Para que los niños y las niñas puedan vivir en dignidad NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL PARA LA PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DEL ABUSO Y LA EXPLOTACIÓN SEXUAL EN LA NIÑEZ

Selección, compilación y comentarios de

Ligia Galvis Ortiz

Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los derechos de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia. Corte Constitucional (Sentencia 041. M.P. Eduardo Cifuentes)

Oficina para Colombia y Venezuela Bogotá, agosto de 2003 Para que los niños y las niñas puedan vivir en dignidad REPRESENTANTE DE UNICEF Manuel Manrique

PARA

COMPILACIÓN Y COMENTARIOS Ligia Galvis Ortiz

DE

COLOMBIA

Y

V ENEZUELA

SUPERVISIÓN GENERAL Nelson Ortiz Pinilla OFICIAL DE P ROTECCIÓN E SPECIAL COORDINACIÓN EDITORIAL Sara Franky Calvo OFICIAL DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN Bernardo Nieto Sotomayor CORRECCIÓN DE TEXTOS Guillermo Marulanda Sz. Oficina para Colombia y Venezuela Bogotá, agosto de 2003 • DISEÑO Y COORDINACIÓN Servicios Creativos & Cía. Ltda. DIRECCIÓN DE A RTE Hilda María Gómez D. ILUSTRACIÓN Juan Carlos Nicholls IMPRESIÓN La Imprenta Editores Ltda. ISBN - 958-97300-1-9 Se autoriza la reproducción total o parcial, siempre y cuando se cite la fuente La investigación de base y la publicación de 2.0 00 ejemplares de este libro fue financiada por UNICEF, en el contexto de los compromisos adquiridos en el Comité Asesor para la implementación de la Ley 679 de 2001 © Derechos reservados, Agosto de 2003 Primera impresión, 20 00 ejemplares, Bogotá D.C., Colombia

Presentación El libro que usted tiene entre sus manos quiere facilitar el trabajo de muchas personas comprometidas con la defensa y la protección de los Derechos de la niñez colombiana. Al reunir los documentos jurídicos fundamentales que ha producido la legislación de Colombia en esta materia, UNICEF presenta la tarea y el compromiso jurídico realizado por Colombia hasta este momento y marca el derrotero por el cual debe continuar el trabajo. La Convención Internacional de los Derechos del Niño en sus Artículos 19º y 34º plantea explícitamente la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proteger a la niñez de toda forma de maltrato y abuso, incluyendo el abuso sexual:

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al niño contra toda forma de abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un representante legal, o de cualquier otra persona que lo tenga a su cuidado”. (Artículo 19) “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multinacional que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”. (Artículo 34) Durante el Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de la niñez celebrado en Estocolmo en 1966, los 122 Estados representados en la reunión expresaron su preocupación por el incremento de estas prácticas y su voluntad para desarrollar acciones conducentes a su eliminación. Más recientemente en el Congreso Mundial de Yokohama realizado en el mes de noviembre de 2001 los países participantes reiteran su voluntad para trabajar mancomunadamente sobre este problema de magnitud y 7

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

complejidad creciente en muchos países del orbe y se invita a pasar de la simple detección y registro de casos a la indignación y medidas de afrontamiento eficaces para su prevención y atención. Al decir de la Directora Ejecutiva de UNICEF: “Se trata de una violación completamente intolerable de los derechos de la infancia... La intransigencia ante esta situación significa poner fin a la trata de menores de edad, a su venta, a su intercambio, a su confinamiento y a su tortura... Significa terminar de una vez con todos y cada uno de los terribles aspectos que conforman la explotación sexual comercial de la infancia”. El abuso sexual y la inducción de niñas y niños a la prostitución es una de las situaciones más denigrantes y violatorias de los derechos de la infancia, no es solamente un problema de salud pública que requiere tratamiento y control epidemiológico. Se trata de un drama humano en el más amplio sentido del término. Un drama con protagonistas obligados, víctimas y victimarios reconocidos, usurpadores y tiranos que esclavizan todavía en los albores del nuevo siglo. Un drama humano que sintetiza la barbarie y la negligencia de nuestras sociedades para valorar y proteger a sus niños y niñas. Para el caso colombiano, el abuso y la violencia sexual manifiesta, fueron tipificados como delito en la Ley 360 de 1997. Desgraciadamente, las estadísticas más recientes en Colombia y otros países de América Latina demuestran un alarmante incremento de estas prácticas. Recientes datos del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS y la INTERPOL estiman en 35.000 los niños, niñas y adolescentes explotados sexualmente (DAS, INTERPOL, 1998), por su parte la Fundación Renacer habla de un promedio de 25.000 niños-as víctimas de explotación sexual. (Fundación Renacer, 1997). Datos obtenidos por el Centro de Atención Integral a Víctimas de Delitos Sexuales de Bogotá, registraron para el año 1997 que el 76% de las víctimas de delitos sexuales fueron menores de edad. Para 1999-2000 los índices aumentaron al 82%. En 1999 se conocieron 2.020 expedientes de casos judicializados representados en un 9% de niños y un 91% niñas. El acto sexual abusivo con menor de 14 años se presenta en un 45% en niños y el acceso carnal violento, se presenta en un 33% en niñas. Los/as agresores/as corresponden en un 20% a padrastros, 12% a parientes, y el 33% a conocidos. Los dictámenes sexológicos realizados en Bogotá por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, durante los últimos tres años corresponden en un 87% a personas de sexo femenino. (DABS, 2001) Los datos disponibles evidencian un incremento en el número de niñas y niños víctimas de abuso y explotación sexual, esto a pesar del subre8

PRESENTACIÓN

gistro de casos por falta de denuncias, debido a la dificultad de los trámites y a las implicaciones psicosociales, morales y físicas que esta práctica conlleva para la niñez y sus familias. Colombia ha hecho avances importantes en su propósito de afrontar este problema. Así lo evidencia la aprobación de las leyes 360 de 1997 y 679, sancionada el 3 de agosto de 2001; asimismo, la aprobación y ratificación del Protocolo Opcional sobre este tema. Necesitamos desarrollar, sistematizar y difundir estrategias para ayudar a todos los niños y niñas, y en especial a todos aquellos quienes han sido vulnerados en sus derechos y excluidos de los bienes y servicios sociales, a comprender mejor sus vidas, a apreciarse más a sí mismos y a construir proyectos de vida más dignos y esperanzadores. La afectación de la autoestima es quizás uno de los aspectos más críticos en el caso de los niños y niñas abusados sexualmente, por ello su fortalecimiento y el reconocimiento de su dignidad y potencialidades se constituyen en uno de los ejes fundamentales en el proceso de acompañamiento para la construcción de un nuevo proyecto de vida. Para revitalizar el Plan Nacional de prevención y erradicación del abuso sexual y la inducción a la prostitución infantil, es necesario fomentar un debate nacional que impulse un verdadero movimiento nacional por el rescate de la dignidad de todos los niños y niñas colombianos y la vigencia plena de sus derechos. Esta recopilación analítica de la legislación y normativa nacional e internacional existente en relación con el tema de abuso y explotación sexual de menores de edad, realizada por la Doctora Ligia Galvis Ortiz a solicitud de UNICEF, pretende ser un aporte a la conformación de una estrategia global para atacar este flagelo. Esta estrategia deberá incluir, además de la difusión y socialización de este y otros documentos, un amplio proceso de formación y capacitación de funcionarios públicos, agentes institucionales y comunitarios sobre la legislación y la jurisprudencia, y la activación de redes de servicios a nivel local y comunitario para atender a las víctimas. El abuso y la explotación sexual suelen ser los delitos sobre los cuales más silencio se cierne condenando a las víctimas a una expiación solitaria, por ello necesitamos activar mecanismos eficaces para la detección y la denuncia, hacer intolerable su ocurrencia y rechazar cualquier tipo de justificación. La explotación sexual infantil por ningún motivo puede considerarse como un trabajo, una profesión, un servicio ni un oficio. Independientemente de que un niño o niña exprese su acuerdo para la 9

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

realización de actos voluntarios, no se puede afirmar que tales actos están caracterizados por el ejercicio de la libertad; no son opciones autónomas, ya que las circunstancias que determinaron su vinculación a la actividad no están bajo su control, ni su madurez emocional e intelectual les permiten asumir todavía con plena responsabilidad las implicaciones de sus actos. Es necesario reconocer y asumir que la etiología de un problema como la explotación sexual comercial de niños y niñas se encuentra en lo más profundo de nuestras estructuras económicas, sociales y culturales, y que urge la operacionalización y puesta en práctica de políticas de largo alcance para protección integral de la infancia. Con el ánimo de contribuir a diseñar y fundamentar esta política, UNICEF ha abierto en su nuevo programa de cooperación una línea específica para apoyar iniciativas orientadas a la prevención y atención del abuso y la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes. La producción y socialización de este libro que hoy ponemos a su disposición forma parte de ella.

Bogotá D.C., agosto de 2003.

Manuel Manrique Castro REPRESENTANTE DE UNICEF PARA C OLOMBIA Y VENEZUELA

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— POR LA INFANCIA — Por los niños de mi pueblo, por la infancia de mi patria, por tus hijos y mis hijos, muchos niños, muchas niñas. Por sus gritos y sus juegos, su esperanza, su mañana. Que se callen los fusiles las granadas y las minas, que reviente la sonrisa que se explote la ternura y un ejército de arrullos en las cunas y en las almas. Que se apaguen los rencores que florezca la inocencia de las niñas y los niños y otra vez ese murmullo de las rondas de la infancia se difunda en los caminos de la casa hasta la escuela. Que su lúdica infinita, nos refresque la esperanza y en su cántico de sueños resucite la palabra. Por las niñas y los niños ¡basta ya, pare la guerra! ¡que sus manos sin esquirlas, sin fusiles ni metralla se levanten en las aulas! Por los niños de la calle, por las niñas sin escuela por el hambre que carcome y que se nutre en la batalla. Por el juego, por la vida que se esconde en la trinchera, que se callen los cañones ¡basta ya, no más violencia! Nelson Ortiz Pinilla

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Advertencia al lector

Este libro, fue diseñado con las siguientes características visuales, para la rápida comprensión del lector:

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Cuenta con cuatro módulos temáticos diferenciados por portadillas cada uno.

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El texto de las normas, tratados, leyes nacionales e internacionales, comprende una transcripción fiel al original y se identifica por su color negro.

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Los comentarios de la autora, se encuentran en letra más pequeña y en color azul en la parte interior del libro; en el índice se distinguen en letra cursiva.

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En el texto, se han resaltado párrafos o artículos con recuadros sombreados, que a juicio del editor se constituyen como aspectos centrales del tema.

Índice PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD ......................................................................................................................................... 21 RECOPILACIÓN DE NORMAS NACIONALES E INTERNACIONALES ................... 21

¡DÉJENNOS CRECER EN DIGNIDAD! ................................................................................... 25 ACCIONES QUE ATENTAN CONTRA LA INTEGRIDAD DEL SUJETO DE DERECHOS ...................................................................................................... 30 LA FUNCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO .................................................................................... 37

COMPILACIÓN DE NORMAS

MÓDULO PRIMERO NORMAS RELACIONADAS CON LA DEFINICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ............................................................................................. 43 SECCIÓN PRIMERA ................................................................................................................................ 43 Normas constitucionales ......................................................................................................................... 43 Definición del Estado Colombiano ............................................................................................................. 44 Funciones del Estado .................................................................................................................................. 44

SECCIÓN SEGUNDA .............................................................................................................................. 46 Código penal ................................................................................................................................................. 46 Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana ................................................................................... 46

Relación entre el Orden Jurídico Nacional y el Sistema Jurídico Internacional de los Derechos Humanos .......................................................................................................................... 46

SECCIÓN TERCERA ................................................................................................................................. 48 Normas internacionales ........................................................................................................................... 48 Pacto de los Derechos Civiles y Políticos ........................................................................................... 48 Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José ................................................................................................................................... 49

Responsabilidad del Estado Colombiano ante el Sistema Internacional de Derechos Humanos ................................................................................ 49

MÓDULO SEGUNDO NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA ..................................................... 53 SECCIÓN PRIMERA ................................................................................................................................ 53 Normas constitucionales ......................................................................................................................... 53 De los Derechos, las Garantías y los Deberes ................................................................................... 53

De los Derechos Fundamentales .......................................................................................................... 53 La Persona, Sujeto de los Derechos ........................................................................................................... 55 Los derechos de los niños y de las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás ........................... 56 Miremos la Jurisprudencia de la Corte Constitucional .............................................................................. 58

SECCIÓN SEGUNDA .............................................................................................................................. 60 Código del menor ....................................................................................................................................... 60 De los Derechos del Menor .................................................................................................................... 60

Los Niños y las Niñas son Personas ........................................................................................................... 62 Los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes ................................................................. 64

SECCIÓN TERCERA ................................................................................................................................. 66 Legislación Internacional ........................................................................................................................ 66 Instrumentos declarativos ..................................................................................................................... 66 Declaración Universal de los Derechos Humanos ............................................................................. 66 Declaración de los Derechos del Niño ................................................................................................ 67 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre .......................................................... 69

Sujeto de Derechos en el derecho internacional público ........................................................................... 71 Naturaleza de los Instrumentos Internacionales ........................................................................................ 71 Instrumentos Convencionales Internacionales .................................................................................. 73

Parte III ...................................................................................................................................................... 74 Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales ............................................................. 76

Parte II ........................................................................................................................................................ 76 Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José ................................................................................................................................... 80

Derechos Protegidos ............................................................................................................................... 80 Convención sobre los Derechos del Niño ........................................................................................... 83

Parte I ......................................................................................................................................................... 83 Convención para erradicar todas las formas de discriminación contra la mujer ....................... 92

Parte I ......................................................................................................................................................... 92 Efectos de los instrumentos internacionales convencionales ................................................................... 94 Contenido de los Instrumentos Internacionales ......................................................................................... 96 El contexto Social de los Derechos ............................................................................................................ 97

MÓDULO TERCERO VIOLACIÓN Y CONDUCTAS SEXUALES ABUSIVAS ........................................................... 101 SECCIÓN PRIMERA .............................................................................................................................. 101 Legislación Nacional ............................................................................................................................... 101 Código Penal .............................................................................................................................................. 101 Título IV .................................................................................................................................................. 101 Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales ....................................................... 101 Capítulo I

De la Violación ....................................................................................................................................... 101 Capírtulo II

De los actos sexuales abusivos .......................................................................................................... 102 Disposiciones comunes a los capítulos anteriores ......................................................................... 102 Del Proxenetismo .................................................................................................................................. 103 Delitos contra la Familia ........................................................................................................................ 104 Capítulo I

Violencia Intrafamiliar .......................................................................................................................... 104 Capítulo V

Del incesto .............................................................................................................................................. 104 Jurisprudencia sobre el abuso sexual de menores ...................................................................... 105 Ley 679 de 2001 ........................................................................................................................................ 107 Capítulo VII

Medidas penales .................................................................................................................................... 107 De la protección de los derechos a la penalización de las conductas ...................................................... 108 Las Conductas Sexuales Denigrantes. Conductas de Abuso .................................................................... 108 Conductas de Explotación Sexual ............................................................................................................. 110 Ley 679 de 2001 ......................................................................................................................................... 111 Ley 747 de 2002 ........................................................................................................................................ 113 Los Aspectos interesantes de la Ley ......................................................................................................... 115 El Lunar de la Ley ..................................................................................................................................... 116

SECCIÓN SEGUNDA ............................................................................................................................ 118 Legislación Internacional ...................................................................................................................... 118 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía ........................... 118

¡Finalmente Llegó el Protocolo! ............................................................................................................... 124 Estructura del Protocolo ........................................................................................................................... 125

La tentativa ............................................................................................................................................... 126 Las Sanciones Adecuadas ........................................................................................................................ 126 Responsabilidad de las Personas Jurídicas .............................................................................................. 127 Extradición y Colaboración entre los Estados .......................................................................................... 127 Protección de los Intereses de las Niñas y de los Niños y de sus Derechos ............................................ 127 La Prevención ........................................................................................................................................... 128 Cooperación Internacional ........................................................................................................................ 128

Convención Americana para erradicar todas las formas de violencia contra la Mujer .......................................................................................................................................... 129 Capítulo I

Definición y ámbito de aplicación ...................................................................................................... 129 Capítulo II

Derechos protegidos ............................................................................................................................. 130 Capítulo III

Deberes de los Estados ........................................................................................................................ 130 Protección de las niñas contra las violencias y por analogía a los niños ................................................ 133 Aplicación por Analogía a los Niños ........................................................................................................ 133 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional .......................................................................................... 134 Preámbulo ............................................................................................................................................... 134

Los Estados Parte en el presente Protocolo ..................................................................................... 134 I. Disposiciones generales ................................................................................................................... 135 II. Protección de las víctimas de la trata de personas .................................................................... 137 III. Medidas de prevención, cooperación y otras medidas ............................................................ 139 IV. Disposiciones finales ...................................................................................................................... 142 La trata de Personas y el Crimen Organizado .......................................................................................... 143

MÓDULO CUARTO SECCIÓN PRIMERA .............................................................................................................................. 147 NORMAS DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO .......................................................................... 147 Ley 679 de 2001 ........................................................................................................................................ 147 Capítulo II

Del uso de redes globales de información en relación con menores ......................................... 148 Capítulo III

Personería procesal y acciones de sensibilización ......................................................................... 151 Capítulo IV

Medidas de alcance internacional ...................................................................................................... 152 Capítulo V

Medidas para prevenir y contrarrestar el turismo sexual ............................................................. 154 Capítulo VI

Medidas policivas ................................................................................................................................. 158 Capítulo VIII

Disposiciones finales ............................................................................................................................ 160

DECRETO 1524 DE 2002 ................................................................................................................... 162 Capítulo I

Parte general .......................................................................................................................................... 162 Capítulo II

Prohibiciones y Deberes ...................................................................................................................... 163 Capítulo III

Medidas técnicas y administrativas .................................................................................................. 164 Gestión Administrativa ............................................................................................................................. 166 Aspectos Generales .................................................................................................................................. 167 Ambito de Aplicación ................................................................................................................................ 168 Personería Procesal .................................................................................................................................. 168 Sensibilización de la Comunidad ............................................................................................................. 169 Cooperación Internacional ........................................................................................................................ 169 Sistema de Información ............................................................................................................................ 170 Sanciones Administrativas ....................................................................................................................... 170 Estrategias y Planes de Seguridad ........................................................................................................... 171 Uso de las Redes Globales de Información .............................................................................................. 171 Acciones Operativas ................................................................................................................................. 173 Inspección y Vigilancia ............................................................................................................................. 173 Decreto 1524 de Julio de 2002 .................................................................................................................. 173

SECCIÓN SEGUNDA ............................................................................................................................ 175 Estructura administrativa de la política para erradicar la explotación y el abuso sexuales de los niños, las niñas y los adolescentes ............................................. 175 Gestión administrativa ......................................................................................................................... 175 Capacidad institucional ....................................................................................................................... 176

Instituciones de protección ................................................................................................................. 176 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF ................................................................................... 177 Comisarías de familia ............................................................................................................................... 177 Jueces de familia, jueces municipales y promiscuos municipales .......................................................... 179 Secretarías departamentales y municipales de Bienestar Social ............................................................. 180 Ministerio de Comercio Exterior ............................................................................................................... 180 Ministerio de Comunicaciones ................................................................................................................. 181 Ministerio del Interior y de Justicia .......................................................................................................... 182

Entidades de Investigación Penal ....................................................................................................... 183 La Policía Nacional ................................................................................................................................... 183 Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– ................................................................................ 186 Inspecciones de Policía ............................................................................................................................. 186 Fiscalía General de la Nación ................................................................................................................... 187 Jueces de menores, Jueces Penales del Circuito ..................................................................................... 188

Entidades de control ............................................................................................................................. 189 Procuraduría General de la Nación .......................................................................................................... 189 Personerías Municipales ........................................................................................................................... 190 Defensoría del Pueblo ............................................................................................................................... 191

Entidades de apoyo .............................................................................................................................. 192 Entidades de primer nivel ....................................................................................................................................... 192 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ...................................................................... 192 Entidades de segundo nivel .................................................................................................................................... 193 Entidades de salud ................................................................................................................................... 193 Establecimientos de educación ................................................................................................................ 193 Participación de la sociedad en la erradicación del abuso sexual ........................................................... 194 Entidades de apoyo de tercer nivel ....................................................................................................................... 195 Formas operativas de trabajo integral .............................................................................................. 195

El trabajo en Red ................................................................................................................................... 198

SECCIÓN TERCERA ............................................................................................................................... 202 Agenda internacional .............................................................................................................................. 202 Primer Congreso mundial contra la explotación sexual comercial de los niños. Congreso de Estocolmo ....................................................................................................................... 203

Declaración y Programa de Acción .................................................................................................... 203 Declaración ............................................................................................................................................... 203 Retos ......................................................................................................................................................... 203 Compromisos ............................................................................................................................................ 205 Programa de Acción contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños ............................................ 207 Congreso de Yokohama ......................................................................................................................... 213

El Balance de Estocolmo ...................................................................................................................... 213 El compromiso mundial de Yokohama 2001 ..................................................................................... 215

I. Adelantos logrados al cabo de cinco años .................................................................................. 215 II. Nuestro Compromiso Mundial ....................................................................................................... 217 Consideraciones generales sobre la agenda internacional ........................................................... 220 Conclusión final ..................................................................................................................................... 222

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD RECOPILACIÓN DE NORMAS NACIONALES E INTERNACIONALES HEMOS PROGRESADO Hemos recorrido un buen camino en el propósito de erradicar el abuso y la utilización de las niñas y los niños en la prostitución y la pornografía. Luchamos por eliminar el tráfico de nuestra infancia y adolescencia para esos fines. Los esfuerzos de tantas personas dan cuenta de logros tales como ubicar el problema en los escenarios internacionales con foros especializados como los dos congresos mundiales y las reuniones preparatorias regionales que se han realizado desde 1996; contamos con normas internacionales y nacionales específicas que protegen los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes, de este flagelo; las instituciones públicas se han encontrado para unir esfuerzos y realizar acciones integradas tanto en el orden nacional como en el nivel internacional; además, algo muy importante es el encuentro que se ha operado entre el Estado, las Organizaciones Sociales y la Cooperación Internacional especialmente a través de UNICEF, para conformar un frente público y privado para erradicar este flagelo, una de las más grandes vergüenzas de la humanidad. El logro más destacado es la apertura de un espacio internacional intergubernamental y social encargado de orientar políticas y hacer seguimiento de resultados de los trabajos que se emprenden en esta dirección como son los Congresos de Estocolmo y Yokohama. Hemos progresado porque aún en la década pasada el tema de la explotación sexual de las y los que no han cumplido la mayoría de edad era prácticamente un tema tabú, del cual se hablaba detrás de las cortinas. Las autoridades que lo debían atender no discriminaban entre adultos y jóvenes. Así que el tratamiento que recibían las niñas y los niños involucrados era tan denigrante como la consideración que se tiene de la actividad misma. En el camino recorrido hemos comprendido que el problema tiene connotaciones especiales cuando los niños y las niñas están involucrados; afortunadamente entre los avances está el cambio 21

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

de lenguaje y los criterios de valor. A los ojos de los especialistas ellos son las víctimas y no seres depravados prematuramente. Este es quizá el logro más importante. Se preguntarán por qué. Era necesario valorar el problema desde el punto de vista de los niños y las niñas que por circunstancias siempre ajenas a su voluntad terminan inmersos en esa actividad. Esta consideración ha permitido ubicar el problema con un enfoque de protección superando así la orientación simplemente represiva. Aclarar la calidad de niños, niñas y adolescentes y considerarlos como sujetos de derechos es ubicar el problema en las dimensiones adecuadas. Este punto de partida nos permite radicar y orientar las acciones hacia la formación de los niños, las niñas y los adolescentes como seres dignos que ejercen sus derechos en libertad y autonomía. Nos permite, además, tener una comprensión más amplia del fenómeno como asunto de salud y de educación. En consecuencia, hoy se tiene mayor claridad para diseñar programas que protejan la población involucrada: los niños, las niñas y los adolescentes como víctimas y los adultos y en ocasiones también los adolescentes victimarios. Nos permite entender también la importancia de enmarcar el problema en el corazón de la cultura para impulsar una pedagogía que transforme los comportamientos sociales relacionados con la sexualidad, de tal manera que, al aplicar la legislación existente encuentre un campo abonado en la conciencia de la sociedad respecto a la necesidad de proteger a la infancia que pueda encontrarse en las calles y o sea víctima de explotación y abuso sexuales, a los niños y niñas que sean alejados por el engaño o la fuerza de sus hogares para someterlos a las prácticas aberrantes de la sexualidad comercializada. Colombia progresa en la preocupación por la erradicación de esta forma de violencia contra las niñas y los niños, pero desafortunadamente el número de personas menores de edad sometidas a la explotación sexual aumenta también. Con la mejor voluntad debemos preguntarnos por qué entre más trabajamos, el fenómeno se incrementa. Entre los elementos de explicación están la falta de divulgación de las normas existentes para la protección de los niños, las niñas y los jóvenes al interior de la sociedad, y la carencia de formación de los funcionarios y personas que trabajan en este campo. Existen normas diseminadas en diferentes documentos de difícil acceso aún para los funcionarios públicos encargados de aplicarlas. Además, en el orden internacional, se han aprobado nuevos instrumentos como el Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños-as en la pornografía, adoptado recientemente por la Asamblea de las Naciones Unidas y ratificado hace poco por Colombia mediante la Ley 765 de 2002, el cual debe ser conocido por todas las 22

RECOPILACIÓN DE NORMAS NACIONALES E INTERNACIONALES

personas que se ocupan de los niños, las niñas y los jóvenes sometidos a explotación sexual. Estas razones nos llevan a la necesidad de hacer una recopilación selectiva de las normas nacionales e internacionales con que contamos actualmente, para trabajar por la erradicación de este flagelo que tanto afecta la dignidad de nuestra infancia. En este libro ponemos a la disposición de todas y todos, señoras y señores funcionarios, las normas y algunos criterios de interpretación, Ustedes aportarán su entusiasmo, su voluntad y su vocación para que esta recopilación llegue a y cumpla su destino: Que los niños, las niñas y los adolescentes puedan vivir en dignidad.

Ligia Galvis Ortiz

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¡DÉJENNOS CRECER EN DIGNIDAD! Prendre un enfant par la main Pour l’emmener vers demain Pour lui donner la confiance en son pas Prendre un enfant pour un roi.

Toma a un niño de la mano Para llevarlo al futuro Para darle confianza en sus pasos Toma a un niño por un rey

Cuando hacía mis estudios en Bélgica, salió a la escena de la música francesa el joven Ives Duteuil con la canción “Prendre un enfant par la main”, (toma un niño de la mano), que muy pronto cautivó el corazón de los francohablantes, y estuvo en los primeros lugares de popularidad. Cada vez que la oía me llegaba tan al fondo del corazón que pensé que si alguna vez hacía algo por la niñez en Colombia esta canción podía ser el motivo animador de una reflexión sobre este tema. La canción invita a tomar un niño por la mano para llevarlo, con el corazón, por la senda del crecimiento y la ternura, para mostrarle caminos, para conducirlo al futuro. Este hermoso canto simplemente le recuerda a la sociedad esa obligación que todo adulto debe tener para que la infancia aprehenda el mundo con las mejores perspectivas de llegar a la felicidad; nos muestra la fragilidad de los niños y las niñas si no los llevamos de la mano en ese su proceso de incorporación al mundo social. La invitación es para que con la sencillez de nuestros afectos observemos a los chiquillos y los ayudemos a que ellos mismos vayan explorando y descubriendo sus recursos, habilidades y límites. Este proceso les permite conformar su personalidad con valores que se van afirmando cuando crecen en un ambiente amable. Detengámonos un momento para entender lo que se puede considerar un ambiente amable. El ambiente son los elementos externos que rodean al ser humano y que interactúan constantemente con su estructura corporal y espiritual. Ese contexto envía la información con la cual se va conformando nuestra personalidad. Las primeras experiencias del mundo exterior las tenemos con un cuerpo que nos brinda seguridad, tranquilidad y alimento; es con el cuerpo materno que empezamos a sentir identidades con el mundo. La piel materna cobija y la piel del bebé se siente cobijada. Dos cuerpos en comunión conforman la vivencia de lo mío y lo del otro. El movimiento de esos cuerpos aproxima y aleja. La lejanía permite la incorporación de nuevos elementos con los cuales se amplía el horizonte de sus percepciones y por consiguiente la información se hace más compleja y enriquecedora. El cuerpo recibe y emite sensaciones y con ellas se comunica con el mundo interior y con el medio externo. El cuerpo es la fuente de información del mundo y para el 25

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

mundo. Lo que el cuerpo percibe se procesa con el concepto y la valoración. Por eso el cuerpo es fuente y vehículo del conocimiento de la apreciación que tenemos del mundo. El mundo acoge cuando brinda sensaciones gratificantes. Dichas sensaciones aportan información sobre la belleza o la animadversión del mundo, sobre él hacemos los juicios de valor, es decir, elaboramos nuestras propias normas con las cuales asimilamos o transgredimos las normas de la sociedad. Con esas sensaciones el ser humano forma la identidad consigo mismo y con el otro. La relación de la persona con el medio será adecuada cuanto éste le brinde la posibilidad de ser y de llegar a ser. El medio amable es el contexto que contribuye a que los seres humanos puedan ser y sean lo que esperan ser. El cuerpo es el primer contacto y la expresión por excelencia de comunicación de nuestro mundo interior con el medio exterior; por ello la formación del sujeto y sus atributos se inicia con la piel, en el cuerpo y en los sentidos, y conforma una unidad esencial con el espíritu en donde se dice reposan los valores, los atributos y el conocimiento. El cuerpo es también el regulador del tiempo, almacena las sensaciones pasadas y de alguna manera, por su propia memoria, las trae a la conciencia bajo las formas más variadas: mediante impresiones agradables, generadoras de placer, o bajo la forma de repulsiones, desesperanzas y de desadaptación. El cuerpo es, como lo afirma Merleau Ponty, en su obra La Fenomenología de la Percepción, el punto de vista del mundo. Como tal, el cuerpo es una determinación en el espacio, es mensajero del tiempo, actor del movimiento, creador y portador de un complejo nudo de significados que se deshacen en esa topografía sinuosa, rígida y sensual para construir de manera permanente nuevas expresiones y percepciones cargadas de sentido. El cuerpo es un lenguaje y a la vez facilita la palabra. “El cuerpo es el vehículo del ser en el mundo y tener un cuerpo para un ser vivo es unirse a un medio definido, confundirse con los objetos y comprometerse continuamente”1. Se compromete con el mundo, con el amor, con la sexualidad, con la palabra y con el sentido de la vida, del conocimiento y también con el poder. “La importancia atribuida al cuerpo, las contradicciones del amor se relacionan con un drama más general que tiene que ver con la estructura metafísica de mi cuerpo el cual es, a la vez, objeto para el otro y sujeto para mí”2. El cuerpo es objeto y sujeto, es presencia de nuestro ser en el mundo.

1

Ponty Merleau. Phénoménologie de la Perception. Galllimard. Paris 1979. Pg. 97

2

Ibidem Pg. 195

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El cuerpo es, en consecuencia, el punto de partida para definir el sí mismo, en la identidad consigo mismo y en la posibilidad de comunicarse con el mundo y con sus semejantes. Por esa razón, nuestro autor afirma que el único referente para comparar al cuerpo es con la obra de arte que expresa un sentido como objeto pero es sujeto generador de cultura. La cultura es la conjunción de significaciones que se entrelazan como se interrelacionan las diferentes partes de nuestro cuerpo. El cuerpo es expresión de la cultura y generador de cultura. “La concepción del derecho, la moral, la religión, la estructura económica se entrelazan en la Unidad del evento social, como las diferentes partes del cuerpo se entremezclan la una en la otra en la Unidad de un gesto o como los motivos fisiológicos, sicológicos y morales se anudan en la Unidad de una acción y es imposible reducir la vida interhumana sea a las relaciones económicas, sea a relaciones jurídicas o morales pensadas por los hombres como es imposible reducir la vida individual, sea a funciones puramente corporales, o al conocimiento que tenemos de la vida”3. Como portador de significados el cuerpo no solo forma parte del sujeto, es el sujeto en su unidad como portador del movimiento, del tiempo y del espacio y expresión viva de los atributos, la estética, la ética y el conocimiento. En ese sentido, el cuerpo es sagrado porque es origen y fin de la existencia propia como ser íntimo, como ser social y político. Esa unidad es la portadora de los derechos, es el sujeto que ejerce los derechos y lo puede hacer de manera responsable cuando su historia corporal y social es soporte y seguridad o simplemente puede utilizarlos para irse en contra del mundo o, como sucede cuando el ser humano ha vivido experiencias traumáticas, desconoce los derechos o no está en capacidad de ejercerlos. Con estas reflexiones, pensemos en los niños y las niñas y lo importante que es su cuerpo para percibir el mundo. Las percepciones corporales son más importantes en las tempranas edades debido a las limitaciones del lenguaje y de su capacidad de raciocinio pues estas facultades están en proceso de formación. El cuerpo de los niños y las niñas es tanto más sagrado cuanto que, para ellos, es la principal fuente de conocimiento del mundo y la conformación de las estructuras espirituales e inteligentes. Además, los niños se descubren a sí mismos a través del cuerpo pero también descubren al otro como ser diferente porque se encuentran con otro cuerpo. Los primeros tropiezos que tenemos en la vida son esas sensaciones de dolor cuando nos estrellamos contra las patas de la

3

Ibidem pg.202

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mesa, o tocamos un fogón caliente, rodamos unos escalones, o nos meten en la alberca de agua fría; las primeras gratificaciones las percibimos con el calor tenue de la leche materna o del agua cuando nos sumergen en el platón del baño. La risa y el llanto son los termómetros del estar de los niños y las niñas. La palabra se adquiere paulatinamente al lenguaje de las sensaciones, pero el cuerpo continúa siendo el transmisor de sensaciones y generador de conocimiento. Cuando se maltrata un niño, las marcas de su cuerpo son la expresión de lo que el niño recibe y almacena para su deambular por el mundo. Esas marcas son la escritura, el lenguaje de los mensajes que recibe de su entorno. Así como el golpe contra la mesa le está diciendo que ese objeto es extraño y le produce dolor por consiguiente no debe acercarse a él, el golpe proveniente de un ser humano le está diciendo que ese ser es otro objeto con el cual no puede contar, porque no lo acoge, no lo gratifica, no le brinda comodidad. El niño asimila al maltratante como objeto y él mismo se percibe como tal porque su punto de referencia es aquello, la pata de la mesa, que no habla y en su mudez le produce dolor y repulsión. El niño y la niña descubren a través de su cuerpo, los límites y las posibilidades para su actuar. Si esos límites se perciben como obstáculos exclusivamente, elaboran esas sensaciones como elementos hostiles para su vida. Si por el contrario, alguien está ahí para convertirle el límite en posibilidad de acción, el niño o la niña construye puntos de referencia y apoyos para crecer con seguridad y en dignidad. Esto quiere decir que cuando los niños y las niñas experimentan dolor en su encuentro con el mundo ellos pueden transformar lo negativo de la sensación de dolor, en positivo cuando hay una mano amiga que lo guía en el procesamiento de sus percepciones. Miguel Serra4 profesor de sicología y patología del lenguaje afirma que el niño tiene que aprender a ser agente de su propia felicidad, pero esto no lo puede hacer solo, necesita guías que le permitan hacer de los límites la posibilidad de su realización personal en un mundo colectivo. Hasta ahora hemos hablado del cuerpo en sus relaciones externas. ¿Qué pasa con el cuerpo en la intimidad de sus vivencias? La sexualidad es la más íntima de las experiencias y los especialistas concuerdan en afirmar que la sexualidad desempeña un papel importante en la formación del carácter y el sistema de valores de la personalidad adulta. La dignidad, el

4 Autor de la obra Adquisición del Lenguaje. Entrevista en el programa Redes de la TV española. Sábado 16-3-2002.

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honor y la capacidad para reconocer al otro como interlocutor democrático se forma especialmente en la forma como los niños y las niñas experimenten sus primeras sensaciones sexuales. Los jóvenes adolescentes afirman estos valores con un manejo adecuado de su formación sexual. Al respecto Michel Foucault hace un análisis de esta relación en el mundo griego en su obra Historia de la sexualidad y afirma “es especialmente en el terreno amoroso en donde se presenta la distinción entre la honorabilidad y la deshonra”5. El terreno amoroso comprende la expresión de la sensibilidad en el orden de la sexualidad y de todos los afectos. Es pertinente la evocación del amor y no de la sexualidad como afirmaría Freud, porque la sensibilidad en el nivel de los afectos comprende además, la ternura, la atracción, la seducción, la dinámica erótica y demás manifestaciones que identifican a los seres humanos en sus relaciones de convivencia parental, filial, de amistad y de pareja. En la posibilidad de expresar los afectos es en donde se consolidan esas nociones básicas de encuentro, reconocimiento, respeto, valor de sí mismo y de los demás, en función de los atributos que Foucault denomina el honor. El ejercicio de la violencia a través del atropello o del engaño sobre el terreno de los afectos es uno de los atentados más graves que pueda experimentar una niña o un niño, porque ese acto corta toda posibilidad de construcción de la valoración positiva de sí mismo en su cuerpo y en sus principios. La ruptura puede ser definitiva en la medida en que la profanación del cuerpo infantil o juvenil impide la construcción de puentes seguros y confiables con el mundo y con las personas que lo rodean. La dignidad se forma sobre la base de la desconfianza y un cierto sentimiento de culpabilidad; por tanto, se despierta el deseo de esconder ese cuerpo denigrado e incapaz de ser el portador de los altos valores de la convivencia. La pérdida de la confianza tiene un profundo significado en el desarrollo de los atributos del sujeto democrático. La desconfianza vulnera, ante todo, la posibilidad del reconocimiento de sí mismo y del otro como persona susceptible de devenir sujeto de derechos, impide el desarrollo de la capacidad de comunicación, alimenta el rechazo del cuerpo como portador de los atributos fundamentales –la dignidad, la libertad, la responsabilidad, la igualdad y la autonomía– y como titular de los derechos. La violencia contra el cuerpo en la dimensión de los afectos es la muerte prematura de una personalidad autónoma, respetuosa de sí misma y de los derechos de sus semejantes.

5 Foucault, Michel. Histoire de la Sexualité. L´usage des plaisirs. Editions Gallimard. Paris, 1984. Pg.228. Traducción libre.

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Porque el cuerpo es el vehículo de los afectos, el portador de las sensaciones y de las experiencias externas, porque el cuerpo es fuente de revelación de la intimidad, de los códigos éticos y estéticos que se elaboran en el fuero interno, con los cuales nos valoramos y valoramos el mundo, ese cuerpo infantil y juvenil es un punto de partida de la formación de identidad en el orden social, jurídico y político. Es el pilar de la vivencia de la democracia en sentido estricto, es decir, en la dimensión de las conductas cotidianas en donde se entrelazan la afectividad y la razón, el saber de la sensibilidad y el conocimiento para construir el mundo que queremos y proyectamos como razón de ser de nuestra existencia. Toda esta riqueza, que es la riqueza auténtica, es lo que se vulnera cuando un cuerpo infantil o juvenil se profana por un abuso o una violación sexual. ¿Necesitamos más argumentos para afirmar que el cuerpo de los niños, las niñas y los jóvenes es sagrado? Lo sagrado es el reconocimiento de ese espacio como lugar de encuentro, de procesamiento de experiencias, generador de sensaciones y portador de la experiencia generadora del conocimiento del entorno y del otro que es el interlocutor válido en la construcción colectiva y política del mundo en que queremos desarrollar nuestra existencia. Lo sagrado no es el concepto religioso de negación y flagelación del cuerpo como fuente del pecado original. Cuando vemos la dimensión, la trascendencia del cuerpo en el proceso de desarrollo de los niños y de las niñas nos damos cuenta de la importancia que tiene la protección de la infancia contra los abusos de que puedan ser víctimas y se resalta la necesidad de disponer de una legislación adecuada para llevar a cabo acciones contundentes para erradicar los flagelos de las diferentes violencias que afectan a las niñas, los niños y los adolescentes, especialmente en el terreno de la sexualidad.

ACCIONES QUE ATENTAN CONTRA LA INTEGRIDAD DEL SUJETO DE DERECHOS Son múltiples las acciones que atentan contra la integridad del sujeto de derechos de las niñas, los niños y los adolescentes. Ellas van desde la ausencia de oportunidades para el desarrollo de su personalidad como la educación, la salud, la vivienda y, en general, las condiciones necesarias para mantener la calidad de vida, hasta las diferentes formas de maltrato físico y psíquico, su participación en las peores formas de trabajo y ante todo las diferentes formas de abuso y explotación sexuales, la utilización de los niños y las niñas en la pornografía y como objetos del turismo sexual, así como el comercio sexual a través de la internet y demás redes 30

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globales de información. El campo de acción de los atentados contra la integridad física y psíquica de los niños y de las niñas es muy amplio y todas esas acciones constituyen violaciones graves a sus derechos. Nos ocupamos de las formas que atentan contra el desarrollo de la sexualidad para establecer el ámbito conceptual que nos permita fijar el sentido de la recopilación de normas que realizaremos en esta obra. También son numerosas las acciones que vulneran el desarrollo de la sexualidad de los niños y de las niñas. Unas son actos esporádicos que destruyen la armonía corporal y son irreparables, nos referimos a las comúnmente llamadas violaciones sexuales que el código penal denomina penetración sexual violenta. Otras son de realización periódica y su continuidad desvía la concepción que pueda formarse la o el infante de su cuerpo y de su vida es lo que se denomina abuso sexual y sus modalidades son múltiples. La otra categoría de acciones es la que se conoce como la explotación sexual de los menores de 18 años. Se define esta categoría como “toda situación en la cual una persona menor de 18 años es forzada a ejecutar actos que involucran partes de su cuerpo para satisfacer los deseos sexuales de una tercera persona o de un grupo de personas; no es en ninguna forma necesario que este intercambio reporte algún tipo de “remuneración” para el niño (a) o adolescente, que se pueda hablar de explotación sexual”6. En la explotación sexual terceros se apropian del cuerpo del niño, la niña o del (a) adolescente para obtener beneficios de cualquiera índole. Es una forma denigrante de violencia que reduce el cuerpo y la personalidad naciente de quienes la padecen a la condición de objeto de intercambio. La Defensoría del Pueblo ha definido esta modalidad de abuso contra la infancia y la adolescencia como una forma de violencia que afecta gravemente el desarrollo de la personalidad cuando afirma que “al hablar de “explotación sexual” se hace relación a una situación que irrumpe de manera violenta en la vida de una niña, de un niño o de un adolescente, alterando su proceso de desarrollo biosicosocial, a partir del uso genital de su cuerpo como mercancía para obtener algo a cambio. Se abusa de su situación de indefensión, de su carencia de oportunidad y de su dificultad para obrar libre y autónomamente” 7.

6 Cárdenas, Stella. Rivera Nelson. RENACER. Una propuesta para volver a nacer. Fundación Renacer, UNICEF COLOMBIA. Bogotá, D.C. 2000. Pg. 41. 7

Defensoría del Pueblo. Situación de la Niñez Explotada Sexualmente en Colombia. Serie Fémina Nº 6 Estudio realizado en 1994. Pg. 9

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Lo pernicioso de esta forma de explotación de los niños, las niñas y los adolescentes es la manera como se reduce la persona a situación objetal abusando de su falta de capacidad para deliberar y para decidir de manera autónoma su destino. Es el aprovechamiento simple y deliberado de lo que conlleva la etapa de la infancia respecto a la vulnerabilidad de sus capacidades para valorar y decidir. Aprovechan que en esa etapa de la vida los seres humanos giramos al va y ven de los beneficios aparentes porque aún no poseemos los elementos para dejar la apariencia y ubicarnos en la conveniencia clara que debe orientar la vida. Se aprovechan de las necesidades reales de los niños, las niñas y los adolescentes porque ellos son frágiles para aceptar la pobreza, las de-privaciones generadas por las carencias de amor, de estabilidad y de respeto por sus vidas y las de sus seres queridos. En fin es el aprovechamiento de lo que es la esencia misma de la condición infantil y adolescente. Por esa razón encontramos en el mismo estudio de la Defensoría una cita que desafortunadamente no aparece con autor pero que la traemos a consideración porque nos muestra la magnitud de los efectos que causa la explotación infantil, afirman los autores de esta cita “Todas las formas de explotación sexual, incluyendo la prostitución, son violaciones de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que proclama que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y en derechos, que nadie puede ser mantenido como esclavo o siervo y que nadie debe ser sometido a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes. El tráfico y prostitución de mujeres es una violación de la dignidad humana de la mujer. Está acompañada de violencia sexual y maltrato y es, casi siempre, una forma de esclavitud y servilismo, tal como ha sido considerado por las Naciones Unidas en la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de Grupos Minoritarios”8. Fijémonos bien estimados lectores en lo que significa ese acto de explotar sexualmente a un niño, una niña o una adolescente. Esto no es un simple tipo penal como la mayoría de los que conforman el código penal. El simple hecho de ejecutar dichos actos está violando los derechos más representativos de la democracia como son en primer lugar, la privación del atributo de la dignidad humana, esta es la base más importante de la democracia porque este régimen sólo puede existir realmente si la sociedad forma seres humanos dignos y libres. De lo contrario, solo habrá servilismo y sumisión. En segundo lugar, afirma nuestro autor que la explotación sexual reduce a la condición de esclavo o de siervo a la persona

8

Defensoría del Pueblo. Ibidem, Pg. 9.

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que la padece. Esta aseveración no necesita mayor explicación: los niños, niñas y adolescentes sometidos a estas prácticas son esclavos en tiempos en que los principios de la democracia eliminaron la esclavitud y el servilismo porque esos sistemas eran la negación por excelencia de la dignidad y de la libertad de la especie humana. Recordemos que la primera consagración de los derechos del hombre se llevó a cabo en la Revolución Francesa de 1879, por la época en que la sociedad francesa luchaba por abolir las formas de dominación y sumisión del ser humano. La explotación sexual puede asimilarse a una forma de tortura. Cada acto de abuso del cuerpo de un ser humano con fines sexuales es un trato cruel porque provoca dolor, vergüenza y atenta contra el pudor de los niños, las niñas y los adolescentes; es inhumano porque reduce a quienes se les somete a la condición de objeto, se desconoce su carácter humano, de persona y de semejante; es degradante por su capacidad para reducir la naturaleza humana a la nada. Si pensamos en la condición de las niñas, estas prácticas les niegan toda posibilidad de llegar a ser sujetos de derechos a lo que aspiramos todos los seres humanos. Las niñas están en situación de mayor vulnerabilidad porque en ellas la cultura no escribió que podían ser ciudadanas en ejercicio de sus derechos, como sí lo decretó para los hombres sin importar lo que le suceda en el transcurso de la vida. Las mujeres tenemos que demostrar desde niñas que merecemos esa calidad. Hoy la Declaración que comentamos y los demás instrumentos internacionales relativos a su condición nos han elevado a la categoría de sujetos titulares de los atributos de la especie humana y titulares de los derechos, pero aún tenemos que demostrar que podemos acceder a ellos. La explotación sexual en el cuerpo de la mujer se traduce en la confirmación del criterio de que el cuerpo femenino es simple objeto de satisfacción del deseo sexual de los hombres. El cuerpo sin derecho a los derechos es un ser vacío de dignidad y de capacidad para ser titular de los mismos. Ya estamos acostumbrados a decir que la explotación sexual atenta contra la dignidad de las personas; pero pensemos un poco en el significado de esta trajinada afirmación. Significa simplemente, que las mujeres no son personas. Si recordamos el significado de la palabra esclava o esclavo en el mundo grecorromano, que quería decir objeto dinámico de la producción, cuando afirmamos que la mujer al carecer de dignidad es un objeto de satisfacción de los deseos del hombre, estamos reduciendo su condición a esa calidad de ser objetos de producción de placer y de ingresos para quienes las explotan. En síntesis, la democracia que acepta estas prácticas se encuentra en el estadio primitivo cuando tuvo como base de su subsistencia, la esclavitud. 33

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Todas esas prácticas nos muestran lo insano, absurdo y degradante de la explotación sexual y lo pernicioso que es para la formación de sujetos democráticos esta práctica cuando compromete a los niños, las niñas y a los adolescentes de un país y de tantos países como es lo que se vive en la actualidad. No es exagerado decir que mientras este flagelo exista, la democracia está enferma como están los y las infantes víctimas y sus victimarios. Lo más asombroso del problema es que, en la actualidad, quienes se dedican a esta actividad han consolidado un verdadero comercio en el cual utilizan la tecnología moderna para expandirlo y aumentar su productividad. El comercio del sexo también es un fenómeno global. La trata de personas está vinculada al comercio de esclavos y esclavas de las épocas imperiales y coloniales. Los pueblos lucharon por la eliminación del comercio de personas para fines económicos pero quedó la huella de esa época en la más infame de todas las expresiones de ese comercio servil que es la trata de personas con fines de comercio sexual. Esta práctica está hoy reforzada con las redes globales de información que permiten asegurar el comercio global y la captación de mujeres y hombres incautos que aspiran a dejar sus lugares de origen en búsqueda de un futuro mejor. Las modalidades de comercio sexual se manifiestan especialmente en la provisión de niños, niñas y adolescentes a los centros universales de prostitución, el turismo sexual y el tráfico por la vía de la internet. En estas prácticas los países desarrollados son los consumidores y los países pobres los proveedores de personas quienes en la mayoría de los casos llegan a los grandes centros del comercio sexual engañadas por quienes les prometen trabajo y bienestar mediante ingresos importantes que les permitirán salir de pobres en poco tiempo. En el orden nacional se repite la ecuación con la migración de las personas carentes de oportunidades de sus pueblos de origen y llegan a las ciudades con la esperanza de asegurar una calidad de vida más adecuada, de tener mejor futuro. A este comercio han ingresado las agencias de viajes especializadas en ofrecer paquetes turísticos con satisfacción sexual incluida, en la cual la pedofilia es una de las variantes de mayor interés para esos anormales que sólo pueden satisfacer su líbido con los niños, las niñas y los adolescentes en el primer brote de su sexualidad. La comunidad internacional ha hecho esfuerzos para prevenir, erradicar y sancionar esta práctica nefasta que pone en situación de comercio a niños del tercer mundo, pero aun no se han adoptado estrategias integrales que comprometan a todos los gobiernos implicados en el problema para que, con la colaboración de todas las entidades nacionales e internacionales se puedan alcanzar los resultados esperados. 34

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Finalmente, otra práctica denigrante para los niños, las niñas y los adolescentes, es su utilización en la pornografía. Esta actividad se entiende como las representaciones, realizadas por cualquier medio, de niños y niñas dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o las representaciones de las partes genitales de un niño con fines sexuales. La pornografía representa un comercio especializado del cuerpo de los infantes el cual hoy tiene diferentes vías que van desde la venta de materiales pornográficos en establecimientos de comercio, hasta la oferta por la línea de la internet. Este medio se ha convertido en una extensa fuente de abuso de los niños, las niñas y los adolescentes quienes constantemente están siendo bombardeados por ofertas pornográficas a través de las redes globales de información y telecomunicaciones. El grupo de expertos y peritos jurídicos y técnicos convocado por el ICBF en cumplimiento del artículo 4º de la Ley 679 de 2001, identificó un catálogo de actos abusivos que se llevan a cabo mediante las diferentes tecnologías de información de que hoy disponen los jóvenes como son: •

En las páginas web se divulga material pornográfico, imágenes, textos, documentos y archivos audiovisuales, a pesar de la existencia de controles porque éstos no son efectivos.

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En el correo electrónico también se distribuye información sobre pornografía infantil y contenidos pornográficos que los menores reciben sin que exista ningún control. Este material pone en contacto a los niños, las niñas y los adolescentes con los victimarios de delitos sexuales para demostrarles que las relaciones sexuales entre adultos y niños son normales.

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Las salas de encuentro. Este medio de comunicación es muy utilizado por los niños, niñas y adolescentes porque les permite entablar relaciones permanentes e inmediatas con interlocutores desconocidos que los engañan con falsas identidades de cordero para divulgar la pornografía infantil. Esta es la actividad preferida de los pedófilos.

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El grupo de noticias es otra de las actividades más utilizadas para distribuir la pornografía y dar a conocer direcciones de páginas web que pueden utilizar los niños, las niñas y los adolescentes. A través de estos grupos se transmite información de interés particular.

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Otro medio muy utilizado son los videos en los cuales los niños, las niñas y los adolescentes encuentran imágenes y secuencias sobre las diferentes formas de ejercicio de la sexualidad en sus aspectos aberrantes.

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La telefonía permite ofrecer servicios sexuales con menores de edad y pornografía infantil. 35

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•

También las redes privadas de información que se establecen mediante la internet son medio eficaz para la distribución de material pornográfico con los menores de edad.

Como puede apreciarse, la tecnología de avanzada que nos permite la comunicación inmediata en escala universal, se ha convertido en el gran desafío de los gobiernos para evitar que se torne en medios de proliferación de los abusos a la sexualidad de los niños, las niñas y los adolescentes colombianos. El problema reviste caracteres alarmantes por la facilidad con que los infantes se ponen en contacto con dichos medios y entre más se democratiza esta tecnología más dificultades tendrán las autoridades para establecer mecanismos de control adecuados para prevenir la proliferación de estas modalidades de actos abusivos. Es pertinente hacer alusión a la necesidad de abordar el control de estos medios de manera integral. El Estado tiene una función vital por cuanto está en su poder establecer los controles de acceso a los diferentes contenidos que ofrecen todos estos medios, como país receptor. Pero estas medidas no serán efectivas si los padres no adoptan formas interesantes de manejo racional de la tecnología. Es necesario advertir que la simple negativa de utilizar el computador es contraproducente para cumplir el objetivo, porque este aparato es una herramienta necesaria para cumplir las metas educativas que exige el mundo contemporáneo. Los padres deben establecer una alianza con la escuela y el sistema educativo en general para utilizar códigos de acceso, y códigos mentales que convenzan a los niños de la conveniencia de dejar algo de la curiosidad sexual para cuando sean adultos. Así mismo, se podrían desarrollar programas de educación sexual que consulten los lineamientos pedagógicos, éticos y estéticos que el tema necesita, y pasarlos por estos medios para que haya una información adecuada sobre la sexualidad que los niños puedan conocer en sus momentos de soledad. No olvidemos que este fenómeno está tomando características tales, que si no asumimos el control inmediato, se puede desbordar y entonces será más complicado y costoso establecer las medidas adecuadas para evitar que las prácticas abusivas contra la sexualidad sienten sus reales en la vida cotidiana de los niños, las niñas y los adolescentes con las consecuencias que ello acarreará para la vida social de la comunidad. Salgamos de los comentarios de salón, en donde se plantea con autoridad el problema y pasemos a una acción coordinada en la cual se aúnen los esfuerzos del Estado, del sistema educativo de la sociedad y de la familia. Así los padres podrán estar tranquilos en sus sitios de trabajo sabiendo que sus hijos e hijas utilizan el computador a su antojo sin que sean bombardeados por la pornografía y demás prácticas sexuales abusivas. 36

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LA FUNCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO Es tan común afirmar que el derecho no sirve para nada, que las leyes son ineficaces para cumplir las funciones propias del orden jurídico. Todas estas observaciones y muchas más demuestran la desconfianza que tiene la sociedad colombiana en su Estado de Derecho. Sin embargo, cuando se trata de abordar los problemas que la agobian, en lo primero que se piensa es en que se expida una ley, siempre está presente el parlamentario carente de iniciativas legislativas para ser el portador de un proyecto que será el llamado a remediar el problema. Esta es la afirmación antagónica que conforma la paradoja del Estado y de la sociedad. Dictada la norma, se olvida que hay que ponerla en práctica. Hay que recordar que tanto las autoridades como la comunidad tienen la responsabilidad de hacer que se cumpla y de tomar las medidas para que se convierta en patrón de conducta con todas sus consecuencias. Detengámonos un poco a analizar este fenómeno tan propio de nuestra vida social y política. El primer elemento de análisis es la importancia que se le otorga a la presencia de las leyes y su capacidad mágica para solucionar los problemas por su sola presencia. La tradición jurídica colombiana se ha erigido sobre la idea de que el orden jurídico transforma la cultura por sí mismo. Esta idea no ha sido ajena a la formación de los profesionales del derecho. En efecto para algunos maestros y tratadistas ésta es una de las funciones del derecho: transformar y generar cultura. Esta aseveración tiene fundamento cuando las normas jurídicas se aplican con rigor y eficacia. No es la norma en sí la portadora de la transformación de los hábitos, sino su cumplimiento estricto y continuado. Pero éste no es el caso en Colombia; lo propio del colombiano es la distancia con el orden jurídico y el Estado, a través de sus autoridades, hace muy poco para transformar la distancia en identidad. Este es el otro elemento del análisis. El desencanto debido a la pretensión de efectividad de las normas en sí mismas desarrolla en la conciencia de los gobernados el espíritu de trasgresión y la apatía frente a su autoridad. Tal vez le hemos atribuido más funciones de las que puede cumplir el orden jurídico en una sociedad y por ello lo hemos elevado a la categoría de solucionador de problemas por generación espontánea. Miremos esta afirmación con un ejemplo que tiene que ver con nuestro tema. El orden jurídico en las relaciones de familia. Se piensa que la sentencia que fija la cuota alimentaria para los niños (as), soluciona el problema familiar. Sin embargo, en este campo los índices de reincidencia son muy altos, porque el obligado a proveer los alimentos por sentencia cumple un mes, dos meses y hasta tres, y después surge cualquier excusa para dejar de acatar la sentencia. 37

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Lo que efectivamente sucede es que la sentencia no cambia un comportamiento irresponsable porque no llega al nivel de conciencia que es necesario tocar para que el obligado asuma su responsabilidad. Lo que ha sucedido es que la actuación jurídica no ha tocado la raíz de los problemas familiares para restablecer el equilibrio que permita el cumplimiento de las responsabilidades que les corresponden a los cónyuges padres. Esos problemas siguen afectando la vida familiar y el derecho no puede hacer nada a través del juez, si no apela a la colaboración de otras disciplinas que tienen el saber para atender los problemas familiares de fondo y permitir así que la sentencia judicial tenga una base sicosocial que le permita ser efectiva. Este ejemplo nos permite concluir que el derecho por sí solo, no puede lograr la efectividad deseada para alcanzar la modificación de las conductas sociales. Esta aseveración es válida para el tema que nos ocupa. La explotación sexual es una práctica inveterada y de raigambre cultural profunda. La sola norma que la repudia y la sanciona no es suficiente para prevenir y erradicar este flagelo que agobia el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. No podemos pedirle a una sola disciplina que asuma toda la responsabilidad y menos aún al orden jurídico porque el derecho es un instrumento para regular conductas, para establecer un orden social democrático, pero no puede intervenir para resolver los problemas reales del grupo social. El derecho alcanza su efectividad como instrumento coactivo cuando las otras disciplinas, la psicología, la economía, el trabajo social, la medicina, actúan con sus estrategias de atención y tratamiento de los problemas. Por esta incapacidad de lo jurídico para atender los problemas en la base, desde su mirada exclusiva, así como las otras disciplinas tampoco lo pueden hacer desde su propia perspectiva, es que ha surgido en el mundo de la epistemología el concepto de la transdisciplinariedad. Edgar Morin es uno de los exponentes de esta idea que nos lleva a un encuentro interdisciplinar integrador de los saberes para construir un discurso integral que tenga la capacidad de atender y resolver todas las aristas de la problemática social. Esta perspectiva vuelve por los fueros del saber integral propio de la filosofía clásica pero cuenta con la mirada especializada y la tecnología creada por el desarrollo científico y tecnológico para no caer en el universalismo del período clásico. La integralidad que propone el discurso transdisciplinario es un trabajo de conjunto que analiza los fenómenos sociales con todas las ópticas que ofrecen las ciencias especializadas y con los resultados individuales se construye una estrategia de atención que aborda todos los aspectos del problema para tratarlos como una unidad. Este trabajo permite ubicar el aporte de cada disciplina en su propia dimensión y de esta manera, se puede garantizar el resultado esperado, el cual para nuestro caso es erradicar los flagelos de 38

¡DÉJENNOS CRECER EN DIGNIDAD!

violación, abuso y explotación sexual y pornográfica de los niños, niñas y adolescentes colombianos. Convencidos de que el orden jurídico es uno de los aspectos que deben intervenir en el tratamiento de la problemática del abuso sexual de la infancia, podemos concluir que es necesario contar con una legislación adecuada para prevenir erradicar, investigar y sancionar todas las conductas abusivas, de tal manera que el tratamiento de las otras disciplinas cuente con el apoyo jurídico necesario para alcanzar los fines propuestos. Este resultado en últimas debe ser la erradicación del problema. Las estrategias integrales no pueden quedarse solamente en la esfera de la contribución a la eliminación porque de esa manera los resultados se quedan siempre en el campo del paliativo y muy poco se alcanza en la idea de cambiar los comportamientos sociales que inducen al ejercicio de dichas prácticas abusivas. Este libro se propone la compilación de la legislación nacional e internacional existente para combatir las prácticas abusivas que atentan contra el desarrollo integral de la personalidad de la infancia colombiana. Esperamos entregar una herramienta de trabajo para quienes manejan estos temas y para quienes la padecen. La compilación constituye una especie de código en el cual combinamos la legislación nacional con la internacional para equiparar las dos fuentes como criterios de aplicación de igual valor, de tal manera que las autoridades sancionadoras y quienes asumen la defensa de las niñas, los niños y los adolescentes apliquen por igual las normas internacionales que obligan a Colombia y las normas nacionales vigentes. La compilación se hace por temas que van de lo general a lo específico. Partimos de la normatividad que establece la responsabilidad del Estado; luego pasamos a la que protege la persona en su dignidad y en sus derechos para configurar el contexto que define el sujeto de los derechos, luego se establecerán las normas generales relacionadas con el abuso sexual; otro módulo será consagrado a las normas que regulan las diferentes conductas abusivas, para cerrar la compilación con las normas de carácter administrativo que tienen que ver con las actividades propias de la política de Estado en la materia. Para quienes no están acostumbrados a la lectura de obras jurídicas, les sugiero una lectura por etapas. Si no quieren, no hagan la lectura de corrido, porque leer y leer artículos es, como dicen los jóvenes, un ladrillo. Así que lo mejor es hacer búsquedas por temas. Como si estuvieran investigando partan de la pregunta: ¿habrá norma que proteja un derecho o regule una conducta? Y empiecen a buscar en el articulado. De esa manera, ellas adquieren interés y entregan su sentido. No hagan esfuerzos inútiles porque de esa manera siempre estarán peleando con el código y entonces las normas no muestran su coquetería y su gracia. 39

Compilación de Normas

MÓDULO PRIMERO NORMAS RELACIONADAS CON LA DEFINICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Con frecuencia nos preguntamos por la naturaleza de la responsabilidad del Estado, en relación con la vigencia de los derechos humanos y la protección de la vida, la dignidad y la seguridad de las personas y en particular de los niños, las niñas y los adolescentes. Pues bien, iniciamos esta compilación de normas con un módulo consagrado al cuerpo normativo nacional e internacional que define nuestro Estado y establece el marco de responsabilidades que le incumben para cumplir los compromisos adquiridos en virtud de la ratificación de los tratados y convenios internacionales.

— SECCIÓN PRIMERA — NORMAS CONSTITUCIONALES Artículo 1º. Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

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PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

Artículo 5º. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Artículo 7º. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

Definición del Estado Colombiano Como puede apreciarse, Colombia es un Estado social de derecho, organizado como una República unitaria fundada en la dignidad humana. Es una república democrática, pluralista y participativa. Estas características configuran el cuerpo institucional de la nación y la naturaleza de las relaciones entre sus componentes. La nación colombiana se caracteriza también por su carácter multiétnico. Los pueblos indígenas y sus instituciones y la comunidad afrocolombiana son parte integral y activa de nuestro cuerpo institucional. El individuo y su dignidad, la sociedad y su dignidad y el Estado y su dignidad, conforman ese cuerpo institucional en el cual los colombianos y las colombianas participan como miembros o como funcionarios, en la gestión pública. La democracia participativa es el llamado a todos y todas para intervenir mediante iniciativas, proyectos y ante todo con el ejercicio responsable del derecho al voto y el ejercicio honesto y transparente de la función y el manejo ético y responsable de los dineros públicos. Se dice también que la democracia está fundada en el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general. Esto quiere decir que la sociedad colombiana tiene derecho a que se le garantice el pleno empleo, la convivencia y el manejo de la cuestión pública en función del interés de todos y no con la primacía del interés de unos pocos o de una sola persona. Quiere decir también que la sociedad organizada tiene el derecho y el deber de ejercer el control de la gestión y de la manera como se invierte el presupuesto nacional. En los artículos 2º y 7º encontramos el fundamento Constitucional.

Funciones del Estado Toda la vida social y política de la sociedad tienen sentido bajo el imperio del respeto a la dignidad humana. La función especial del Estado es hacer que se cumplan estos principios y como lo afirma el inciso segundo del mismo artículo las autoridades de la república están instituidas para proteger la vida, honra y bienes de todas las personas residentes en Colombia, de proteger, respetar y hacer respetar sus derechos. Estas funciones tienen especial relevancia cuando se trata de los niños y las niñas residentes en Colombia pues la obligación está señalada además en el artículo 5º en donde se afirma que el Estado reconoce los derechos inalienables 44

NORMAS RELACIONADAS CON LA DEFINICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

de todas las personas sin discriminación alguna y ampara a la familia como la célula básica de sociedad. Y si adelantamos nuestra lectura y vamos al 44, confirmamos esta obligación de proteger los derechos de los niños y las niñas y de hacerlos valer como derechos que prevalecen sobre los derechos de los demás.

Artículo 93º. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Artículo 94º. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. No podemos olvidar que nuestra Constitución Política tiene este núcleo de constitucionalidad: artículos 2º- 5º- 7º y 44º. DEFINICION Y FUNCIONES DEL ESTADO: Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana, en el carácter pluriétnico de la nación, en el trabajo, en la solidaridad y en el predominio del interés general.

Recordemos también que cuando pensamos en las funciones del Estado también podemos tener en cuenta el mismo núcleo constitucional. Hacer cumplir el Estado social de derecho es proteger la vida de todas las personas residentes en el país, respetar, proteger y hacer respetar los derechos inalienables de todos y de todas y especialmente de los niños y de las niñas.

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PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

— SECCIÓN SEGUNDA — CÓDIGO PENAL Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana Artículo 2º. Integración. Las normas postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código.

Relación entre el Orden Jurídico Nacional y el Sistema Jurídico Internacional de los Derechos Humanos Necesitamos entender esta relación para saber por qué incorporamos en esta compilación las normas internacionales. La primera razón la encontramos en las relaciones internacionales multilaterales que mantienen los Estados y que han conducido al establecimiento de instituciones, organismos y orden jurídico creados por los Estados y aceptado por ellos como normas que tienen consecuencias jurídicas en el orden interno. Las Instituciones son entes supranacionales como la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos. Al interior de esas entidades encontramos organismos como la Asamblea General de la ONU, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, la Comisión de Derechos Humanos, la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, etc. En la OEA citamos especialmente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es en el seno de estas instituciones que se desarrollan las relaciones entre los Estados y una de las tareas es la creación de un orden jurídico en materia de derechos humanos. Este orden se expresa en convenios, pactos y protocolos que consagran los derechos, las obligaciones que adquieren los Estados para garantizar la vigencia de los derechos en el orden interno y establece mecanismos para vigilar el cumplimiento de esas obligaciones. Un convenio, pacto o protocolo es obligatorio para un país, cuando el Estado, a través del Congreso de la República lo aprueba y lo ratifica a través de una ley. La ley nacional aprueba y ordena que se aplique ese tratado, en el territorio nacional. Así, con la sanción de la ley entran a regir en el país las obligaciones que se establecen en dichos instrumentos jurídicos. La otra razón la encontramos en los artículos 93º y 94º de la Constitución Política y en el principio 2º del Código Penal que transcribimos en esta compilación. 46

NORMAS RELACIONADAS CON LA DEFINICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Vayamos atrás y volvamos a leer estos artículos, más o menos dicen que los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y que prohíben su limitación en los estados de excepción, tienen prelación. Afirma además, que los derechos y deberes establecidos en la Carta fundamental, se interpretarán de acuerdo con dichos tratados internacionales. Vayamos entonces estableciendo las relaciones entre las normas nacionales y las normas internacionales de derechos humanos. Y tengamos claro que estos planteamientos se aplican sólo a los tratados y convenios de derechos humanos. Entonces, puesto que las normas sobre explotación y abuso sexual que estamos trabajando en esta compilación se ubican en el campo de los derechos humanos, equiparamos las normas nacionales con las internacionales para consolidar un cuerpo jurídico regulador del comportamiento del Estado, de la sociedad y de los particulares en esta materia. Ahora bien, en la mayoría de los convenios se establece una fórmula muy importante para evitar que se interprete la consagración de derechos como enunciados taxativos y que lo establecido en ellos se convierta en camisa de fuerza para los Estados. No. El Estado puede consagrar otros derechos que no estén contemplados en el sistema internacional, pero lo que no puede es suprimir derechos que ya había establecido; tampoco puede llevar a cabo acciones que vulneren derechos so pretexto de proteger otros derechos. Piensen en ejemplos de este caso porque esto es muy frecuente en el cumplimiento de las funciones del Estado. Finalmente quiero decirles que Colombia está sometida a dos sistemas internacionales. Forma parte del sistema Interamericano, desarrollado por la OEA y del Sistema Internacional creado a través de las Naciones Unidas. El Sistema Interamericano cuenta con una institución de carácter judicial que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este tribunal conoce de las denuncias hechas por la Comisión Interamericana cuando ella juzga que el caso debe ser dirimido por la instancia judicial. La Corte falla y sus sentencias son obligatorias para los Estados que han reconocido expresamente su jurisdicción. La Corte es una experiencia de justicia supranacional para juzgar a los Estados por violaciones a los derechos humanos que actúa de manera eficaz cuando la justicia nacional no ha sido eficaz. Es una jurisdicción subsidiaria porque se respeta la soberanía del Estado para sancionar las violaciones de derechos humanos que se cometan en el territorio nacional. Recordemos que en materia de derechos humanos las normas internacionales se aplican en el orden nacional. Recordemos también que las normas relativas a la explotación y abusos sexuales de los niños, las niñas y los adolescentes, son normas de derechos humanos y por consiguiente las normativas nacional e internacional forman un cuerpo de aplicación en el territorio nacional. 47

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

— SECCIÓN TERCERA — NORMAS INTERNACIONALES Pacto de los Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49º Artículo 2º. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Artículo 3º. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto. 48

NORMAS RELACIONADAS CON LA DEFINICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Artículo 5º. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José Artículo 1º. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2º. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Responsabilidad del Estado Colombiano ante el Sistema Internacional de Derechos Humanos El grupo normativo anterior explica las razones por las cuales el Estado colombiano está vinculado jurídicamente con los sistemas internacionales de derechos humanos. En este grupo encontramos las obligaciones que adquiere Colombia desde el momento en que ratificó los dos primeros convenios generales de derechos humanos: El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José. Los lectores pueden encontrar casi los mismos derechos en todos los convenios que forman parte de esta compilación y en los demás tratados y convenios que ratifique Colombia. 49

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

Al leer estas disposiciones encontramos que la responsabilidad del Estado es clara y comprende diferentes campos: el primero es la obligación de Estado y de todos sus funcionarios de respetar los derechos de todas las personas residentes en el territorio nacional. Este compromiso es extensivo a todas las personas que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria. Bajo ninguna circunstancia, puede un funcionario, so pretexto de ejercer su autoridad, violar los derechos humanos de las personas. La segunda obligación general y central del Estado es hacer y velar porque todos los colombianos y las colombianas respetemos los derechos y libertades fundamentales. La tercera obligación del Estado consiste en tomar todas las medidas legislativas, administrativas y judiciales para proteger los derechos humanos de todos y todas. Este compromiso se extiende hasta la obligación de derogar normas que violen o propicien violaciones a los derechos humanos. Esta obligación es muy clara en las convenciones sobre sujetos especiales como la relativa a la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres y la Convención sobre los Derechos del Niño. Otra obligación es la de establecer recursos de protección a los derechos para asegurar el restablecimiento de los mismos y/o las indemnizaciones correspondientes. Como podemos apreciar, las obligaciones del Estado son múltiples. En el orden administrativo todas las entidades del Estado deben ejercer sus funciones teniendo como principios rectores, respetar los derechos humanos de todas las personas, propiciar, promover y tomar las medidas necesarias para asegurar la realización de todos los derechos para todas y todos los colombianos. En este contexto, la responsabilidad del Estado respecto al respeto, garantía y ejercicio de los derechos de los niños y de las niñas tiene la característica especial consagrada en el artículo 44º de la prevalencia de sus derechos. Al consagrar este principio en el orden nacional, se hace responsable ante las instancias internacionales por el cumplimiento de este principio. Así que es obligación de todos los funcionarios del Estado colombiano dar prelación a los derechos de los niños y de las niñas en todas las circunstancias. No podemos olvidar que los Estados pueden establecer derechos no consagrados en los tratados y convenios internacionales pero tienen la responsabilidad de garantizar el ejercicio de los derechos consagrados. Además, la Convención sobre los derechos del Niño establece la obligación tanto para el Estado como para los particulares de actuar siempre según el interés superior del niño o de la niña. Hagamos énfasis en estos principios para convencer a todas las autoridades de la nación que tienen, todas ellas, una responsabilidad constitucional en el diseño, ejecución y seguimiento de las políticas de infancia. Vale la pena preguntarse por qué el Contralor general de la nación no presenta informe de control del presupuesto consagrado a los programas relacionados con los niños, las niñas y los adolescentes. Cuando hablamos de responsabilidad del Estado estamos 50

NORMAS RELACIONADAS CON LA DEFINICIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

hablando de todas las instituciones y de todos los funcionarios de los tres poderes: El Ejecutivo, el Legislativo el Judicial, y además de los Organos de Control. Ya sabemos por qué el Estado es responsable del respeto, garantía y ejercicio de los derechos humanos de todas las personas. Pero ante todo, es responsable de asegurar el pleno ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes porque sus derechos son prevalentes en virtud del principio del interés superior del niño y de la niña.

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MÓDULO SEGUNDO NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA — SECCIÓN PRIMERA — NORMAS CONSTITUCIONALES De los Derechos, las Garantías y los Deberes De los Derechos Fundamentales Artículo 11º. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. Artículo 12º. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Artículo 13º. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Artículo 16º. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Artículo 17º. Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas. Artículo 21º. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección. Artículo 43º. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. 53

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

Artículo 44º. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Artículo 45º. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. Artículo 95º. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios: 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 54

NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA

5. Participar en la vida política, cívica u comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

La Persona, Sujeto de los Derechos Este módulo está consagrado al grupo de normas que exaltan y protegen la persona en general y la persona en su niñez o adolescencia. En el desarrollo conceptual, hicimos una reflexión sobre el cuerpo como expresión de los atributos fundamentales. Pues bien, la persona es la unidad de componentes físicos y espirituales que le dan su particular identidad y especificidad ante el mundo. La filosofía occidental, víctima de sus propias dicotomías, tiene tres acepciones de persona: la persona física, la persona moral y la persona jurídica. La primera es el cuerpo, la expresión biológica, la persona tangible. La segunda se refiere a los elementos sicológicos y espirituales de ese cuerpo: la conciencia y sus contenidos o representaciones. La persona jurídica, es una creación del derecho para atribuirle caracteres humanos a los grupos organizados para cumplir un fin legalmente reconocido. Esta última noción la dejamos por fuera de nuestro análisis porque es una creación del derecho que tiene importancia en el mundo de los negocios, de la gestión pública y social. Detengámonos en las nociones de persona física y persona moral. Cuando las miramos así en su presentación escueta, pensamos que son dos entes, dos mundos, dos realidades distintas y opuestas. Entre otras cosas así nos las enseñaron en la escuela y en el colegio, la persona física es la parte de las pasiones, de los apetitos y la tenemos que negar porque no nos permite alcanzar las virtudes que se encuentran en la persona moral, con las cuales alcanzamos el bien eterno. Para llegar a ser buenos tenemos que negar todo lo físico. Por eso nos tocó esconder el cuerpo, guardarlo y reprimirlo, no hacerle caso… ignorarlo. Para tener cinco en conducta, teníamos que ser, como decían nuestras mamás, “un dechado de virtudes”. Hoy, ni siquiera la palabra dechado figura en nuestro repertorio. Pero más o menos lo que quería decir esta expresión era que todos y todas, y especialmente las niñas y las mujeres, debían ser las virtudes todas caminando por la casa y por las calles del vecindario. El panorama cambió y esas dos definiciones ya no andan separadas entre sí, ni aisladas de su contexto. La persona física y la moral son un todo en equilibrio: 55

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

cuerpo y espíritu conforman la simbiosis más elaborada para constituir lo que denominamos en sentido estricto la persona. Somos un cuerpo que expresa virtudes y pasiones, conciencia sensible y conciencia inteligible, razón y sensibilidad y que se ubica en el juego de la particularidad y la universalidad. Cuando Martha Senn llegó a Quibdó o a Buenaventura o al Socorro a hacer los conciertos, la gente decía ¡vimos a Martha Senn en persona!, cuando Juan Pablo Montoya visita a los niños y a las niñas, éstos emocionados llegan a la casa y le dicen: ¡mamá, vi a Juan Pablo en carne y hueso! Qué estamos afirmando, que vimos el cuerpo de Martha y el de Juan Pablo solamente? Por qué nos causa tanta sorpresa y emoción cuando logramos estar cerca de estos seres especiales. ¿Simplemente por el cuerpo? ¿Simplemente por la hermosa voz? ¿O la destreza de la conducción a altas velocidades? Si escogiéramos sólo la segunda alternativa tendríamos que pensar en las mujeres y hombres invisibles. La virtud caminando hacia los niños y las niñas, o en el escenario. Si pensamos en la primera estaríamos totalmente desubicados pensando que nos emocionan estos personajes por su cuerpo. Lo que realmente estamos diciendo es que Martha Senn y Juan Pablo Montoya son un cuerpo y una virtud: el bel canto y el arte de la conducción veloz . Son cuerpo con su mirada, sus gestos escénicos, su forma de saludar, su vocación, su disciplina, su amor por Colombia, su amor por los niños y las niñas, su deseo de ser grandes y engrandecer la existencia de quienes los rodean y admiran su arte. Esa es la persona: el conjunto tangible de un cuerpo con lo intangible de sus virtudes, sus pensamientos, sus deseos, sus pasiones y sus vocaciones, todo lo cual se hace comprensible y aprehensible a través de esa presencia física y corporal. Dice Kant, que “la persona es el sujeto cuyas acciones son imputables”. Esta definición nos conduce a la persona como titular de: libertad, voluntad, capacidad, vocación, responsabilidad. Es decir, la persona es el ser a quien se le atribuyen unas características que le confieren una identidad como especie entre los demás seres que nos acompañan en este universo. Y para resumir, esa noción nos lleva a la titularidad de atributos, derechos y responsabilidades. Por nuestra calidad de personas somos titulares de los derechos consagrados en la Constitución política y, por ende, los actores originarios en la dinámica de la democracia. Pero para llevar a cabo este ejercicio nuestra primera obligación es formarnos como sujetos titulares de los derechos para ejercerlos con responsabilidad en la comunidad.

Los derechos de los niños y de las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás Este principio constitucional no ha sido suficientemente comprendido por buena parte de los funcionarios y autoridades del Estado y por la sociedad en general. En la Convención sobre los derechos del niño se estableció el interés supe56

NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA

rior del niño como el principio rector en la aplicación de la Convención y de las normas nacionales relativas a la niñez. En otro espacio de reflexión sobre este tema, definimos el interés superior del niño como el principio “que hace posible el desarrollo de su personalidad, que atiende a las necesidades del niño o de la niña en cuanto infantes y permite crear las condiciones necesarias para que puedan cumplir su proceso evolutivo y se hagan adultos cumpliendo sus expectativas como niños, como adolescentes y como jóvenes adultos”9. Este es el elemento rector que fundamenta la tesis de que los niños y las niñas son sujetos prevalentes para todos los efectos que tienen que ver con el desarrollo de su personalidad. Así lo estableció el constituyente de 1991 cuando finalizó el artículo 44º con la frase los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Quiere decir que sus expectativas y esperanzas, que el desarrollo de su personalidad y su formación como sujetos titulares de derechos son la prioridad por excelencia de la acción de los padres, de los maestros, de los vecinos, de los adultos en general y de las políticas públicas nacionales e internacionales. Normalmente se dice que sólo nos referimos a las políticas públicas relacionadas con la infancia pero cuando hacemos una mirada integral a la función social del Estado de derecho, y los efectos que producen las políticas macroeconómicas y políticas en la infancia y en la familia debemos reconocer que la prevalencia de los derechos de los niños y de las niñas debe cubrir toda la gestión del Estado, así como debe ser norma de conducta de todos y cada uno de los y las adultas del país 10. Este mandato es un imperativo para los funcionarios y las autoridades del Estado, y quiere decir que en todas las decisiones que se tomen se debe tener en cuenta el interés superior de los niños y de las niñas por encima de las demás consideraciones e intereses que estén en juego en la decisión. Recordemos un aparte de la ponencia que la subcomisión primera presentara a la Comisión V en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 que dice: “Cuando se dice que los derechos del niño están primero que los derechos de los demás y que cualquier persona puede exigir su cumplimiento, se está por primera vez reconociendo el derecho de los vecinos a proteger los niños de su comunidad denunciando descrita o abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltrato que se escuchan y se ven aún sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque los derechos del niño no han sido reconocidos ni priorizados. Muchas violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o destrozos físicos o psico-

9

Galvis O. Ligia, Comprensión de los derechos humanos, Ediciones Aurora, Bogotá, 1996, Pg. 162.

10

Cfr. Galvis Ortiz Ligia. La Familia. Una Prioridad Olvidada. Ediciones Aurora. Bogotá D.C. 2001. Para mayor argumentación revisar el capítulo de los sujetos prevalentes en la legislación colombiana.

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PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

lógicos se podrán evitar en el futuro gracias a la resuelta determinación de reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a los niños, si pretende mejorar sus futuras generaciones”. Tenemos que hacer más énfasis en este principio porque ni la sociedad ni el Estado lo han comprendido en su completo sentido y en los efectos que tiene como instrumento de protección de los niños y las niñas; imagínense si la comunidad entera conociera y entendiera los alcances de la cita que encierra el espíritu del constituyente y sus propósitos de invitar a toda la comunidad a cuidar de sus niños y niñas. En diez años de vigencia de esta Constitución ¡cuánto no hubiéramos avanzado en la mejora de la calidad de vida de nuestra infancia!

Miremos la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Pues el ente vigilante de la Constitución se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la prevalencia de los derechos de las niñas y de los niños. Entre las primeras está la Sentencia C-005 del 14 de enero de 1993 con ponencia del Dr. Ciro Angarita Barón de la cual recordamos “igualmente, consagró la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Todo lo cual lleva a esta Corte a pensar que cuando los derechos de los niños se vean involucrados en un caso específico, se hace necesario actuar con el mayor cuidado posible, habida cuenta de su particular estado de inmadurez e indefensión”. Otra sentencia igualmente citada con frecuencia es la C-041 del 3 de febrero de 1994 con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz; de esta sentencia recordamos lo siguiente “establecida una necesidad específica de atención y asistencia del niño subsumible en un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, los conflictos que genere frente a otros derechos y que no pudieren resolverse de otro modo que apelando a la jerarquización de los intereses, serán decididos según lo ordena el mismo constituyente, dándole prelación a los derechos del primero. La especial calidad del niño como sujeto privilegiado de la sociedad se proyecta en esta particular regla de prioridad que modula los ámbitos de los restantes derechos, a partir de la exigencia y condición de que los suyos sean satisfechos o respetados en primer lugar”. La Corte ha afirmado la prevalencia de los derechos de los niños y de las niñas aún contra normas de códigos entre las cuales citamos la sentencia C-521 de septiembre 23 de 1998 con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell contra el Código Nacional de Tránsito Terrestre, Decreto Ley 1344 de 1970. Recordemos una de las consideraciones: “considerar a los niños menores de 7 años como medio pasajero, para efectos de fijar la capacidad de los vehículos, constituye indudablemente un desconocimiento de la seguridad y la protección que se les debe brindar, con el fin de garantizar los referidos derechos, porque aparte de la molestia e incomodidad que representa para dos niños el tener que viajar en un asiento, el hacinamiento a que ello da lugar cuando el transporte se 58

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hace a la máxima capacidad del vehículo, genera graves riesgos para la vida, la salud y la integridad física, con consecuencias funestas”. Igualmente, la Corte acaba de declarar inexequible la norma del código civil que fija la jerarquía de elementos embargables para declarar que los alimentos no son embargables. Sentencia T-556 del 6 de octubre de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Sentencia T-709 del 24 de noviembre de 1998. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia T-796 del 14 de diciembre de 1998. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara Sentencia SU.256 del 21 de abril de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Sentencia T-124 del 26 de febrero de 1999. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz Sentencia T-182 del 27 de marzo de 1999. M.P. (e) Dr. Martha Victoria Sáchica Sentencia T-1399 del 19 de octubre de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia T-582 del 16 de mayo de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis

Ya podemos entender el valor de los derechos consagrados en la Constitución política. La calidad de persona está ligada a la titularidad de los derechos y a la imputabilidad de sus acciones, es decir, a la posesión de los derechos como un patrimonio inseparable de nuestro cuerpo y de nuestro espíritu, o sea de nuestra persona. Los derechos no son concesión graciosa del Estado. Ellos son propios, inherentes, inalienables de nuestra condición de personas.

Los niños y las niñas son personas que tienen un status de prioridad en la Constitución Política. Sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás y este principio ha sido desarrollado de manera prolífera por la Corte Constitucional. Nos resta aplicarlo desde las políticas públicas y en la comunidad a quien el constituyente primario le otorgó la facultad de intervenir, denunciar y proteger a los niños y niñas que se encuentren en peligro o situación de riesgo de ser maltratados o abusados sexualmente. Divulguemos este principio a lo largo y ancho de nuestras fronteras.

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— SECCIÓN SEGUNDA — CÓDIGO DEL MENOR De los Derechos del Menor Artículo 2º. Los derechos consagrados en la Constitución Política, en el presente Código y en las demás disposiciones vigentes, serán reconocidos a todos los menores, sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o cualquier otra condición suya, de sus padres o de sus representantes legales. Artículo 3º. Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción. Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo los asumirá el Estado con criterio de subsidiaridad. Artículo 4º. Todo menor tiene derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo. Artículo 5º. Todo menor tiene derecho a que se le defina su filiación. A esta garantía corresponde el deber del Estado de dar todas las oportunidades para asegurar una primogenitura responsable. El menor será registrado desde su nacimiento y tendrá derecho a un nombre, a una nacionalidad, a conocer sus padres y a ser cuidado por ellos. Artículo 6º. Todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia. El Estado fomentará por todos los medios, la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad. El menor no podrá ser separado de su familia sino en las circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlo. Son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico, intelectual, moral y social. Artículo 7º. Todo menor tiene derecho a recibir la educación necesaria par su formación integral. Esta será obligatoria hasta el noveno grado de educación básica y gratuita cuando sea prestada por el Estado. 60

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La educación debe ser orientada a desarrollar la personalidad y las facultades del menor, con el fin de prepararlo para una vida adulta activa, inculcándole el respeto por los derechos humanos, los valores culturales propios y el cuidado del medio ambiente natural, con espíritu de paz, tolerancia y solidaridad, sin perjuicio de la libertad de enseñanza establecida en la Constitución Política. Artículo 8º. El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación. El Estado, por intermedio de los organismos competentes, garantizará esta protección. El menor de la calle o en la calle será sujeto prioritario de la especial atención del Estado, con el fin de brindarle una protección adecuada a su situación. Artículo 9º. Todo menor tiene derecho a la atención integral de su salud, cuando se encontrare enfermo o con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, a tratamiento y rehabilitación. El Estado deberá desarrollar los programas necesarios para reducir la mortalidad y prevenir la enfermedad, educar a las familias en las prácticas de higiene y saneamiento y combatir la malnutrición, otorgando prioridad en estos programas al menor en situación irregular y a la mujer en período de embarazo y de lactancia. El Estado por medio de los organismos competentes, establecerá programas dedicados a la atención integral de los menores de siete (7) años. En tales programas se procurará la activa participación de la familia y la comunidad. Artículo 10º. Todo menor tiene derecho a expresar su opinión libremente y a conocer sus derechos. En consecuencia, en todo proceso judicial o administrativo que pueda afectarlo deberá ser oído, directamente o por medio de un representante, de conformidad con las normas vigentes. Artículo 11º. Todo menor tiene derecho al ejercicio de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión bajo la dirección de sus padres, conforme a la evolución de las facultades de aquél y con las limitaciones consagradas en la ley para proteger la salud, la moral y los derechos de terceros. Artículo 14º. Todo menor tiene derecho a ser protegido contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso para su salud física o mental, o que impida su acceso a la educación. 61

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El Estado velará porque se cumplan las disposiciones del presente estatuto en relación con el trabajo del menor. Artículo 15º. Todo menor tiene derecho a ser protegido contra el uso de sustancias que producen dependencia. El Estado sancionará con la mayor severidad, a quienes utilicen a los menores para la producción y tráfico de estas sustancias. Los padres tienen la responsabilidad de orientar a sus hijos y de participar en los programas de prevención de la drogadicción. Artículo 16º. Todo menor tiene derecho a que se proteja su integridad personal. En consecuencia, no podrá ser sometido a tortura, a tratos crueles o degradantes ni a detención arbitraria. El menor privado de su libertad recibirá un tratamiento humanitario, estará separado de los infractores mayores de edad y tendrá derecho a mantener contacto con su familia.

Los Niños y las Niñas son Personas Uno de los aportes más importantes de la consagración de los derechos humanos con titularidad universal, es el cambio del estatuto personal de los niños y de las niñas, desde el punto de vista jurídico. Con la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se cambió fundamentalmente la concepción de la persona y la titularidad de los derechos. Se estableció la titularidad universal, lo cual quiere decir que todos los seres humanos son titulares de los derechos, sin distinción alguna por razones de edad, sexo, etnia, credo religioso, condición social o económica, opciones políticas, idioma o nacionalidad. Como no puede haber distinción por edad, eso nos lleva a la afirmación de que la infancia tiene derechos. Esta aseveración se confirma luego, en los instrumentos jurídicos consagrados a este grupo de población, especialmente la Convención de los Derechos del Niño. Luego encontramos esta concepción en la legislación nacional; el Código del Menor que se aprobó en 1989 contiene los derechos de los niños y de las niñas. Y después, la Constitución Política consagró de manera especial los derechos de niños, niñas y adolescentes en los artículos 44º y 45º. Podemos mirar también otros artículos como el 50 para asegurar que ellos tengan seguridad social, el 67 que consagra el derecho a la educación. Los invito a que lean estos artículos, especialmente a los no abogados para que tengan presente las herramientas jurídicas que respaldan las acciones que ustedes tomen para erradicar los flagelos del maltrato, del abuso y de la explotación sexual de nuestros infantes y adolescentes. La atribución de derechos modifica la noción que teníamos de los niños y de las niñas, quienes para todos los efectos aparecían como objetos de cuidado, de crianza, de amor y de protección. Cuando nos aproximábamos a los niños y las 62

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niñas con amor, los mirábamos como objetos preciosos con los cuales podemos jugar, o sencillamente criar a nuestra manera; considerábamos que en la edad infantil ellos no pensaban, no disponían, no tenían ideas, no sentían pena, dolor o gloria. Se acuerdan cuando con el ánimo de entretenerlos les dábamos vueltas y vueltas, convencidos de que se divertían y recordarán también las expresiones de espanto que veíamos en sus caritas cuando no daban unos gritos que se agotaban en un llanto. O también observarán aún, la manera como los metemos a la piscina o al río o al mar porque tienen que aprender a nadar y los chiquillos se niegan y lloran pero no les prestamos atención porque el jovencito y la jovencita tienen que aprender a nadar. Y no hablemos de la situación inversa. Cuando padres, maestros, vecinos o funcionarios simplemente cuidan o protegen porque hay que cumplir la función. El niño o la niña tiene que comer, el gusto no importa. Tiene que ir a la escuela, tiene que hacer las tareas, tiene que estar sentado una o dos horas que dura la clase, el maestro no se pregunta si quiere ir al baño, o si su capacidad de atención le permite aguantar todo ese tiempo. Además, se tenía el respaldo de la ley porque como incapaces, ellos no se tenían en cuenta para tomar las decisiones jurídicas o de autoridad paternal o escolar. Se disponía de la vida y de los bienes de los menores de edad según la voluntad y la responsabilidad de los adultos. Imagínense durante siglos obramos con el principio de Aristóteles de que los menores de edad y las mujeres éramos incapaces. Por eso otros tomaban las decisiones por nosotros y nosotras sin que se tomaran la pena de consultarnos al menos. Con la titularidad de los derechos que reconocen los instrumentos jurídicos ya señalados, dejamos de ser objetos para adquirir la categoría de sujetos, es decir, somos personas y como tales somos actores y actoras de nuestra propia vida desde que aparecemos en el mundo y por ello somos responsables de nuestros actos. La titularidad de los derechos en cabeza de los niños y de las niñas los transforma en personas que piensan, opinan, se oponen, participan, es decir, ejercen los derechos. Pero si retomamos la concepción kantiana de persona, entendemos también que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos cuyas acciones son imputables. En su sentido amplio la imputabilidad quiere decir que la persona es autora de los hechos y de sus efectos y consecuencias; al reclamarla se reclama la responsabilidad. En los niños, las niñas y los adolescentes menores de 18 años, este concepto es proporcional a la etapa del ciclo de vida en que se encuentren. Esta noción integral de persona, nos obliga a estar muy atentos al desarrollo de su personalidad como titulares responsables de sus derechos. No podemos pensar que un niño o niña responda por sus actos como un adulto, ni menos aún que un niño de 5 años responda como uno de 10 o de 15. Formar la personalidad de los niños y de las niñas es orientarlos en cada momento de sus vidas para que ejerzan sus derechos de manera responsable de acuerdo con su edad. Es nuestro deber desarrollar formas de educación y patro63

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nes de crianza que cumplan esa misión. No podemos hablar de derechos sin responsabilidad como tampoco es viable en la democracia, pensar que los niños y las niñas sólo sean titulares de deberes sin que se les permita ejercer sus derechos. En varias ocasiones me he encontrado en foros sobre derechos de los jóvenes y con sorpresa los oradores sólo hablan de los deberes. Esta idea no muestra la concepción integral de la persona en su estadio de desarrollo.

Los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes Desde 1989 los niños y las niñas en Colombia, cuentan con derechos reconocidos y consagrados en el Código del Menor y después, en la Constitución. Ahora miremos cuáles son esos derechos y la parte que le corresponde a cada uno de los sectores que tienen la responsabilidad del cuidado y responsabilidad de los niños y de las niñas en nuestro país. En este orden de ideas, es bueno recordar uno de los principios que orientan esta responsabilidad cual es el de la corresponsabilidad. Esto quiere decir que los niños y las niñas no están solos en el mundo, que la familia tampoco está sola en el cumplimiento de sus obligaciones. El Estado tiene la función de generar condiciones para el cumplimiento de dichas tareas y cuando los primeros obligados no aparecen, debe asumir la labor en primera instancia. Pero también hay una responsabilidad de la sociedad. Esta le debe a los niños ante todo el respeto a sus derechos, pero también promover su respeto y su ejercicio. Por esa razón, la ley faculta a cualquier persona para interponer las acciones y los recursos que protegen los derechos de los niños y de las niñas. Los derechos de los niños y de las niñas comprenden varias categorías: Están los derechos de reconocimiento de la persona, los derechos de garantía y los derechos de protección. Los primeros son los que reconocen a los niños y niñas como personas titulares de los derechos, los segundos aseguran que los niños y las niñas tengan los servicios adecuados para su desarrollo y se les presten oportunamente y la tercera categoría tiene que ver con las modalidades de protección que se les debe prestar a los niños y las niñas cuando se encuentran en situación de riesgo. Miremos el catálogo de los derechos en el código que comentamos para entender las tres categorías de derechos: los derechos de reconocimiento parten con el derecho a la vida y a la integridad física, síquica y sicológica, el reconocimiento de su personalidad jurídica el cual se cumple con el registro civil de nacimiento que deben hacer los padres inmediatamente después del nacimiento. El reconocimiento de las libertades y demás derechos de ejercicio son también relativos a la persona para formarla como ser digno, libre y autónomo. Los derechos garantía son los que aseguran la invulnerabilidad de los demás derechos. El derecho garantía por excelencia es el debido proceso en todo su conjunto. Pero también son derechos de garantía las prohibiciones como la 64

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prohibición de la tortura y demás tratos crueles, inhumanos y degradantes, la prohibición de la esclavitud, de los trabajos forzados y de la pena de muerte. Finalmente los derechos de protección son aquéllos que imponen obligaciones a quienes tienen responsabilidades con los niños y las niñas; como ejemplos tenemos la protección de los niños contra el abuso o la explotación sexual, contra el uso de sustancias sicotrópicas, contra el maltrato y la violencia, contra el enrolamiento en los ejércitos y en los conflictos armados, etc. Los derechos de protección son los que podemos considerar específicos de los niños, las niñas y los adolescentes. Pero existen otros derechos que podríamos considerarlos derechos garantía también especialmente destinados a asegurar una calidad de vida adecuada para que se pueda hablar de desarrollo de la personalidad; éstos son el derecho a la salud, a la educación, a la recreación, a la intimidad, y a un nivel de vida justo y equitativo. En general los derechos económicos, sociales y culturales forman parte de esta categoría. Por ello, no podemos disociar las categorías de derechos porque todas ellas son indispensables para alcanzar el propósito de la atención integral a los niños y las niñas. Los niños, las niñas y los adolescentes son personas titulares de derechos y responsables de su ejercicio. Ellos son titulares de todos los derechos de los adultos y además, tiene derechos específicos como son todos los derechos de protección. Y no olvidemos que todos somos responsables en la vigencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la familia que es su entorno inmediato es la primera obligada, la sociedad como contexto y el Estado desde la función pública tiene que asegurar las condiciones de ejercicio de los derechos y tomar las medidas de protección necesarias.

Recordemos: los derechos de los niños y las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás.

ATENCIÓN: Cursa en el Congreso el Proyecto 137 Senado, para emitir un nuevo Código de Infancia y Adolescencia. Si se aprueba con las enmiendas que presentan las organizaciones sociales y las entidades del Estado especializadas, tendremos un código que hará cumplir la prevalencia de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

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— SECCIÓN TERCERA — LEGISLACIÓN INTERNACIONAL Instrumentos declarativos Declaración Universal de los Derechos Humanos Proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 Artículo 1º. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2º. 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo, o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. Artículo 3º. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 4º. Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas. Artículo 5º. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artículo 6º. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 12º. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques 66

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a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Artículo 13º. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. Artículo 25º. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. Artículo 30º. Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

Declaración de los Derechos del Niño Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959 Considerando, …….que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle, La Asamblea General, Proclama la presente Declaración de los Derechos del Niño a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas le67

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gislativas y de otra índole adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios: Principio 1. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia. Principio 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. Principio 3. El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad. Principio 4. El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados. Principio 5. El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular. Principio 6. El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole. Principio 7. El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones 68

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de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres. El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho. Principio 8. El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro. Principio 9. El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral. Principio 10. El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona Artículo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar Artículo V: Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. Derecho a la constitución y a la protección de la familia Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella. 69

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Derecho de protección a la maternidad y a la infancia Artículo VII: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. Derecho de residencia y tránsito Artículo VIII: Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad. Derecho a la inviolabilidad del domicilio Artículo IX: Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia. Derecho a la preservación de la salud y al bienestar Artículo XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. Derecho a la seguridad social Artículo XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia. Deberes: Deberes ante la sociedad Artículo XXIX: Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad. Deberes para con los hijos y los padres Artículo XXX: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten. Deberes de instrucción Artículo XXXI: Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria. 70

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Deberes de asistencia y seguridad sociales Artículo XXXV: Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias. A estas alturas, ya hemos percibido que viajamos de las normas nacionales a los instrumentos internacionales y que éstos hablan de derechos reconocidos para todos y todas las personas: niños, niñas, jóvenes, adultos viejitos y viejitas. También prescriben obligaciones para los Estados, para la sociedad y para la familia cuando se trata de los niños y de las niñas. En materia de derechos humanos existe una serie de instrumentos internacionales que protege y garantiza su ejercicio. Para entender la relación entre las normas nacionales y estos instrumentos necesitamos traer a colación algunos conceptos que nos permitirán aclarar por qué la obligación del Estado es nacional e internacional, cómo podemos aplicar normas internacionales en el territorio nacional. Estos conceptos son:

Sujeto de Derechos en el derecho internacional público En la doctrina del derecho internacional público los sujetos de derecho son los Estados. Ellos a través de sus representantes, legislan, aprueban y aceptan la autoridad de las normas internacionales. Son los Estados los que adquieren las obligaciones cuando firman y ratifican los tratados. Por esa razón, los responsables ante las instancias internacionales son los Estados.

Naturaleza de los Instrumentos Internacionales Las personas particulares se obligan a través de contratos y el compromiso es de quienes firman el contrato. En el orden internacional, se firman tratados, convenciones, pactos, protocolos o declaraciones; pero las obligaciones no son las mismas. Generalmente los tratados los firman dos Estados de manera bilateral y para que se adquieran las obligaciones el Congreso de la República los debe aprobar mediante una ley. Las convenciones o los Pactos, también son tratados pero se discuten y se firman en forma multilateral, es decir, entre varios Estados. Cuando Colombia firma o adhiere a una convención o a un pacto, tiene que presentar un proyecto de ley al Congreso para que esta corporación lo apruebe; sancionada la ley por el Presidente de la República, pasa a la Corte Constitucional para revisión de constitucionalidad. Cumplido este proceso, se hace la ratificación y se convierte en ley de la república. Los protocolos son tratados también pero no tienen vida propia; forman parte de una convención o de un pacto. Ellos son facultativos o adicionales. Los primeros agregan algo nuevo al tratado principal, los segundos adicionan, aclaran o explican una materia contenida en el tratado principal. Tienen la misma obligatoriedad que las convenciones y los pactos, pero su ratificación es independiente. El Pacto de los Derechos Civiles y 71

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Políticos tiene dos Protocolos facultativos. La Convención sobre los Derechos del Niño tiene dos Protocolos Facultativos relacionados justamente con nuestro tema11. Estos instrumentos obligan solamente a los Estados que los ratifican y desde la fecha establecida después de la ratificación. Finalmente, las Declaraciones son una categoría de instrumentos que tienen cobertura universal. La Asamblea General de la OEA o de la ONU proclama una Declaración y su contenido se convierte en recomendaciones que hace la entidad para que los Estados orienten sus políticas y su gestión. Incorporamos en esta recopilación tres declaraciones importantes porque han fijado la trayectoria de la política internacional en materia de derechos humanos: La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre fue la primera que se proclamó en el planeta en el siglo XX en Bogotá en abril de 1948. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la proclamó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París. Este instrumento marcó una nueva era para la democracia, pues restableció y reafirmó el valor de la persona y reconoció la titularidad de los derechos con criterio universal. Traemos también la Declaración sobre los Derechos del Niño porque es un catálogo completo, profundo y breve de los derechos de los niños y de las niñas. Ellos representan lo que podemos entender como una política integral para la atención de la niñez en el mundo. Ahora bien cuál es el valor o la capacidad coercitiva de las declaraciones. Estas no generan obligaciones sino sugerencias. Por eso tienen cobertura universal, al contrario de las convenciones y los pactos que tienen valor jurídico, ellas sólo tienen valor y validez moral. Sin embargo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos es de obligatorio cumplimiento por voluntad de los Estados reunidos en Teherán, en la primera conferencia mundial sobre este tema en l968. En la Declaración de Teherán se estableció la obligatoriedad de este instrumento. Por esa razón, podemos afirmar que nos han violado los derechos consagrados en La Declaración Universal y en los Pactos. Entonces, las Declaraciones son postulados que orientan y sugieren políticas. Las Convenciones, los Pactos y los protocolos tienen valor jurídico y generan compromisos para los Estados que los ratifican.

11 El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de los niños en el conflicto armado (Ley 833 del 2003) y el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía (Ley 769 de 2002).

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Instrumentos Convencionales Internacionales Pacto de los Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 Entra en vigor en Colombia el 23 de marzo de 1976 en virtud de la Ley 74 de 1968 Artículo 2º. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Artículo 3º. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto. Artículo 5º. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la 73

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destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

Parte III Artículo 6º. 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital. Artículo 7º. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. 74

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Artículo 8º. 1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estará sometido a servidumbre. 3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente; c) No se considerarán como “trabajo forzoso u obligatorio”, a los efectos de este párrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad condicional; ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia. iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad; iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales. Artículo 16º. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 17º. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Artículo 24º. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, 75

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posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. Artículo 26º. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 27º. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en vigor: 3 de enero de 1976 Entrada en vigor en Colombia el 3 de enero de 1976 en virtud de la Ley 74 de 1968

Parte II Artículo 2º. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación 76

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alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos. Artículo 3º. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto. Artículo 4º. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática. Artículo 5º. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Artículo 9º. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Artículo 10º. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 77

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2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil. Artículo 11º. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan. Artículo 13º. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad hu-

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mana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y

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dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 Entrada en vigor en Colombia el 18 de julio de 1978, en virtud de a Ley 16 de 1976

Derechos Protegidos Artículo 3º. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 4º. Derecho a la vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

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6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente. Artículo 6º. Prohibición de la esclavitud y servidumbre 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo: a) los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado; b) el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél; c) el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y d) el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales. Artículo 11º. Protección de la honra y de la dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

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2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Artículo 17º. Protección a la familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Artículo 18º. Derecho al nombre Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Artículo 19º. Derechos del niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

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Convención sobre los Derechos del Niño Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 Entrada en vigor en Colombia el 28 de enero de 1991, mediante la Ley 12, de enero 22 de 1991

Parte I Artículo 1º. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Artículo 2º. 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Artículo 3º. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños

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cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 4º. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. Artículo 5º. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Artículo 6º. 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Artículo 7º. 1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. Artículo 8º. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad. 84

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Artículo 9º. 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Artículo 11º. 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes. Artículo 16º. 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. 85

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Artículo 17º. Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29º; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Adelantarán la producción y difusión de libros para niños; d) Adelantarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13º y 18º. Artículo 18º. 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. 86

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Artículo 19º. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. Artículo 24º. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y post-natal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, ten87

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gan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Artículo 25º. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación. Artículo 26º. 1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional. 2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre. Artículo 27º. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a 88

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este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. Artículo 28º. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar. 2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención. 3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de ense89

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ñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo. Artículo 29º. 1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado. Artículo 30º. En los Estados en que existen minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma. Artículo 32º. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 90

NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA

2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo. Artículo 33º. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícito de esas sustancias. Artículo 34º. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. Artículo 35º. Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. Artículo 36º. Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar. Artículo 39º. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración 91

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social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

Convención para erradicar todas las formas de discriminación contra la mujer Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1) Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor en Colombia El 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981

Parte I Artículo 1º. A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Artículo 2º. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminación contra la mujer; 92

NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. Artículo 3º. Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre. Artículo 5º. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. Artículo 6º. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer. 93

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Artículo 12º. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

Efectos de los instrumentos internacionales convencionales Como ya lo afirmamos, las convenciones, los pactos y los protocolos, todos estos tratados, son normas jurídicas de derecho internacional público. Por consiguiente tienen el valor y los efectos jurídicos propios de todo sistema de derecho y obligan a todos los Estados que las ratifican. No olvidemos este principio porque es nada más ni nada menos que la razón por la cual los gobiernos tienen que rendir informes y asumir la responsabilidad de la vigencia de los derechos humanos en el país. Son normas aplicables a lo largo y ancho del territorio nacional porque fueron ratificadas por el Estado. Recordemos en qué consiste la ratificación y cuáles son sus efectos. Hagamos uso de las definiciones oficiales para entender este concepto de ratificación. En la primera parte, Introducción, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, encontramos la siguiente definición: “Se entiende por “ratificación”, “aceptación”, “aprobación” y “adhesión”, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”. Acá se definen varios conceptos con un mismo contenido y sin embargo no son sinónimos. Por eso se dice que “según el caso”; a pesar de su cercanía semántica, cada uno de ellos tiene su campo de acción específico. En nuestro orden interno la ratificación es el acto por medio del cual se comunica a la contraparte que el Estado colombiano acepta los compromisos establecidos en el tratado. En los tratados multilaterales como los que comentamos, la ratificación se produce cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores deposita el documento que se llama instrumento de ratificación ante el Secretario General de la ONU o el Secretario General de la OEA en el cual anuncia esa voluntad de aceptar el contenido del Convenio, del Pacto o del Protocolo. ¿Qué función cumple el Congreso en todo este proceso? Algunas personas creen que el Congreso ratifica los tratados. ¡Pues no! El congreso aprueba o desaprueba los tratados. Esa es la facultad que le otorga nuestra Carta Fundamental. Podemos consultar los artículos 189º y 224º. Pero la aprobación es requisito indispensable para la ratificación. 94

NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA

Entonces, la aprobación es el acto legislativo por medio del cual el Congreso de la República aprueba un tratado que ha sido negociado, y suscrito por el Ejecutivo, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ese acto se manifiesta en una ley que incorpora el tratado al orden jurídico colombiano. Otro requisito indispensable y previo a la ratificación es el control constitucional que debe realizar la Corte Constitucional. Cumplidos estos pasos previos, el Presidente de la República procede a enviar el instrumento de ratificación a través del Ministro de Relaciones Exteriores. Con la ratificación el tratado entra en vigor, es decir, el Estado tiene que cumplir los compromisos establecidos, se hace ley de obligatorio cumplimiento y esta obligatoriedad tiene que llegar hasta los despachos judiciales porque los jueces tienen a su disposición estas normas para hacer valer la vigencia de los derechos humanos en el país. Como los tratados vigentes en el país son normas pensemos entonces que el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos es la Ley 74 de 1968 y rige en el país desde el 23 de marzo de 1976. El Pacto de los derechos económicos, sociales y culturales es la Ley 74 de 1968 y rige en el país desde el 3 de enero de 1976. La Convención Americana de Derechos Humanos es la Ley 16 de 1972 y rige en el país desde el 18 de julio de 1978. La Convención para la Erradicación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer es la Ley 51 de 1981 la cual rige desde el 19 de febrero de 1991. La Convención sobre los Derechos del Niño es la Ley 12 de 1991 y rige en el país desde el 28 de enero de 1991; así mismo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer es la Ley 248 de 1995 y rige en el país desde el 15 de diciembre de 1996. Ese párrafo es un ladrillo. Pero, queridos lectores, ¡mirémoslo de otra manera! A primera vista, quiere decir que es pesado para leer y grabar; pero hay otra interpretación: Un ladrillo es una pieza importante en la construcción de un edificio porque es pesado y fuerte. Así que este ladrillo nos servirá para edificar la eficacia en la protección y realización de los derechos humanos en nuestra nación. Así que ¡ánimo: léalo y téngalo en cuenta! Ahora traigamos al debate otro aspecto sobre el mismo tema y nuevamente acudimos a nuestra Carta fundamental. Resulta que el artículo 93 afirma que “los tratados y convenios internacionales ratificados (sic) por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Este es un refuerzo a nuestro argumento anterior, y podemos afirmar que esta disposición constitucional le da primacía a los tratados sobre derechos humanos. En todo caso, el inciso segundo del mismo artículo nos dice que estos tratados forman parte de los criterios de interpretación en nuestro orden jurídico. ¿Son leyes o criterios de interpretación? Este debate continúa. 95

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Contenido de los Instrumentos Internacionales Esta compilación contiene las disposiciones aplicables para la protección de los derechos de los niños y de las niñas víctimas del abuso o de la explotación sexual o que se encuentren en situación de riesgo. Posiblemente, la primera lectura será un poco pesada para quienes no están acostumbrados a la literatura jurídica. Pero les recuerdo que no es necesario que se lean de corrido los artículos; mejor ensayen a manejar esta cartilla por temas. Por ejemplo, partan de la pregunta, ¿habrá una norma que proteja la intimidad de estas niñas y niños? y con esta inquietud puedes buscar las normas que se refieren a este derecho, encontrarás un artículo en la Declaración Universal, otro en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, otro en la Convención sobre los Derechos del Niño, por ejemplo, seguramente la búsqueda conducirá a otros como la Constitución Política. Creo que esta es una manera más agradable de leer esta cartilla. Las normas que tienen a su disposición contienen los derechos que podemos aplicar en la tarea de proteger a los niños, a las niñas y a los adolescentes. Quienes lean de corrido estos instrumentos encontrarán que todos contienen el reconocimiento de los mismos derechos. Esto quiere decir que los derechos consagrados en el orden internacional son los mínimos para garantizar la supremacía de la dignidad humana. Pero esto no quiere decir que son los únicos. Los Estados pueden consagrar nuevos derechos en el orden nacional, lo que sí no puede hacer es abolir derechos ya consagrados. Esta disposición se encuentra en la mayoría de los instrumentos internacionales pero solo citamos el artículo 5º -2 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, que dice: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en un menor grado.” Es muy importante esta disposición porque los derechos humanos no pueden estar sometidos al vaivén de los legisladores o de los regímenes de turno. Cuando un país reconoce los derechos está definiendo su modo de ser y de sentir la democracia. Es una decisión esencial e inmodificable. Su lectura mostrará también que los instrumentos convencionales tienen todos, una estructura común en su parte resolutiva, la cual comprende tres partes básicas: las obligaciones de los Estados, los derechos consagrados, el mecanismo de salvaguardia y el procedimiento para ejercer la vigilancia de los compromisos adquiridos por los Estados. Salen de esta presentación, las convenciones aprobadas para erradicar prácticas, como la Convención para la Erradicación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer la cual, como pueden observar, establece compromisos y el mecanismo de salvaguardia solamente, porque el propósito de ellas es hacer que los Estados tomen medidas para erradicar prácticas y costumbres que atentan o no permiten la vigencia de los derechos humanos. 96

NORMAS RELACIONADAS CON LA PERSONA

¿Cuáles son esos derechos? Acá sólo contemplamos los derechos que nos permiten proteger a las niñas y a los niños contra el abuso y la explotación sexuales pero además encontramos los derechos que consolidan la persona y la democracia. Citamos especialmente los derechos a la vida, al trabajo, a la propiedad, el, las libertades de conciencia, de opinión, de asociación, de locomoción, el derecho de asilo y refugio, la igualdad ante la ley, el debido proceso, el derecho a participar en la gestión pública mediante el voto, a participar en la vida cultural del país. Los derechos necesitan recursos de protección, por eso el Pacto estableció el derecho de amparo. En Colombia es la tutela y es la prerrogativa que tienen las personas para acudir ante las autoridades del Estado a solicitar la protección de sus derechos cuando han sido conculcados. Este recurso no podrá eliminarse ni limitarse porque ya está consagrado en la Constitución y reglamentado por la ley y, como dice la disposición del Pacto, que comentamos más arriba, los derechos consagrados, no se pueden abolir ni suspender. Ahora bien, el repertorio de derechos del orden internacional es el cuerpo normativo que acompaña las normas nacionales para hacer efectiva la protección debida a las niñas, los niños y los adolescentes, en la salvaguardia de su persona y del derecho a crecer en dignidad. Las obligaciones del Estado son múltiples: debe crear las condiciones para que las familias colombianas puedan atender a sus obligaciones con los hijos, proteger a los niños, niñas y adolescentes que no tengan familia, investigar y sancionar a quienes cometan delitos de abuso y explotación sexual e indemnizar a las víctimas.

El contexto Social de los Derechos Hemos incluido en esta recopilación las disposiciones del Pacto de los derechos económicos, sociales y culturales más cercanos a nuestro tema porque consideramos importante recordar que los derechos humanos tendrán plena vigencia cuando los niños, las niñas y los adolescentes tengan un contexto social adecuado que les permita el desarrollo de su personalidad en condiciones adecuadas. Teniendo en cuenta esta necesidad, el legislador internacional aprobó el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el cual se establece la obligación de los Estados de tomar medidas progresivas y hasta agotar los recursos disponibles para garantizar en términos generales la calidad de vida adecuada para que todas las personas puedan tener el nivel de vida que responde a la dignidad de las personas. Hagamos una breve digresión sobre el concepto de dignidad, noción que, como la del cuerpo, generalmente la ubicamos solamente en el terreno de los valores abstractos. Pero atención: los valores abstractos se hacen visibles en cuerpos con sensibilidad democrática. Este tema ya lo tratamos en la introducción. La dignidad también se manifiesta a través del cuerpo y en un contexto. La dignidad se expresa en la calidad de vida de los seres humanos. Es decir, la vida 97

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digna es la vida en una vivienda adecuada, con la educación que permita la formación del cuerpo y el alma ciudadana, que responda a las necesidades mínimas del estilo de vida. Por ello, los derechos económicos, sociales y culturales son el complemento necesario de los demás derechos. La pobreza extrema no es buena amiga de la dignidad. Porque nadie puede ser buen ciudadano, respetuoso de las normas cuando tiene su estómago vacío por los días y los días siguientes. Los valores abstractos, así se expresen en derechos necesitan el contexto en el cual puedan adquirir formas concretas. La dignidad se debe expresar en los espacios de vivienda, en la salud y su protección, en las oportunidades de educación, de trabajo. Lo debido a los adultos lo es también y en prioridad a los niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con la prevalencia de sus derechos. Para ellos la calidad de vida debe formar parte del desarrollo de su personalidad digna. En consecuencia es necesario proporcionarles un contexto familiar y social en el cual se perciban como seres dignos. El Estado y la sociedad, como toda nación organizada debe atender a sus niños y niñas garantizándoles como mínimo, los derechos sociales que reseñamos en los artículos del Pacto que hemos consignado en esta recopilación. Esos derechos son la educación, la salud, un nivel de vida adecuado para él y la familia. La familia es el contexto natural y fundamental de los niños y las niñas. Es muy difícil tener éxito en la atención a los niños y niñas víctimas, ni a los victimarios si no se cumple con los artículos 9º, 10º, 11º y 13º de este Pacto. Muchas personas creen que atender de manera integral a nuestra infancia es imposible. No hay presupuesto, no hay recursos, en fin, todo se opone a que podamos cumplir con nuestros sueños. ¿Declinar, hacer lo que se puede? Lo cierto es que tenemos que hacer lo imposible para cumplir estos mandatos porque salvando a los niños y las niñas, salvamos al país. En el próximo capítulo nos ocupamos de la legislación penal nacional y las normas internacionales que la acompañan para investigar y sancionar dichos delitos. En este capítulo tienen a su disposición las normas internacionales que consagran los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes y las obligaciones del Estado colombiano de proteger esos derechos y asegurar que la infancia pueda crecer en dignidad. Estas normas son de obligatorio cumplimiento porque Colombia las ha ratificado. Las autoridades las deben utilizar como fuente de derecho en sus decisiones porque con la ratificación se hacen leyes de la República.

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MÓDULO TERCERO VIOLACIÓN Y CONDUCTAS SEXUALES ABUSIVAS — SECCIÓN PRIMERA — LEGISLACIÓN NACIONAL CÓDIGO PENAL Título IV Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales Capítulo I De la Violación Artículo 205º. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años. Artículo 206º. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. Artículo 207º. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años. Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a seis (6) años.

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Capítulo II De los actos sexuales abusivos Artículo 208º. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Artículo 209º. Actos sexuales con menor de 14 años. El que realizare actos sexuales diversos al acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. Artículo 210º. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años.

Disposiciones comunes a los capítulos anteriores Artículo 211º. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 1. La conducta se cometiere con el concurso de una u otras personas. 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual. 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años. 5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo. 6. Se produjere embarazo. Artículo 212º. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración 102

VIOLACIÓN Y CONDUCTAS SEXUALES ABUSIVAS

del miembro viril por vía anal, vaginal, u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.

Del Proxenetismo Artículo 213º. Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 214º. Constreñimiento a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 215º. Trata de personas. El que promueva, induzca, constriña o facilite la entrada o salida del país de una persona para que se ejerza la prostitución, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 216º. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta: 1. Se realizare en persona menor de catorce (14) años. 2. Se realizare con el fin de llevar la víctima al extranjero. 3. El responsable sea integrante de la familia de la víctima. Artículo 217º. Estímulo a la prostitución de menores. El que destine, arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. Artículo 218º. Pornografía con menores. El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material porno103

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gráfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos mensuales vigentes. La pena se aumentará de tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. Artículo 219º. Turismo Sexual. El que dirija, organice o promueva actividades turísticas que incluyan la utilización sexual de menores de edad incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años. La pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce (12) años.

DELITOS CONTRA LA FAMILIA Capítulo I Violencia Intrafamiliar Artículo 229º. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, psíquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor. Artículo 230º. Maltrato mediante restricción de la libertad física. El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y en multa de uno (1) a dieciseis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Capítulo V Del incesto Artículo 237º. El que realice acto sexual con un ascendiente descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

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VIOLACIÓN Y CONDUCTAS SEXUALES ABUSIVAS

JURISPRUDENCIA SOBRE EL ABUSO SEXUAL DE MENORES Uno de los temas de debate ha sido la edad establecida para determinar el tipo penal de abuso sexual de menores de edad. Curiosamente no es para promover el cumplimiento de las normas internacionales y de la Constitución que establece la minoría de edad en 18 años, sino para propender por una relativización de la edad de acuerdo con la cultura y la realidad social. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de septiembre de 2000 casó una demanda en la cual el Tribunal no aplicó la norma penal que sanciona el acceso carnal en menores de 14 por considerar que hubo voluntad y consentimiento de la víctima. La Corte reafirmó de una vez por todas, el carácter protector del desarrollo de la personalidad de las normas penales relacionadas con la sexualidad de los menores cuando afirmó que el delito se comete por el hecho de acceder a una menor de 14 años sin importar el conocimiento y consentimiento del sujeto pasivo. “La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle el desarrollo de su sexualidad,... Significa esto que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. (Magistrado Ponente Fernando E, Arboleda Ripoll. Radicación 13.466). La Corte Constitucional también se ha pronunciado al respecto en varias sentencias. Recordamos la C-146 de 1994. Afirmó el Alto Tribunal: “Tanto el artículo 303º como el 305º del Código Penal tipifican conductas que afectan a menores de catorce años: la una consiste en el acceso carnal abusivo y la otra radica en la ejecución de actos sexuales diversos del acceso carnal, con el menor o en su presencia, así como en la inducción a prácticas sexuales. Se trata de comportamientos cuya sola enunciación indica el sentido protector de las normas que los prohíben, pues lesionan gravemente la integridad física y moral, el desarrollo psicológico y la honra de los menores que puedan llegar a ser víctimas de ellos. Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan 105

PARA QUE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS PUEDAN VIVIR EN DIGNIDAD

a cabo con menores de catorce años. El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección mediante la proscripción de tales conductas. Era de su competencia propia definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que fuera de su resorte hacerlo” 12. Por vía de tutela también se ha pronunciado la Corte Constitucional para proteger los derechos fundamentales contra los abusos sexuales que afectan a las niñas en su hogar, así cursen procesos penales contra los abusadores. Por eso afirma la sentencia T-304 de 1995: “Se concederá en favor de los menores la tutela de sus derechos fundamentales a no ser objeto de tratos inhumanos o degradantes, de violencia física o moral, de abuso sexual, a que se les asegure la armonía y unidad familiar en el medio en que viven y a tener una familia y no ser separados de ella. La consagración constitucional del derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella, implica la garantía de su permanencia en el hogar al cual pertenece, siempre que reúna las condiciones requeridas para su desarrollo integral. Por lo tanto, a juicio de la Sala es necesario garantizar la permanencia de dichos menores en el lugar donde habitan actualmente” 13. Confirma la Corte la prevalencia de los derechos de los niños y de las niñas sobre los derechos de los demás. En consecuencia, frente a los dilemas que puedan presentarse en relación con el debido proceso o la existencia de otros recursos para sancionar las conductas delictivas, es procedente la tutela para preservar sus derechos mientras se deciden las acciones penales. Otras Sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema: Sentencia T-309 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-538 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-143 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sentencia T- 389 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

12

Sentencia C-146 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández.

13

Sentencia T-304 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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