Area de Estudios Jurídicos Sociolaborales
INFORMES DE LA FUNDACIÓN 2012 OCTUBRE
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Efectos laborales de la ampliación de horarios comerciales por el RDL 20/2012 DOLORES ORTIZ RUEDA Gabinete de Estudios Jurídicos de CCOO
Fundación 1º de Mayo | Centro Sindical de Estudios C/ Arenal, 11. 28013 Madrid. Tel.: 913640601. Fax: 913640838 www.1mayo.ccoo.es |
[email protected] Informes de la Fundación. ISSN 1989-4473
Sumario
Introducción Primera parte: 1. El nuevo marco regulador de horarios comerciales. 2. Efectos laborales de la ampliación de horarios comerciales. a) Vulneración del derecho fundamental a la igualdad: Ausencia de informe de impacto de género sobre el colectivo de las mujeres trabajadoras en el sector comercio. b) Discriminación indirecta por razón de sexo. c) Nueva flexibilidad para determinar las condiciones de trabajo.
Segunda parte: 1. Problemas en el marco de actuación de la actividad comercial. a) Restricción de las competencias autonómicas b) Alteración de las reglas de la competencia que operan en el sector
2
Introducción El RD-Ley 20/2010 de 13 de julio incorpora toda una serie de medidas de índole fiscal (subida del IVA) con el fin de “abrir nuevos mercados al sector privado y fomentar el desarrollo de la innovación y de nuevos servicios en sectores críticos para el crecimiento de la productividad y la reducción de costes empresariales”1, pero que van acompañadas de otras tan variopintas y que afectan a diferentes ámbitos económicos como medidas para ahorrar en gastos de personal de las Administraciones Públicas, reducción en las cuantías de la Ley de Dependencia, modificaciones en Seguridad Social, subida de la energía eléctrica, medidas de ámbito aeroportuario, de vivienda, las que viene a denominar “medidas urgentes de carácter liberalizador en el ámbito de la distribución comercial y de fomento de la actividad en el sector exterior”, o incluso la regulación de situaciones excepcionales que se apartan de la normativa común, como la concesión de beneficios fiscales a la candidatura olímpica de Madrid2. El hecho de que se hayan modificado tan variadas cuestiones es, según se justifica en su presentación, la necesidad de ofrecer un cambio estructural y coherente que permita la satisfacción de los objetivos de austeridad y eficiencia en las Administraciones Públicas. Pero no todas cumplen o se pueden justificar para esta finalidad, sobre todo teniendo en cuenta que del conjunto de medidas las hay que tienen carácter temporal, otras se mantendrán sólo mientras concurran circunstancias excepcionales, y aquellas relacionadas con la distribución comercial, que lo que suponen en realidad es una modificación del régimen vigente, con la implicación que ello tendrá en el ámbito del empleo como veremos. Del mismo modo, la necesidad de urgencia para acometer todas estas reformas de manera conjunta no está justificada. El proceso de consolidación fiscal y de sostenibilidad de las cuentas públicas para alcanzar el objetivo de estabilidad presupuestaria exige a la Administración Pública adoptar medidas, pero una cosa es que sea urgente y otra distinta que se tenga que hacer a base de Decretos Ley, como viene siendo habitual en estos tiempos. Recordemos que el Gobierno puede tramitar por Ley, con sus garantías parlamentarias incluso “con urgencia”3. Es más, con este método legislativo basado en la urgencia con que se deben acometer las reformas, se está eludiendo, por una parte la falta de consenso con los interlocutores sociales y, por otro, el trámite que se le atribuye al Consejo Económico y Social para emitir dictamen sobre los anteproyectos de leyes del Estado que regulen materias socioeconómicas y laborales4.
1
Según
reza
en
su
exposición
de
motivos
Disposición
Adicional
3
Art.
22.5
Ley
50/1997,
de
27
de
noviembre,
del
Gobierno.
4
Art.
7.1.1
Ley
21/1991,
de
17
de
junio,
por
la
que
se
crea
el
Consejo
Económico
y
Social.
2
3
Centrándonos en la modificación que se ha llevado a cabo del régimen vigente en el ámbito de la distribución comercial, con las repercusiones que veremos en las condiciones de trabajo, la omisión de estos dos trámites significa: ‐
No es sólo que no haya habido consenso, sino que ni siquiera se ha consultado con las principales asociaciones de representantes de los consumidores, de los sindicatos y las Comunidades Autónomas. Cosa distinta ha ocurrido con los intereses empresariales, pero no todos. La consulta previa a la elaboración del RDL 20/2012, se ha limitado a las grandes empresa a través del denominado Consejo de Competitividad, que sólo agrupa a las grandes cadenas de distribución comercial. En cambio, la originaria regulación de horarios comerciales, sí fue resultado del consenso más amplio posible con todos estos interlocutores sociales, incluidas las Comunidades Autónomas5.
‐
El desatender las competencias que tiene reconocidas el Consejo Económico y Social sobre materias con repercusión socioeconómica y laboral, supone la exclusión de las organizaciones sindicales más representativas así como de ciertas organizaciones empresariales, de la participación en la elaboración de las mismas. Si bien su dictamen no es preceptivo para los Decretos-Leyes, permite una vía de urgencia para que emita su informe en el plazo de diez días6. Ninguna justificación encontramos en la presentación del RDL para haber omitido este trámite. Ni siquiera en este caso, la tan recurrida excusa de la urgencia, aunque no estaría justificada como acabamos de ver.
Primera parte: 1. EL NUEVO MARCO REGULADOR DE HORARIOS COMERCIALES Al margen de que otros capítulos del RD-Ley 20/2012 puedan afectar al ámbito puramente laboral de los trabajadores, como ocurre con toda la batería de medidas que vienen a afectar a los empleados públicos, trataremos aquí de aquellas otras que, en la otra cara, afectan a los empleados privados y que no se ponen de manifiesto de una simple lectura, sino que hay que deducir de los efectos prácticos de las medidas en cuestión. Se trata precisamente de las que bajo la rúbrica “medidas urgentes de carácter liberalizador”, más concretamente, en el ámbito de la distribución comercial, pueden tener efectos directos sobre las condiciones de trabajo.
5 6
Exposición
de
Motivos
de
la
Ley
1/2004,
de
21
de
diciembre,
de
horarios
comerciales.
Art.
7.3
Ley
21/1991,
de
creación
del
Consejo
Económico
y
Social.
4
En este ámbito, el RD-Ley 20/2012, modifica el régimen vigente7 introduciendo una mayor liberalización de horarios y de apertura comercial en domingos y festivos con la finalidad de que, según su exposición de motivos, tendrá efectos positivos sobre la productividad y la eficacia en la distribución comercial minorista y los precios y que permitirá incrementar la competencia efectiva entre los comercios. Se trata de una medida de aplicación al comercio en general y cualquiera que sea su tamaño, por lo que es aplicable igualmente en grandes cadenas de distribución y grandes superficies. Precisamente éstas, son las que en mayor medida aumentarán el número de horas y de días en los que desarrollarán su actividad comercial, dentro de los nuevos límites fijados, que son ahora menos límites:
El horario global en que los comercios podrán desarrollar su actividad durante el conjunto de días laborables de la semana será, como mínimo, de 90 horas8, en vez de las 72 horas de la anterior redacción. Esto supone que si se distribuyen los días laborables a la semana en seis jornadas, el número de horas que necesariamente resultan, para cada uno de esos seis días, es de 15 horas de jornada diaria de actividad comercial. Se trata de una jornada diaria mínima, ya que se trata de un mínimo a respetar por las Comunidades Autónomas.
El número mínimo de domingos y días festivos en los que los comercios podrán permanecer abiertos al público pasa de doce a dieciséis9, habilitando a las Comunidades Autónomas para que en atención a sus necesidades comerciales, puedan reducir ese número con el límite de diez, o ampliarlo, en este caso sin establecer ningún límite máximo, de manera que pueden sobrepasar los dieciséis días entre domingos y festivos. Si bien, no disponen de total libertad, pues se establecen una serie de criterios vinculantes a la hora de fijar los domingos y festivos de apertura para su respectivo ámbito territorial, en atención al atractivo comercial de esos días para los consumidores. Ahora bien, si las Comunidades Autónomas no hacen uso de esta facultad y no determinan los domingos y festivos de apertura, se entenderá que existe plena libertad de apertura en domingos y festivos por los comerciantes10. Determinados de este modo los domingos y festivos de apertura, cada comerciante fijará libremente el horario aplicable a cada domingo o día festivo en que ejerza su actividad11.
Respecto de las zonas de gran afluencia turística, con la nueva redacción del art. 5.4 y 5.5 de la Ley 1/2004, de horarios comerciales, se definen criterios para la determinación de las zonas, que pueden ser
7
Su
art.
27
modifica
la
Ley
1/2004,
de
21
de
diciembre,
de
horarios
comerciales.
Nuevo
art.
3.1
de
la
Ley
1/2004,
modificado
por
el
RD‐Ley
20/2010.
9
Nuevo
art.
4.1
de
la
Ley
1/2004,
modificado
por
el
RD‐Ley
20/2010.
10
Disposición
Adicional
Primera.
Régimen
de
libertad
de
horarios,
de
la
Ley
1/2004,
que
no
se
ha
visto
modificada
por
el
RD‐Ley
20/2010.
11
Art.
4.3
de
la
Ley
1/2004.
8
5
municipios o áreas de municipios que cumplan con alguno de los criterios: o Concentración suficiente de alojamientos y establecimientos turísticos o segundas residencias. o Que se haya declarado como patrimonio de la humanidad o en el que se localice un bien de interés cultural. o Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas. o Celebración de determinados eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional. o Proximidad a áreas portuarias de cruceros turísticos. o Áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras. o Cuando concurran otras circunstancias que lo justifiquen. En todo caso, se garantiza la declaración de, al menos, una zona de gran afluencia turística en los municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros12.
2. EFECTOS LABORALES COMERCIALES.
DE
LA
AMPLIACIÓN
DE
HORARIOS
Las novedades introducidas que sólo parecen perseguir una mayor eficacia y competitividad a través de una flexibilización de horarios comerciales y días de apertura, supone en la práctica una modificación en las condiciones de trabajo del personal al servicio de este inmenso sector económico. En este contexto flexibilidad significa trabajar más horas y más días, de manera que los trabajadores y trabajadoras tendrán que modificar el tiempo de la actividad profesional que hasta ahora mantenían, para adaptarse a las nuevas exigencias. Esto les puede suponer, modificaciones de horario, de turnos, de días de descanso, y en general, de todas las materias que están vinculadas al tiempo de trabajo, sin olvidar la repercusión a efectos de conciliación de la vida familiar y laboral. Igualmente, al tratarse de medidas que afectan al conjunto de trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios en establecimientos comerciales en general, se les presupone que son garantes del derecho a la igualdad, pero veremos que esto no es así.
12
Disposición
adicional
undécima
RDL
20/2012.
6
a) Vulneración del derecho fundamental a la igualdad: Ausencia de informe de impacto de género sobre el colectivo de las mujeres trabajadoras en el sector del comercio. El sector comercio, es sin duda uno de los más feminizados, de manera que la actual regulación incidirá más negativamente entre las trabajadoras que en los trabajadores. No parece haberse tenido en cuenta. Recordemos que incluso los Decretos-leyes deben respetar los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional13, y en este caso queda afectado el principio de igualdad y no discriminación recogido en el art. 14 CE. En el mismo sentido, la Ley Orgánica 3/1997, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, establece entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos, el compromiso con la efectividad del derecho constitucional de igualdad entre mujeres y hombres (art. 14.1). Igualmente persigue como fin, la integración del principio de igualdad de trato y de oportunidades en el conjunto de las políticas de ámbito económico y laboral (art. 14.2). La Ley se refiere a la generalidad de las políticas, al amparo de la atribución constitucional al Estado de la competencia para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y las españolas en el ejercicio de los derechos constitucionales. Para que ninguna medida legislativa escape al cumplimiento de este derecho constitucional, dispone que todos los proyectos de disposiciones de carácter general y los planes de especial relevancia económica que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros, deberán incorporar un informe sobre su impacto por razón de género (art. 19). Se trata de una Ley Orgánica, por lo que, en ningún caso, se puede justificar la omisión de este trámite. Es más, no sólo se incumple la normativa estatal, sino con ello, la normativa comunitaria, vulnerándose de esta forma la supremacía del Derecho Comunitario. b) Discriminación indirecta por razón de sexo. No sólo por cuestiones de forma cabe cuestionar el RDL 20/2012. Sus medidas, aparentemente neutras, en el sentido de que no regula de forma directa las condiciones de trabajo, como estamos viendo, de sus efectos resultará que pone a personas de un sexo en desventaja con respecto a personas del otro. Son los requisitos que la propia Ley Orgánica 3/1997, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres considera necesarios para que estemos ante una discriminación por razón de sexo14.
13
Art.
86.1
CE.
Art.
6
Ley
Orgánica
3/1997,
para
la
igualdad
efectiva
entre
hombres
y
mujeres.
14
7
Este tipo de discriminación se cualifica por el resultado de la aplicación práctica de la medida, que en este caso, es su incidencia sobre el colectivo de mujeres que prestan su actividad profesional y laboral en el ámbito de la distribución comercial. A su vez, esta discriminación les supone una invasión del derecho de conciliación de la vida familiar y laboral. La necesidad de ampliar el tiempo de actividad laboral a los nuevos horarios y días de apertura, implicará a las trabajadoras tener que limitar el tiempo que hasta ahora venían dedicando a cubrir estas necesidades. También aquí, parecen estar en desventaja las trabajadoras, ya que vienen siendo las que en mayor medida atienden estas necesidades, a la vez que les supondrá mayores dificultades objetivas para preservar su empleo y sus condiciones laborales. Una vez más, se incumple la Ley Orgánica 3/1997, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, que presta especial atención al reconocimiento del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 44.1). Curiosamente, en la presentación del RDL 20/2012, se habla del “incremento de las posibilidades de compra del consumidor y, en consecuencia, sus oportunidades de conciliación de la vida familiar y laboral”, pero para nada se refiere a los trabajadores y trabajadoras del comercio que son los verdaderos perjudicados por la medida y que, justamente al contrario, verán restringido su derecho a conciliación, precisamente, cuando se trata de un derecho asociado y reconocible para los trabajadores y trabajadoras. Tampoco aquí se han seguido las formas de la anterior regulación de horarios comerciales, que sí incluía entre sus objetivos, ayudar a conciliar la vida laboral y familiar de los trabajadores del comercio15. C) Nueva flexibilidad para determinar las condiciones de trabajo. La nueva regulación de horarios comerciales y días de apertura faculta al empresario para aumentar el horario comercial y ampliar el número de días en que desarrollaran su actividad comercial, lo que supone, en la práctica, un mecanismo de reestructuración en las condiciones de trabajo. A ello, se le añade la mayor flexibilidad que ahora tienen las empresas conforme a la nueva legislación laboral. Al empresario sólo le basta con justificar razones de competitividad u organización técnica del trabajo, para poder llevar a cabo cambio de horarios o del sistema de trabajo a turnos16. Por su parte, al trabajador o trabajadora que no pueda asumir estos cambios introducidos en su jornada de trabajo, sólo tendrá, como última solución, la
15
Exposición
de
Motivos
de
la
Ley
1/2004,
de
horarios
comerciales.
Art.
41.1
ET,
según
el
RDL
3/2012
y
Ley
3/2012.
16
8
extinción del contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el máximo de nueve mensualidades. Como vemos, los efectos de esta nueva regulación de horarios comerciales sobre los trabajadores y trabajadoras no sólo conlleva irregularidades en la forma, sino también en el fondo, ya que puede suponer incluso la pérdida de la ocupación ante la imposibilidad de poder adaptarse a las nuevas modificaciones faltas de justificación. La única excepción sería que estas cuestiones (jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos) se hayan establecido en el Convenio Colectivo, en cuyo caso, obligan a todos los empresarios y durante todo el tiempo de su vigencia (arts. 41.6 y 82.3 ET). Tenemos pues, que la negociación colectiva se presenta hoy día como la única garantía de modificaciones unilaterales por parte del empresario en estas cuestiones.
Segunda parte: 1. PROBLEMAS EN EL MARCO DE ACTUACIÓN DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL. a) Restricción de las competencias autonómicas. Según el art. 149.1.13ª de la norma constitucional, al Estado le corresponde “establecer las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”. Por su parte, también la doctrina del TC ha reconocido un amplio margen de acción reguladora del Estado en materia de horarios comerciales y días de apertura para la actividad de la distribución comercial, que han venido a declarar la constitucionalidad de la redacción precedente de horarios comerciales llevada a cabo por la Ley 1/2004, de 21 de diciembre17. Sin embargo, extender a 90 horas la actividad comercial a lo largo de la semana, deja bloqueada cualquier iniciativa autonómica al respecto, ya que sólo puede incrementar este número ya desproporcionado de horas. Con respecto a los domingos y festivos de apertura, en principio, parece que se concede a las Comunidades Autónomas algo más de autonomía, pero en realidad no es tal. Si bien es cierto que, como vimos, pueden incrementar el número de 16 o reducirlo hasta 10, a continuación se incorporan una serie de criterios que necesariamente han de aplicar las Comunidades Autónomas, que impiden un ejercicio efectivo de la competencia autonómica en materia de apertura de domingos y festivos18.
17
SSTC
88/2010,
de
15
de
noviembre
y
140/2011,
de
14
de
septiembre
entre
otras.
Art.
4.5
RDL
20/2012.
18
9
Lo mismo sucede con respecto a las zonas de gran afluencia turística en las que se establece una libertad total de horarios comerciales. Con la anterior regulación, correspondía a cada Comunidad Autónoma la determinación de zonas turísticas para su respectivo ámbito territorial. El RDL 20/2012 elimina esa capacidad de regulación autonómica al prefigurar siete circunstancias que si concurre cualquiera de ellas, obliga a la Comunidad Autónoma a declarar la zona de gran afluencia turística. Es más, se impone como obligación a las Comunidades Autónomas, a declarar una zona, al menos, como de gran afluencia turística, en aquellos municipios que cumplan unos requisitos de población y pernoctaciones o cruceristas conforme a los datos disponibles en 2011 (art. 5.5). Por todo ello, podemos afirmar que la regulación que hace el RDL 20/2010 de esta materia va más allá de establecer las bases y excede del ámbito competencial del Estado. b) Alteración de las reglas de la competencia que operan en el sector. Presentadas las medidas económicas como instrumento de liberalización y fomento de la competitividad, tienen una apariencia neutral, pero en la práctica supone colocar en mayor ventaja competitiva a las denominadas “grandes empresas”, frente a la pequeña y mediana empresa. Frente a un cambio normativo de estas características, son las pequeñas y medianas empresas las que mayores dificultades de reajuste presentan, que resultan acrecentadas por la urgencia con que se han tomado, sin ofrecer la posibilidad de desarrollar estrategias de adaptación al cambio ni establecer periodo transitorio alguno. Efectivamente, una gran empresa de distribución, puede resolver el incremento diario o semanal de horas con una simple distribución de horarios y de turnos de trabajo, sin embargo, la pequeña empresa que carece de trabajadores, sólo puede competir en esas franjas horarias bien incrementando su dedicación personal en el negocio o contratando personal, con el incremento de costes que ello supone y de nuevo, desventaja competitiva. Por tanto, el nuevo marco regulador, impone costes de adaptación al conjunto del sector que, como hemos visto, son inversamente proporcionales al tamaño de la entidad. Bajo la aparente neutralidad liberalizadora, la norma ha venido a posicionar en clara ventaja competitiva al sector de la gran distribución comercial, que en un contexto de recesión económica y drástica reducción de actividad económica, obtiene así una oportunidad de reequilibrar sus cuentas a costa del empleo en el pequeño comercio minorista.
10