SEGUNDO DOCUMENTO DE RESPUESTAS A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS AL INFORME DE EVALUACIÓN DE LA INVITACIÓN ABIERTA N°001 DE 2015 “CONSTRUCCIÓN DE LA INTERCONEXIÓN VIAL YATÍ – BODEGA – DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR”
OBSERVACIONES GRANDE
PRESENTADAS
POR
EL
CONSORCIO
ISLA
Estando dentro del término legal respetuosamente me dirijo a ustedes con el propósito de presentar nuestras observaciones al informe preliminar de evaluación dictado dentro del proceso de contratación citado en referencia, publicado por ustedes con fecha 25 de mayo de este año. Para ello seguiremos el orden contenido en el mencionado informe. REQUISITOS DE HABILITACIÓN FINANCIERA
OBSERVACIÓN 1: En el anexo 1 del capítulo de REQUISITOS FINANCIEROS para la propuesta de nuestro Consorcio se señala calificación como NO HABIL por falta de documentación, pues la calificación de los indicadores financieros es considerada como HABIL. Al revisar dicho anexo aparecen en blanco (sin "X") las columnas denominadas en el informe APOSTILLE DE FIRMAS y ANEXO No. 6, que guardan relación con la información solicitada por correo electrónico de fecha 28 de abril de 2015 denominado "SOLICITUD SUBSANACION Y /0 ACLARACIONES PROPUESTA PRESENTADA POR EL CONSORCIO ISLA GRANDE", emitido desde la cuenta de correo electrónico
[email protected], y en que se nos daba plazo para presentar la documentación y justificación requerida hasta las 5:00 pm del día 11de mayo de 2015. Como consta en copia de documentación anexa, este Consorcio radicó a las 15:41 del día 11 de mayo en las instalaciones del Fondo de adaptación la respuesta y anexos a dicha solicitud de subsanación, esto es en el sito y dentro del plazo señalado en este proceso de contratación, se aportó la documentación o la explicación solicitada por el Fondo de Adaptación. Desde la página No. 1 de nuestra comunicación, bajo el Numeral 2.2., se evidenció el tema de firmas, legalización ante notario y luego paso por el trámite de apostilla de los estados financieros, junto con sus notas, todo de conformidad con lo previsto en la Convención de la Haya sobre legalización de documentos, imprimiendo la parte de firmas de cada documento solicitado y que fue correctamente estudiado por la Entidad para emitir la calificación de CUMPLE de los indicadores financieros.
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En la página 4 de nuestra comunicación se transcribió concepto de la Agencia Colombia Compra Eficiente de fecha febrero de 2015 contenido en la circular No. 17, en que se recordaba la imposibilidad de exigir para documentos privados, como lo son los estados financieros de una sociedad comercial, la legalización internacional a través del sello de apostilla, en concordancia con la prohibición de exigir autenticaciones contenida en el Decreto 019 de 2012, que desarrolla, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio constitucional de presunción dela buena fe en las relaciones entre la administración y los particulares. La calificación como NO HABIL por problemas de documentación que se mantiene en el informe de evaluación que comentamos, no solo desatiende la justificación que se dio a la entidad en comunicación de 11de mayo de 2015, desconoce la legalidad documental del trámite de apostilla que se evidenció ante ustedes desde la propia radicación de la propuesta (lo que hacía ineficaz la solicitud de subsanación), sino que además desconoce la calificada opinión de la Agencia estatal que por ley tiene asignada la competencia para interpretar autorizadamente las reglas de contratación de las entidades públicas, desconociendo además principios constitucionales que las autoridades están llamadas a proteger. Desconoce dicho informe el reconocido precedente jurisprudencia! que en materia de contratación ha sentado el Consejo de Estado de primacía de lo sustancial, con lo cual, de mantenerse, se estaría generando un perjuicio irremediable a los miembros del Consorcio. No obstante, junto con esta aportamos nuevamente los Estados Financieros firmados por la firma Auditora y por los administradores de casa matriz, en la que se puede leer claramente, lo siguiente (anexo 1) "Asimismo, declaran firmados de su puño y letra los citados documentos, mediante la suscripción del presente folio anexo, que se extienden en las páginas números 1a 62", así:
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RESPUESTA: Se tiene en cuenta para dar respuesta a las observaciones presentadas, los siguientes hechos: Como se pone de manifiesto en lo señalado en el Acto de saneamiento del Proceso de selección de invitación abierta N° 001 de 2015, publicado el 11 de Junio de 2015, de acuerdo con el mensaje de datos enviado por el Consorcio Isla Grande en el cual pone de presente a la Entidad sobre dos comunicaciones radicadas en el Fondo Adaptación, la primera con N° 20158100111532 de 11 de Mayo de 2015 y la segunda con N° 20158100127692 de 27 de Mayo de 2015, en las cuales el proponente presenta respuestas a las solicitudes de subsanación y/o aclaración formuladas por el Comité Evaluador y observaciones al informe definitivo respectivamente, dentro de los términos establecidos y sobre las cuales no recibió pronunciamiento alguno de parte del Fondo Adaptación. Una vez conocido lo anterior, se pudo evidenciar por parte del Fondo Adaptación que la comunicación radicada con el Oficio No. 20158100111532 del 11 de Mayo de 2015 y el correo electrónico de la misma fecha, contenían información distinta, pero al mismo tiempo complementaria en su conjunto, y que por omisión involuntaria en la gestión documental de la entidad, no fue considerada por el Comité Evaluador dentro del Informe Preliminar de Evaluación. Por lo anterior, el Comité Evaluador Financiero analizó las respuestas remitidas por el Consorcio Isla Grande el día 11 de Mayo de 2015 y considerando que las aclaraciones y los documentos anexos permiten subsanar los requisitos financieros exigidos en los Términos y Condiciones Contractuales – TCC de la Invitación Abierta No. 001 de 2015, presentados en su propuesta, se modificará el informe preliminar de evaluación financiera quedando HABILITADA la misma. REQUISITOS TÉCNICOS HABILITANTES. Dos certificaciones glosó el Fondo en su solicitud de subsanación, que son los mismos que en este informe califica como NO HABILES, y dan pie a la descalificación de la propuesta. Nos referiremos a ellos en el mismo orden.
OBSERVACIÓN 2: a- Contrato No. 1. Certificado en favor de AZVI En este acápite el informe de evaluación califica como NO HABIL nuestra propuesta en el folio 74, primero al señalar que el contrato 12GR-2850 aportado como experiencia
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específica de Construcciones Lezo no puede ser tenido en cuenta por acreditar experiencia de la sociedad AZVI SA. En la página 9 de la comunicación radicada en el Fondo el 11 de mayo de 2015, se justificó la razón jurídica en cuya virtud la experiencia de AZVI SA, accionista único de Construcciones Lezo SAS según certificación de contador público acompañada al proceso, debe valerse como propia de esta sociedad, por expresa disposición legal vigente. Es decir que en el tiempo dado por el Fondo se justificó la presentación de la certificación de experiencia invalidada en el la solicitud de subsanación elevada por el Fondo, sin que en el informe de evaluación se haya tenido en cuenta ni se haya explicado por qué para la Entidad no es válida la razón de derecho dada. Si bien el Decreto 4819 de 2010 dispone que en la contratación con terceros el Fondo se rige por las disposiciones de derecho privado y no por las del estatuto general de contratación pública, no por ello puede entenderse que en sus actuaciones el Fondo puede estar por fuera de lo señalado en la Ley ni desconocer textos normativos vigentes que son claros, además porque en aplicación de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 en todo caso deben respetarse los principios que rigen la función administrativa y la gestión fiscal responsable, descritos en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998. Los principios de la función administrativa presuponen que quien debe cumplirlos en un servidor público, esto es una persona sometida al principio de legalidad señalado en la Constitución y que impone la sujeción al marco normativo a que está sometido cada cargo o empleo, esto es el de respeto de la normatividad vigente. En este tema la Entidad, en respuesta a una observación, señaló que la experiencia de la Matriz o de la subordinada no era acreditable en una propuesta de quien no fuera el directo aportante de la experiencia, acudiendo para ello a los conceptos que la legislación mercantil en la Ley 222 de 1995 trae para dichos conceptos que guardan relación, en lo fundamental, en la presentación consolidada de estados financieros. Sin embargo nada consideró en su respuesta la norma que en Colombia permite para efectos de contratos con entidades públicas que está presente entre nosotros desde, al menos, la expedición del Decreto 2474 de 2008 (artículo 60), reiterada en el decreto 734 de 2012 y hoy vigente en el Decreto 1510 de 2013, prevista en el literal e) del numeral 2) del artículo 9Q del mentado Decreto de que las sociedades con menos de tres años de constituidas están habilitadas legalmente para acreditar experiencia a través de la que le aporten sus socios o accionistas, con la sola Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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restricción de que no se sume dos veces la misma certificación acreditativa. Dice la norma vigente:
e) Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes; Vale la pena recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-251 de 2011, reiterando lo señalado en sentencias C-193 y C-194 del mismo año y en que revisó las normas dictadas al amparo de la emergencia económica y social decretada por el Gobierno nacional para afrontar la emergencia invernal, indicó el deber de respeto al marco legal y los principios que gobiernan la contratación de las entidades públicas, y en donde, además, determinó que la constitucionalidad del régimen de contratación excepcional sólo iría hasta el 31 de diciembre de 2014, momento en el cual entrarían a operar con total normalidad las reglas del estatuto general de contratación pública. De manera tal que si la Ley vigente en Colombia permite que las sociedades con menos de tres años de constituidas pueden acreditar experiencia a través de la que han ganado sus socios o accionistas, previsión normativa dictada para ampliar la capacidad de participación en los procesos de contratación con recursos de naturaleza pública como son los del Fondo, participación que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han calificado como derecho fundamental, el Fondo de Adaptación está en la obligación legal de aplicar tal norma en respeto de los artículos 2º, 6º, 83º, 122º y siguientes, y 209 de la Constitución Política-
RESPUESTA: El proponente menciona en su observación, el artículo 9 del Decreto 1510 de 2013 correspondiente al Capítulo V. Registro Único de Proponentes que determina la reglamentación aplicable a la inscripción, renovación o actualización en el RUP, sin embargo, este requisito no se puede interpretar como válido para que la Entidad acepte la acreditación de la experiencia general y específica de la presente invitación directa a través de una persona jurídica diferente al proponente o sus integrantes.
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Por otra parte, en los documentos aportados por el proponente, no se puede verificar que LEZO S.A.S. sea Sucursal de AZVI S.A. en Colombia, si bien el único inversionista de LEZO S.A.S. es AZVI S.A., en el documento de Existencia y representación legal de LEZO S.A.S. no se puede verificar el que la misma sea la sucursal en Colombia o que correspondan a la misma persona jurídica. En consecuencia, la experiencia aportada por AZVI S.A. no puede ser tenida en cuenta para acreditar la del integrante LEZO S.A.S., de acuerdo con lo establecido en el documento de respuesta No. 3 del TCC: "La experiencia solicitada en los TCC de la
Invitación Abierta 001 de 2015, puede ser acreditada por cada uno de los proponentes, personas jurídicas, extranjeras, civiles o comerciales, a través de contratos ejecutados por las sucursales o por las sociedades principales". Así mismo, el documento de respuesta No.3 del TCC señala que “La razón de la Entidad, para considerar la experiencia que los proponentes pretendan acreditar de esta forma radica en que, las sucursales son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, es decir, son una extensión de la persona jurídica, de forma que, la experiencia acreditada por la sociedad principal puede ser acreditada por la sucursal al no constituir ésta última una persona jurídica diferente de la sociedad principal”, lo que ratifica la evaluación y el argumento presentado por la entidad para no tener en cuenta la certificación aportada.
OBSERVACIÓN 3: b- Contrato No. 2 visto a folio 230 a 233 de la propuesta Se señaló en la solicitud de subsanación que no se acreditó en debida forma la calidad con que actuaba el funcionario de la Generalitat de Catalunya, y la cadena de legalizaciones y apostille. La carta radicada en la entidad el 11 de mayo, a páginas 11 y siguientes demuestra cómo la persona que firma la certificación acreditó correctamente la condición de representante como director de lnfraestructure de la Generalitat ante el Notario Joan Caries Farrel, y cómo la firma de este notario, y que conforme a la Ley española da fe de la autenticidad de la firma y la condición de quien ante el comparece y la condición en la que expide la certificación, surtió el trámite de apostille previsto en las normas internas españolas a través del Vicedecano del Colegio de Notarios de Catalunya. Pareciera que el Fondo malinterpretó la naturaleza jurídica de la entidad "lnfraestructure de la Generalitat de Catalunya SAU" http://www.infraestructures.cat/?page=infraestructureses), que corresponde a una sociedad mercantil de carácter público en la que en su capital hay intervención de recursos públicos (anexo 2 y 3), una especie de empresa industrial o sociedad de economía mixta, y por ello extraña la certificación de condición de servidor público de JOSEP ANTONI ROSELL POLO. Él no es servidor público, es representante legal Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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de una sociedad en cuyo nombre y representación actúa, y por ello el trámite de apostille surtido en España es el previsto para tal tipo de persona: Autenticación y reconocimiento de contenido ante notario público, y luego apostilla de dicho certificado auténtico ante quien el Gobierno Español delegó la capacidad de emitir apostillas: El Colegio de Notarios.
Para mayor claridad y ahondar en razones que demeritan la calificación otorgada por el Fondo, en clara vulneración de los derechos de los miembros del Consorcio, de NO HABIL de nuestra propuesta, a esta adjuntamos certificación, debidamente legalizada con el sello de apostille, emitida por la oficina del REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA (anexo 4) en la que se comprueba nuevamente la condición de representante legal de la entidad "lnfraestructure de la Generalitat de Catalunya SAU" que ostenta JOSEP ANTONI ROSELL POLO, funcionario que con su firma auténtica certificó la experiencia presentada ante el Fondo en los términos exigidos en los términos de referencia. Firma auténtica que goza de presunción legal de autenticidad internacional al venir sujeta al trámite previsto internamente por el Gobierno Español para imponer sello de apostilla, a través del Colegio de Notarios. El propósito de la Convención de la Haya sobre apostille, según su artículo 12, es dotar de autenticidad internacional a un documento público autorizado por un estado contratante, para que produzca plenos efectos en el territorio de otro estado contratante. Según el mismo artículo 12 se entienden por documento público para los efectos de la Convención los emanados de autoridades judiciales, los documentos provenientes de autoridades administrativas, los documentos notariales, y ciertas certificaciones oficiales impuestos sobre documentos privados como sería un sello de reconocimiento de fecha o de firma. En Colombia el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil califica los documentos entre públicos y privados, definición de documento público que va en Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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línea o es concordante con la definición que trae el artículo 12 de la Convención de la Haya. "Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su
cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública". El artículo 252 presupone la autenticidad de los documentos públicos hasta tanto no sean declarados falsos a través del procedimiento de tacha de falsedad. La Convención de la Haya dispone que cada país contratante deberá designar la oficina o autoridad interna con capacidad para imponer sellos de apostilla, impuesta la cual el estado contratante ante el cual pretenda hacerse valer el documento así certificado como público por el estado emisor no podrá desestimar tal calificación que se ha hecho para obrar en el ámbito internacional de un documento público calificado como tal por la legislación del propio país. En el caso de España, por ejemplo, el Ministerio de Justicia es una de las autoridades internas designadas para imponer sellos de apostilla, que en parte ha delegado en los Colegios de Notarios dispuestos en el círculo de cada autonomía. Al describir el procedimiento de apostilla señala el Ministerio: "El trámite de apostilla consiste en colocar sobre un documento público, o una prolongación del mismo, uno Apostilla o anotación que certificará la autenticidad de la firmo de los documentos
públicos expedidos en un país firmante del XII Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, por el que se suprime la exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros que deban surtir efectos en otro país firmante del mismo." 1 (subraya fuera de texto) La apostilla impuesta a solicitud del emisor o signatario del documento público, o del portador del mismo "certifica (rá) la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documente lleve." Señala la Convención. De conformidad con lo señalado, y a la luz de la documental entregada al Fondo y de la explicación de 11de mayo de 2015, es claro el respeto a las normas españolas para autenticar documentos, y luego para dotarlos de autenticidad internacional en los términos de la Convención de la Haya. Siendo ello así y en respecto de la Convención, la Entidad NO puede desconocer tal mecanismo ni procedimiento, entre
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otras cosas porque estaría vulnerando su propio reglamento de contratación en el inciso final de su artículo 19. Pero con la prueba adicional que hoy se aporta, que certifica la condición de representante legal del suscribiente de la certificación de la entidad pública de la entidad "lnfraestructure de la Generalitat de Catalunya SAU", con sello de apostilla que la hace documento auténtico internacional, que da cuenta de tal condición con anterioridad a la apertura de este proceso, se tiene por parte del Fondo total claridad y pleno conocimiento de la condición del suscribiente del documento como pleno autorizado para emitirla en nombre de la sociedad Generalitat de Catalunya, y entonces sin fundamento alguno la calificación otorgada. Adicional a lo anterior y en prueba de la validez de lo dicho, aportamos a la presente copia simple (que se puede obtener de las página web oficial del INVIAS para efectos de lo señalado en el decreto 019 de 2012) de informes de calificación y evaluación en el marco de licitaciones públicas a las que se ha presentado la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en el que se ha tenido como plenamente válida la experiencia en al menos dos contratos de los que se han aportado certificaciones de obras emitidas por la INFRAESTRUCTURE DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, suscritos y apostillados en la misma forma de los presentados ante el Fondo y que han sido firmados por su Director General JOSEP ANTONI ROSELL POLO. Esta calificación como válida dada por el lnvias, en aplicación del principio fundamental a un trato semejante ante condiciones semejantes que protege como fundamental el Artículo 13 de la Constitución, y que además recoge la máxima de derecho IBIS EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO, impone al Fondo adoptar la misma calificación como HABIL de tales certificaciones, como medida de protección del derecho fundamental que es deber primigenio de los servidores públicos como señala el artículo 2Q de la Constitución. Se tomará de ejemplo la licitación pública LP-D0-071-2014. OBJETO: "MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DEL CORREDOR VIAL RIOSUCIO -BELÉN DE BAJIRÁ CAUCHERAS (DEPARTAMENTO DE CHOCÓDEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA" (anexo S), así:
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CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, respondió en oficio de Radicación 127738 que aportaba nuevamente el certificado de obra de orden 2 solicitado por el INVIAS (ver anexo 7).
En el Informe de Evaluación del 2 de Diciembre de 2014, el INVIAS da cómo validos los tres contratos aportados, de las cuales dos han sido firmados por JOSEP ANTONI ROSELL POLO. Así, el Proponente 20 ha sido habilitado (anexo 8).
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Por ésta razón, solicitamos nuevamente al COMITÉ EVALUADOR sea tenido en cuenta el Contrato No. 2 de folios 230 a 233 de la propuesta. Anexos (folios 113): 1. Registro Mercantil Cuentas Anuales de CONSTRUCCIONES RUBAU SA 2. Web www .1nfraestrcuturescat 3. Contrato traducido DESDOBLAMIENTO DE LA CARRETERA C-31 PK 313+820 AL 326+450.TRAMO :CASTELL- PLATJA D.ARO-PALAMOS CLAVE DG-04143,PROVINCIA DE GERONA (ESPAÑA) 4. Reg1stro Mercant1l de Barcelona. Apoderado de Infraestructure de la Generailtat de Catalunya SAU 5. Experiencia Construcciones Rubau SA Sucursal Colombia en Llotac1ón Pública LP-D0-
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071-2014 delnv1as. 6. Licitación Pública LP-D0-071-2014 de Invias. Informe de Evaluación del 24 de Nov1embre de 2014 (pág1nas 1, 21; 23) 7. Rad1cado 127738 en INVIAS. 8. Licitación Pública LP-D0-071-2014 de Invias. Informe de Evaluación del 2 de Diciembre de 2014 (páginas 1-2; 12; 38-44)
RESPUESTA: La certificación aportada por el proponente, está expedida por la entidad Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya SAU. El FONDO verificó que el objeto social de la sociedad Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya SAU hace referencia particularmente en los numerales 2.2 y 2.4. a la normatividad aplicable a la actuación de la sociedad por su carácter de empresa pública. Adicionalmente la totalidad del capital de la empresa Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya SAU pertenece a la Generalidad de Cataluña. (www.infraestructures.cat). Por su parte la Generalitat de Catalunya “es el sistema institucional en que se organiza
políticamente el autogobierno de la comunidad autónoma de Cataluña en España. Está formada por el parlamento, el consejo ejecutivo de gobierno, la presidencia de la generalidad y por las otras instituciones que el estatuto de autonomía de Cataluña de 2006 y las leyes establecen” (www.gencat.cat). Por lo anterior, la certificación aportada se encuentra expedida por una entidad pública, luego se considera un documento público y no corresponde a un documento notarial o a un documento privado. El proponente allegó la documentación tendiente a subsanar en el plazo establecido, sin embargo, en los documentos aportados, se informa que el procedimiento para apostillar el documento presentado, es aquel que corresponde según la página del Ministerio Justicia de España a Documentos Notariales y documentos privados cuyas firmas han sido legitimadas ante notario. Sin embargo, la certificación aportada, no es un documento notarial y tampoco un documento privado, es una certificación de experiencia suscrita por una entidad pública. Si se tratara de un documento Notarial o un documento privado, no puede ser tenido en cuenta, según lo establecido en el numeral 32.2.1.1. de los Términos y Condiciones Contractuales de la invitación 001 de 2015, “En caso de la acreditación de experiencia
mediante contratos ejecutados en el extranjero, sólo será válida cuando se haya suscrito y ejecutado para entidades estatales del país donde se ejecutó el contrato”. Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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De igual forma, el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 7144 de 2014, advierte para el trámite de legalización y/o apostille de documentos, que: “en ningún caso podrá omitir la
cadena de legalizaciones que debe seguirse frente a un documento extranjero que va a surtir efectos en Colombia, descrita con anterioridad, como tampoco tratar de reemplazar algunos de los pasos atrás indicados, mediante la autenticación ante notario, de las firmas del funcionario que suscribió, autorizó, certificó o autenticó el documento”. Reiterando lo establecido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, “la apostilla es la legalización de la firma de un funcionario público en ejercicio de sus funciones cuya firma deberá estar registrada en la base de datos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Un documento se debe apostillar cuando el país en el cual surtirá efectos es parte de la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros de La Haya de 1961”. De acuerdo con el artículo 3 del texto del Convenio de La Haya, la única formalidad que puede exigirse para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario haya actuado, y cuando proceda, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la apostilla. Así mismo, en los documentos aportados no se puede verificar que el Colegio Notarial de Cataluña sea una Autoridad Intermedia, de acuerdo con “Apostille Handbook A Handbook on the Practical Operation of the Apostille Convention” cuya versión en español fue traducida por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú “BORRADOR DE MANUAL SOBRE EL FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DEL CONVENIO SOBRE APOSTILLA” en el numeral IV. EL PROCESO DE LA APOSTILLA EN EL ESTADO DE ORIGEN: SOLICITUD – VERIFICACIÓN – EMISIÓN – REGISTRO, sección 2, numeral 217, que a la letra dice: “217.
Este puede ser el caso en el cual una sola Autoridad Competente ha sido designada para expedir Apostillas para todos los documentos públicos producidos en un Estado Contratante. En estas situaciones, la Autoridad Competente puede encontrar conveniente hacer arreglos para que una autoridad intermedia verifique y certifique el origen de ciertos documentos públicos, y luego expedir una Apostilla para el certificado de esa autoridad intermedia”), por lo anterior, la certificación aportada no puede ser tenida en cuenta. Con relación a la mención que hace el observante frente a la consideración del mismo documento en otro proceso, es preciso señalar que el FONDO solicitó concepto a la Cancillería Colombiana frente a la validez del trámite de apostilla de todos los documentos expedidos en el exterior presentados en el presente proceso, concepto que se encuentra anexo a este documento y publicado en el sitio web del FONDO. De acuerdo con lo expuesto, no procede su observación.
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OBSERVACIONES PRESENTADAS INTERCONEXIÓN 2015
POR
EL
CONSORCIO
OBSERVACIÓN N°1 En la respuesta a las observaciones Nº 1 y 2 sobre requisitos jurídicos y financieros respectivamente, la Entidad manifestó que si bien puede solicitar aclaraciones o subsanaciones hasta antes de la aceptación de la oferta, las mismas deben surtirse dentro del plazo indicado, por lo cual para el caso concreto, aplica la causal de rechazo contenida en el numeral 44 de los Términos y Condiciones Contractuales -en adelante TCC- del proceso de selección de la referencia. De conformidad con lo anterior, de manera atenta nos permitimos presentar observaciones respetuosas a los argumentos expuestos por la Entidad, en los siguientes términos: (i) Contrario a la señalado por el Fondo Adaptación, considerarnos que la remisión de un correo electrónico con solicitud de subsanación, si creó de manera sorpresiva una nueva etapa dentro del proceso de la referencia, toda vez que dentro del cronograma se encontraba expresamente identificada una etapa para publicar el "informe preliminar de evaluación de los requisitos habilitantes (jurídicos y financieros) y requisitos técnicos calificables" y otra etapa para presentar observaciones al informe preliminar de evaluación. En tal sentido, no es de recibo que la Entidad manifieste que de "acuerdo con el procedimiento establecido en el numeral 42 de los TCC procedió a solicitar aclaraciones y subsanaciones al proponente para efectos de emitir el informe de evaluación, más no creó una nueva etapa dentro del proceso ..." toda vez que, sólo con analizar las etapas expresamente contempladas en el cronograma, se puede advertir que el requerimiento realizado por la Entidad, mediante correo electrónico, NO estaba contemplado inicialmente en el proceso de selección. En tal sentido, el Consorcio Interconexión 2015 razonable y legítimamente esperaba dar respuesta a las observaciones y solicitudes de la Entidad, dentro de las etapas contempladas en el cronograma, no antes y sin modificación previa mediante adenda, esta situación, reiteramos respetuosamente, vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima de los oferentes. Aunado a lo anterior, la Entidad desconoce en su informe que, además de la creación de una nueva etapa, los documentos requeridos por la misma son aquellos que NO constituyen factores de escogencia, toda vez que hacen parte de las condiciones de
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SEGUNDO DOCUMENTO DE RESPUESTAS A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS AL INFORME DE EVALUACIÓN DE LA INVITACIÓN ABIERTA N°001 DE 2015 “CONSTRUCCIÓN DE LA INTERCONEXIÓN VIAL YATÍ – BODEGA – DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR”
verificación del Consorcio y sus integrantes, por lo cual, pueden ser solicitados en cualquier momento durante el período de evaluación e incluso, hasta antes de la aceptación de la oferta. En tal sentido, considerarnos que la Entidad ha debido proceder a analizar la documentación aportada por el Consorcio, máxime cuando existen dudas razonables sobre la validez del momento en el cual fueron requeridos los documentos y certificados. (ii) La Entidad en su informe desconoce que su propio Manual de Contratación reconoce tres categorías de ítems que pueden ser objeto de observación, a saber: documentos, certificaciones y/o aclaraciones, y que el mismo sólo se refiere a las aclaraciones cuando establece la consecuencia negativa del rechazo por no presentarlas dentro del término establecido por la Entidad, término que, en cualquier caso, debe estar contemplado en el cronograma del proceso. El Manual de Contratación del Fondo Adaptación (artículo 19 del Manual), permite subsanar documentos y certificaciones hasta antes de la "aceptación de la propuesta", en tanto que respecto de las aclaraciones indica que será causal de rechazo no entregarlas dentro del plazo que otorgue la Entidad. De igual manera, el Manual en su artículo 20, incluye una regla de la que se concluye que los pliegos no pueden contradecirle, y mucho menos cuando la contradicción afecta los derechos, expectativas y perspectivas del oferente. Es decir, los TCC no pueden ser más restrictivos e imponer reglas más gravosas para los oferentes y en este caso lo hizo, pues los mismos extendieron la causal de rechazo a la falta de entrega dentro del plazo de documentos y certificaciones, cuando como se indicó, el Manual solo la prevé para las aclaraciones. Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso de nuestro Consorcio, los requisitos que generaron la calificación de no habilitados son documentos, se debe aplicar la regla contenida en el Manual de Contratación de la Entidad, según la cual documentos y certificaciones pueden ser subsanados hasta la aceptación de la oferta. El Fondo Adaptación no puede dar interpretación extensiva a las reglas de su Manual, pues bien es sabido que todas las reglas que son limitantes o restrictivas deben ser taxativas, lo que dicho de otra manera, significa que si el supuesto fáctico no se adecúa de manera indubitable al supuesto normativo, no se puede configurar la restricción, ello conforme a los principios de legalidad y tipicidad. Por tanto, se insiste respetuosamente a la Entidad en que de aplicación a su Manual, ley en sentido material que no puede ser desconocido y que de aplicación de manera estricta a las restricciones que éste contempla y, en consecuencia, se sirva recibir y analizar la
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documentación presentada e impartir evaluación de HABILITADA a la oferta del Consorcio que represento. (iii) Respecto de la publicidad de los actos de la Entidad en el SECOP, consideramos oportuno señalar que la Circular Externa No. 1 del 21 de junio de 2013, proferida por Colombia Compra Eficiente, no distingue entre la publicación de la actividad precontractual y contractual, toda vez que se hace alusión a la obligación para todas las entidades del Estado de "publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.", en la cual se engloban todas las actividades desde el proceso de selección, hasta la ejecución y posterior ejecución. En tal sentido, respetuosamente consideramos que las actividades pre-contractuales y contractuales relacionadas con la contratación del Fondo Adaptación deben estar, sin excepción, publicadas en el portal web SECOP, incluidas obviamente las solicitudes de subsanación. PETICIÓN De conformidad con lo anterior y, en aras de garantizar las disposiciones y principios que rigen el presente proceso de selección, de manera respetuosa reiteramos nuestra petición de considerar y evaluar los documentos y certificados aportados mediante oficio del pasado 27 de mayo de 2015 y proceder a evaluar la oferta del Consorcio Interconexión 2015.
RESPUESTA: i.
Oportunidad para subsanar los documentos
De acuerdo con lo señalado en el artículo 19 de la Resolución N°095 de 2015 – Manual de Contratación del Fondo Adaptación- durante el periodo de evaluación y hasta antes de la aceptación de la oferta, se pueden subsanar todos aquellos documentos habilitantes que de acuerdo con los Términos y Condiciones Contractuales de la invitación, no asignen puntaje. En estos mismo términos se señaló en el numeral 42 “Evaluación de las Ofertas” de los Términos y Condiciones Contractuales de la Invitación Abierta N°001 de 2015. La etapa dentro del proceso de contratación donde el Fondo debe solicitar las aclaraciones o subsanaciones a los proponentes, es a partir de la evaluación y hasta antes de la aceptación de la oferta. El Fondo de acuerdo con el procedimiento establecido en el numeral 42 de los TCC procedió a solicitar aclaraciones y subsanaciones al proponente para efectos de emitir el informe de evaluación, más no creó una nueva etapa dentro del proceso como equivocadamente lo afirma el observante.
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El Fondo dentro de la etapa de evaluación procedió a requerir al proponente Consorcio Interconexión Yatí mediante correo electrónico del veintiocho (28) de abril de 2015 solicitó el envío de la certificación del Registro Mercantil o los Estatutos de constitución de la Sociedad Tableros y Puentes S.A., para efectos de verificar la información de dicha sociedad, así como el certificado de antecedentes de la contadora, otorgándole como plazo máximo para entregar este documento, el once (11) de mayo de 2015. El proponente dentro del plazo otorgado (11 de mayo de 2015) no atendió la solicitud. Si bien es cierto, el Manual de Contratación del Fondo y los Términos y Condiciones Contractuales de la invitación, establecen que los documentos habilitantes pueden ser subsanados hasta antes de la aceptación de la oferta, este término es el plazo máximo dentro del cual la Entidad puede solicitarle a los proponentes que ajusten estos documentos, para que lo hagan dentro del plazo otorgado por la entidad en su solicitud. En estos términos lo ha señalado la sección tercera del Consejo de Estado, del doce (12) de noviembre de 2014, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero, expediente N°27.986:
“La expresión citada no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que éste se estableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar, pues como lo señala el art. 25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios”, es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportuno” (Subrayado fuera de texto) Es claro que la oportunidad para que el proponente subsane o aclare los aspectos de su oferta está limitada temporalmente al término que señale la Entidad, bien sea en los términos y Condiciones Contractuales o en su defecto en la solicitud, y en el caso de que el proponente no cumpla con el requerimiento, puede proceder a rechazar la oferta por no ajustarse a los Términos y Condiciones Contractuales, documento equivalente al pliego de condiciones:
“En este horizonte, si bien es obligación de la entidad permitir que se aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las ofertas susceptibles de esa oportunidad, y por ende es un derecho de los participantes que se lo soliciten, se trata de una oportunidad temporalmente limitada, cuyo término define la administración, y es preclusivo para subsanar o aclarar; y si el proponente no corrige o Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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explica dentro del estricto plazo conferido –por ejemplo, no subsana los problemas de la póliza, no acredita la experiencia pedida, etc.-, la administración conserva la posibilidad de ampliarlo o de admitir la entrega tardía, pero llegado el caso precluye para el oferente la oportunidad para hacerlo, así que la administración puede evaluar esa oferta concreta conforme a la información –o desinformación- que consta en el expediente del proceso de contratación, pudiendo rechazarla por no ajustarse al pliego de condiciones, e inadmitiendo la información entregada tarde –aportación de póliza fuera del término, corrección tardía de la experiencia adicional, etc.1 -“. Ahora bien, la Entidad dentro de los Términos y Condiciones Contractuales de la Invitación Abierta N°001 de 2015 dejó claramente establecida la consecuencia en el caso de que los proponentes no subsanaran o aclararan los documentos dentro del término otorgado, señalando lo siguiente:
“42. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS La selección del contratista se adelantará atendiendo factores de diferente índole: condiciones mínimas habilitantes (capacidad jurídica, financiera y técnica), factores técnicos (experiencia específica) y condiciones económicas, así: (…) Las propuestas no serán objeto de rechazo por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que se requieran para verificar las condiciones del proponente o que soporten el contenido de la oferta y que no constituyan los factores de escogencia establecidos en los respectivos TCC, a excepción de cuando se haya solicitado la aclaración y no sea enviada en el término solicitado por EL FONDO.” (Subrayado fuera de texto) “44. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS Sin perjuicio de la facultad que EL FONDO se reserva en el numeral 42 de estos TCC, EL FONDO rechazará aquellas Ofertas que sean inválidas, incompletas, que contengan salvedades, excepciones, condicionamientos o contradigan los TCC, incluyendo sin limitarse a los siguientes casos:
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Consejo de Estado, del doce (12) de noviembre de 2014, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero, expediente N°27.986:
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b. Cuando el comité evaluador solicite presentar algún documento o subsanar o aclarar alguna información necesaria y el Oferente no aporte, subsane o aclare lo pertinente, en los plazos y condiciones señalados por el Comité Evaluador. (…)” Es importante tener en cuenta que los Términos y Condiciones Contractuales, documento equivalente al pliego de condiciones es ley para las partes del proceso contractual, y su cumplimiento es vinculante y obligatorio dentro del proceso contractual. Así lo ha expresado la sección tercera del Consejo de Estado en sentencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), expediente número: 21.492, cuando señala lo siguiente:
“En síntesis, el pliego de condiciones es un acto administrativo general que recoge las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas a los aspirantes a contratar, los criterios de selección del contratista y los derechos y obligaciones de las partes del contrato, que deberán ser acatadas durante el proceso de formación de la voluntad contractual y en la ejecución del futuro negocio jurídico estatal. De ahí que, el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de la licitación pública y del contrato a celebrar con ocasión a él, toda vez que contiene la voluntad unilateral de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido, carácter vinculante y obligatorio del mismo que implica, por regla general, que una vez cerrada la licitación sean inalterables o inmodificables, con el fin de garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes”. De acuerdo con las anteriores consideraciones se concluye lo siguiente: 1. El Fondo puede solicitar aclaraciones o subsanaciones a los proponentes hasta antes de la aceptación de la oferta. 2. El proponente debe dar respuesta a las solicitudes de aclaración o subsanación dentro del plazo otorgado por la Entidad. 3. El proponente que no subsane o aclare lo pertinente en los plazos y condiciones señaladas por la Entidad incurrirá en causal de rechazo de acuerdo con los Términos y Condiciones Contractuales. 4. Las estipulaciones los Términos y Condiciones Contractuales son ley para las partes y son vinculantes y de obligatorio cumplimiento.
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ii.
Publicidad de los procesos de contratación del Fondo Adaptación
El Fondo Adaptación, es una entidad estatal del orden nacional, cuyo régimen contractual, según lo dispuesto por el artículo 72 del Decreto 4819 de 2012 y 17 de la Ley 1737 de 2014, corresponde al derecho privado. La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del referido artículo 7°, en Sentencia C-251 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señala las implicaciones del artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 “Régimen Contractual”, resumiendo las mismas así:
“…(i) los contratos que celebre el Fondo Adaptación para el cumplimiento de sus objeto se someterán al derecho privado, es decir, no estarán sujetos a las reglas de contratación estatal, sin importar ni su índole ni su cuantía, (ii) que estarán vinculados por los principios de la función administrativa y de control fiscal (artículos 209 y 267 de la Constitución), (iii) en su desarrollo se dará aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 , es decir, al establecimientos de cláusulas excepcionales y (iv) en virtud del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 estarán excepcionados el Estatuto General de la Administración Pública…” Dado el régimen de contratación de Derecho Privado del Fondo, en la Entidad surgió la inquietud si el Fondo Adaptación debía hacer públicos sus procesos utilizando el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP-. Lo anterior, aunado a que este sistema no cuenta con herramientas que permitan publicar las modalidades de contratación especiales (Convocatoria Abierta, Convocatoria Cerrada y Selección Directa) creadas para el Fondo por el artículo 4° del Decreto 2962 de 2011, y ahora las creadas por el artículo 2° del Decreto 203 de 2015 (Invitación Abierta, Invitación Cerrada, Contratación Directa) toda vez que el SECOP está diseñado principalmente para hacer públicos los procesos regulados por el Estatuto General de Contratación, es decir, Licitación Pública, Selección Abreviada, Concurso de Méritos, Invitación Pública y Contratación Directa. En vista de lo anterior, mediante correo electrónico del día 4 de mayo de 2012, se elevó una consulta a Gobierno en Línea, quien es el que administra el SECOP, con
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Artículo 7. Régimen Contractual. Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará todas las condiciones para la contratación del Fondo que permitan mayor eficiencia en la recuperación, construcción y reconstrucción por el fenómeno de "La Niña", garantizando el cumplimiento de los principios constitucionales y legales citados en el presente artículo.
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el fin de que informara si el Fondo Adaptación estaba obligado a publicar sus procesos contractuales en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública. Al respecto Gobierno en Línea mediante correo electrónico de fecha 18 de mayo de 2012, el cual se adjunta a la presente comunicación, después de una explicación normativa y jurisprudencial sobre el SECOP conceptuó lo siguiente:
“ En la actualidad la obligación de publicar en el Portal de Contratación se encuentra asociada a las modalidades de contratación previstas en la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150, esto es Licitación Pública, Concurso de Méritos, Selección Abreviada, Mínima cuantía y Contratación directa, motivo por el cual, no cobijan las contrataciones que se ciñen a normas especiales. No obstante lo anterior, se tiene previsto que en la fase transaccional del Sistema Electrónico para la Contratación Pública se incluya a futuro la publicación de contrataciones derivadas de regímenes especiales teniendo en cuenta que este sistema electrónico tiene dentro de su alcance contar con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, sin distinguir el régimen contractual, conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. Específicamente sobre la publicación de contratos y documentos en virtud de regímenes especiales, debe tenerse en cuenta que el Portal de Contratación en la actualidad brinda la posibilidad de divulgar voluntariamente esa información que no se somete al Estatuto General de Contratación a través de una funcionalidad denominada “régimen especial” que permite hacer la publicación básica de información para aquellas entidades que deseen hacerlo discrecionalmente” En virtud de lo anterior, se tomó la determinación de publicar los procesos contractuales que adelanta el Fondo Adaptación únicamente en la página web de la Entidad www.fondoadaptacion.gov.co como lo venía haciendo hasta la fecha. No obstante lo anterior, el 21 de junio de 2013, Colombia Compra Eficiente expidió la Circular Externa N° 1, en la cual señaló que era obligatorio para todas la entidades cuya actividad contractual se ejecute con recursos públicos, independientemente su régimen o naturaleza jurídica, publicar sus contratos y convenios en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOPutilizando la clasificación denominada “régimen especial”. A partir de esta fecha se determinó que se debían publicar en el SECOP los contratos que suscribiera el Fondo, acompañado del Estudio Previo respectivo , aplicativo que para el régimen especial solo permite publicar el contrato una vez esté celebrado, y se cuente con fecha de inicio de ejecución del contrato. Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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Con fundamento en lo anterior y en los decretos que regulan la actividad contractual del Fondo Adaptación en el artículo 19 de la Resolución N°095 de 2015 –Manual de Contratación del Fondo Adaptación- se dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 8. PUBLICIDAD. Con el propósito de dar publicidad y transparencia a los procesos contractuales adelantados por EL FONDO, serán publicados en la página web de la entidad los términos y condiciones contractuales (TCC), la Invitación y los contratos. En todo caso, se publicarán en www.colombiacompra.gov.co los contratos de la entidad incluidas sus adiciones, así como los TCC que los soportan, dentro de los tres (3) días siguientes a la suscripción del contrato”. Es por ello que el Fondo no omitió publicar en el SECOP la solicitud de subsanación ni desconoció las directrices de Colombia Compra Eficiente ni mucho menos los principios como la publicidad y transparencia como erradamente lo afirma el observante ya que como se explicó anteriormente, el Fondo por su régimen especial de contratación, para sus procesos de contratación solo se encuentra obligado a publicar en su página web, los Términos y Condiciones Contractuales, la invitación y los contratos y una vez celebrados los mismos debe proceder a publicarlos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, herramienta que solo permite publicar los contratos celebrados para el caso de régimen especial de contratación . En este orden de ideas y con fundamento en lo anteriormente expuesto, no procede la observación presentada.
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OBSERVACIONES SANTAFÉ
PRESENTADAS
POR
EL
CONSORCIO
OBSERVACIÓN N°1: Teniendo en cuenta el acto de saneamiento del proceso de selección de iniciativa abierta publicado hoy, 11 de junio de 2015, el cual prorroga el tiempo de evaluación y análisis de las ofertas y en consecuencia del informe preliminar de evaluación, solicitamos a la Entidad, en virtud del deber de selección objetiva, tenga en cuenta todos los documentos de subsanación que hoy reposan en la Entidad, debido a que a la fecha y al momento en que se realice la evaluación, la Entidad puede verificar y constatar que los oferentes, cumplen con los requisitos establecidos en los TCC, a lo que se suma la habilitación legal con la que cuenta la Entidad para efectos de la subsanación de propuestas. Por tanto, no permitir que las ofertas presentadas se subsanen a partir de los documentos e información con la que ya cuenta la Entidad, constituiría una violación flagrante al deber de selección objetiva al que debe ceñirse el FONDO, en el entendido que a la fecha cuenta con todos los elementos para determinar la aptitud de las mismas y así poder determinar la habilitación de los respectivos proponentes. De lo contrario y en caso de no aceptar la subsanación, es claro que se estarán rechazando proponentes única y exclusivamente por aspectos formales, lo que va en contravía de los principios constitucionales de la función administrativa. RESPUESTA: De acuerdo con el Acto de Saneamiento expedido y publicado en la página web del Fondo www.fondoadaptacion.gov.co el trece (13) de junio de 2015, se retrotrae el desarrollo del proceso de Invitación Abierta N°001 de 2015, hasta la publicación del informe de evaluación preliminar. En este sentido, la evaluación preliminar de las ofertas se realizará exclusivamente sobre los documentos contenidos en la ofertas presentadas y sobre los documentos que contengan subsanaciones o aclaraciones que hayan sido remitidos oportunamente, es decir, dentro del término fijado por la Entidad en la comunicación donde se requirió esta información. Al respecto, el Manual de Contratación del Fondo y los Términos y Condiciones Contractuales de la invitación, establecen que los documentos habilitantes pueden ser subsanados hasta antes de la aceptación de la oferta, este término es el plazo máximo dentro del cual la Entidad puede solicitarle a los proponentes que ajusten
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estos documentos, para que lo hagan dentro del plazo otorgado por la entidad en su solicitud. En estos términos lo ha señalado la sección tercera del Consejo de Estado, del doce (12) de noviembre de 2014, Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero, expediente N°27.986:
“La expresión citada no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que éste se estableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar, pues como lo señala el art. 25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios”, es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportuno” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Es claro que la oportunidad para que el proponente subsane o aclare los aspectos de su oferta está limitada temporalmente al término que señale la Entidad, bien sea en los términos y Condiciones Contractuales o en su defecto en la solicitud, y en el caso de que el proponente no cumpla con el requerimiento, puede proceder a rechazar la oferta por no ajustarse a los Términos y Condiciones Contractuales, documento equivalente al pliego de condiciones:
“En este horizonte, si bien es obligación de la entidad permitir que se aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las ofertas susceptibles de esa oportunidad, y por ende es un derecho de los participantes que se lo soliciten, se trata de una oportunidad temporalmente limitada, cuyo término define la administración, y es preclusivo para subsanar o aclarar; y si el proponente no corrige o explica dentro del estricto plazo conferido –por ejemplo, no subsana los problemas de la póliza, no acredita la experiencia pedida, etc.-, la administración conserva la posibilidad de ampliarlo o de admitir la entrega tardía, pero llegado el caso precluye para el oferente la oportunidad para hacerlo, así que la administración puede evaluar esa oferta concreta conforme a la información –o desinformación- que consta en el expediente del proceso de contratación, pudiendo rechazarla por no ajustarse al pliego de condiciones, e inadmitiendo la información entregada tarde –aportación
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de póliza fuera del término, corrección tardía de la experiencia adicional, etc. 3-“. Ahora bien, la Entidad dentro de los Términos y Condiciones Contractuales de la Invitación Abierta N°001 de 2015 dejó claramente establecida la consecuencia en el caso de que los proponentes no subsanaran o aclararan los documentos dentro del término otorgado, señalando lo siguiente:
“42. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS La selección del contratista se adelantará atendiendo factores de diferente índole: condiciones mínimas habilitantes (capacidad jurídica, financiera y técnica), factores técnicos (experiencia específica) y condiciones económicas, así: (…) Las propuestas no serán objeto de rechazo por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que se requieran para verificar las condiciones del proponente o que soporten el contenido de la oferta y que no constituyan los factores de escogencia establecidos en los respectivos TCC, a excepción de cuando se haya solicitado la aclaración y no sea enviada en el término solicitado por EL FONDO.” (Subrayado fuera de texto) “44. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS Sin perjuicio de la facultad que EL FONDO se reserva en el numeral 42 de estos TCC, EL FONDO rechazará aquellas Ofertas que sean inválidas, incompletas, que contengan salvedades, excepciones, condicionamientos o contradigan los TCC, incluyendo sin limitarse a los siguientes casos: a. Cuando el comité evaluador solicite presentar algún documento o subsanar o aclarar alguna información necesaria y el Oferente no aporte, subsane o aclare lo pertinente, en los plazos y condiciones señalados por el Comité Evaluador. (…)” Es importante tener en cuenta que los Términos y Condiciones Contractuales, documento equivalente al pliego de condiciones es ley para las partes del proceso contractual, y su cumplimiento es vinculante y obligatorio dentro del proceso contractual. Así lo ha expresado la sección tercera del Consejo de Estado en sentencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), expediente número: 21.492, cuando señala lo siguiente:
“En síntesis, el pliego de condiciones es un acto administrativo general que recoge las reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas a los aspirantes a contratar, los criterios de selección del contratista y los derechos y obligaciones de las partes del contrato, que deberán ser acatadas durante el proceso de formación de la voluntad contractual y en la 3
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ejecución del futuro negocio jurídico estatal. De ahí que, el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de la licitación pública y del contrato a celebrar con ocasión a él, toda vez que contiene la voluntad unilateral de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido, carácter vinculante y obligatorio del mismo que implica, por regla general, que una vez cerrada la licitación sean inalterables o inmodificables, con el fin de garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes”. De acuerdo con las anteriores consideraciones se concluye lo siguiente: 1) 2) 3)
4)
El Fondo puede solicitar aclaraciones o subsanaciones a los proponentes hasta antes de la aceptación de la oferta. El proponente debe dar respuesta a las solicitudes de aclaración o subsanación dentro del plazo otorgado por la Entidad. El proponente que no subsane o aclare lo pertinente en los plazos y condiciones señaladas por la Entidad incurrirá en causal de rechazo de acuerdo con los Términos y Condiciones Contractuales. Las estipulaciones los Términos y Condiciones Contractuales son ley para las partes y son vinculantes y de obligatorio cumplimiento.
De acuerdo con lo anterior, el Fondo Adaptación en los Términos y Condiciones Contractuales de la Invitación Abierta N°001 de 2015, ha establecido reglas objetivas y justas en aras de seleccionar la oferta más favorable a los intereses del Fondo, propendiendo siempre por salvaguardar los principios de la función administrativa, los de la contratación estatal y el deber de selección objetiva. Por lo anteriormente expuesto, no es procedente la observación presentada.
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OBSERVACIONES CONSORCIO YATI Paulo Miguel De Castro Ferreira Medeiros, identificado con la cedula de extranjería No. 420.968 actuando como representante del CONSORCIO YATI, de manera respetuosa, me permito presentar las siguientes observaciones al Informe Definitivo publicado en la página de la entidad el día 9 de junio de 2015, en tanto no compartimos la respuesta dada a nuestras observaciones y si bien el procedimiento de contratación no se rige bajo la estructura jurídica de la Ley 80 de 1993 y las normas que la han desarrollado, en aplicación del artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que remite a los principios de la gestión administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, solicitamos a la entidad que antes de la apertura de los sobres económicos analice los siguientes contra argumentos en aras de garantizar el debido proceso en el proceso de selección en razón de los principios de moralidad e igualdad Y especialmente en procura del cumplimiento del principio de transparencia en las actuaciones públicas, pues tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado ''Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe "edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración” Con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir (Ver Sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C, M.P. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ, y Radicado: 1995-00867 del 31 de enero de 2011). De acuerdo con lo anterior y en aras de solicitar de la entidad un trato equitativo, objetivo y de conformidad con el principio de legalidad que rige las actuaciones de la administración, solicitamos modificar el Informe de Evaluación Definitivo y habilitar la propuesta presentada por el CONSORCIO YATI, en tanto la inhabilitación financiera no tiene soporte a la luz de los términos de condiciones contractuales que rigen para el proceso, de acuerdo a los siguientes razonamientos: Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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1. OBJETO DE DEBATE En respuesta a las observaciones presentadas por el CONSORCIO YATI, la entidad responde, en resumen, de la siguiente manera:
"Es claro que en los Términos y Condiciones Contractuales - TCC en el numeral 31.5 Modo de Acreditar la Capacidad Financiera, se estableció que los proponentes podían presentar los Estados financieros con fecha de corte a 31 de Diciembre de 2013 o 2014. Así las cosas, éstos debían presentar uno de los dos, toda vez que la letra "o"21 y según el Diccionario de la Lengua Española es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos cosas o ideas. Fue decisión del Fondo Adaptación al incluir dentro de los requisitos financieros habilitantes, la posibilidad de que los proponentes presentaran los estados financieros de la vigencia 2013 o 2014, teniendo en cuenta la fecha del cierre de la invitación. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Consorcio Yatí presentó Estados Financieros de uno de sus integrantes {Construcciones El Cóndor S. A.) de las vigencias 2013 y 2014, cuando los TCC establecían que se podían presentar los de un año {2013) o los del otro (2014}¡ se tomó para adelantar la evaluación de índices financieros habilitantes, los del año 2014, por ser los más recientes y que develan la información más actualizada de la sociedad integrante del consorcio mencionado. Tan precisa, adecuada e inequívoca fue la estipulación en los TCC respecto de la presentación de los estados financieros de uno u otro periodo contable (año 2013 o año 2014), que de 26 personas jurídicas yjo naturales que conforman los 10 proponentes que presentaron propuestas en la Invitación Pública No. 001/2015, 21 presentaron estados financieros de la vigencia 2013, 3 presentaron estados financieros de la vigencia 2014 y tan sólo 2 personas jurídicas integrantes de consorcios (Construcciones El Cóndor S. A. del Consorcio Yatíy Ottac S. A. del Consorcio Interconexión 2015), presentaron estados financieros de las vigencias 2013 Y 2014. En igualdad de condiciones para las dos sociedades mencionadas, se realizó la evaluación habilitante de la capacidad financiera, aplicando los indicadores definidos en los TCC, a la información más reciente que presentaron, esto es, a la del año 2014. El Fondo no puede entrar a considerar información diferente a la exigida en los Términos y Condiciones Contractuales - TCC y a la que, por libre decisión, presentó cada uno de los proponentes." (S.F. T) De la lectura del texto transcrito podemos concluir que la entidad, de manera UNILATERAL, y por fuera de las condiciones precisas del Pliego Términos y
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Condiciones Contractuales - TCC, decidió tomar la información financiera para la vigencia 2014 del integrante Construcciones El Cóndor S.A., bajo el argumento de "ser la más reciente", a pesar que este proponente presentó los Estados Financieros del 2013 y el 2014. 2. ANÁLISIS A LA RESPUESTA DADA POR LA ENTIDAD Así las cosas es necesario hacer las siguientes preguntas: 1. ¿Era potestativo de los proponentes presentar Estados Financieros 2013 o 2014? 2. Los TCC fueros suficientemente claros en precisar y señalar una solución o una actuación inequívoca de la entidad en caso que los proponentes presentarán ambos Estados Financieros, es decir, 2013 y 2014? 3. ¿A la luz de los TCC y bajo los elementos objetivos de las reglas de selección, para la entidad era suficiente que los proponentes cumplieran con los indicadores financieros bien con los estados financieros 2013 o 2014? 4. ¿Si los TCC no fueron claros en este punto, en favor de quien se resuelve la duda? Veamos. 1. ¿Era potestativo de los proponentes presentar Estados Financieros 2013 o 2014? Efectivamente el numeral 31.5 de los TCC, modificado mediante Adenda No 1, estableció la forma de acreditar la capacidad financiera del proponente y de sus integrantes, dejando claro que sería con la presentación de la información financiera del año 2013 o con la información financiera del año 2014: "31.5. MODO DE ACRE DITA R LA CAPACIDAD FINANCIERA Los proponentes acreditarán la capacidad financiera mediante la información y documentos aportados en su propuesta, con la presentación de por lo menos:
Estados Financieros completos auditados (con cierre de vigencia para el año 2013 o 2014) Notas a los Estados Financieros auditados (con cierre de vigencia para el año 2013 o 2014) Copia de la tarjeta profesional del contador y del revisor fiscal que avala los documentos financieros requeridos.
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Certificado vigente de antecedentes disciplinarios con no más de 30 días de expedición del contador público y del revisor fiscal que avala los documentos financieros requeridos expedido por la junta central de contadores de Colombia."
Esta interpretación es ratificada por la entidad cuando en respuesta a las observación presentada por nosotros dijo: ''Es claro que en los Términos y
Condiciones Contractuales- TCC en el numeral 31.5 Modo de Acreditar la Capacidad Financiera, se estableció que los proponentes podían presentar los Estados financieros con fecha de corte a 31 de Diciembre de 2013 o 2014. Así las cosas, éstos debían presentar uno de los dos, toda vez que la letra "o” 23 v según el Diccionario de la Lengua Española es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos cosas o ideas” (S.F.T). Por lo expuesto es claro y no hay lugar a equivoco alguno que la respuesta a la pregunta formulada es positiva, es decir, efectivamente era potestativo de los proponentes presentar la información financiera del 2013 o del 2014. Consecuente con ello se llega a otra conclusión: si para los proponentes era potestativo presentar la información financiera de 2013 o 2014, en tanto la entidad permitió presentar uno u otro, es también cierto que para la entidad se cumple con los indicadores financieros bien con los estados financieros de 2013 o de 2014, pues no hay otra conclusión distinta cuando la entidad permite presentar cualquiera de los dos estados financieros, e incluso si no fuese así la entidad debió solicitar para todos los proponentes los estados financieros de 2014, sin embargo la entidad no lo hizo y como ella mismo la acepta 21 personas jurídicas y naturales que participan en el proceso presentaron los estados financieros 2013 y con estos fueron evaluados. Así las cosas, si el integrante Construcciones El Cóndor S.A. cumple con los indicadores financieros para la vigencia 2013, satisface las exigencias de los TCC y su propuesta debe declararse hábil para este efecto. Con esto damos respuesta a nuestro tercer interrogante, ¿A la luz de los TCC y bajo los elementos objetivos de las reglas de selección, para la entidad era suficiente que los proponentes cumplieran con los indicadores financieros bien con los estados financieros 2013 o 2014?. El Fondo de Adaptación, está haciendo una interpretación extensiva y errada a lo exigido en los TCC numeral "31.5 Modo de Acreditar la Capacidad Financiera", toda vez que en el Informe de Evaluación, argumenta que evaluó la información financiera del 2014 "por ser la más reciente y que devela la información más actualizada de la sociedad integrante del consorcio mencionado", sabiendo que en
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ningún aparte de los TCC, se establezca de forma clara y sin lugar a duda, que en que en caso de presentarse la información financiera para el año 2013 Y 2014, la información que revisaría exclusivamente sería la información financiera 2014. Mal estaría actuando la Entidad, al sancionar de forma arbitraría la propuesta presentada por el CONSORCIO YATÍ, argumentando que los índices financieros del integrante El Cóndor se evaluaron con los Estados Financieros del año 2014 presentados en la oferta "por ser los más recientes" (criterio que nunca fue definido en el TCC). Es oportuno mencionar, que ninguna Entidad (que pertenezca a un régimen de contratación privado o público), puede fijar los criterios de evaluación para cada uno de los requisitos exigidos en los términos de referencia para la selección del proponente, ultrapasando los principios de igualdad, planeación, debido proceso, responsabilidad en la elaboración de los TCC, siendo así los TCC, las reglas de juego para la presentación, evaluación y posterior selección del futuro 4 adjudicatario del Contrato . Definiendo la Entidad en su informe de evaluación, criterios de evaluación totalmente nuevos para los proponentes, no definidos en ningún momento en los TCC de forma clara y taxativa ("por ser la más reciente y que devela la información más actualizada de la sociedad integrante del consorcio mencionado''). Teniendo en cuenta lo anterior, la Entidad, de forma subjetiva, quiere establecer un criterio no fijado inicialmente en los TCC bajo el entendido que se evaluará la información "más reciente y actualizada", atentando ello, contra los criterios y términos para la selección del proponente de forma objetiva. Y por otro lado, precisa una interpretación extensiva del requisito del numeral 31.5 a decisiones subjetivas tal y como AFIRMA en el último informe de evaluación estableciendo que la información financiera presentada por El Cóndor fue 2013 y 2014, y por ser 2014 "la más reciente" sería la información objeto de la evaluación de los requisitos financieros habilitantes.
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CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 2500023-26-000-1995-00787-01 (16209). Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo. No puede, entonces, la Administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección , y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración , no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar como ocurrió en el presente caso, en el que comité calificador aplicó una fórmula de asignación de puntaje que éste no establecía
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Ahora bien, a pesar de ser claro el anterior punto y consideramos que es suficiente argumento continuemos con la respuesta a las preguntas formuladas: 2. ¿Los TCC fueros suficientemente claros en precisar y señalar una solución o una actuación inequívoca de la entidad en caso que los proponentes presentarán ambos Estados Financieros, es decir, 2013 y 2014? Sobre este asunto, y como ya citamos, los TCC permitieron presentar los estados financieros de 2013 o de 2014, sin embargo los TCC de manera expresa e inequívoca en ninguna de sus partes señaló cual sería la regla de solución en caso de que alguno de los proponentes presentarán ambos estados financieros. A pesar de este silencio, para el caso de nuestra propuesta, en especial, para el integrante Construcciones El Cóndor S.A., la Entidad resolvió evaluarlo con los estados financieros de 2014 por considerar que estos son los más recientes, Y en aras al principio de igualdad aplicó la misma regla a otro integrante que estuvo en la misma situación. Sin embargo, ¿cuál es la razón para que la entidad haya optado por evaluar con los estados financieros de 2014?, ¿de Dónde surge el argumento del "más reciente" como criterio para elegir entre los estados financieros de 2013 y 2014?; les potestativo de la entidad elegir entre uno u otro?. Si hacemos una validación en los TCC en ninguna parte se utiliza el término "reciente" o la frase "más reciente" de allí que no existe habilitación legal para aplicar este criterio, sencillamente porque los TCC no lo dispusieron. Así las cosas en aplicación del principio de legalidad de los pliegos la entidad no podría establecer condiciones distintas a las contempladas en los mismos, es deber de la entidad garantizar los principios de transparencia e igualdad y con ello propender por la selección objetiva de las propuestas en aplicación del principio de sujeción estricta a los TCC. Sobre este asunto ha sido basta la jurisprudencia tema ha dicho:
contenciosa que sobre este
''Son elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones. La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público
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impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente. La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración. Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos v obligaciones de la administración v de los proponentes. (…) "El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad v precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, e y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista. Nota de Relatoría: Se cita la sentencia 12344 del 3 de mayo de 1999."(Ver Sentencia Consejo de Estado- Sección Tercera, C.P: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Radicado 1996-3771 del19 de julio 2001). S.F.T De acuerdo con lo anterior, si el criterio de la "más reciente" no fue establecido en los TCC, no puede la entidad, en el periodo de evaluación de las ofertas, determinar este para dar solución a un asunto sobre el cual los TCC guardaron Bogotá D.C., 16 de junio de 2015
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silencio, por ello en este asunto la entidad debe acudir a los principios y no a motu proprio dar una solución que no se compadece a los mismos. Por último procedemos a resolver nuestro último interrogante: 4. ¿Si los TCC no fueron claros en este punto, en favor de quien se resuelve la duda? Sobre este asunto, y dejando claro que los TCC no dieron solución precisa sobre qué hacer cuando un proponente presentará los estados financieros de 2013 y de 2014, e igualmente siendo que la entidad permitió la presentación de uno u otro estado financiero, siendo consecuencia que para la entidad era indiferente el cumplimiento de los indicadores financieros con uno u otro estado financiero surge una duda en la aplicación de los TCC la cual debe ser resuelta por la entidad en aplicación de los principios de igualdad, objetividad y transparencia, por tanto la jurisprudencia ha desarrollado el principio de ''in dubio pro actione'”, según el cual, cuando quiera que dentro de una actuación administrativa, se presente disparidad de criterios o de interpretación de una norma jurídica, que conlleven a una situación jurídica de "duda razonable", deberá preferirse aquella interpretación que favorezca al actor o al administrado que esté actuando dentro de un proceso administrativo o precontractual Estatal. El Principio de Carga de Claridad, que encuentra su origen en la obligación señalada por la normatividad contractual para las entidades públicas de elaborar reglas de juego claras que no den lugar a ambigüedades, contradicciones o diferencias de interpretación, implica que en caso de que no se haya obrado de esta manera, en ningún caso se puede asumir la posición, o acudir a la disposición del pliego que sea más gravosa para los proponentes. Sobre este tema ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado:
''Las clausulas pobres o confusas que en los pliegos de licitaciones aparezcan deben interpretarse en contra de la administración que fue la que en su momento tuvo todo el tiempo Y el equipo necesario para hacer las cosas bien". Ver sentencia de Consejo de Estado de mayo 30 de 1995, MP Julio César Uribe Acosta. Esta conclusión también se apoya, adicionalmente, en los principios de la contratación estatal, específicamente el de concurrencia, según el cual ante diferencias interpretativas debe optarse por el sentido más favorable a los oferentes, ya que no hacerlo implica descartar una propuesta que podría ser la más favorable a la entidad.
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El anterior criterio simplemente apoya la regla sentada en el artículo 1624 del Código Civil, que es el principal argumento para optar por la dirección hermenéutica defendida, ya que es la entidad la que confecciona el negocio y la forma de seleccionar al contratista, en vista de que los contratos estatales son principalmente adhesivos, y las disposiciones del contrato, al igual que los documentos anteriores, se itera, no existiendo un criterio hermenéutico de mayor jerarquía, se interpretan contra la entidad, que debe soportal dicha carga al ser la parte que escribe las estipulaciones, limitándose los proponentes a aceptar y por tanto interpretando en su favor. Por lo expuesto, si para la entidad fue financiera con los estados financieros de entonces aplicarse la regla más favorable este cumple con los indicadores exigidos debe ser suficiente para que la entidad los
posible y viable evaluar la capacidad 2013 o de 2014 indistintamente, debe para el proponente en entender que si con alguno de los estados financieros, declare habilitados.
3. PETICIÓN De acuerdo con todo lo expuesto y en tanto en aplicación de la sujeción estricta de los pliegos de condiciones, de la aplicación del principio de "in dubio pro actione" que desarrolla los principios constitucionales de igualdad y transparencia, así como los de selección objetiva, solicitamos a la entidad respetuosamente rectificar el informe de evaluación definitivo y declarar la propuesta presentada por el CONSORCIO YATI como hábil financieramente y continuar en el proceso de selección en la apertura del sobre económico. Ahora bien, si la entidad lo considera oportuno, solicitamos aplazar la audiencia de Apertura del Sobre económico programada para el día 11 de junio de 2015, a fin de evaluar todos los elementos aquí expuestos.
RESPUESTA Una vez considerados los argumentos presentados por usted en su comunicación, nos permitimos dar respuesta a su observación en los siguientes términos: De conformidad con lo estipulado en los Términos y Condiciones Contractuales de la Invitación Abierta N°001 de 2015 “Construcción de la interconexión vial YATIBODEGA Departamento de Bolívar”, en su numeral 31.5 Modo de Acreditar la capacidad Financiera, modificado por la adenda No. 1 los proponentes acreditaran la capacidad financiera mediante la información y documentos aportados en su propuesta, con la presentación de por lo menos:
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“Estados financieros completos auditados (con cierre de vigencia para el año 2013 o 2014) Notas a los Estados Financieros Auditados (con cierre de vigencia para el año 2013 o 2014)
(…)”. (Subrayado fuera de texto) La disposición de los Términos y Condiciones Contractuales es clara al establecer que los proponentes podían presentar los Estados financieros con fecha de corte a 31 de Diciembre de 2013 o 2014. Así las cosas, éstos debían presentar uno de los dos, toda vez que la letra “o” según el Diccionario de la Lengua Española es una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos cosas o ideas. Fue decisión del Fondo Adaptación al incluir dentro de los requisitos financieros habilitantes, la posibilidad de que los proponentes presentaran los estados financieros de la vigencia 2013 o 2014, teniendo en cuenta la fecha del cierre de la invitación”. (Subrayado fuera de texto) En ese sentido, se reitera que de manera clara e inequívoca se estableció que los proponentes podrían presentar para la evaluación financiera los Estados Financieros con fecha de corte a 31 de diciembre de 2013 o 2014, denotando la letra “o”, que debían presentar solamente uno de los dos. Lo anterior, considerando que para la fecha de cierre de la invitación era posible que algunos de los proponentes no tuvieran aún aprobados por su máximo órgano colegiado los Estados Financieros con fecha de corte a 31 de diciembre de 2014. Así las cosas, por la contundencia del significado de la expresión “o”, por tratarse de un término excluyente en el contexto de los Términos de Condiciones Contractuales, no hay lugar a una interpretación distinta que la de dar al proponente la facultad de presentar en su propuesta unos u otros Estados Financieros. Ahora bien, en relación con la interpretación de los pliegos, equivalentes a los Términos y Condiciones Contractuales, es posible interpretarlos cuando al aplicarlos se presenten circunstancias imprevistas e imprevisibles, como en el presente caso, cuando siendo los TCC lo suficientemente claros en el sentido de señalar la posibilidad disyuntiva de que los proponentes presentaran los estados financieros, o bien del año 2013 o bien del año 2014, el Consorcio Yatí en contra vía presentó los de los dos años, debiendo el Fondo decidir a cuál de los dos
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aplica los índices financieros y optando por hacerlo a la información más reciente, por reflejar con mayor certeza la realidad financiera de la empresa consorciada. Al presentarse dichas circunstancias en solo dos de las personas jurídicas integrantes de proponentes plurales y garantizando el principio constitucional, se toma en igualdad de condiciones la información del año 2014. Lo anterior de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado quien dispuso en uno de sus pronunciamientos que en estos casos "corresponderá al intérprete asistir activamente al encuentro del precepto jurídico con los hechos para lograr el sentido que más se acomode a la justicia y la conveniencia pública". “En este orden de ideas, la aplicación del pliego a las circunstancias, muchas veces imprevistas e imprevisibles, que se presenten en desarrollo de la licitación, no puede ser el resultado de una operación simplemente mecánica, corresponderá al intérprete asistir activamente al encuentro del precepto jurídico con los hechos para lograr el sentido que más se acomode a la justicia y la conveniencia pública”. Es por ello que los Términos y Condiciones Contractuales - TCC no tenían por qué incluir un aparte relacionado con el proceder del Fondo Adaptación en aquellos casos en que los proponentes presentaran Estados Financieros de dos períodos distintos, pues como ya se señaló el término “o” resultaba excluyente y era facultad de los proponentes presentar alguno de los dos, para que la entidad efectuara la verificación y evaluación financiera, y no presentar los dos (2013 y 2014) como lo hizo el proponente observante, circunstancia a todas luces imprevista e imprevisible para el Fondo, teniendo en cuenta la claridad de la disposición de los TCC. Aunado a lo anterior, en relación con la decisión del Fondo Adaptación de tomar como base para los indicadores habilitantes los Estados Financieros de 2014 y no de 2013 por ser los que reflejan información más reciente, se hacen las siguientes precisiones: i)
ii)
De los dos estados financieros presentados por el contratista el que permite obtener una información más actualizada y que devela la situación actual de la empresa son los Estados Financieros de 2014. Los Estados Financieros más recientes reflejan la situación financiera actual de la empresa, el resultado de las operaciones y la generación de flujos de fondos de una empresa a una fecha determinada, y sirven de base para la toma de decisiones por parte de terceros por tratarse de Estados Financieros de propósito general.
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iii)
El objetivo de definir factores de habilitación financiera dentro de los Términos y Condiciones Contractuales obedece a la necesidad de asegurar que el futuro contratista cuente con la capacidad económica y financiera suficiente para ejecutar el contrato.
Es por ello que al tratarse de una información más ajustada a la realidad que a su liberalidad quiso presentar el proponente, en comparación con los Estados Financieros de la vigencia 2013, se deben tomar los más recientes, pues no es posible para el Fondo Adaptación evaluar los dos períodos contables del proponente y escoger el que mejor le favoreciera, pues la entidad no puede adoptar una posición distinta a la de imparcialidad en el estudio de las distintas propuestas y a cumplir con los fines de la evaluación financiera. En este orden de ideas y con fundamento en lo anteriormente expuesto, no procede la observación presentada.
JORGE ENRIQUE QUIROGA ALARCÓN Evaluador Jurídico y Coordinador Comité Evaluador
MILTON LAUREANO CUERVO CASALLAS Evaluador Jurídico
MARÍA CAROLINA CARDENAS ROJAS Evaluadora Técnica
BEATRIZ ELENA SÁNCHEZ BOLAÑO Evaluadora Técnica
LEONARDO ESPINOSA FLÓREZ Evaluador Financiero
JOHN EDWARD TORRES PINILLA Evaluador Financiero
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