MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Bogotá, D.C., C 1.1

Señor ANGELO ANDRES LAVERDE B. Correo Electrónico: [email protected] Asunto:

El Derecho de Autor y los Hipervínculos

Apreciado señor Laverde: En atención a su comunicación dirigida y radicada en esta entidad bajo el número 1-2005-12491 del 9 de junio de 2006, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes en los siguientes términos: I.

GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR E INTERNET

El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria. Acorde con la ley y la jurisprudencia, se considera que el derecho del autor sobre la obra, constituye una forma sui generis de propiedad privada. Propiedad que se traduce en una serie de facultades de orden patrimonial 1, y otras de orden moral2. 1

Dentro de esos derechos encontramos el derecho de reproducción, comunicación pública (que incluye la puesta a disposición de la obra en internet), distribución pública de ejemplares y en fin cualquier forma de explotación de la obra conocida o por conocer. 2 Estos derechos son: paternidad, integridad, ineditud, retracto y retiro de la obra. Dichas prerrogativas se caracterizan principalmente por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables, por contraposición a los derechos patrimoniales, los cuales, al ser parte del comercio jurídico, se encuentran a disposición del autor quien puede transmitirlos bien sea por acto entre vivos, causa de muerte o disposición legal.

¡ Protegemos la creación ! *Calle 28 Nº 13 A – 15 Piso 17 *Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13 WEB: www.derautor.gov.co * E-mail: [email protected] *Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878 Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Ahora bien, el derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV, tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público. Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.”(subrayado fuera de

texto) De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer,(...).”(negrilla fuera de texto). 2

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Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. 3 (...)” (Negrilla fuera de texto).

Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. II.

LOS HIPERVINCULOS

El "Glosario de Términos utilizados en Internet", publicado en el sitio web: www.producto.com.ve contiene la siguiente definición: " Enlace: Link. Conexión a otro documento Web, por medio de la dirección URL. Los enlaces aparecen en el texto de un documento Web en forma de texto subrayado y de distinto color. Permiten al usuario presionar el botón del ratón sobre dicho texto y automáticamente saltar a otro documento, o a otro servidor, o enlazar a otra parte del mismo documento".

Los términos " hipervínculos" o "hiperenlaces", conocidos como "links"; corresponden a un mismo concepto. Este recurso técnico propio de la información digitalizada, usualmente utilizado en el campo de la tecnología multimedia y el Internet, se presenta en forma de palabras (o cualquier otra clase de íconos) que permiten al usuario saltar de un documento o sitio web (documento de origen), a otro (documento vinculado) con solo ejecutar una acción (generalmente un click del ratón). 3

BOYTHA, György. OMPI, Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra publicada por la Organización Internacional de la Propiedad Intelectual (OMPI), 1980, p.59

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Usualmente, los hipervínculos suelen ser clasificados en dos categorías, teniendo como patrón su forma de vincular los sitios web. Así, encontramos hipervínculos profundos (deep links), denominados de esta manera porque enlazan una página interna de un sitio web diferente al inicialmente visitado, sin acceder a la página principal del sitio enlazado. Y por otro lado, encontramos el hipervínculo superficial que permite ingresar de una página web a otra, visitándola desde su página principal4. Igualmente, gran parte de la doctrina resalta la importancia de los hipervínculos como herramienta esencial en la era del Internet, pues a partir de ellos los usuarios cuentan con un mecanismo que les permite acceder de forma sistemática, ágil y ordenada a una serie de datos. Acceso, que de no ser por mecanismos como el analizado en la presente oportunidad, se haría prácticamente inviable y frenaría la difusión de la información. En este orden de ideas, el autor español Enrique J. Batalla anota: “enlazar es precisamente la propia esencia del internet, que como red de redes basa todo su significado en la interconexión de contenidos”5.

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No obstante, está es sólo una de las diferentes clasificaciones que los autores utilizan para analizar el tema de los hipervínculos. Así, Antonio Millé identifica los “vínculos estáticos” como aquellos que programan “la operación de un vínculo de modo que la página vinculada se presente sin que el usuario realice acción alguna para requerirlo, se utilizan instrucciones del tipo tag las que provocan el despliegue automático del contenido vinculado” en contraposición a los “vínculos dinámicos”, en los cuales “las instrucciones del tipo ancla no exhiben el contenido vinculado sino que presentan un comando (usualmente un ícono o botón) que al ser operado causa el despliegue. Si el usuario no opera el click, la comunicación para buscar el contenido URL vinculado no tiene lugar”. MILLÉ, Antonio. Hipervínculos y Marcos, Cuestiones de Derecho de Autor en el Ambiente de la WWW. Publicado en: Derecho de la Alta Tecnología (DAT), Estudio Millé, Buenos Aires, febrero de 1998, Nº 114. Así mismo, también es usual que se identifiquen los vínculos enmarcados o (Frame Link) entendidos como aquellos enlaces “en el que el contenido de una página Web de otro sitio se reproduzca dentro del marco del sitio que establece la unión, puede ser que la página que realiza el enlace contenga varios marcos, (metasite) y que la reproducción de la página enlazada se realice en uno de éstos, sin que se borre de pantalla la página que enlaza, o de igual manera que al realizar el link se cree un nuevo marco subiendo el anterior, de tal forma que nunca se abandona el sitio que establece la unión” PABON CADAVID, Jhonny Antonio. Hipertexto, Links y Derecho de Autor. Artículo publicado en: El Derecho de Autor, Estudios. Centro Colombiano de Derecho de Autor, junio de 2006, Nº 11. 5 BATALLA, Enrique J. La Facultad de Establecer Enlaces en el Derecho Español. Publicado en Derecho de la Alta Tecnología (DAT), Publicación de Estudio Millé, Buenos Aires, agosto de 2001, Nº 144 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA III.

EL DERECHO DE AUTOR Y LOS HIPERVINCULOS

El tema de las posibles implicaciones que puede tener la vinculación de contenidos a través de los llamados “links” no ha sido pacífico para la doctrina, jurisprudencia y la legislación autoral. De tal manera, en la medida que el contenido de una página o sitio web se entienda como una obra protegida, sería posible ejercer las prerrogativas propias del régimen del derecho de autor. Sin embargo, se presentan serios inconvenientes al momento de aplicar las normas que fueron elaboradas para un mundo analógico y que deberán evolucionar siempre que la sociedad de la información presente nuevos retos. Así, algunos sectores de la doctrina consideran que el autor de una obra difundida a través de Internet, está en la posibilidad de impedir las utilizaciones parasitarias de los contenidos en la red.6 Otros, aceptan que la vinculación de páginas de Internet es, en principio, una actividad lícita. Como fundamento de la anterior posición se exponen tesis que van desde afirmar que el autor o titular de derechos de una obra puesta a disposición del público en internet autoriza implícitamente el enlazamiento de la misma, pasando por tesis que pregonan la existencia una presunción iuris tantum a partir de la cual es permitido realizar tal vinculación, hasta llegar a algunas consideraciones según las cuales, la utilización de vínculos, en casos específicos, puede estar amparada bajo alguna de las limitaciones y excepciones al derecho de autor o de la doctrina anglosajona del fair use7. Ahora bien, esta Dirección considera que en procura de establecer sí existe alguna infracción al derecho de autor cuando se realiza un hipervínculo, sin 6

" (...) la técnica del hipervínculo permite a un titular aprovechar los recursos creados por otros, aumentando el riesgo de parasitismo al dar lugar a que algunos creadores de contenidos obtengan la mayor parte de su beneficio utilizando hábilmente los hipervínculos para provocar la navegación sobre propiedad intelectual ajena, lucrandose con ello." MILLE, Antonio: "Internet y su problemática jurídica Actual en materia de derecho de autor y derechos conexos". III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos" Montevideo 1997. 7 A efectos de profundizar en el tema puede consultarse a GARROTE, Ignacio Javier. Linking and Framing: A Comparative Law Approach. Publicado en European Intellectual Property Review (EIPR), Sweet & Maxwell a Thomson Company, 4 de abril de 2004, Volumen 24.

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA contar con el consentimiento del titular de derechos de la obra vinculada, es necesario determinar si tal actividad compromete alguno o algunos de los derechos del autor; en especial la reproducción8 o la comunicación al público9, las cuales eventualmente pueden ser las prerrogativas afectadas por esta clase de herramientas tecnológicas. Así las cosas, encontramos que desde el punto de vista técnico y jurídico, la simple realización de hipervínculos no involucra un acto de reproducción propiamente dicho por parte proveedor del enlace. En estricto sentido, el hipervínculo tan sólo le indica al usuario el sitio web donde se encuentra la obra enlazada, sin que este sólo acto implique la realización de copias de la misma10. Ahora, en lo que se refiere a la comunicación al público, tampoco es claro que el proveedor del hipervínculo esté desarrollando un acto de puesta a 8

La reproducción, de acuerdo con el artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 se define en los siguientes términos: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” Respecto al derecho de reproducción en el ámbito digital, la declaración concertada al artículo 1.4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor señala: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del articulo 9 del Convenio de Berna”. 9

Por otra parte, la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 15, la siguiente definición normativa de comunicación pública: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (...)”. De manera análoga, el artículo 8º del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor de 1996, estipula dentro del concepto de comunicación al público, la puesta a disposición del público, entendiéndose como tal la posibilidad de los particulares a tener acceso a la obra desde el lugar y el momento que cada uno de ellos elija. 10

Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que merezcan la reproducción temporal que se realiza en la memoria RAM del equipo del usuario cuando acede al sitio vinculado. 6

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA disposición, pues en principio su labor se limita a determinar el sitio web o URL donde se encuentra alojada dicha creación11. En esa medida, debemos advertir que por regla general la elaboración de cierta clase de hipervínculos12, no desconoce derechos reconocidos al autor o titular de derechos de las obras enlazadas, y por tanto, no sería necesario la autorización para la realización de los mismos. Para fortalecer las anteriores consideraciones podemos citar al autor Antonio Millé, quien de forma clara nos ilustra con un ejemplo respecto del tema: “Así como en el ambiente “tradicional” nadie hubiera podido prohibir que el autor de una guía turística propusiera al lector/usuario que se situara ante determinada obra de arte ubicada en un museo y observara tal o cual detalle, podría parecer razonable afirmar que cualquier autor de una página de la Web tiene la libertad para invitar a su usuario a visitar una página ajena abierta sin restricciones al público, para conocer su contenido y retomar luego el recorrido interrumpido. Lo cierto es que, si el usuario acepta la sugerencia y efectúa el point and clikc, (…) llega hasta un lugar virtual en la que otro autor da la bienvenida irrestricta a los visitantes. El contenido no se reproduce en la obra desde la que parte el vínculo y el usuario no ve ni oye cosa distinta de la que hubiera 13 visto u oído de haber ingresado directamente (sin vínculo precedente) al contenido”

(Negrilla fuera de texto). No obstante lo anterior, en relación con un tema tan álgido como es el de los vínculos en el entorno digital y su relación con el derecho de autor, no es posible hacer generalizaciones, por el contrario, debe analizarse cada caso en particular. De este modo, en la elaboración de vínculos debe evitarse cualquier situación que ponga en riesgo o afecte derechos morales o patrimoniales del autor, por ejemplo: Los hipervínculos no deben constituir mecanismos que confundan u 11

Propiamente quien desarrolla el acto de puesta a disposición sobre la obra, es la persona que eleva o carga en un sitio de Internet el material protegido. La actividad del proveedor de servicio no puede calificarse como una puesta a disposición, pues su actuación se centra en introducir un mecanismo o señal a partir del cual se le indica al usuario dónde se encuentra ubicada dicha creación. 12 Sin perjuicio de las consideraciones que merezcan los vínculos profundos, enmarcados o estáticos. 13 MILLÉ, Antonio, Op. cit.

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA oculten al usuario la paternidad de la obra. Por lo tanto, habrá que tener especial atención con cierta clase de vínculos (tales como los vínculos profundos “deep links”; estáticos “embedded links” o enmarcados “frames”), que eventualmente pueden llegar a confundir al usuario respecto de la titularidad, e incluso, de la paternidad14 de la creación artística o literaria. Así mismo, la creación del vínculo no debe implicar la reproducción total o parcial de una obra protegida. Por lo tanto, la reproducción de obras, en especial creaciones artísticas (dibujos, fotos, etc), para ser usadas como ícono del hipervínculos, debe contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de dicha obra. Igualmente, cuando se pretenda vincular obras, cuyo acceso ha sido limitado por el autor o titular de derechos a través de medidas técnicas (tal como sucede con la utilización de claves), ha de contarse con la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. En tal caso, es claro que el autor de dichos contenidos ha decidido limitar la puesta a disposición de su obra a ciertas personas, de suerte que permitir su acceso a un público indeterminado podría contrariar la voluntad del titular de derechos en lo que se refiere a la comunicación pública de la creación artística o literaria. De mismo modo, el hipervínculo en sí mismo no puede ser utilizado como un mecanismo que permita la transformación de la obra sin la autorización previa y expresa de su titular. Además, el provedor de hipervínculos deberá abstenerse de implementar enlaces cuando tenga conocimiento de que los sitios hacia donde éstos se dirigen, contienen obras que han sido colocadas a disposición del público sin la previa y expresa autorización de su autor o titular de derechos.15 14

De conformidad con el artículo 6 bis del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987), “independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra (…)” 15 Al analizar la jurisprudencia de algunos países europeos de tradición jurídica continental, el autor Ignacio Javier Garrote comenta: “Courts generally consider a normal link provider liable on grounds of contributory liability if two conditions are met. First, if the links is provided to a web page containing illegal materials 8

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En conclusión, la utilización de vínculos en relación con obras artísticas o literarias no puede desconocer los legítimos derechos, tanto morales como patrimoniales, reconocidos al autor. Igualmente, dicho mecanismos técnico no puede erguirse como un mecanismo que afecte la normal explotación de la obra. IV.

LOS HIPERVINCULOS Y OTROS BIENES JURÍDICOS

Además del respeto a los derechos sobre obras artísticas o literarias, el proveedor de hipervínculos debe garantizar que su actividad no vulnere bienes protegidos por otras ramas jurídicas diferentes al derecho de autor. Así, deberá verificar que los hipervínculos que provee no afecten los legítimos derechos del titular de una marca o cualquier otro signo distintivo protegido por la propiedad industrial. Igualmente, la creación de hipervínculos no puede derivar en situaciones de confusión, engaño, explotación de reputación ajena o cualquier otra que pueda ser catalogada como un acto de competencia desleal16. Del mismo modo, la utilización de vínculos o enlaces en Internet, no puede afectar derechos fundamentales de las personas como son su honra, intimidad, buen nombre entre otros. Especialmente, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza (religiosa, científica, cultural, comercial, educativa etc), tanto del sitio donde se va a localizar el enlace, como del sitio vinculado, lo anterior con el fin de no vulnerar intereses ajenos.

(such MP3 files). Secondly, if the links provider Knows (or has a good reason to Know) that the materials are put on the internet without the consent of the rightolders”. GARROTE, Ignacio Javier. Op cit. p. 191. Eventualmente el proveedor de vínculos que dirijan a sitios con materiales no autorizados, podría ser responsable, si se acredita que por su culpa el titular de derechos ha sufrido algún daño. Lo anterior de conformidad con el artículo 2341 del Código Civil, según el cual: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido” 16 Para obtener mayor información al respecto lo invitamos a consultar en la Superintendencia de Industria y Comercio (www.sic.gov.co) entidad competente en lo que respecta a la propiedad industrial y la competencia desleal.

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA V.

CONCLUSIONES

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en los numerales precedentes, podemos deducir algunas conclusiones, que esperamos, sean de su utilidad. Si la situación particular se enmarca bajo los supuestos aquí examinados, y quien mediante un “link” víncula un contenido protegido por el derecho de autor absteniéndose de vulnerar cualquier prerrogativa del autor o titular de derechos de dichas obras (como sería el caso del derecho de reproducción, paternidad entre otros) no necesitará de autorización previa y expresa para proveer el mencionado vínculo. No obstante, el proveedor del hipervínculo debe evitar la utilización de enlaces que amenacen o vulneren alguno de los derechos reconocidos por el ordenamiento al creador de las obras vinculadas. Igualmente, ha de evitarse la creación de vínculos que afecten bienes jurídicos protegidos por otras ramas del derecho, tales como son las marcas y signos distintivos, la libre competencia o los derechos fundamentales a la honra, intimidad entre otros. Debe tenerse especial cuidado con los vínculos profundos (deep links), vínculos estáticos (o también llamados embedded link o auto load link), así como los vínculos enmarcados (frames), los cuales, de acuerdo con la doctrina más especializada, pueden ser proclives a infringir o desconocer bienes jurídicamente reconocidos. Con todo, si en un determinado caso persistiera alguna duda en relación con la afectación de derechos de autor por parte de quien señala una obra literaria o artística a través de un hipervínculo, una medida que podría garantizarle a éste la legalidad de su actuación, así como la exoneración de cualquier tipo de responsabilidad, es obtener la autorización previa del

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA proveedor de los contenidos que pretenda enlazar17. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. En caso de requerir información sobre la legislación de derecho de autor, puede consultar el sitio web: www.derautor.gov.co. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal Rad. 1-2006-12491

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Dicho proveedor de contenidos eventualmente puede ser el licenciatario o titular de derechos patrimoniales de las obras vinculadas.

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