poniendo en riesgo o dificultando la adecuada ejecución contractual. Corresponde más bien a los oferentes elaborar los propios diseños y someterlos al estudio por medio de la herramienta señalada. Es importante destacar que el objetante no acredita en su escrito que no es posible la “convivencia técnica” de un diseño hecho utilizando otra herramienta y su posterior verificación por el medio escogido por el ICE, es decir no acredita su incompatibilidad, de tal forma que este Despacho pudiese tener certeza de que solo serán elegibles quienes hayan hecho su diseño con el ComSite Design. Interesa destacar, que el objetante, ni siquiera ha retirado la información puesta a disposición por la Administración, previa suscripción de un contrato de confidencialidad, como para

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demostrar categóricamente y presentar con lujo de detalles, los parámetros faltantes para la elaboración de un diseño utilizando su herramienta de predilección. De igual forma, este Despacho no puede obligar al ICE en una compra considerada de importancia nacional, a tener que utilizar herramientas de verificación que no conoce bajo el argumento de que los oferentes tendrían un costo extra, no acreditado como desproporcionado o irracional, según el mérito del expediente. Ante ese panorama, con sustento en las justificaciones expuestas por la Administración se declara sin lugar este punto. Eso sí es necesario recordar al ICE que esta posición lo que hace es reafirmar su compromiso de verificar con todas las medidas necesarias que las ofertas presentadas sean adecuadas a la finalidad propuesta, obligación que deberá multiplicarse, en concordancia con las labores en el estudio de ofertas, en la fase de ejecución contractual. Es de vital importancia, dejar en claro que dentro del esquema de riegos del presente contrato, gira en torno al contratista. Bajo esa tesitura, la aprobación de un diseño, por parte de la Administración, mediante la verificación con la herramienta ComSite Design, no releva al contratista, en ninguna medida, de su responsabilidad de cumplimiento en la fase de ejecución. 3) Punto 2.12.1 y 2.12.2.- Experiencia: El cartel contiene las siguientes condiciones: 2.12.1. El oferente debe aportar documentos que demuestre (sic) la experiencia de que ha instalado y han funcionado por al menos un año equipos iguales a los ofertados, en al menos 3 operadores de telecomunicaciones, que cuenten con más de 1 millón de clientes UMTS. Se deben indicar las frecuencias utilizadas y el número de Nodos B para cada red. 2.12.2. El oferente debe haber instalado como mínimo 1000 nodos B y que en una sola red se haya instalado 500 nodos B. El objetante: señala que de las cláusulas citadas, se desprende el requerimiento de haber instalado al menos 500 nodos B en una sola red. Sin embargo, manifiesta que su experiencia como proveedor de Sistemas UMTS, demuestra que cada nodo B tiene una capacidad de poder operar eficientemente con 4 mil abonados, esto en cada una de las más de 10 redes UMTS instaladas globalmente por ZTE. De lo anterior deduce que cada instalación de 500 nodos B equivale a un sistema de 2 millones de abonados, requerimiento desproporcionado con respecto a la capacidad requerida de 950 mil soluciones requeridas por el ICE. Así, considera que sí se tiene un sistema definido para 950mil abonados, se debería de solicitar 225 nodos B como mínimo. Por otra parte, alega que el presente concurso, surgió como consecuencia del fracaso de la Contratación Directa Nº 2008CD-1742-PROV, autorizada por esta Contraloría General y promovida por el ICE, para la contratación de la red de tercera generación. En el concurso al que hace referencia solamente se presentó una oferta, incumpliendo una cantidad importante de requisitos cartelarios y que superaba en una suma más que considerable el monto presupuestado. En dicho concurso el ICE solicitó en función de adjudicar 1.5 millones de líneas, exactamente los mismos requisitos de experiencia, a pesar de que

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en el actual concurso la ponderación de la experiencia, lleva relación con la adquisición de cerca de la mitad de las líneas en relación con el fallido concurso. Considera el objetante que en función de una relación de proporcionalidad, carece de sentido y de sustento técnico, mantener para este concurso que a lo sumo adjudicará 950 mil líneas, los mismos requisitos de experiencia que en el concurso anterior promovido para la adquisición de millón y medio de soluciones. De conformidad con lo expuesto, a criterio del recurrente, resulta absolutamente innecesario exigir que el oferente acredite haber ejecutado más de un contrato similar al que se pretende adjudicar, pues ello atenta contra la posibilidad de ampliar el universo de oferentes y por el contrario, restringe esa posibilidad a un número muy limitado. De esa forma, solicita la eliminación de las cláusulas 2.12.1 y 2.12.2, o en su defecto de modifiquen de modo que la cantidad de referencias sean puntuadas en proporción a las cartas presentadas, tal como sucedió en el concurso para 600 mil líneas GSM. Es decir, que se solicite un número congruente con la capacidad solicitada de 950 mil en clientes así como la cantidad de 225 equipos necesarios (nodos B) para soportarla. La Administración: procede a modificar el numeral 2.12.1 de la siguiente manera: “El oferente debe aportar documentos que demuestren la experiencia de que ha instalado en al menos 3 operadores de telecomunicaciones sistemas UMTS de más de un millón de clientes cada uno. Se deben indicar las frecuencias utilizadas y el número de Nodos B para cada red.” No obstante, considera conveniente mantener la cantidad de nodos B solicitados, por cuanto si bien es cierto el objetante hace un cálculo con respecto a la capacidad teórica de un nodo B (1 nodo B = 4000 clientes), el diseño de una red implica no solo la cantidad de nodos B por capacidad sino también por cobertura y este último requerimiento depende de las condiciones morfológicas y de la distribución de los clientes del operador. Reitera la potestad discrecional de la Administración al momento de definir los requerimientos técnicos. Así, rechaza la petitoria de eliminar las cláusulas 2.12.1 y 2.12.2. Criterio para resolver: con respecto, al punto debatido, conviene manifestar que si bien es cierto, el ICE no establece cuantos nodos B se proyecta podrían ser utilizados, dentro de la dinámica que imprime al recurso de objeción, el objetante tiene la carga de la prueba, siendo el llamado a demostrar fehacientemente por medio de la prueba idónea, la violación a los principios del régimen de contratación administrativa que acusa. En el presente caso, a pesar de traer a colación los cálculos en relación con la capacidad teórica de un nodo B, no toma en consideración que tal y como lo señala la Administración, el diseño de una red no implica únicamente la cantidad de nodos B por capacidad sino, además implica cobertura, que a su vez depende de otras variables no incluidas dentro de su análisis. Ante lo anterior, aunado al criterio negativo de la Administración, que realiza una modificación al cartel, pero no en los términos precisos solicitados por el objetante, procede declarar sin lugar el

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recurso en cuanto a este extremo, quedando la obligación de la Administración de incorporar al cartel la modificación señalada. En ese sentido es necesario recordar que para el ICE estamos ante un arrendamiento considerado estratégico por lo que es viable que fije altas exigencias asociadas a temas como la experiencia, de forma tal que no se ponga en riesgo la selección de un contratista idóneo. Acorde con lo anterior se reitera que ante una inadecuada justificación en el recurso de objeción ha de imperar la presunción de que la exigencia de nodos B es acorde con los parámetros mínimos de idoneidad justificados. -----------------------------------------------------------------------------------------------C) Recurso de Huawei Technologies Costa Rica Sociedad Anónima: 1) Punto 2.12.1.Experiencia Requerida: El objetante: sostiene que esta cláusula contiene una serie de problemas, afectando la competencia transparente y generando una incerteza que afecta gravemente el principio de seguridad jurídica y de legalidad. Por otra parte, tiene claro que se trata de una cláusula de cumplimiento obligatorio o de admisibilidad y su incumplimiento generaría descalificación de la plica. En primer término, alega que la primera deficiencia consiste en que se licita un sistema, pero se pide experiencia en equipos, siendo el primero por definición, mucho más que un conjunto de equipos. En ese entendido, señala que cada sistema vendido a clientes en cualquier parte del mundo, tiene tantas peculiaridades y especificaciones que lo hacen de cierta forma único e irrepetible. Así, afirman que no existen en todo el mundo dos soluciones iguales, partiendo de un nivel de detalle razonablemente aceptable. Como segundo aspecto, indica la existencia de un componente de ambigüedad, al no definir ni cuáles equipos, ni en qué cantidades y además no resulta claro el vínculo entre los equipos instalados y el sistema UMTS. Por otra parte, manifiesta que se deja de lado el factor de actualización tecnológica, presente en estos casos de modo ineludible. Siendo que si los equipos ofrecidos están actualizados (modelos y serie) con respecto a los usados en otros proyectos, ya no serán iguales y por ende se estaría ante un incumplimiento. Agrega que encontrándonos ante un sistema, hay un elevado grado de probabilidad de que algunos de los componentes varíen de un contrato a otro. Sobre el particular, solicita que se mantenga la noción de “operadores” como elemento calificador de la experiencia del oferente y se elimine la de “equipos iguales” resultando esta totalmente ajena a la naturaleza del negocio. Similarmente, considera desproporcionado el dimensionamiento hecho por parte de la Administración, por lo que los elementos menores o secundarios a lo que son “equipos iguales”, a su criterio, deben dejarse de lado y es precios concentrarse en “operadores”. Desde su perspectiva, una empresa que ha instalado y tiene en funcionamiento por más de un año tres redes de UTMS más de un millón de usuarios, visto en un ámbito general, tiene la suficiente experiencia para este proyecto. La Administración: acepta modificar el numeral 2.12.1 del cartel para que se lea de la

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siguiente forma: “El oferente debe aportar documentos que demuestren la experiencia de que ha instalado en al menos 3 operadores de telecomunicaciones sistemas UMTS de más de un millón de clientes cada uno. Se deben indicar las frecuencias utilizadas y el número de Nodos B para cada red.”. Criterio para resolver: Con vista a la modificación propuesta por la Administración en ejercicio de sus potestades discrecionales, este Despacho no encuentra ningún inconveniente en avalar su allanamiento, y declarar con lugar el recurso en estos extremos. 2) Punto 2.27.- Multas y Cláusulas Penales Generales: El objetante: a) Multas sobre el desempeño: para efectos de la evaluación del desempeño del sistema, el ICE estableció los siguientes indicadores: a) Congestión interfase de aire, b) Llamadas y sesiones cortadas, c) Llamadas y sesiones cortadas durante el proceso de handover, d) Para la cobertura, e) Disponibilidad portadora nodos B, f) Disponibilidad del Sistema IMS, MSC Server, SGSN, GGSN y HSS, g) Disponibilidad plataformas de aplicación y servicios, y h) Multas por Operación y Mantenimiento. El método de cálculo de la cuantía de la multa utilizado por el ICE, consiste de una base y una alícuota, que en el caso concreto es un porcentaje, el cual para cada índice de calidad se describe como se obtiene. Para los índices: a), b), c) y e), se aplica la siguiente fórmula: Multa Mensual = (Monto de cuota trimestral arrendamiento porción del mes) x (% multa en relación directa al número de sectores afectados según una tabla establecida para cada caso). Para los índices: d), f), g) y h), la fórmula utilizada es la siguiente: Multa Mensual = (Monto de cuota arrendamiento porción del mes) x (un porcentaje para cada caso). Para cada una de las dos fórmulas, la base es la cuota de arrendamiento y la alícuota es el porcentaje correspondiente a cada índice. Señala que como se observa en las fórmulas, la base imponible es sobre la cuota de arrendamiento cuyo monto está compuesto de los siguientes ítems: costos de los equipos (hardware y software), plataformas de servicios y aplicaciones, servicios de instalación, ingeniería, capacitación y Operación y Mantenimiento. Tomando en cuenta lo expuesto, alega que utilizar esta cuota de arrendamiento como base para el cálculo de las multas es irrazonable, al estarse imponiendo sanciones sobre otros elementos que no guardan relación con el desempeño del sistema como tal (equipos y software), castigando sobre los otros rubros que sí se han cumplido tales como servicios de instalación, ingeniería, capacitación y Operación y Mantenimiento. b) Congestión interfase aire, llamadas, cortadas, llamadas y sesiones cortadas durante el proceso de handover y disponibilidad de portadoras de los Nodos B: con respecto a los índices en este punto, expresa el recurrente que la alícuota se calcula sobre la totalidad de los sectores en operación, en vez de establecerla sobre los sectores afectados como sería lo correcto, produce una desproporción sobre la cuantía del supuesto daño y perjuicio por el incumplimiento. Arguye que no todos los sectores tienen la misma importancia

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ni procesan las mismas cantidades de llamadas y/o tráfico, consecuentemente, no es equitativo ni proporcional sancionar de igual forma un incumplimiento en zonas diferentes. De lo que viene dicho, considera que no es razonable ni proporcional utilizar la base de la cuota trimestral sin hacer una identificación de las partes afectadas, so pena de sancionar otros elementos que sí cumplen, o de aplicar una sanción doble como es el caso de la Operación y Mantenimiento. En iguales términos, considera que tampoco se debe sancionar con la misma cuantía a todos los sectores por igual sin hacer una diferencia sobre la relevancia y tamaño de dichos sectores. Por lo tanto, solicita al ICE: 1) utilizar como base la cuota trimestral correspondiente a los equipos y software afectados, 2) Hacer una ponderación del peso de los sectores afectados de acuerdo a su relevancia, tomando como por ejemplo: urbano, suburbano y rural; o de acuerdo a la cantidad de tráfico estimado a cursar. c) Multas por cobertura: a efectos de determinar el grado mínimo aceptable de cobertura, el ICE realizará mediciones de señal correspondientes, según el “Método de prueba para la verificación de SMA-3G” establecido en el cartel y en caso de detectarse la falla de cobertura de alguna o algunas localidades evaluadas durante ese mes por parte del ICE, en cualquier momento, se aplicará la siguiente fórmula: Multa Mensual = Cuota trimestral del mes evaluado * 3%. De nuevo utiliza la cuota trimestral, por lo que se aplica lo mismo indicado en el punto anterior. Al no determinar el grado de incumplimiento, considera que se violentan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como existe desproporción en el monto aplicado al no considerar la relevancia de los sitios tal como lo comentó en el punto precedente. d) Disponibilidad del Sistema IMS, MSC Server, SGSN, GGSN y HSS: alega el recurrente que el cartel define la disponibilidad del sistema IMS, de un órgano o una función del mismo, como el grado en que dicho sistema, órgano o función se encuentra hábil para llevar a cabo la presentación del servicio y realizar la función para la cual fue diseñada. De acuerdo al cartel, se establece la sanción utilizando la siguiente fórmula: “Multa Mensual = Cuota trimestral porción del mes evaluado * 4%. Para el recurrente, resulta claro que la intención de esta multa radica en sancionar cualquier salida de servicio de los sistemas mencionados garantizando la continuidad del servicio. Considera que la indisponibilidad de un elemento u órgano particular de una función específica, no afecta necesariamente esta continuidad de servicio, al estar compuestos los sistemas por múltiples elementos y variadas funciones, cuya relevancia e impacto dentro del conjunto son diferentes. Como corolario de lo anterior, alega que sancionar la indisponibilidad de cualquier elemento, órgano o cualquier función específica como una indisponibilidad del sistema, sin hacer una evaluación de su impacto en el servicio no es razonable ni proporcional. En consecuencia, solicitan a la Administración, la modificación de esta definición de disponibilidad limitándola solamente al sistema IMS en su

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totalidad y a los elementos y funciones que produzcan una salida del servicio del sistema, no a la de un órgano o función. e) Disponibilidad plataforma aplicaciones y servicios y otros: señala el recurrente que el cartel define como disponibilidad la Plataforma de Aplicaciones y Servicios y otros, la capacidad para cursar tráfico (erlangs, mensajes, paquetes, etc.) en cada una de las plataformas y aplicación. A su vez, las multas se aplican cada vez que exista una falla con afectación del servicio, utilizando la siguiente fórmula: Multa Mensual = Cuota trimestral porción mensual * 2%. El objetante, considera que dicha fórmula no permite una aplicación equitativa y razonable de la sanción, pues utilizar la base de la cuota trimestral, en cuyo contenido se encuentran otros elementos que sí cumplen con los requerimientos del cartel, distorsiona el monto de la sanción. Por lo tanto, solicita al ICE, utilizar como base la cuota trimestral correspondiente a los equipos y software afectados. f) Conclusiones sobre multas: reconoce la facultad de la Administración de establecer multas y cláusulas penales por concepto de una estimación anticipada de daños y perjuicios por hechos previamente establecidos y aceptados por las partes, sin embargo también apunta que dichas sanciones de carácter pecuniario, deben imponerse con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y la imposición del “quantum” debe obedecer a criterios técnicos debidamente fundamentados por la Administración con base en parámetros objetivos. En ese entendido, considera desproporcionado el porcentaje de las multas y las cláusulas penales establecidas, toda vez que su base fue obtenida sin el fundamento técnico debido, que respaldara otro valor con una relación más acorde al equipo o parte del sistema afectado con el incumplimiento concreto del índice de calidad. La Administración: afirma que el presente concurso busca el arrendamiento de un sistema integral inalámbrico móvil de tercera generación para satisfacer los servicios de telecomunicaciones del los clientes del ICE. Al ser un servicio integro, cuando falla un componente afecta la totalidad del sistema. De ese modo, en relación con la razonabilidad y proporcionalidad de las multas, cita la resolución R-DCA-091-2006 del dieciséis de marzo de dos mil seis, dispone que el objetante debe demostrar que los porcentajes que se incorporan para el cobro de las multas y cláusulas penales son desproporcionados. Señala que el objetante no demuestra como los porcentajes lo afectarían en la etapa de ejecución contractual, máxime aún que el porcentaje total de multas estipulado en el cartel inferior al 25% establecido en el ordenamiento jurídico, siendo improcedentes los alegatos del objetante por falta de fundamentación. Aclara que la base imponible, a saber cuota de arrendamiento, no incluye los costos por capacitación tal como indica la recurrente. Adicionalmente, se modificará el inciso h del punto 2.26, del cartel, como se indica: “h) Multas por atención de averías sin afectación del Servicio (Equipos del Sistema y Sistemas Electromecánicos) / Definición y requerimiento: El Contratista debe garantizar la ejecución

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del servicio de Operación y Mantenimiento para lo cual debe respetar los tiempos y prioridades de reparación estipulados en la tabla que se muestra a continuación / Aplicación de la Multa y forma de Cálculo: La aplicación de la multa se hará de acuerdo a lo porcentajes establecidos en la tabla siguiente por hora o por día de atraso de acuerdo a la prioridad establecida. Por hora o día de atraso se entiende el tiempo que transcurre desde la finalización del periodo establecido en la columna de “DURACIÓN” de acuerdo a la prioridad de falla de la tabla siguiente hasta que quede cerrado el reporte de avería a satisfacción del ICE. La hora de inicio del evento se contabilizará a partir de la presentación de la avería en los sistemas de gestión (supervisión de los sistemas) o a solicitud de atención de avería por parte del ICE.” PRIORIDAD

1 CRÍTICA

2 MAYOR

3 MENOR

COBERTURA CUBRE SITUACIONES QUE AFECTEN EL FUNCIONAMIENTO NORMAL DEL SERVICIO: a) CORTES DE LLAMADAS INTERMITENTES b) DEGRADACION DE LA CALIDAD c) ERROR EN SOTFWARE (BUG) d) AFECTACIÓN DE TRÁFICO e) FALLA SISTEMA ELECTRICO, DE CORRIENTE ALTERNA O CORRIENTE DIRECTA f) SISTEMAS DE CLIMATIZACION. CUBRE SITUACIONES QUE NO AFECTEN EL SERVICIO: • FALLA EN EQUIPO REDUNDANTE • FALLA EN PROCESO GESTION QUE NO AFECTE EL SERVICIO • FALLA SISTEMA PLANTA ELECTRICA SIN CORTE ELECTRICO. CUBRE SITUACIONES DE REALIZACION DE CONSULTAS GENERALES TALES COMO: • PROCEDIMIENTOS PARA EJECUTAR DETERMINADAS ACCIONES DE MANTENIMIENTO • CONSULTAS DE CONDICIONES SOBRE CAPACIDADES DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CENTRALES.

TIEMPO DE RESPUESTA

DURACION

MONTO MULTA

0,05% por hora de atraso × Monto cuota trimestral de arrendamiento (porción del mes) 15 MINUTOS

30 MINUTOS

3 horas

6 horas

0,03% por hora de atraso × Monto cuota trimestral de arrendamiento (porción del mes)

0,05% por día de atraso × Monto cuota trimestral de arrendamiento (porción del mes) 18 HORAS

3 días

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Criterio para resolver: partimos acá del hecho de que una sanción prevista para aplicarse ante un posible incumplimiento en la entrega del objeto contratado, el cual por principio de buena fe no debe suceder, no limita en sentido alguno, la participación de cualquier potencial oferente. En el caso particular, el monto estipulado por estos conceptos armoniza con los elementos estimados para fijarlo, si consideramos el monto del contrato, el plazo de ejecución y las repercusiones por un eventual incumplimiento. No se debe perder de vista el esquema de resultados, fijado por el ICE en el presente negocio, encontrándonos frente a un sistema integral, cuyo correcto desempeño depende del funcionamiento en operación del mismo, como un todo. A la Administración le interesa que el sistema funcione en su plenitud en el tiempo estimado y bajo las condiciones pactadas, y como tal, las respectivas multas y cláusulas penales, de ser necesarias, se aplicarán sobre esa misma base, máxime en un régimen de competencia hacia el que va el ICE en el que la calidad del servicio será vital en su labor de atraer clientes. El objeto contractual, por medio del cual se pretende satisfacer el interés público, consiste en un sistema, entendido como un conjunto de elementos, que deben funcionar a cabalidad cada uno de ellos, a efectos de cumplir su objetivo. El factor movilidad, le brinda a la telefonía móvil, un elemento a tener en cuenta, pues en una zona específica, el número de usuarios puede variar de conformidad con el flujo de los usuarios de tránsito, dificultando la determinación exacta de los usuarios afectados por una avería o disfunción en el sistema. El objetante, en este punto de su recurso, no fundamenta la desproporcionalidad alegada y no demuestra la forma en que los porcentajes fijados lo afectarán en la etapa de resolución contractual. Tampoco hay un amplio análisis y desarrollo técnico financiero que evidencie que existe una fijación desproporcionada de los términos de las multas y las cláusulas penales. No basta con hacer algunas consideraciones subjetivas por parte del objetante para tener por acreditada la improcedencia del sistema sancionatorio económico fijado en este cartel. En ese sentido es de importancia destacar que no corresponde a esta División estructurar la justificación de que tales sanciones son desproporcionadas, ejercicio que pareciera derivarse de un recurso que solamente enuncia pero no demuestra. Así las cosas, dentro del esquema de resultados al que hace énfasis el procedimiento de contratación objetado y ante la falta de fundamentación de parte del objetante, aunado al criterio negativo de la Administración, que realiza una modificación al cartel, pero no en los términos precisos solicitados por el objetante, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. Aspectos técnicos. 3) Cláusula 6.4.1.2.- El cartel dispone lo siguiente: “6.4.1.2 Se deberá contar con 2 millones de casilleros con capacidad para recibir mensajes de vos, video y fax con una capacidad de, al menos, 20 mensajes de hasta 2 minutos cada uno, con un tiempo de almacenamiento de mensajes de hasta 2 semanas.” El objetante: inicialmente, manifiesta

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que las observaciones sobre este aspecto, no solamente versarán sobre limitaciones a la libre concurrencia de los potenciales oferentes, sino que además se referirá a los aspectos de legalidad del procedimiento y el cumplimiento de los principios de eficiencia y eficacia en el control del gasto público. Acusa la presente cláusula cartelaria, de carecer de ciertos elementos mínimos de razonabilidad y proporcionalidad. Añade que en dicha cláusula falta un elemento esencial para que la oferta económica tenga un dimensionamiento apropiado; por ejemplo: la cantidad de usuarios de video mail y la cantidad de usuarios de fax mail requeridos. En ese sentido, de acuerdo a su experiencia, sugieren distribuirlos de la siguiente forma: 10% del total de usuarios voice mail serían también usuarios video mail y 5% del total de usuarios voice mail serían usuarios de fax mail, logrando así mayor eficiencia en la distribución de la inversión. Asimismo, arguye que el número de usuarios UMS es demasiado alto, por lo hace la misma sugerencia para distribuir las features. Reitera que si bien es cierto, la cláusula objetada en este punto, no le impide participar, existen violaciones claras a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Su interés consiste en contar con un sistema más eficiente, con menos problemas de ejecución contractual, provocando una optimización de las utilidades esperadas del negocio. Adicionalmente, cita el artículo 62 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, a efectos de salvar su responsabilidad. La Administración: contesta que de acuerdo con su experiencia, con respecto al acceso a los casilleros de voz de la plataforma actual, en aras de brindar una mayor eficiencia en la distribución, se acepta la objeción en cuanto a este punto y se procede a modificar la cláusula 6.4.1.2 del cartel, de la siguiente forma: “Se debe contar con 2 millones de casilleros con capacidad para recibir mensajes de voz, video y fax con una capacidad de, al menos, 20 mensajes de hasta 2 minutos cada uno, con un tiempo de almacenamiento de mensajes de hasta 2 semanas. El 25% de usuarios de vociemail serán también usuarios de videomail y el 5% del total de voicemail serían usuarios faxmail.” Criterio para resolver: al no encontrar mayor inconveniente en la modificación al cartel, propuesta por la Administración, se procede a declarar parcialmente con lugar el recurso en los términos del allanamiento de de la administración. Sin detrimento de lo anterior, se hace constar que el artículo 62 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, obedece a supuestos según los cuales el participante advierte a la Administración, dentro del plazo previsto para recepción de aclaraciones, concretamente: incompletez del objeto, o bien dificultades en el desempeño o funcionalidad del bien o servicio, sin embargo el objetante alega una violación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad alegando la aplicación de ponderaciones altas de los requerimientos en relación a su experiencia, sin advertir alguno de los supuesto contemplados por el numeral 62 citado precedentemente, razón por la cual el mismo no resulta de

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aplicación. En otros términos la alegación, no es que el objeto tal como está incluido en el cartel, le impedirá la adecuada ejecución contractual, de suerte tal que posteriormente no es posible alegar que al haberse mantenido esas condiciones no podrá cumplir adecuadamente. Ese escenario quizás pudo haber sido viable, si en la sede de la Administración el potencial oferente hubiese dejado advertido problemas en el requerimiento que previeran problemas de saturación o imposibilidad técnica de cumplimiento, situación que no se dio. 4) Cláusula 6.10.4.1.8.- El cartel indica lo siguientes: “6.4.1.8 La plataforma de casilleros deben contar con un sitio WEB para realizar funciones de: control de casillero, lectura de casillero, mensajería unificada, uso de los recursos de texto a voz y reconocimiento de voz.” El objetante: desde su perspectiva, la “lectura de casillero” en el sitio WEB es un desarrollo innecesario, resultando más cómodo y eficiente para el usuario final visualizar en el sitio WEB un archivo que contiene el mensaje y mediante un simple clic, se permitiría al usuario final, escuchar fácilmente dicho mensaje. Asimismo, reitera el desarrollo en el punto anterior en cuanto a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y eficiencia. La Administración: acepta la objeción en cuanto al punto en cuestión y procede a modificar el cartel en cuanto a la cláusula 6.4.1.8, para que se lea: “La plataforma de casilleros deben contar con un sitio WEB en el que el usuario pueda realizar funciones de control de casillero, lectura de casillero, mensajería unificada, uso de los recursos de texto a voz.” Criterio para resolver: si bien la Administración procede a modificar el cartel, la misma no concuerda completamente con la pretensión del objetante en el punto debatido. Sin embargo, este Despacho echa de menos la fundamentación suficiente de sus alegatos, pues no basta con su simple decir alegando una violación a los principios de razonabilidad o proporcionalidad, sino que debe existir una construcción precisa mediante la cual se indique claramente la causa de dicha violación. De acuerdo a lo dicho, corresponde declarar parcialmente con lugar el recurso en este aspecto. 5) Cláusula 6.10.2.6.1.- Dentro de las condiciones cartelarias se establece lo siguiente: “6.10.2.6.1. El Entorno de Habilitación de Servicio debe componerse por un Entorno Lógico de Ejecución de Servicios (SLEEService Logia Execution Enviroment), un Entorno de Creación de Servicios (SCE-Service Creation Enviroment) y una Interfaz de integración.” El objetante: sobre el particular, expresa que a su parecer, SLEE es mejor para el desarrollo de la aplicación SIP, pero el J2EE es mejor para otros escenarios de aplicación tales como Open Service Gateway para terceros. A manera de ejemplo, enuncia que es más sencillo crear Web Services para el uso de un tercero, por lo tanto SCE no solo debe soportar SLEE sino que además debe soportar J2EE. El recurrente pretende ampliar la oportunidad de participación de las empresas y conseguir una mejora sustancial a las especificaciones planteadas por la Administración. Aclara que ambos productos cumplen con los requerimientos, pero no encuentran

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fundamento técnico alguno para limitarlo a solamente una de ellas. La Administración: acepta la objeción con respecto a este punto. No obstante, establece que para permitir los desarrollos en JAVA será necesario usar el estándar para aplicaciones de comunicaciones JSLEE, la cual permite escalabilidad en la arquitectura. Así, procede a modificar el cartel, de la siguiente manera: “El Entorno de Habilitación de Servicios (SLEE-Service Logia Execution Enviroment) ó un Entorno Lógico de Ejecución de Servicios JAVA (JSLEE-JAVA Service Logia Execution Enviroment).” Criterio para resolver: de conformidad con el allanamiento parcial de parte de la Administración, mediante el cual procede a modificar el cartel pero no en los términos solicitados por el objetante, al no encontrar inconveniente alguno con respecto a dicha modificación, procedemos a declarar parcialmente con lugar, el recurso en este punto. 6) Cláusula 6.8.1.- El cartel a la letra dispone: “6.8.1. Se deberá proveer una plataforma para 500.000 clientes, con dimensionamiento de al menos 20 canales para servicios de Streaming de video en los terminales clientes del Sistema 3G, contemplando al menos 50.000 conexiones concurrentes; con una proporción de 42% participación prepago; participación post pago 56%.” El objetante: en primer término, alega que no se especifica en la cláusula de forma expresa cual es el MHT para Streaming y solicitan que la cláusula sea adicionada, con el fin de que se utilicen 150, valor determinado a través de su experiencia. Adicionalmente alega que 50.000 conexiones concurrentes, es demasiado alto, en relación con las prácticas usuales del mercado, por lo tanto solicita disponer expresamente 1350 conexiones concurrentes. Menciona su experiencia en el mercado, así como el caso de China Mobile, con más de 10M de usuarios móviles, cuenta con menos de 1000 conexiones concurrentes de Streaming y el caso de Hong Kong, que con una red 3G de 0.2M de usuarios, no existen más de 300 conexiones concurrentes, para fundamentar la transgresión a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, eficacia y eficiencia en el control del gasto público. La Administración: acepta parcialmente la objeción en cuanto a este punto contemplando la disminución a 2500 conexiones concurrentes y se modificará el cartel para que la cláusula 6.8.1 se lea de la siguiente forma: “Se deberá proveer una plataforma para 500.000 clientes con dimensionamiento de al menos 20 canales para servicios Streaming de video en los terminales de clientes del Sistema 3G, contemplando al menos 2500 conexiones concurrentes; con una proporción de: 42% participación prepago; participación post pago 58%. (R)” Criterio para resolver: en este punto, la Administración en ejercicio de sus potestades de discrecionalidad y sin presentar soporte técnico alguno procede a realizar una modificación al cartel, de la cual no encontramos inconveniente, no obstante la misma resulta ser de su exclusiva responsabilidad. Asimismo, al no referirse al cuestionamiento de parte del objetante sobre el MHT para Streaming necesario, se entiende que el mismo queda librado al que cada

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oferente presente en su oferta. Por lo tanto, ante el allanamiento parcial de la Administración, por medio del cual procede a modificar la cláusula objetada, pero no en los términos deseados por el recurrente, se procede a declarar parcialmente con lugar el recurso en estos extremos. 7) Cláusula 6.7.El objetante: dentro de la cláusula en referencia, acusa una omisión con respecto al modelo de tráfico a considerar para la solución de Video Conferencia. En ese sentido, solicita establecer en el cartel, 48 canales para video conferencia y 20K Softclient y 10 terminales para Video Conferencia. Justifica lo anterior, por una cuestión de optimización del recurso y dimensionamiento del sistema, tomando en cuenta el requerimiento del servicio por parte de los usuarios y lo mostrado por las estadísticas mundiales utilizadas por su empresa. La Administración: acepta parcialmente la objeción, pero considerando una capacidad de acceso simultáneo del 2% del tráfico total ofertado tanto para video llamada como para video conferencia que contemple el crecimiento de al menos 5% y se modificará el cartel para que la cláusula 6.7.4 se lea de la siguiente forma: “La solución deberá estar en capacidad de posibilitar hasta 60% de los clientes en llamada de videoconferencia y un 100% de los clientes en llamadas de video de persona a persona. (R). Para el dimensionamiento del sistema se debe considerar como mínimo una capacidad de acceso simultaneo del 2% del tráfico total ofertado tanto para video llamada como para video conferencia, ambos contemplando un crecimiento de al menos del 5% del tráfico ofertado.” Criterio para resolver: en cuanto a este punto, el recurrente, hace mención a estadísticas mundiales utilizadas por su empresa, sin embargo no las aporta, por lo tanto no existe una base probatoria que soporte su argumento.

De conformidad con lo expuesto por la

Administración y la modificación al cartel que propone sin satisfacer a cabalidad la pretensión del objetante y ante la falta de fundamentación de los alegatos del recurrente mencionados, se declara parcialmente con lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a dichos extremo. 8) Cláusula 6.6.4.19, 6.6.4.13 y 6.6.4.4.- El cartel dispone literalmente lo siguiente: “6.6.4.19 El Sistema debe soportar Protocolos: SMTP, SMPP V5 y predecesores, XML, WSP, HTPP, WAP, SOAP.” (El resaltado y subrayado no pertenecen al original). “6.6.4.13 El SMSC deberá poseer las siguientes características: - Multilenguaje (Español e Inglés como mínimo). / - Cpacidad de envío de mensajes de texto en modo MO/MT (mobile originated/mobile terminated). / Proveer un sistema de reportes. / Soportar SMPP v5.0 y predecesores.” (El resaltado y subrayado no pertenecen al original). “6.6.4.4 El SMSC tendrá capacidad de recibir SMS vía interfase SMPP v5 y anteriores así como en http post.” El objetante: indica que el estándar SMPP (Short Message peer-to-peer Protocol), este es un protocolo estándar de telecomunicaciones pensado para el intercambio de mensajes SMS entre equipos que gestionan los mensajes como pueden ser los SMSC (Short Message Service Center) o los GSM USSD

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(Unstructured Supplementary Services Data Server). Considera el objetante que el estándar SMPP V5 aún no está suficientemente “maduro”, ni está ampliamente usado por ahora, por lo que al requerirlo, la plataforma podría enfrentar el problema de interconexión con otros sistemas que se usan actualmente. Así, solicita disponer expresamente en el cartel, el uso del protocolo V3.4 de SMPP o V3.3 en lugar de SMP V5. La Administración: acepta la objeción en cuanto al punto en cuestión y procede a modificar el cartel para que las cláusulas 6.6.4.19, 6.6.4.13 y 6.6.4.4 se lean de la siguiente forma: “2.6.4.19.1 El Sistema debe soportar Protocolos: SMTP, SMPP V3.4 ó superior y predecesores, XML, WSP, HTPP, WAP, SOAP. / 6.6.4.13 El SMSC deberá poseer las siguientes características: Multilenguaje (Español e Inglés como mínimo), Capacidad de envío de mensajes de texto en modo MO/MT (mobile originated/mobile terminated), Proveer un sistema de reportes, Soportar SMPP V3.4 ó superior y predecesores. / 6.6.4.4. El SMSC tendrá capacidad de recibir SMS vía interface SMPP V3.4 ó superior y anteriores así como en http post.” Criterio para resolver: en virtud del allanamiento de la Administración, al no encontrar inconveniente alguno a la modificación de la cláusula propuesta por la Administración, se procede a declarar con lugar el recurso en esos extremos. 9) Cláusula 6.10.2.4.- En el pliego cartelario se requiere lo siguiente: “6.10.2.4. La integración con los proveedores de contenido y los desarrolladores de aplicaciones se hará mediante CORBA, PARPLAY y Web Services.” El objetante: opina que Web Services puede cumplir con el requerimiento de integración con los proveedores de contenido y los desarrolladores de aplicaciones, así como acceso al SDP. De acuerdo a lo expresado por el objetante, el uso de Web Services implica una serie de beneficios, entre los cuales destaca: a) Es la mejor opción como interfase de acceso, por ser una interfaz estándar y compatible con la interfaz SOA, soportada también en los campos IT/CT, b) Con base en la experiencia de Huawei con SDP en el mercado mundial, Web Service es la opción utilizada preferentemente a nivel mundial en la mayoría de casos en que se requiere integrar aplicaciones de este tipo. Por eso, solicitan disponer en el cartel el uso de Web Service en lugar de CORBA y PARPLAY, o en su defecto que se permita la utilización de uno de ellos, pero en ningún momento los tres a la vez. La Administración: acepta la objeción y procede a modificar el cartel, de manera que la cláusula 6.10.2.4 se lea de la siguiente forma: “6.10.2.4. La integración con los proveedores de contenido y los desarrolladores de aplicaciones se hará mediante CORBA, PARLAY ó Web Services.” Criterio para resolver: en concordancia con el allanamiento de la Administración, al no encontrar discusión alguna en relación con la modificación de la cláusula que propone la Administración, se procede a declarar con lugar el recurso en esos extremos. 10) Cláusula 12.3.1.12.- El objetante: advierte que la cláusula se refiere a que el ICE se reserva el derecho de la clasificación de las averías, “de acuerdo a sus intereses”.

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Justifica la objeción de esta cláusula en que se reserva para la Administración una discrecionalidad sin regulaciones, ni límites de ninguna especie, lo cual es inadmisible. En esos términos, pide que la calificación de las averías se haga: (i) de común acuerdo entre las partes, o bien (ii) de acuerdo a un manual o protocolo preestablecido que debe formar parte del cartel y del contrato. La Administración: como aspecto de primer orden, dice que el recurrente debe considerar el contexto de donde se refiere en su objeción. En ese capítulo de está tratando del servicio de Operación y Mantenimiento, específicamente de la categorización de las averías y su prioridad de atención en el sistema arrendado. Señala la existencia de una desventaja para el ICE debido a que los sistemas permiten programar sus alarmas en cuanto a su categoría y por ende en la prioridad, siendo manipulable por el contratista en cualquier momento. En ese panorama, con el propósito de salvaguardar el servicio brindado a sus clientes y cumplir con los Acuerdos de Entendimiento Comercial, el ICE debe tener la posibilidad de cambiar una eventual clasificación de alguna(s) alarma(s) que pongan en riesgo o afecten los tiempos de atención de las averías que se notifican con la presencia de alarmas. En esos términos, rechaza la objeción planteada. Criterio para resolver: sobre el punto debatido, ante la ausencia de la debida fundamentación del alegato expuesto por el objetante, y tomando considerando la respuesta de la Administración, se procede declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. En abono a este punto es necesario indicar que estamos ante un sistema de contratación (arrendamiento por cinco años) particular en el que está involucrada parte esencial de la competitividad de los próximos años de la entidad licitante, por lo que el contrato requiere de una flexibilidad propia del cambio de la ejecución en el tiempo. De tal suerte que la apuntada potestad del ICE de modificar la clasificación de las averías está absolutamente justificada en el tanto cada caso particular de cambio esté precedido de un acto motivado que explique las razones técnicas o de interés público que median para la toma de esa decisión. 11) Cláusula 9.1.6.- La cláusula en comentario, se plasma, dentro del pliego cartelario de la siguiente manera: “9.1.6 Los estudios que se deban realizar para la comprobación del diseño y de la construcción son responsabilidad del proveedor, corren por su cuenta y riesgo. De igual forma si el ICE solicita o requiere algún estudio adicional, estos serán responsabilidad…” El objetante: a su criterio, debe establecerse en el cartel que si el ICE requiere estudios adicionales, estos deben ser aprobados de previo por el contratista y en todo caso, los costos adicionales serán cubiertos por la Administración. Considera que resulta razonable, en un contrato basado en la inversión y el control detallado de cada uno de los costos, que no haya espacios abiertos donde una de las partes unilateralmente pueda dar órdenes o pedir elementos extracontractuales sin cubrir el correspondiente costo que ellos implican. La Administración: explica que el recurrente,

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objeta únicamente el segundo de los requerimientos contemplados en el numeral 9.1.6, el cual hace referencia a estudios que el ICE solicite o requiera al contratista, cuyo objetivo radica en sustentar y evaluar la calidad y el cumplimiento de los requerimientos técnicos de la infraestructura a suministrar e instalar. Lo anterior, con el fin de evitar el avance de una obra defectuosa o de aquella en la que existan elementos técnicos para establecer dudas razonables sobre la calidad del objeto contractual a suministrar y que resulten en costos mayores para la Administración y el contratista. Dicho proceder, se realizará al tenor de lo dispuesto en el Apartado 9, “Infraestructura Civil”, del pliego de condiciones, y por consiguiente las acciones correctivas derivadas de dichos estudios deben correr por cuenta del contratista siempre que estas sean imputables al mismo. Aclara que este segundo requerimiento de dicha cláusula, no debe asociarse a estudios que no estén derivados de los ya realizados de acuerdo al requerimiento cartelario e impliquen una modificación del alcance del objeto contractual, tales como los que se puedan derivar de causas de imprevisibilidad o modificación unilateral de contrato, y para lo cual debe aplicarse en forma supletoria lo establecido en el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por tanto, rechaza el recurso en este punto. Criterio para resolver: de acuerdo a la explicación realizada por la Administración en la contestación del recurso en cuanto a este punto, queda claro que los estudios adicionales se refieren a los estudios que el ICE solicite al contratista, para evaluar la calidad y el cumplimiento de los requerimientos técnicos de la infraestructura a suministrar e instalar, por tanto no se refiere a estudios totalmente nuevos. Así, se resalta que los estudios a que hace referencia el numeral 9.1.6 se encuentran asociados a estudios derivados de los ya realizados de acuerdo al requerimiento cartelario. Por lo que no implican una modificación del alcance del objeto contractual y no tienen relación con lo dispuesto en el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Tomando en consideración lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. 12) Cláusula 9.8.4.- El cartel señala lo siguiente: “9.8.4 Posteriormente a la adjudicación del proyecto el ICE podrá solicitar los cambios pertinentes al cronograma. El contratista tiene que presentar esta información corregida o modificada según lo solicitado por el ICE.” El objetante: acusa una transgresión de la seguridad jurídica y la legalidad del procedimiento, mediante la cláusula bajo análisis. Por lo tanto, solicita incluir, de manera similar al punto anterior, la condición de que el ICE debe cubrir los mayores costos que pueda generar un futuro cambio en el cronograma y adicionalmente, el impacto que esto pueda generar en el pago de las cuotas de arrendamiento. La Administración: la intención del numeral objetado, es la de ajustar y establecer en forma definitiva el cronograma de ejecución de la instalación de los bienes y servicios a suministrar, sin que esto modifique el alcance del objeto contractual,

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manteniéndose dentro del plazo establecido para la ejecución del mismo. El numeral objetado, se encuentra acorde a lo estipulado en el Apartado 17, “Administración del Proyecto”, el cual establece que para garantizar una adecuada organización del trabajo y ejecución de todas las obras necesarias para la implementación del proyecto. En esos términos, no acepta la objeción planteada, dado que la intención del mismo no es la de modificar unilateralmente el objeto contractual, sino más bien la de reiterar las bases para una sana ejecución del proyecto y en clara concordancia al procedimiento establecido en el Apartado 17 del pliego cartelario del pliego de condiciones. Criterio para resolver: de acuerdo a la exposición realizada por la Administración al momento de contestar el recurso en este aspecto, con el ajuste del cronograma, no se pretende modificar el alcance del objeto contractual, manteniéndose inclusive dentro del plazo establecido para la ejecución del mismo. Para realizar la optimización del cronograma a que se refiere la cláusula, la Administración dispone en el cartel de un procedimiento concensuado en el que el adjudicatario tiene participación activa, con el objetivo de llegar a un entendimiento con la Administración, sin que varíen las condiciones asociadas al objeto contractual. En virtud de lo expuesto precedentemente, se procede a declarar sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. 13) Cláusula 6.4.1.3.- Se disponen el cartel: “6.4.1.3 Para efectos de calcular un tráfico de llamadas deben considerarse al menos 960.000 llamadas en hora cargo con un tiempo medio de duración de llamadas de 20 segundos por depósito y 4 segundos sin depósito, una intención de depósito del 10%.” El objetante: afirma que 960k BHCA es demasiado alto, incluso con 2 millones de usuarios. Alegan una falta de razonabilidad y proporcionalidad y solicitan que el ICE incluya el modelo de llamada requerido en 240k BHCA, basado en el 0.12 BHCA por usuario. El dato sugerido, surge de la experiencia de la empresa objetante en el mercado local centroamericano. Al respecto, cita los casos de Honduras y Qatar. La Administración: acepta parcialmente la objeción, en cuanto a este punto, únicamente que se deberá garantizar el modelo de llamada requerido en 247k BHCA, basado en el 0.26 BHCA por usuario y se modificará el cartel para que en adelante, la cláusula 6.4.1.3 se lea: “6.4.1.3. Para efectos de calcular un tráfico de llamadas deben considerarse al menos 0.26 BHCA por Usuario, lo cual equivale a un modelo de llamada requerido como mínimo de 247000 BHCA con un tiempo medio de duración de llamada de 20 segundos por depósito, y 4 segundos sin depósito, una intención de depósito del 10%.” Criterio para resolver: sobre el particular, la Administración en ejercicio de sus potestades de discrecionalidad y sin presentar soporte técnico alguno que lo respalde, procede a realizar una modificación al cartel, de la cual no encontramos inconveniente, no obstante la misma resulta ser de su exclusiva responsabilidad. Los alegatos expuesto por parte del objetante, carecen de fundamentación, puesto que si bien es cierto

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alega que 960k BHCA es demasiado alto, inclusive con 2 millones de usuarios, no acredita la desproporcionalidad de esos datos y se limita a decir que le parecen excesivos. Asimismo, se refiere a su experiencia y el caso de Honduras y Qatar, no obstante no indica relación alguna entre la situación de estos países y la situación de nuestro país, a sabiendas de que un sistema puede variar en gran magnitud de un lugar a otro, de acuerdo a sus particularidades y una serie de variables, convirtiendo así la comparación de realidades diferentes en un elemento inútil si no es fundamentado de la manera correcta, como en este caso. En esos términos, ante la modificación realizada por la Administración a la cláusula en comentario, misma que no se apega en todos sus alcances a la pretensión del recurrente, se procede a declarar parcialmente con lugar el recurso en estos extremos. 14) Cláusula 2.19.4, 2.19.5 y 2.19.6.- El objetante: asegura objetar las tres cláusulas mencionadas, por cuanto exigen al contratista la responsabilidad por la interconexión al SNT. Hasta ahí, no acusa ninguna disconformidad, no obstante, se indica en las tres cláusulas citadas, que el contratista: “hará las modificaciones y/o implementaciones requeridas”. Aduce que el problema surge en el punto 2.19.6, porque el ICE: “no realizará ninguna modificación” a sus equipos, pero no se brinda el suficiente detalle de los puntos límite de interconexión en todo el SNT. Del mismo modo, el objetante resalta la importancia de considerar que siempre que un sistema se interconecta con otro, es necesario alguna clase de ajuste final, ya sea dentro del ámbito de control de la empresa adjudicada, o bien, en alguna otra parte ajena a su control y responsabilidad. Concretamente, eso no representa modificación “de equipos”, pero sí podría implicar detalles finales de configuración, que se salen de la esfera de responsabilidad propia. En consecuencia, a efectos de ajustar las cláusulas referidas a los principios de de justicia y proporcionalidad, solicita su modificación, para que en adelante se lean de la siguiente forma: “Si bien el contratista asume toda la responsabilidad por la interconexión al SNT sin costo adicional para el ICE y si bien el ICE no realizará ninguna modificación en sus equipos para adaptarse a los componentes de esta licitación, el contratista se libera de esta responsabilidad si otros contratistas del ICE, diferentes al adjudicatario de esta licitación, se niegan a prestar la colaboración correspondiente o alegan que existen garantías comerciales que pueden verse afectadas.” La Administración: aclara, con respecto al detalle de los puntos y límites de interconexión en todo el SNT la información se encuentra en los siguientes numerales del cartel de licitación: 1.3.23, 1.3.24, 1.3.39, 3.1.21, 3.6.20, 3.6.24 y 3.6.25, en estos se especifican las interfaces, rutas y protocolos para realizar la interconexión con la PSTN / 1.1.13, 1.1.15, 1.3.30, 1.3.31, 1.3.32, en estos se especifican los tipos de interfaces y protocolos para interconexión con la RAI (Red Avanzada Internet). Asimismo, aclara que para efectos de responsabilidad, los hechos de terceros son eximentes de responsabilidad de conformidad con lo

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establecido en el Código Civil. Por tanto, no considera de recibo los comentarios del recurrente. Criterio para resolver: siendo que la Administración procedió a aclarar el recurso en este punto, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, las aclaraciones deben ser planteadas directamente ante la Administración. Consecuentemente, se rechaza de plano el recurso en este extremo. Debe atenderse lo indicado por la Administración. 15) Cláusula 9.14.1.- El cartel dispone: “9.14.1. El oferente deberá incluir en su oferta económica el desglose de costos de la obra civil y electromecánica, cantidad de instalaciones correspondientes, equipo a instalar, indicando el total de la infraestructura, obra civil y electromecánica.” El objetante: recurre la cláusula en comentario, para que se le ordene al ICE simplificar el desglose de costo requerido, al no existir valor agregado en ese detalle y por incrementar el riesgo de error, lo cual en esta clase de licitaciones suele constituir una “veta de mineral para explotar” en las fases posteriores. La Administración: manifiesta que el desglose de precios solicitado en el cartel está de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por tanto, no considera de recibo los comentarios del objetante. Criterio para resolver: en el punto de marras, existe falta de fundamentación con respecto al alegato expuesto por el objetante, así ante la falta de fundamentación apuntada, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. Más allá de lo anterior, a diferencia del criterio externado por el recurrente, este Despacho considera fundamental el desglose de la estructura del precio, para efectos de claridad y transparencia en la comparación de ofertas y así como en las posteriores fases del procedimiento licitatorio. 16) Cláusula 16.11.8.- El cartel determina: “16.11.8 El ICE se reserva el derecho de incluir pruebas adicionales que se consideren necesarias para la correcta verificación de todos los equipos y sistemas.” El objetante: requiere que el ICE incluya con antelación al inicio de la prueba de aceptación, cualquier prueba adicional que requiera de manera que esta pueda ser acordada de manera conjunta con el contratista. Motiva lo anterior, porque de lo contrario existirían elementos de aceptación final sujetos a un criterio unilateral de la Administración, previamente desconocido por el contratista. Reclama que con base en ese criterio, podría volverse imposible cumplir, vulnerando la seguridad jurídica y la legalidad, quedando el contratista en un estado de indefensión total. La Administración: acepta los alegatos del recurrente, y modificará la cláusula de la siguiente forma: “El ICE, previo acuerdo con el contratista, se reserva el derecho de incluir pruebas adicionales que se consideren necesarias para la correcta verificación de todos los equipos y sistemas.” Criterio para resolver: en virtud del allanamiento manifestado por la Administración licitante, y sin especial pronunciamiento de nuestra parte, se declara con lugar el recurso en cuanto al

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aspecto analizado. 17) Cláusula 9.1.6.- El objetante: la cláusula fue objetada previamente por parte del recurrente, y analizada mediante el punto número 11) de la presente resolución. Sin detrimento de los anterior, el objetante agrega que: el ICE debe definir de manera conjunta con el contratista el tipo de estudio adicional que se podría requerir y en qué tipo de casos, considerando la gran variedad de estudios existentes para infraestructura y obra civil esta podría implicar un costo final inmanejable para el proyecto. Asimismo, apunta la posibilidad de que los cambios requeridos impliquen un costo en los recursos de trabajo, los cuales deberán ser reflejados en el presupuesto. La Administración: remite a la respuesta dada en el punto C, 11) de la presente resolución. Criterio para resolver: remítase a la respuesta dada al punto C, 11) de la presente resolución. 18) Cláusula 9.8.4.- El objetante: al igual que en el punto anterior, la cláusula fue objetada previamente por parte del recurrente, y analizada mediante el punto número 12) de la presente resolución. Sin embargo, reitera la necesidad de que los cambio solicitados en el cronograma base sean acordados de manera conjunta con el proveedor. Igualmente, apunta la posibilidad de que los cambios requeridos impliquen un costo en los recursos de trabajo, los cuales deberán ser reflejados en el presupuesto. La Administración: remite a la respuesta dada en el punto C, 12) de la presente resolución. Criterio para resolver: remítase a la respuesta dada al punto C, 12) de la presente resolución. 19) Cláusula 2.32.2.- El cartel dispone: “2.1.1. Restricciones para la emisión del Acta de Recepción Definitiva de cada fase El ICE no dará Recepción Definitiva del Sistema en los siguientes casos: a) Si el Contratista no ha solventado todos y cada una de las fallas del Sistema indicadas en las…” El objetante: solicita la inclusión de las disposiciones del artículo 151 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Agrega que aunque eso se encuentra en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se trata de los contratos de obra y éste no es precisamente un caso de ellos. La Administración: se limita a señalar que el punto 2.1.1 citado por el recurrente, no corresponde a la cláusula del cartel citada. Acusa de falta de claridad, la petición del objetante en este punto. En lo conducente, al igual que se dispone en el recurso, reitera que el artículo 151 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es solamente aplicable para contratos de obra. Criterio para resolver: evidentemente, lleva razón la Administración con respecto a la falta de claridad en los alegatos del objetante en este punto. Y en relación con el artículo 151 del Reglamento de Contratación Administrativa y su aplicabilidad únicamente en contratos de obra. Llama la atención de este Despacho que se cite dicho numeral, referente a la recepción provisional, cuando el cartel regula la figura de la recepción provisional bastamente. Consecuentemente, ante la falta de fundamentación apuntada y la respuesta negativa por parte de la Administración, se declara sin lugar el recurso en este extremo. 20) Cláusula 2.3.1.4.- En el pliego cartelario se establece lo siguiente: “2.31.4

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La Recepción Provisional de las fases estará regulada en todos sus extremos por el artículo 194 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, en caso de que exista viabilidad técnica de operar comercialmente el sistema y…” El objetante: requiere que dentro de esta cláusula se agregue el compromiso de la Administración de que en caso de entrar en operación el sistema de forma anticipada se realice un ajuste al cronograma establecido y una revisión sobre la forma en que esto afectará el equilibrio financiero del contrato. La Administración: indica que de acuerdo al artículo 195 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa los respectivos pagos se harán conforme a la recepción definitiva. Criterio para resolver: tal y como lo expresa la Administración, el artículo 195 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativo, dispone categóricamente en su último párrafo que: “Todo pago a cargo de la Administración se realizará luego de la recepción definitiva de los bienes y servicios.” No obstante, en relación con lo expuesto por el recurrente, no queda clara su pretensión, por cuanto el cartel regula ampliamente el tema de la recepción provisional. 21) Cláusula 2.9.4.- Dentro del pliego de condiciones se requiere lo siguiente: “2.9.4. En caso de que por motivos de fuerza mayor, caso fortuito o hecho de un tercero, se determina la imposibilidad material de que el ICE adquiera algún lote, el ICE en conjunto con el Contratista decidirán de mutuo acuerdo sin que esto implique costo…” El objetante: recurre la presente cláusula a efectos de que en aquellos casos donde un nodo B sea reubicado por razones de fuerza mayor, se evalúe de manera conjunta con el contratista cómo afectará esto en el cumplimiento de los estándares de servicio y en caso de que se exima de penalizaciones por desviaciones de los mismos en la zona. La Administración: aclara que para efectos de responsabilidad, los hechos de terceros son eximentes de responsabilidad de conformidad a lo estipulado en el Código Civil. Considera que los alegatos no son de recibo. Criterio para resolver: por fuerza mayor entendemos, todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse. La fuerza mayor se presenta como un aspecto particular del caso fortuito reservando para el primero los accidentes naturales y hablando del segundo, cuando se trata de acto de un tercero por el cual no se ha de responder, en este caso el contratista. Para ejemplificar lo anterior, como casos concretos de fuerza mayor se citan: incendios, inundaciones, terremotos, una guerra, entre otros. Dentro de ese marco de referencia, vemos que mientras tanto el objetante se refiere a casos de fuerza mayor, la Administración en su contestación hace referencia a actos de terceros, mismo que salen de la esfera del concepto de fuerza mayor y en realidad representan caso fortuito. No obstante, la cláusula cartelaria no muestra deficiencia alguna, al hacer referencia a ambas figuras, como posibles eximentes de responsabilidad, a la luz del Código Civil. En esos términos, se procede a declarar sin lugar el recurso. 22) Cláusula 16.1.6.- Dentro del cartel se estipula lo siguiente: “16.1.6.

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El Proveedor debe brindar la asesoría necesaria al ICE con el objetivo de realizar todas las comprobaciones que requieran, adicionales a las especificadas en los protocolos de pruebas suministradas por el contratista.” El objetante: solicita que se elimine la ambigüedad del requerimiento, señalando que en el momento en que los formatos de protocolos estén aprobados por el ICE, cualquier prueba adicional debe ser acordada por ambas partes. La Administración: acepta, el recurso en este punto, y procede a modificar la cláusula de la siguiente forma: “16.1.6 El Proveedor debe brindar la asesoría necesaria al ICE con el objetivo de realizar todas las comprobaciones que requiera el sistema, incorporando de mutuo acuerdo pruebas adicionales a las especificadas en los protocolos de pruebas suministrados por el contratista.” Criterio para resolver: en virtud de lo expuesto, este Despacho no encuentra ningún inconveniente en avalar el allanamiento de la Administración, y declarar con lugar el recurso en estos extremos. 23) Cláusula 2.19.7.- El cartel dispone lo siguiente: “2.19.7. Si instalados los equipos se constatara que los objetivos de disponibilidad, grado de servicios, tráfico, calidad y cobertura, no cumplen con lo requerido por el ICE en el presente cartel, el Contratista debe realizar la modificación o suministrar…” El objetante: insta a agregar una frase estableciendo que para el caso de las evaluaciones de objetivos de disponibilidad, grado de servicio, tráfico, calidad y cobertura, considere las actuaciones que se deriven de la imposibilidad de la adquisición de los sitios por parte del ICE, en virtud de la experiencia comprobada en otras ocasiones sobre este tema. La Administración: aclara que para efectos de responsabilidad, los hechos de terceros, como lo es la adquisición de terrenos, son eximentes de responsabilidad de conformidad con el Código Civil. Por tanto, rechaza el recurso en este punto. Criterio para resolver: del contenido del cartel se desprende que entre las obligaciones del contratista está la de proponer al ICE la ubicación de los sitios nuevos (debe proponer al menos tres posibles opciones que deberán ser técnica y legalmente viables de adquirir para cumplir con el fin requerido, cláusula 2.9.3 del cartel) y sucesivamente es responsabilidad del ICE la adquisición de los sitios nuevos propuesto, entre las opciones dadas por el contratista. En vista de la claridad con que se delimitan las responsabilidades de cada una de las partes, dentro del cartel, a sabiendas de que el Código Civil establece como eximente de responsabilidad los hechos de terceros, el contratista no será responsables por incumplimientos imputables al ICE y viceversa. Consecuentemente, no se considera necesaria la modificación de la cláusula objetada, y se procede a declara sin lugar el recurso en esos términos. 24) Cláusula 2.7.4 (RNP).- El objetante: señala que mediante la cláusula de marras, ostensible que la mayoría de las carreteras en la zona rural se encuentran en áreas montañosas o forestales, sin infraestructura disponible, pero solicitando cobertura en ellas. El ICE pide una cobertura

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en dichas carreteras, de al menos 90bBm – o mejor. Considera el recurrente que estas carreteras en la zona rural no tienen ninguno o poco tráfico de datos a alta velocidad de acuerdo a los datos estadísticos en redes comerciales. Consecuentemente, solicita disponer en dicha cláusula, una cobertura de 100dBm (90% de probabilidad), resultando esta suficiente para cubrir el servicio básico de voz. Argumenta el recurrente, que de acuerdo a la topografía de Costa Rica, al ser esta sinuosa y con accidentes geográficos por doquier, una cobertura de 90dBM, para una carretera, resulta sumamente onerosa. Añade que el 90% de probabilidad solicitado, implica un punto aceptable de calidad dentro de la cobertura esperada, generando una tolerancia que regula el propio Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. La Administración: estipula que no resulta de recibo la objeción planteada, por cuanto un cambio de dicha magnitud, degradaría la calidad del servicio causando interrupción de las conexiones en el servicio básico de voz e imposibilitando el acceso a los servicios de conectividad a datos que se brindará a los clientes del ICE. Acusa a los argumentos del objetante, de no ser concluyentes en sus apreciaciones y no demostrar con los estudios requeridos, el incremento en el costo. Más allá de ello, informa sobre una modificación prevista en el Anexo del cartel “Anexo Carreteras a cubrir con SMA-3G”, redefiniendo algunos tramos de carreteras a cubrir de interés para el ICE. Criterio para resolver: no resulta posible para este despacho, imponerse a las potestades discrecionales de la Administración para aceptar el argumento de un objetante que busca el desmejoramiento del objeto contractual requerido por la Administración. Si bien alega el aprovechamiento máximo de los recursos públicos disponibles, no señala una imposibilidad de cumplimiento y no incluye los estudios técnicos indicando que una cobertura de -100 dBm (90% de probabilidad), sería suficiente para cubrir el servicio básico de voz en las carreteras de la zona rural. El recurrente, no acredita que el 90% de probabilidad que solicita, implique un punto aceptable de calidad dentro de la cobertura esperada. En ese orden de ideas, de conformidad con lo expuesto por la Administración y ante la falta de fundamentación de los alegatos del objetante, se declara sin lugar el recurso de objeción presentado en cuanto a este extremo. 25) Cláusula 2.7.7 (RNP).- El objetante: se opone a que el cartel requiera la herramienta “ComSite Design” como la herramienta de verificación de evaluación. Lo anterior por cuanto, en la actualidad existen múltiples instrumentos de planificación como Atoll o Aircom Enterprise los cuales tienen una superior metodología, soporte teórico y detalles más precisos. Así las cosas, solicita que se cambie la herramienta a alguna de las mencionadas anteriormente, para garantizar que en la fase de recepción contractual se verificará dentro de procedimientos de mayor seguridad y calidad. Finaliza, diciendo que una herramienta desactualizada para recibir tecnología de punta puede significar importantes incoherencias y desajustes que a su vez

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provoquen disputas entre la Administración y el contratista. La Administración: sobre este punto, aclara que la herramienta “ComSite Design” versión 6.10 (publicada en el 2008), con la que cuenta el ICE no va a ser utilizada para una verificación de evaluación, sino que se utilizará para la verificación del diseño de cobertura. Además agrega que esta herramienta no se utilizará en la fase de recepción del objeto contractual. Afirma que dicha herramienta no violenta el principio de igualdad como lo expone el recurrente pues la verificación de la cobertura se realizará en los mismos parámetros para todos los oferentes. Criterio para resolver: En los términos mencionados para punto B 1), este Despacho declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo. -----------------------------------------------------------VII. POR CUANTO: Consideraciones de oficio: a) Este Despacho comprende que el método más efectivo para poner a prueba el sistema, es mediante la puesta en funcionamiento comercial del mismo. No obstante, es preciso que la Administración tome nota sobre los riesgos de poner el sistema en funcionamiento comercial anticipadamente, entiéndase antes de la fase de recepción definitiva, ofreciendo a los usuarios un sistema en fase de prueba, que por lo tanto es factible la presencia de múltiples fallas y detalles merecedoras de corrección, pudiendo traducirse en un mal funcionamiento del servicio. Sobre la base de lo anterior, la Administración deberá tomar las medidas necesarias en caso de poner en el sistema en funcionamiento comercial de manera anticipada, valorando tarifariamente, la inconveniencia que pueden sufrir los usuarios al utilizar un sistema en fase de prueba, situación que debe ser de conocimiento de los mismos. b) Se le recuerda a la Administración el deber de tener a disposición, una versión última del cartel que contenga todas las modificaciones, disponible tanto en medios físicos como electrónicos, de conformidad con artículo 10, inciso e) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.---------------------------------------------------------------------------POR TANTO Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 22 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 171 del Reglamento de Contratación Administrativa, SE RESUELVE, respecto al cartel de la LICITACION PUBLICA Nº 2008LI-000051-PROV,

promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad, para el

“Arrendamiento con opción de compra de un sistema inalámbrico de tercera generación denominado Sistema Móvil Avanzado (SMA-3G): 1) DECALRAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso presentado por las empresas Nokia Siemens Networks Costa Rica Sociedad Anónima, Huawei Technologies Costa Rica Sociedad Anónima y ZTE Corporation. 2) ORDENAR A LA

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ADMINISTRACIÓN incorporar al cartel los cambios analizados en la parte considerativa de esta resolución y poner en conocimiento de los interesados y lo que corresponda en virtud de estas modificaciones. -------------------------------------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE. ------------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Carlos Andrés Arguedas Vargas Gerente de División

Lic. German Brenes Roselló Gerente Asociado

AAA/fjm NN: 11396 (DCA-3471-2008) NI: 23209, 23122, 23166, 23858 G: 2008003197-1

Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador Asociado