EDITORIAL SEPIN 13-9-2010 Las medidas de seguridad como instrumentos de reinserción. Se analiza en este trabajo la capacidad de las medidas de seguridad previstas en el Código Penal vigente -y con referencia a la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010- para servir de alternativa al ingreso en prisión de personas con su imputabilidad afectada por una situación de drogodependencia o alteración psíquica. Xabier Etxebarria Zarrabeitia. Abogado. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Deusto

A la vista de la regulación legal y la jurisprudencia sobre la aplicación analógica de las medidas de seguridad de tipo terapéutico o corrector a personas drogodependientes o con alteraciones psíquicas, se concluye que constituyen una consecuencia jurídica eficaz y adecuada para la consecución del fin de la prevención especial: las medidas de seguridad permiten encontrar la respuesta adecuada a los factores que inciden en el comportamiento delictivo, carecen de los límites de las suspensiones y sustituciones y su ejecución permite una mayor flexibilidad y adaptación al pronóstico y evolución del sometido a la medida. En este trabajo se analiza la capacidad de las medidas de seguridad previstas en el Código Penal vigente, con alguna referencia a la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, para servir de alternativa al ingreso en prisión de personas con su imputabilidad afectada por una situación de drogodependencia o alteración psíquica. A la vista de la regulación legal y la jurisprudencia sobre la aplicación analógica de las medidas de seguridad de tipo terapéutico o corrector a personas drogodependientes o con alteraciones psíquicas, se concluye que constituyen una consecuencia jurídica eficaz y adecuada para la consecución del fin de la prevención especial: las medidas de seguridad permiten encontrar la respuesta adecuada a los factores que inciden en el comportamiento delictivo, carecen de los límites de las suspensiones y sustituciones y su ejecución permite una mayor flexibilidad y adaptación al pronóstico y evolución del sometido a la medida. Introducción. La nueva medida de libertad vigilada Se pueden definir las medidas de seguridad como "un mecanismo jurídico-penal de respuesta al delito, complementario de la pena, aplicado conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales, en atención a la peligrosidad criminal del sujeto, con RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

finalidad correctora o asegurativa" (Sanz Morán, 2003).Interesan en este trabajo las medidas de seguridad de contenido corrector o rehabilitador, imponibles a personas con imputabilidad disminuida, junto con la pena atenuada, en la medida en que pueden evitar, por un lado, el nocivo ingreso en prisión de personas drogodependientes o con trastornos mentales y, por otro, lograr una efectiva rehabilitación o control terapéutico del factor subyacente a la comisión de delitos. En el Derecho Penal español, se regulan las medidas de seguridad en el Código Penal, en los arts. 6 y 95 a 108, conforme a la regulación dada por la LO 15/2003 y, más recientemente, por la LO 5/2010, de 22 de junio Nota , además de alguna referencia en la legislación penitenciaria (arts. 1, 8 y 11 LOGP y 182, 183 y 184 RP) y en normativa de rango reglamentario Nota .La pena se impone por la realización de un hecho delictivo cuando la persona sea imputable, aunque no exista necesidad de prevención individual de futuros delitos. La medida de seguridad es la consecuencia jurídica aplicable (arts. 101 a 103 CP) a la persona autora de un delito en quien se aprecie una causa de inimputabilidad (anomalía o alteración psíquica grave, intoxicación plena o síndrome de abstinencia y alteraciones en la percepción desde la infancia) o una imputabilidad disminuida (art. 104 CP) (eximente incompleta o atenuante relativa a las causas anteriores) y siempre que se aprecie peligrosidad criminal (art. 6.1 CP) (pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos, art. 95.1.2.º CP) Nota .Consecuentemente, su imposición y ejecución estará sometida a un doble límite: la proporcionalidad con la finalidad de contrarrestar la peligrosidad criminal, lo que implica que no se seguirá ejecutando la medida de seguridad desde el momento en que deje de ser necesaria la prevención, y un límite máximo Nota de proporcionalidad de la restricción de derechos de la medida con la gravedad del hecho, por lo que no se impondrán medidas desproporcionadas a la gravedad del delito (art. 6.2 CP).Las medidas de seguridad previstas en la legislación penal hasta la LO 5/2010 eran: Medidas de seguridad privativas de libertad (art. 96.2) · Internamiento en centro psiquiátrico (arts. 101 y 104). · Internamiento en centro de deshabituación (arts. 102 y 104). · Internamiento en centro educativo especial (arts. 103 y 104). Medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 96.3) · De carácter corrector:

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- Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. - Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, de educación sexual y otros similares. · De carácter asegurativo o de control Nota : - Inhabilitación profesional. - Expulsión del territorio nacional. - Obligación de residir en un lugar determinado. - Prohibición de residir en un lugar o territorio. - Privación del derecho a conducir. - Privación del derecho a tenencia y porte de armas. - Prohibición de aproximarse a la víctima. - Prohibición de comunicarse con la víctima. · De carácter mixto: - Custodia familiar. - Prohibición de acudir a determinados lugares, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. Medidas complementarias de la medida privativa de libertad (art. 105) Nota · Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.· Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, de educación sexual y otros similares.· Obligación de residir en un lugar determinado.· Prohibición de residir.· Prohibición de acudir a determinados lugares.· Custodia familiar.· Prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicarse.· Privación del derecho a conducir.· Privación del derecho a tenencia y porte de armas. La LO 5/2010, de 22 de junio, introduce una novedad muy significativa que altera sustancialmente el sistema tradicional de doble vía del Derecho Penal español. A este respecto, se modifican: el art. 96.3.º, para incluir la medida de seguridad de libertad vigilada Nota y eliminar algunas medidas preexistentes (art. 96.3.3.º a 5.º) que ahora se incluyen en la libertad vigilada según lo dispone el nuevo art. 106; el artículo 98, para incluir la referencia de la libertad vigilada a cumplirse después del cumplimiento de la pena privativa de libertad; el art. 105, para incluir la libertad vigilada como medida complementaria de las medidas de seguridad privativas de libertad o en los casos en que el código penal expresamente la prevea como preceptiva (delitos sexuales nuevo art. 192.1.º- y terrorismo -nuevo art. 579.3-); y, sobre todo, un RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

completamente nuevo art. 106, en el que se regula el contenido de la medida de seguridad de libertad vigilada, su preceptividad cuando así lo disponga el Código Penal para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta (delitos sexuales -nuevo art. 192.1.º- y terrorismo -nuevo art. 579.3-), el procedimiento para su adopción antes de la extinción de la pena privativa de libertad y su régimen de modificación o cese. Finalmente, destaca la adición de un completamente nuevo art. 106, en el que se regula el contenido de la medida de seguridad de libertad vigilada, su preceptividad cuando así lo disponga el Código Penal para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta (delitos sexuales -nuevo art. 192.1.º- y terrorismo nuevo art. 579.3-), el procedimiento para su adopción antes de la extinción de la pena privativa de libertad y su régimen de modificación o cese. Dice así el nuevo art. 106.1: "1. La libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca. c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo. d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal. e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

h) La prohibición de residir en determinados lugares. i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico".En definitiva, se introduce una medida de seguridad de naturaleza, fundamento y condiciones al menos en parte diferentes a las demás medidas de seguridad previstas en el Título VI. II. Naturaleza de la medida de seguridad: diferencias y coincidencias con la pena Aunque la medida de seguridad como técnica de respuesta al delito ha sufrido una profunda crisis, ligada a la crisis de la resocialización y, en general, de la prevención especial, la mayoría de la doctrina española y extranjera entiende que tanto la prevención especial como las medidas de seguridad son irrenunciables, principalmente en la medida en que introducen humanidad y racionalidad en el sistema penal, siempre y cuando se respeten los derechos de la persona y los principios de igualdad y dignidad, así como porque lo exige el art. 25.2 CE (véase Sanz Morán, 2003). No puede obviarse que la inidoneidad teórica y, sobre todo, práctica de la pena de prisión como mecanismo de prevención especial positiva Nota (resocialización) están, en gran parte, en la base tanto de la crisis de la pena de prisión como del desencanto de la resocialización y, a su vez, de la búsqueda de alternativas a la pena de prisión, entre las cuales pueden encontrarse las medidas de seguridad. No obstante, la evidente idoneidad inocuizadora de la prisión, mediante la mera segregación de la sociedad, ha favorecido su resurgir (Díez Ripollés, 2003) y la creciente expansión del Derecho Penal y, en concreto, de la pena de prisión Nota . Es cierto que los sistemas dualistas, en los que conviven penas y medidas de seguridad Nota , presentan tensiones y contradicciones internas. Al respecto se han RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

planteado dudas en cuanto a la compatibilidad de penas y medidas respecto a un mismo hecho, por posible vulneración del principio non bis in idem Nota . Sin embargo, a pesar de lo que pudiera deducirse de la STC 159/1985, de 27 de noviembre, dichas dudas para la doctrina mayoritaria se salvan a través del sistema vicarial (véase Sanz Morán, 2003), dado que mediante este sistema no se acumulan las restricciones de la libertad, no se suman las penas y las medidas, sino que se compatibilizan mediante su abono a la pena. Así, lo que en los supuestos de inimputabilidad completa es una respuesta exclusiva a la peligrosidad manifestada con el delito, se puede convertir en los casos de imputabilidad disminuida [eximente incompleta o atenuante del art. 21.2.º o 21.6.º (ahora 21.7.º, tras la LO 5/2010)] en un complemento de la pena -en su caso preferente a la ejecución de la pena de prisión, evitando el ingreso en prisión- y satisfaciendo de modo más adecuado el fin de prevención especial. A la relación entre penas y medidas de seguridad en la que se reconocerían como sanciones ampliamente fungibles, operando alternativamente y sustituyéndose la una a la otra, se la ha denominado "nuevo monismo" (Zugaldía Espinar, 2009) Nota . La medida de seguridad no tiene un contenido de reproche, lo que podríamos definir como sanción en sentido estricto, pero sí es una limitación de derechos relacionada con la realización de un delito (sanción en sentido amplio), por lo que son aplicables los principios garantistas, al margen de que su fundamento sea la peligrosidad y no la retribución por el hecho o la prevención general. En consecuencia, no cabe imponer medidas sino a partir de la exteriorización de la peligrosidad en la realización de un delito (se proscriben por tanto las medidas predelictivas, basadas únicamente en un pronóstico de futuro), que, aunque no sea el fundamento de la medida, sí guarda una estrecha relación con la limitación de derechos que opera la medida de seguridad, introduciendo en las medidas de seguridad un principio garantista como el de proporcionalidad -con mayor o menor acierto en la legislación vigente-. Por ello, aun en las medidas postdelictivas rige el principio de proporcionalidad. Éstas no podrán durar más de lo que duraría la pena proporcional al hecho. Superado el límite de lo que sería reprochable a una persona completamente imputable (mediante la privación de derechos por la pena), la persona no podrá ser RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

sometida a otras medidas preventivas que las previstas para personas que no hayan cometido delito alguno, como, por ejemplo, el internamiento involuntario de la LEC, art. 763. Esta concepción de la proporcionalidad con relación a la culpabilidad quedaría ahora en entredicho con la medida de seguridad de libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena privativa de libertad proporcionada al hecho cometido, aunque se aduce que podría quedar salvada (en el mismo sentido en que lo argumenta Zugaldía Espinar para no incurrir en un defensismo intolerable) al estar prevista y fijada ex ante en la sentencia condenatoria con respeto al principio de legalidad, con lo cual venimos a introducir un agravamiento del castigo que se considera proporcional en cuanto que está previsto en la ley anterior, aunque su fundamento no sea la culpabilidad, sino la peligrosidad. La STS de 27 de octubre de 2000, referida a las medidas de seguridad, recoge que "tanto la imposición de la pena como de la medida, aunque de fundamento distinto, están orientadas al mismo fin señalado en el art. 25.2 CE y afectan ambas al valor superior de la libertad protegida por el art. 17 CE. ( )". Se atribuye a las penas fines, tanto de retribución, como de prevención (prevención general integradora, prevención general intimidatoria y prevención individual), mientras que a las medidas de seguridad se les asigna una función exclusivamente preventivo-especial (individual), tanto resocializadora o correctora como meramente asegurativa (inocuizadora Nota ), aunque no se puede negar una cierta eficacia preventivo general, en la medida que garantizan a la sociedad que se adopta una consecuencia jurídico-penal preventiva ante personas que hayan cometido un delito y sea probable que lo repitan. Se dice que las medidas de seguridad miran al futuro, esto es, a la prevención de futuros delitos (futuras lesiones de bienes jurídicos individuales o colectivos( por una persona concreta (lo cual junto con otros también es uno de los fines de la pena), pero se distingue de otros mecanismos preventivos (políticas sociales, internamiento involuntario de personas con trastornos psiquiátricos, etc.) en que la peligrosidad de la persona se ha manifestado en una realización de una conducta penalmente antijurídica, que sí juega algún papel en la justificación de la intensa restricción de derechos que supone una medida de seguridad penal.

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La diferencia clara entre las penas y las medidas de seguridad (véase Frisch, 2007) se centra en los fines y en los medios: por un lado en la ausencia de contenido retributivo, de contenido de reproche por el hecho realizado y por otro en la mayor flexibilidad de los medios. Se dice (Leal Medina, 2002) que se diferencian las penas y medidas en que, mientras que la pena mira al pasado para retribuir el mal causado, las medidas de seguridad miran al futuro. No obstante el dualismo "flexible" o "mitigado", la concurrencia no acumulativa de penas y medidas produce la progresiva aproximación de las penas y las medidas. Aunque el sistema parte del contraste de "la culpabilidad" frente a "la peligrosidad" como fundamento de "penas" y "medidas" respectivamente Nota , esta diferencia se hace más compleja en la regulación legal, tanto al introducirse la peligrosidad como criterio de los sustitutivos penales, de la libertad condicional y de la determinación de la pena, como al comprobar la amplia coincidencia entre los catálogos de penas restrictivas de derechos y medidas no privativas de libertad y al introducir garantías de las penas a las medidas (Sanz Morán, 2003). También se destacan una serie de afinidades y semejanzas: principio de proporcionalidad, el fin de la prevención especial rehabilitadora y asegurativa (inocuización), el juego del pronóstico de peligrosidad en la ejecución de la pena de prisión y la coincidencia en el contenido de la pena y de la medida. Sin embargo, como afirma Frisch (2007), las coincidencias no deben distraer del carácter esencial de las diferencias. No es ocioso recordar que las medidas de seguridad también se imponen a personas consideradas imputables, esto es, a personas a las que se imputa personalmente la lesión antijurídica de bienes jurídicos (si bien de forma parcial, semiimputabilidad) con la imposición de una pena. Por tanto, se podría decir que, en estos casos, la medida de seguridad, unida al sistema vicarial (art. 99 CP) puede tener un sentido de alternativa a la pena basado en su mayor capacidad preventivoespecial y el menor contenido desocializador frente a la prisión. Ello no significa que se olvide la función de prevención general (integradora e intimidatoria) de los delitos que deben cumplir las penas. Dados los supuestos para los que se preconiza la aplicación de las medidas de seguridad (personas a las que RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

no cabe reprochar o se reprocha en menor medida la realización del hecho antijurídico), no debe entenderse que por la renuncia al ingreso en prisión se produzca una merma de la eficacia preventivo-general de las normas penales. La imputabilidad, el juicio de imputación, es uno de los presupuestos fundamentales de las medidas de seguridad. Los conceptos de la teoría del delito se construyen sobre criterios político-criminales, en concreto ahora, la imputabilidad. Por ello se ha de tener cuidado al atribuir diferencias categóricas absolutas entre penas y medidas sin tener en cuenta las concepciones prevencionistas actuales de la culpabilidad o imputación personal. Superada la concepción exclusivamente retributiva de la categoría dogmática de la culpabilidad (véase Mir Puig 2002), la exclusión de la responsabilidad penal en los supuestos de anomalía o alteración psíquica, drogadicción y alteraciones en la percepción desde la infancia se basa en la diferente capacidad de motivar a dichos sujetos mediante la norma penal; en última instancia, se atiende al principio de igualdad, tanto formal como material. No a todas las personas se puede exigir la misma responsabilidad penal porque no todas estamos en las mismas condiciones frente a la norma. Se trata, por tanto, de un límite normativo de lo exigible a la persona media, límite de lo punible en un estado democrático. Debe destacarse que la decisión sobre los supuestos que excluyen o disminuyen la culpabilidad no es un absoluto, una cualidad de la persona, sino que ostenta un carácter coyuntural, relativo, como los criterios sociales y políticos. Por ejemplo, en este sentido, es básico recordar que la existencia de medidas de seguridad eficaces para atajar la peligrosidad ha permitido ampliar las fronteras de la exclusión de la responsabilidad penal. Esto se constata especialmente en los trastornos de la personalidad: la aparente falta de herramientas para el tratamiento, o su carácter costoso, complejo y largo, parece tener clara influencia sobre la apreciación de la imputabilidad, esto es, sobre si la persona tenía capacidad para comprender lo ilícito de su actuar y su capacidad volitiva para comportarse conforme a esa comprensión. Según se desprende de algunos informes forenses, parece claro que algunos trastornos de la personalidad pueden afectar cuando menos a la capacidad volitiva, por la falta de control de impulsos por ejemplo. El aspecto que interesa destacar en este momento es que el fundamento material de la culpabilidad, esto es, la renuncia a exigir responsabilidad a un sujeto en relación RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

con un hecho antijurídico, es, sobre todo, un problema político, una decisión político-criminal (Bustos 1994, citando a Muñoz Conde). La imputabilidad como categoría del delito, en la medida en que coloca en el centro del análisis al sujeto al que se imputa la realización de un hecho antijurídico, elude la atención sobre la valoración jurídica realizada por el sistema penal en función de otros factores. Conforme a la estrategia política del control social común al positivismo, se desvía la mirada del sujeto que imputa al imputado, del que margina al marginado, del que define el delito y asigna la definición de delincuente, al definido como tal. Este desplazamiento del centro de atención oculta los valores subyacentes al juicio de imputación e imposibilita el análisis crítico del mismo. El juicio sobre a qué sujetos -y/o en qué circunstancias- no se exige responsabilidad penal por la realización de un hecho antijurídico, descansa sólo parcialmente sobre una valoración general apriorística sobre la capacidad de entendimiento y voluntad del individuo. Esta decisión es una valoración político-criminal basada, fundamentalmente, en última instancia en la concepción del principio de igualdad en cada momento histórico. Debe superarse la concepción que divide a los individuos en buenos y malos, normales y anormales mediante la comprensión de la imputabilidad como un problema social y en definitiva político. En tanto decisión política, histórica y coyuntural del legislador, la imputación depende de las valoraciones sociales del momento. La sociedad comparte el criterio político criminal (aunque esto parece que va cambiando, en el sentido de resurgimiento de la pena de prisión y su carácter aflictivo, Diez Ripollés 2003) de exclusión de determinadas personas de la aplicación de las penas. La sociedad parece compatibilizar la reclamación de mayor dureza frente a determinados delitos con el recurso a soluciones no punitivas más eficaces y humanas frente a determinados grupos de personas, como por ejemplo los toxicómanos. Por tanto, la calificación de un sujeto como inimputable, semiimputable o la apreciación de circunstancias atenuantes de la imputabilidad depende no sólo de criterios biopsicológicos, también en constante evolución, sino, a su vez, de las consideraciones sociales y políticas sobre la reprochabilidad a las personas que delinquen en determinadas condiciones psíquicas y psicosociales y, también, en

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última instancia, de la existencia de medios eficaces de contrarrestar la "peligrosidad criminal" mediante respuestas distintas a la pena de prisión. De ahí que se haya ido ampliando, y deba ir extendiéndose, el tratamiento no punitivo de los menores de edad, de las personas con enfermedades mentales, de las personas con trastornos de la personalidad, trastornos adictivos, personas en situaciones de profunda desigualdad social, etc. III. Imposición de las medidas de seguridad En la utilización de las medidas de seguridad como alternativas a la prisión cobra singular relevancia el esfuerzo durante el proceso orientado a la apreciación por parte del Juzgado o Tribunal de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal relacionada con la imputabilidad, bien como eximente incompleta del art. 21.1.º CP en relación con los tres primeros números del art. 20 CP, bien la atenuación prevista en el art. 21.2.º o la atenuación analógica del art. 21.7.º (antes 21.6.º) -en cuanto se refiera a la imputabilidad-.Su apreciación dará lugar a que el Juzgado o Tribunal, además de la pena (disminuida según la regla correspondiente de los arts. 68 o 66.1.º CP), pueda aplicar alguna medida de seguridad, que sólo podrá ser privativa de libertad si el delito prevé una pena de la misma naturaleza y con la duración máxima de la pena prevista por el Código para el delito (art. 104 CP).La disminución de la pena por la imputabilidad disminuida, en primer lugar, sirve a la rebaja de la pena, lo cual puede posibilitar la suspensión de la misma si se rebaja por debajo de los dos años o los cinco años y se reúnen los restantes requisitos. La solicitud por parte de la defensa letrada de las pruebas periciales oportunas, como el informe psiquiátrico forense o cualquier testimonio que sobre la alteración psíquica grave o la toxicomanía se pudiera aportar o la solicitud de dicha información de oficio por el órgano judicial o que dicha información pudiera ser suministrada por servicios sociales o sanitarios, públicos o privados, es una pieza esencial para que la apreciación de una eximente incompleta o una atenuante pudiera dar lugar a que en la sentencia o en ejecución de sentencia se pudiera acordar la imposición conjunta de una pena rebajada y una medida de seguridad, a cumplir ésta última en primer lugar y con abono del tiempo al de la pena (art. 99 CP).

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Sin embargo, entre los operadores jurídicos parece que las medidas de seguridad se concibieran como una "tercera y última oportunidad", ante el fracaso de otros intentos de evitar la reincidencia sin recurrir al ingreso en prisión. Aparentemente, sólo tras reiterados fracasos de las suspensiones de la ejecución se acude a las medidas de seguridad. Ello tiene mucho de tradición, de desconfianza, de prejuicios sobre las medidas, como denotan las diferencias estadísticas en su aplicación, en el tiempo y entre comunidades autónomas. Todas estas consideraciones -por lo dicho anteriormente sobre la falta de diagnósticos certeros, el "peregrinaje", la falta de herramientas de tratamiento- se acentúan en relación con las personas con trastornos de la personalidad, que en su mayor parte parecen abocadas al ingreso en prisión y en la espiral que conlleva, sin que ni dentro ni fuera de la prisión parezcan encontrarse soluciones que disminuyan la actividad delictiva de estas personas. No obstante, a mi juicio, las medidas de seguridad presentan algunas ventajas que las harían merecedoras de una mayor aplicación Nota . Las medidas de seguridad dan más posibilidades de actuación ante un incumplimiento que en los casos de las suspensiones de condena. En éstas, un nuevo delito o el incumplimiento de las condiciones abocarían a la revocación de la suspensión y el ingreso en prisión (arts. 84 y 85), mientras que el quebrantamiento de las medidas de seguridad no lleva al ingreso en prisión (art. 100 CP).Una nueva pena por un delito anterior puede no entorpecer la medida de seguridad, dado que se podría continuar con el cumplimiento de la medida de seguridad rehabilitadora (art. 99 CP), mientras que en las suspensiones, si la nueva pena no es susceptible de ser suspendida, daría lugar al ingreso en prisión. Las medidas de seguridad presentan, frente a otras alternativas al ingreso en prisión como las suspensiones de la ejecución (véase Rodríguez Sáez, 2003), la ventaja de no estar limitado el Juez de ejecutorias por la entidad de la pena (hasta dos o cinco años de prisión, según la clase de suspensión Nota ), como ocurre en las suspensiones, ni por la reiteración delictiva (arts. 81 y 87 CP).A juicio de Rodríguez Sáez (2003) "vale la pena superar los prejuicios jurídicos e ideológicos que han perseguido a la medida de seguridad desde que fue concebida, siempre y cuando se parta de la idea de respetar escrupulosamente las garantías que en la nueva regulación benefician al penado.

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Es una auténtica consecuencia jurídica del delito y una legítima respuesta penal que puede aportar una solución muy eficaz en muchos supuestos, en los cuales se pueda determinar con casi total certeza cuál es la causa de la actividad infractora (como ocurre en el ámbito de los drogodependientes) y se pueda establecer una forma de incidir en ella, mitigándola o minimizándola, con un nivel mínimo de afección o restricción de derechos. Esta apuesta requiere, a mi entender, tener muy claro que existe una enorme diferencia entre los inimputables y los semiimputables -entre los que debemos incluir a los drogodependientes y a quienes sufren enfermedades mentales o trastornos de la personalidad- puesto que en estos últimos debe jugar un papel esencial el factor de la voluntariedad del sometimiento al tratamiento en que consista la medida, lo cual, a su vez, además de afectar a todo el régimen de cumplimiento y a la duración de la medida, puede dar importantes beneficios respecto de que el penado asuma la responsabilidad por lo que ha hecho y por lo que haya de suceder en el futuro". Según el mismo autor, otro requisito, aunque no jurídico, para que la medida tenga la eficacia deseada consiste en "que el Juez sentenciador disponga de un servicio permanente, integrado por varios profesionales de la conducta, con el que tenga una relación o comunicación directa y ágil, un servicio que tendría como funciones, por un lado, asesorar al Juez, tras informarse debidamente, sobre cuál habría de ser la respuesta penal más adecuada para conseguir que el penado no vuelva a delinquir, y, por otro lado, una tarea de intermediación entre los centros donde se desarrollen los tratamientos y el Juez, de tal manera que, protegiendo a los terapeutas (quedarían exentos de la obligación de informar directamente al Juez), sería dicho servicio el que elevaría los informes atinentes al seguimiento y a la evolución del penado en el tratamiento a que esté sometido. Fomentar el uso de la medida de seguridad es una idea a desarrollar, sobre todo en relación con la delincuencia funcional de los drogodependientes Nota , pero también sin perder de vista la incidencia de los trastornos de la personalidad en la salud mental de los infractores penales, sean drogodependientes o no. Puede ser un instrumento esencial para racionalizar la reacción penal y para que el sistema de justicia penal, sin necesidad de renunciar a su razón de ser (prevención del delito), participe activamente en las políticas de reducción de riesgos o daños, las cuales, no solamente se limitan a una serie de medidas técnicas contra índices de morbilidad relacionados con las drogas, sino que están íntimamente ligadas a la

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integración de los usuarios de drogas más excluidos hasta el momento: los infractores penales. No puede haber integración, que según la Constitución es el fin al que deben estar orientadas las respuestas penales, si no se desarrolla una acción de protección de la salud, física y mental, y de mejora de la realidad psicosocial del condenado". La jurisprudencia ha entendido que no existe impedimento para la aplicación de medidas de seguridad en las faltas (STS de 31 de marzo de 1993 y Auto TC 83/1994, de 14 de marzo), si bien la doctrina mayoritaria (véase Gracia, Boldova, Alastuey 2004 y Sánchez Yllera 1996) niega tal posibilidad con base en la interpretación del término "delito" (arts. 6 y 95) y en el principio de proporcionalidad Nota . En todo caso, parece evidente que no podrán imponerse medidas privativas de libertad por cuanto el límite máximo vendría dado por la pena leve de localización permanente, por lo cual en este ámbito no cumplirían una función de reducción del uso de la prisión. También se puede llegar a la imposición de medidas de seguridad, en virtud del art. 60 CP, en los casos de "trastorno mental grave" (demencias derivadas del SIDA, psicosis tóxica, psicosis, etc.). Con la modificación por la LO 15/2003, el legislador abrió la posibilidad a aplicar medidas de seguridad (con los requisitos del art. 95), aunque no se hubiera apreciado una exención del art. 20 o una modificativa del art. 21 por la afección a la imputabilidad, en los casos en que, tras la sentencia firme, una situación duradera de trastorno mental grave impida al penado conocer el sentido de la pena. En función de la interpretación del elemento de "conocimiento del sentido de la pena" se podrá dar a este art. 60 un mayor o menor alcance. Corresponderá al Juez de Vigilancia penitenciaria suspender la ejecución de la pena y decretar, en su caso, la imposición de una medida de seguridad, privativa de libertad, o no, según la naturaleza de la pena, y con duración limitada por ésta. Restablecida la salud mental, se otorga amplia discrecionalidad para dar por extinguida la condena o reducir su duración, por razones de equidad, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente.Al igual que se ha comentado respecto a la ejecución, la puesta en marcha por el CP 1995 de un sistema de medidas de seguridad no ha venido acompañada de la necesaria regulación procesal (al respecto, véase la monografía de Santos Requena, 2001).Un elemento procesal fundamental es el obligado respeto al principio acusatorio. Así, RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

la STS de 27 de octubre de 2000 (ponente: Aparicio Calvo-Rubio) anula la sentencia en que se impone medida de internamiento en centro de deshabituación por un período máximo de siete años por dos delitos de robo con intimidación, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción y de la agravante de reincidencia, e impone una pena de un año y seis meses de prisión por cada delito porque ninguna parte acusadora la había solicitado. No obstante, dado que la imposición de la medida concreta suele remitirse a la fase de ejecución con un procedimiento contradictorio, la jurisprudencia lo admite con frecuencia con el mero consentimiento genérico a la misma o deducida la aceptación de que la defensa haya solicitado que se aprecie una semiimputabilidad. Legalmente, la imposición de una medida de seguridad exige (art. 95 CP) que se demuestre la realización de un delito (hecho previsto como delito no justificado) y que "del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos", conforme a "los informes que estime convenientes" el Juez o Tribunal. Sin embargo, la apreciación de la peligrosidad, pronóstico de probabilidad de delinquir, no suele ser en la práctica un elemento sobre el que se realice una especial actividad probatoria, sino que se viene a inferir semiautomáticamente de las condiciones psíquicas del sujeto y del delito realizado. Aunque desde un punto de vista teórico sea criticable, en la práctica así suele actuarse para la utilización de la medida de seguridad como alternativa a la prisión en los casos de semiimputabilidad (eximente incompleta) o imputabilidad disminuida (atenuante). Si existe alguna necesidad preventivo-especial positiva (rehabilitadora), la medida de seguridad será lo adecuado. Si no, conduciría a la ejecución de la pena de prisión con una finalidad meramente sancionatoria (preventivo-general o retributiva) por imperativo del principio de legalidad y cuando no sea posible la suspensión de la ejecución de la pena.La peligrosidad es no sólo el fundamento de las medidas, sino también el límite propio de las mismas (al que se suman los límites de proporcionalidad con la gravedad del hecho) y el requisito legal expreso de su imposición, que exige que resulte probada mediante los informes pertinentes y no mediante meras presunciones o intuiciones asociadas a la enfermedad mental o a la drogadicción (Silva Sánchez, 1997). La mera realización del hecho criminal no acredita la peligrosidad (en contra, STS de 18 de junio de 1993, confirmada por la STC 74/1993).La doctrina insiste, particularmente, en la necesidad de un RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

verdadero y riguroso juicio de peligrosidad criminal (Santos Requena, 2001), con actividad probatoria, concurso de peritos, derecho a la defensa, etc. Siendo un aspecto clave de las medidas de seguridad, choca que no se haya previsto en la legislación penal o procesal el modo de realizarse dicho pronóstico sobre el comportamiento futuro de la persona. IV. Jurisprudencia sobre la aplicabilidad analógica del art. 104 del Código Penal Nota La jurisprudencia consolidada actualmente admite la aplicación de medidas de seguridad a penados imputables cuando concurra una atenuante, a partir de la STS de 13 de junio de 1990 (ponente: Martín Pallín) (seguida por las de 8 de marzo y 29 de abril de 1991; de 29 de enero de 1992; de 12 de febrero y 15 de septiembre de 1993, y de 9 de noviembre de 2000 (en sentido contrario SSTS de 26 de marzo y 29 de abril de 1997, y de 7 de febrero de 2000, remitiéndose a la eximente incompleta)(. La fundamentación se cifra en que la significación análoga de la atenuante no se reduce al "sustrato fáctico semejante, sino que la respuesta punitiva debe estar orientada en un mismo sentido, para que su finalidad y objetivos sean análogos en entidad y significado a los establecidos para su homóloga referente". Posteriormente, ya con el CP de 1995, la STS de 11 de abril de 2000 (ponente: Martínez Arrieta), de gran repercusión en los medios de comunicación, aplicó a un "adicto a opiáceos de doce años de evolución y que había recibido un tratamiento que abandonó", la atenuante del art. 21.2.º CP, a pesar de no existir afectación de las facultades volitivas, porque, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva ( ) merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta". Esta STS de 11 de abril de 2000 argumenta que el Código Penal "ha olvidado contemplar una respuesta específica para el autor de un hecho delictivo bajo la concurrencia de una grave adicción que se integra en la atenuante del art. 21.2 del Código penal. En efecto, los arts. 101 a 104 del Código penal prevén específicas medidas de seguridad para adecuar la consecuencia jurídica correspondiente al delito con la culpabilidad del autor, estableciendo, con la amplitud necesaria para RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

la multiplicidad de situaciones que pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la rehabilitación y reinserción del autor con su culpabilidad extinguida o reducida. Sin embargo, el Código no lo prevé, específicamente, para la situación de atenuación derivada de una adicción grave causal al delito cometido. ( ) los mecanismos previstos por el legislador para atender situaciones de exención o de menor culpabilidad por situaciones de intoxicación, crisis carencial a sustancias tóxicas dirigidas a la rehabilitación y reinserción del toxicómano deben poder ser aplicadas, también, a los supuestos de disminución de la culpabilidad por una situación equiparable, aunque con una menor afectación de las facultades psíquicas. La ausencia de una específica previsión normativa ( ) nos obliga a interpretar la norma penal desde las finalidades de la pena y desde las disposiciones del legislador, teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 13.6.90 «sería absurdo renunciar a alcanzar las finalidades constitucionales de la pena a la reinserción y resocialización que la Ley penal específicamente prevé para la situación de menor culpabilidad a causa de la drogadicción». [ ] La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante y, también, del art. 60 del Código penal que, al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren dados los daños psíquicos que produce la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto". Esta importante Sentencia abre las puertas a la aplicación general de las medidas de seguridad a supuestos no previstos expresamente en el art. 104 mediante una interpretación analógica a favor del penado, esto es, a personas a las que se aplique la atenuación de grave adicción del art. 21.2.º o atenuante analógica del art. 21.7.º [antes 21.6.º]. La jurisprudencia que avala esta tesis es, en la actualidad, muy extensa, pudiéndose citar las SSTS de 5 de junio de 2000; de 6 de marzo, de 16, 26 y 27 de octubre y de 9 de noviembre de 2001; de 15 de julio de 2002; de 26 de diciembre de 2003, así

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como la SAP de Girona de 30 de julio de 2002, y las SSAP de Vizcaya de 19 de febrero de 1999 y de 18 de junio de 2001. Se muestran, en parte, críticos con la sentencia García-Sánchez Isidoro (2000), desde el punto de vista de justicia retributiva y de prevención de los delitos (reivindicando la pena de prisión en virtud de su eficacia inocuizadora, su eficacia rehabilitadora Nota y su contenido de reproche), así como quienes niegan la aplicabilidad con el CP de 1995 de cualquier clase de analogía (véase por todos González Rus, 1999, y, a favor de la aplicabilidad por todos, Zugaldía Espinar, 1997). Aunque la mayor parte de la jurisprudencia se refiere a los supuestos de grave adicción del art. 21.2.º, la fundamentación es idéntica para cualquier atenuación que haga referencia a una menor imputabilidad, incluida la atenuante analógica (entre otras STS de 9 de noviembre de 2000). Así, los ebrios y toxicómanos, art. 21.2.º, pero también las neurosis, los trastornos de la personalidad o las oligofrenias de carácter tenue a través del art. 21.6.º (ahora art. 21.7.º). Mención especial merece la STS de 14 de octubre de 2002 (ponente: Ramos Gancedo), en la que se aprecia la disminución de la imputabilidad que produce el trastorno de la personalidad, aplicándose la atenuante analógica del art. 21.6.º CP, incluso en un caso de delito contra la salud pública, en virtud de la afección al elemento volitivo, y, dando lugar así, a la posibilidad de aplicación en ejecución de sentencia, conforme a la doctrina jurisprudencial citada y que se citará a continuación de las pertinentes medidas de seguridad: "( ) debemos reiterar que la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la OMS, ha generalizado en la jurisprudencia la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas enfermedades mentales, si bien esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta (SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 24 de abril de 1993, y 8 de marzo de 1995, entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, las histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de noviembre de 1999). ( )

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En el caso actual el trastorno psicopático no coexiste con otras alteraciones mentales como las anteriormente reseñadas, por lo que, sin desconocer que el déficit volitivo que provoca en el acusado debe tener su consecuencia en el ámbito de la imputabilidad de aquél, tal reflejo no puede exceder del propio de una atenuante analógica del art. 21.6 CP". Admitida en general la imputabilidad disminuida de los trastornos antisociales y disociales de la personalidad (Véanse las SSTS de 7 y 14 de mayo de 2001), la aplicación de "alternativas a la prisión" parece chocar con la inexistencia de recursos para el tratamiento a través de medidas y por las carencias de la red sanitaria al respecto. Hubiera sido deseable que las reformas del CP del año 2003 y del 2010 hubiesen acogido esta línea jurisprudencial mediante una modificación del art. 104 CP y la mejora de la regulación del sistema vicarial. Una línea jurisprudencial posterior podría llevar a entender que se reduce la posibilidad de imponer medidas de seguridad por vía analógica a los supuestos en que la atenuación se aprecie como muy cualificada, en los que la analogía es más patente por la identidad de efectos atenuantes con la eximente incompleta. Así, la STS de 23 de septiembre de 2002 (ponente: Bacigalupo): "Las medidas curativas de internamiento están previstas para los casos subsumibles bajo los supuestos de los arts. 101 y 104 CP. ( ) Sin embargo, el supuesto contemplado en el art. 21.2 CP, aplicado por la Audiencia, no se diferencia en nada del contenido del art. 20.2, en relación al 21.1 CP, pues en ambos casos la reducción de la pena obedece a idéntica razón: la existencia de una perturbación de conciencia proveniente de la drogodependencia del autor, que es insuficiente para excluir la capacidad de culpabilidad. Consecuentemente, ( ) (cuando la atenuante del art. 21.2 se aprecia como muy cualificada), carecería de toda justificación una diversidad de consecuencias que excluyera la aplicación de una medida de seguridad. Por lo tanto, debemos afirmar la identidad de la finalidad de la medida en tales casos ( ) interpretación que se apoya en la analogía in bonam partem". Sin embargo, la STS de 18 de julio de 2002 (ponente: Martínez Arrieta), con cita de las SSTS de 11 de abril y 20 de octubre de 2000; 29 de marzo de 2001, y 22 de marzo de 2002, reitera la doctrina de la Sala: "en orden a la posibilidad de aplicación de las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción. Como RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

hemos declarado en las sentencias citadas, las medidas de seguridad previstas en los arts. 95 y ss. del Código penal pueden ser de aplicación a los supuestos de concurrencia de la atenuante de grave adicción, máxime en el presente supuesto en el que esa concurrencia de la atenuación se considera como muy cualificada y en el que, se afirma en la sentencia, la condenada está desarrollando un programa de desintoxicación que, presumiblemente, repercutirá favorablemente en la observancia y cumplimiento de las finalidades de la pena", remitiéndose al momento de ejecución de sentencia para que se pueda proponer el tratamiento adecuado. En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de la CAPV cabe citar, por ejemplo, la de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sentencia de 3 de febrero de 2003, que condena a uno de los procesados como autor del mismo delito contra la salud pública y concurriendo la atenuante analógica de inmadurez, con 18 años de edad y con capacidad intelectual límite en la fecha de comisión de los hechos, y que sufría trastornos conductuales derivados de la inmadurez psicológica, dependencia e influenciabilidad, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con aplicación de una medida de seguridad consistente en la continuación del tratamiento ambulatorio seguido en Proyecto Hombre. En conclusión y sin entrar en un análisis exhaustivo de las fundamentaciones jurisprudenciales, parece que la jurisprudencia del TS se inclina por una interpretación amplia de la aplicabilidad de las medidas de seguridad con el fin de favorecer un tratamiento efectivo, fuera de los centros penitenciarios, principalmente en los casos de drogodependencias. Por último, para poder afirmar que las medidas de seguridad son una buena alternativa al ingreso en prisión, resta por destacar dos líneas jurisprudenciales: la posibilidad de adoptar la medida de seguridad en ejecución de sentencia y la posibilidad de aplicar el sistema vicarial (art. 99: cumplimiento en primer lugar de la medida de seguridad con abono a la pena) en los casos en que la medida de seguridad no es de internamiento (aplicación analógica, por tanto, del art. 99). Ambas posibilidades son admitidas por la jurisprudencia.

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En primer lugar, respecto al momento procesal, son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que remiten a la fase de ejecución de sentencia el momento de la decisión sobre la adopción de una suspensión o una medida de seguridad. "No debe considerarse un requisito para la imposición de una medida de seguridad que ello se resuelva en la misma sentencia que se dicte, porque ninguna norma lo establece de forma expresa, pero, además, la opción de aplicar la circunstancia eximente o atenuante en dicha sentencia y dejar la decisión de la imposición de la medida, incluido el juicio de peligrosidad, para la fase de ejecución, es del todo racional, razonable y respetuosa con los principios del proceso penal. En la actualidad la jurisprudencia del TS así como la de las Audiencias Provinciales reconocen con carácter general la idoneidad de la fase de ejecución para la adopción de una medida de seguridad" (Rodríguez Sáez, 2003). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1999 avala una sentencia que así lo resolvió, con base en que la decisión de imponer una medida de seguridad es, en todo caso, facultativa para el Juez o Tribunal sentenciador, no se disponía en el acto del Juicio de los informes necesarios para decidir y, por último, se desconocía si algún otro órgano jurisdiccional había resuelto el cumplimiento de alguna pena en prisión (en el mismo sentido, Sentencia de 27 de febrero de 2002). Incluso puede hablarse de lo aconsejable de resolver en fase de ejecución, puesto que favorece, en un momento posterior al acto del juicio oral, la efectividad de principio de contradicción y permite la valoración, una vez se disponga de los informes técnicos precisos. Por otro lado, la atribución de la Sentencia y su ejecución a órganos judiciales diferentes puede favorecer que el Juzgado competente para la ejecución se halle libre de condicionantes para la adopción de una suspensión o medida de seguridad, además de que, por otro lado, puede tener una visión más global de las necesidades preventivo-especiales al acordar sobre varias ejecutorias pendientes en relación con una misma persona. La creación de los Juzgados de ejecutorias penales en enero de 2001 en los partidos judiciales con más de dos Juzgados de lo Penal introduce una nueva perspectiva en la medida en que se centralizan las ejecutorias de diversos Juzgados de lo Penal.

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Esta centralización y que las medidas de seguridad se puedan imponer en la fase de ejecución facilita la coordinación de las ejecutorias relativas a una misma persona y que la decisión sobre la medida de seguridad, así como sobre la suspensión o sustitución, se pueda tomar con una reflexión, una información, una visión global y una comunicación con la persona penada y los recursos para la ejecución de medidas de seguridad que la fase del juicio oral no permite. En definitiva, la decisión de imposición de una medida de seguridad, normalmente, se producirá en la fase de ejecución de la sentencia firme (STS de 19 de enero de 2000). Aunque no se haya impuesto una medida de seguridad en la sentencia condenatoria, si se ha apreciado una atenuación de la imputabilidad (alteración o anomalía psíquica, drogadicción), se podrá imponer en ejecución de sentencia. Igualmente, la STS de 26 de diciembre de 2003: "( ) sin perjuicio de que pudiera resultar aconsejable, en la tarea que habrá de llevar a cabo el tribunal sentenciador en fase de ejecución de su resolución ( ) acreditación de sometimiento voluntario a tratamiento terapéutico, de medida de seguridad a la misma, dentro del denominado sistema vicarial ( )". Más recientemente, cabe mencionar la STS de 1 de abril de 2004, casando la SAP de Vizcaya de 11 de noviembre de 2002, que condena al procesado a una pena de prisión de un año y seis meses por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la eximente incompleta 21.1.º/20.2.º: "Todo ello sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pudieran adoptar las medidas sustitutivas previstas en los arts. 102 y 104, en relación con el art. 99 del mismo". En segundo lugar, respecto a la aplicación del sistema vicarial a la concurrencia de medidas no privativas de libertad y pena de prisión, se suscitan diversas cuestiones: a) si las medidas pueden cumplirse simultáneamente con la pena; b) en el caso de que no sea posible, cuál debe cumplirse en primer lugar; c) si el cumplimiento de la medida no privativa de libertad se abonaría al de la pena; y d) si alzada la medida se aplicaría lo previsto en el art. 99 CP. En caso de imponerse, además de la pena privativa de libertad, una medida de seguridad privativa de libertad (internamiento en centro psiquiátrico, en centro de deshabituación o en centro de educación especial), para su ejecución se seguirá la regla del art. 99 CP: primero se ejecutará la medida. Una vez alzada la medida de seguridad, abonado en la pena el tiempo de la medida, se podrá suspender la RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

ejecución de la pena durante el tiempo restante o aplicar alguna medida de seguridad no privativa de libertad, que en la práctica vendría a ser un sustitutivo de la pena de prisión (en sentido muy crítico con esta previsión final del art. 99, Sanz Morán, 2003). Hay que coincidir con Zugaldía Espinar en que "uno de los grandes defectos del CP español es el de operar absolutamente de espaldas a la realidad criminológica española". Una de las manifestaciones de esta ignorancia es haber diferenciado entre internamiento en un centro de deshabituación y el tratamiento externo de deshabituación, cuando es sabido que los tratamientos de deshabituación en la práctica no son ni uno ni otro, sino que pasan por fases de menor y mayor libertad (Zugaldía Espinar, 1997). Será, por tanto, positivo que el aplicador tenga en cuenta esta realidad y no identifique el internamiento en centro de deshabituación del art. 102 con un internamiento en régimen cerrado, sino que permita, utilizando las facultades de modificación de la medida que permite la ley, la adecuación del régimen de libertad a las necesidades y circunstancias del tratamiento de deshabituación. Y lo mismo cabría argüir para los supuestos de trastorno de la personalidad. El inconveniente del art. 99 es que sólo se prevé explícitamente el sistema vicarial para las medidas de seguridad de internamiento, convirtiéndose en un sistema dualista cumulativo o complementario para las medidas ambulatorias; políticocriminalmente puede calificarse como un error, basado en la semejanza con los criterios del concurso real y en una finalidad de seguridad mediante la privación de libertad, marginando la distinta naturaleza de penas y medidas, finalidad preventivo especial. La STS de 29 de octubre de 2001 (ponente: Ramos Gancedo), admitiendo el recurso, condena al procesado por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a una pena de seis meses de prisión, "con imposición de la medida de seguridad del art. 104, en relación con el 105 y 99 CP". En su Fundamento Jurídico tercero se dice que "en aplicación del art. 104 CP procede la medida cautelar de tratamiento ambulatorio del art. 105 CP, con los efectos previstos en el art. 99 del mismo texto legal". Esta STS no ofrece una justificación al respecto, pero sí lo hace la SAP de Girona de 30 de julio de 2002: "Así las cosas, el cumplimiento en un centro penitenciario RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

de la pena de un año de prisión, hallándose el Sr. G., en pleno proceso de rehabilitación de su drogodependencia y de reinserción social, familiar y laboral, al único fin de la pena que respondería es el estrictamente retributivo y pondría en peligro precisamente los objetivos constitucionalmente a alcanzar con las penas privativas de libertad de reeducación y reinserción social, propiciando una posible ruptura del proceso de revertebración personal iniciado por el Sr. G. y susceptible de continuar con buen pronóstico. Es por ello que, siendo incluso socialmente más útil la aplicación al penado de una medida de seguridad demandada, se advierte como procedente dada su voluntad rehabilitadora y el éxito del camino emprendido hacia esa rehabilitación acordar la medida de sometimiento a tratamiento de su drogodependencia en el Centro Fundación Teresa Ferrer, con el alcance dispuesto en el artículo 104 del Código y con los efectos previstos en el artículo 99 del referido texto punitivo, dada la concurrencia de dicha medida con una pena privativa de libertad, en tanto que la aplicación del sistema vicarial para el cumplimiento de las medidas de seguridad no privativas de libertad, ya fue admitida por la Jurisprudencia bajo la vigencia del CP derogado, ha sido ya adoptada por la Sala en algún otro supuesto en el que las concretas circunstancias concurrentes así lo aconsejaban e incluso el propio Ministerio Fiscal en la causa del tribunal del Jurado núm. 5/1996 interesó en su escrito de acusación, modificado en una comparecencia celebrada ante el Magistrado-Presidente, la aplicación del sistema vicarial en el caso de adopción de una medida de seguridad de tratamiento externo". En la SAP de Vizcaya 19 de febrero de 1999, se admite la aplicación en un caso de atenuante de drogadicción de una pena de prisión de seis meses y la aplicación de la medida de tratamiento ambulatorio en la fundación Etorkintza por el plazo de seis meses, cumpliéndose, en primer lugar, la medida de seguridad. A mi juicio, no sólo está justificado, sino que parece lo más razonable atendiendo al fundamento de las medidas de seguridad y a que con ellas también se cumple el fin de la reeducación y reinserción social. Pareciera que el art. 99 está más basado en las reglas de concurrencia de penas de los arts. 73 y 75, en función de la posibilidad de cumplimiento simultáneo, que en una atención particularizada de la naturaleza y contenido específicos de las medidas de seguridad. Parece obvio que una pena de prisión y una medida de seguridad de tratamiento ambulatorio en un centro de salud mental o en una entidad pública o privada de deshabituación de

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drogas son imposibles de cumplir simultáneamente, y que debe cumplirse primeramente la medida y abonarse ésta a la pena. Ello no impide que puedan cumplirse simultáneamente penas de prisión y medidas de seguridad de tipo asegurativo, de control, como las prohibiciones de acudir a un lugar, de comunicarse con la víctima, de privación del permiso de conducir, etc., si bien éstas pudieran imponerse también como penas previstas para el delito de que se trate o como penas accesorias de los arts. 56 y 57 CP. Sin embargo, Sanz Morán (2003) entiende que en los supuestos de concurrencia de medidas no privativas de libertad con penas, tanto privativas de libertad como no privativas de libertad, el art. 99 será difícilmente aplicable. Por ello, concuerda con Mapelli Caffarena en la posibilidad de aplicación analógica del art. 59 CP, esto es, el abono a la pena de medidas cautelares de distinta naturaleza, por lo que ha de entenderse que se opta por la aplicación, en primer lugar, de la medida de seguridad y su abono a la pena. Este autor entiende que, en las medidas de internamiento, el abono será día por día. En las medidas no privativas de libertad, el Tribunal tendrá que proceder según su prudente arbitrio "dando por ejecutada la pena en aquella parte que estime por compensada" (art. 59 CP). En la SAP de Girona citada se compensaba un mes de prisión por cada tres meses de tratamiento ambulatorio de deshabituación. González Rus (1999) propone aplicar analógicamente lo previsto para los concursos de delitos, de tal manera que se cumplirán simultáneamente cuando sea posible (art. 72 CP) y en orden a su respectiva gravedad cuando sean incompatibles (art. 75 CP). Sin embargo, por las razones anteriormente expuestas, ésta resulta ser a mi juicio una solución poco acorde con el objetivo de la reeducación y reinserción social. Sierra López (1997) también entiende aplicable el sistema vicarial del art. 99 en medidas no privativas de libertad. V. Ejecución de las medidas de seguridad Dado que la justificación y legitimación de las medidas de seguridad deriva de sus fines de corrección y aseguramiento, esto es, de la prevención especial, la forma de ejecución de las mismas, su eficacia para la consecución de dichos fines, se debe RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

considerar quizás el aspecto clave de todo el sistema. Por ello la sorpresa es mayúscula cuando se comprueba que en todo el ordenamiento jurídico español no hay sino tres o cuatro preceptos que aluden indirectamente a esta cuestión. La regulación legal de la ejecución es bastante cercana a nada, además de adolecer de una enorme ambigüedad, con lo que conduce a una inseguridad jurídica inadmisible. Por ello, la doctrina reclama con reiteración una ley de ejecución de medidas paralela a la Ley Orgánica general penitenciaria. Por otro lado, las medidas de seguridad padecen con especial intensidad un problema general del sistema penal español, una imprevisión y ausencia de medios financieros, personales y materiales que denotan un evidente desinterés por la ejecución de las penas y medidas. Si en las penas de prisión la carencia de medios es una palmaria causa de vulneración de derechos fundamentales, en las "alternativas a prisión", en las medidas de seguridad privativas de libertad y en las medidas de seguridad no privativas de libertad, la ausencia de previsiones materiales las hace prácticamente inaplicables. Si unimos la falta de medios a disposición de los Jueces y Tribunales con la ausencia de una regulación legal mínima, el resultado es el de una especie de orfandad de los Jueces y Tribunales, con lo que la aplicación de medidas de seguridad en nuestro ordenamiento jurídico es de una relevante precariedad e improvisación. La escasa regulación de la ejecución en los arts. 97 y ss. CP atribuye al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una confusa función de elevar propuestas al Juez o Tribunal sentenciador, al menos anualmente Nota . Función que, por otra parte, no es exclusiva en las medidas no privativas de libertad (art. 105 in fine) puesto que la puede compartir con "los servicios de la Administración correspondiente". No parece que la propositiva, sino la resolutiva, sea la función propia de un Órgano Judicial. Los Juzgados de Vigilancia penitenciaria se servirán de los "informes emitidos por los facultativos y profesionales que asisten al sometido a medida de seguridad" de una manera muy amplia por tanto y sin que parezca tratarse de la administración penitenciaria.

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El Código Penal no regula en qué instituciones, establecimientos o recursos deben ejecutarse las medidas privativas de libertad, refiriéndose a "establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie", a "centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado" y "centro educativo especial". La LOGP y el RP 1996 obligan a la Administración penitenciaria a crear los recursos o. de otro modo. ponerlos a disposición de Jueces y Tribunales (véanse los arts. 1, 8 y 11 LOGP). Sin embargo, la carencia de recursos de la Administración penitenciaria en esta materia es patente, sobre todo en relación con los establecimientos psiquiátricos. Sólo existen dos Unidades Psiquiátricas Penitenciarias en todo el territorio de la AGE, las de Sevilla y Alicante, en las que, por otra parte, se reconoce no contar con el personal médico suficiente y adecuado, dada la preeminencia del fin custodial. Sin duda, la dejación en este ámbito obliga a los Jueces y Tribunales a procurar otros recursos para la ejecución de medidas en centros más adecuados a los trastornos mentales de los sometidos a medida y más cercanos al lugar de residencia. Los arts. 182 y 183 RP establecen, respectivamente, que la Administración penitenciaria celebrará los convenios necesarios para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad y que los establecimientos o unidades psiquiátricas penitenciarias son los centros destinados al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad. Si bien el RP impone la obligación a la Administración penitenciaria de contar con los recursos adecuados y suficientes en esta área, ello no significa a contrario sensu que las medidas de seguridad sólo puedan ejecutarse en centros dependientes de la Administración penitenciaria (en este mismo sentido, Choclán Montalvo, 1996 y Sánchez Illera, 1996), como tampoco ocurre en la práctica. Para Sánchez Illera, los internamientos en centros psiquiátricos sólo deben ejecutarse en psiquiátricos penitenciarios cuando los recursos extrapenitenciarios sean absolutamente incapaces de garantizar la función asegurativa, dado que los psiquiátricos penitenciarios hoy por hoy estarían reservados a la aparición de la enfermedad mental durante la ejecución de la pena de prisión. Los centros psiquiátricos penitenciarios "son cárceles y no hospitales" (véanse SSTS 159/1985 y 23/1986, citadas por el autor).

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Según el art. 9 RD 1599/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, compete a la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria "la planificación, coordinación y gestión de la acción social de los internos de los centros penitenciarios, de los liberados condicionales y de las personas sometidas a penas alternativas y medidas de seguridad y de las familias de todos los anteriores, así como la gestión, coordinación y seguimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, de la pena de localización permanente, de la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad, de la libertad condicional y de las medidas de seguridad, elaborando los informes que sobre estos requieren las autoridades judiciales correspondientes, además de la coordinación de los programas de intervención de organizaciones no gubernamentales en los centros penitenciarios". El RD 515/2005, de 6 de mayo (modificado recientemente por el RD 1849/2009, de 4 de diciembre, fundamentalmente en lo que respecta a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad), derogando el RD 690/1996, constituye un interesante intento de someter la ejecución de las medidas de seguridad no privativas de libertad a unas breves normas orientadoras para los servicios sociales penitenciarios. No obstante, dicha norma no obliga a los órganos judiciales, sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117 CE), ni tampoco constituye una norma de desarrollo reglamentario habilitada por el Código Penal, puesto que la regulación vigente no contiene previsión al respecto. Según establece su Preámbulo, "el Real Decreto, además, se limita exclusivamente a regular la asignación de funciones que corresponden a los servicios sociales penitenciarios en relación con esta materia, por cuanto corresponde al legislador, por prescripción constitucional, la asignación de funciones a jueces y magistrados". De la regulación legal se desprende, por tanto, la posibilidad de ejecución tanto penitenciaria como extrapenitenciaria de las medidas de internamiento en centro de deshabituación y de educación especial (Sanz Morán, 2003) y puede estimarse conforme a derecho y, más adecuada, desde varios puntos de vista la ejecución de los internamientos psiquiátricos en recursos extrapenitenciarios. La situación es aún peor en las medidas no privativas de libertad (véase Jorge Barreiro, 2000). No existe ninguna otra referencia en la legislación penal, procesal y penitenciaria aparte de las mencionadas de los arts. 105 y 106 CP. Por supuesto, ninguna previsión de medios materiales y personales a disposición de los Jueces y RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

Tribunales sentenciadores o de los Juzgados de vigilancia penitenciaria. En definitiva, terreno abonado para la improvisación, arbitrariedad e ineficacia. Para las medidas de seguridad no privativas de libertad, el art. 105 (en el nuevo art. 106 nada se dice sobre la ejecución material de la nueva medida) alude también a "los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asisten al sometido a medida de seguridad" y a la información directa al Juez o Tribunal sentenciador por "los servicios de la Administración correspondiente" habiéndose eliminado por LO 15/2003 la referencia a "los servicios correspondientes del Ministerio de Justicia e Interior o de la Administración Autonómica" . Desde luego, sería absolutamente ilógico que la administración penitenciaria asumiese función alguna en relación con las medidas no privativas de libertad (Jiménez Villarejo, 1997) cuando tampoco desarrolla prácticamente funciones en relación con las privativas de libertad, además de la manifiesta inadecuación de la misma para llevar a cabo tal labor. Deberá ser pues, en mi opinión, la administración competente para el auxilio a la Administración de Justicia la que dote de medios a los Jueces y Tribunales para la imposición y seguimiento de las medidas no privativas de libertad y la que ponga a su disposición recursos para la ejecución de las mismas (véase Ararteko, 1999, sobre la manifiesta carencia de recursos intermedios en la CAPV para el tratamiento no residencial de la enfermedad mental, así como sobre las deficiencias en la atención a los internos en las cárceles). También Martínez Montijano y Golderos Cebrián (1999) entienden que el sistema de salud autonómico es quien debe ejecutar materialmente las medidas de seguridad, privativas de libertad y no privativas de libertad, que le sean remitidas por los Jueces y Tribunales (véanse los documentos procesales propuestos por estos autores para la ejecución de las medidas). VI. Bibliografía y documentación adsis-bestalde (1999) Estudio e implementación de alternativas a la pena privativa de libertad. http://www.accionsocial.adsis.org/publicaciones.asp Altés Martí, M.A. (1999) "Las medidas de seguridad privativas de libertad. Regulación legal y modalidades de aplicación en relación con los sujetos". En Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, V, págs. 75-97.

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Ararteko (1999) La situación de los servicios sociales de base en la CAPV. Ararteko, Vitoria, 1999. Boldova Pasamar, M. A. (2010) "Consideraciones político-criminales sobre la introducción de la pena de libertad vigilada", Cuadernos Penales José María Lidón, nº 7, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010. Colmenero Menéndez de Luarca, M. (1999) "Medidas de seguridad no privativas de libertad. Regulación legal y modalidades de aplicación en relación con los sujetos". En Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal, V, págs. 99-122. Frisch, W. (2007) "Las medidas de corrección y seguridad en el sistema de consecuencias jurídicas del Derecho Penal", InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona. García, J. y Sánchez Isidoro, J. (2000) "Aplicación de medidas de seguridad en supuestos de drogadicción (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000)". En Cuadernos de Política Criminal, págs. 439-475. González Rus, J.J. (1999) "Art. 6", en Cobo del Rosal, M. Comentarios al Código penal, tomo I, Madrid, págs. 207-269. Irse-Ebi (2002) Programa de medidas penales alternativas a las penas privativas de libertad. http://www.justizia.net/Docuteca/ficheros.asp?intcodigo=1197&IdDoc=SP&Idiom a=sp Jorge Barreiro, A. (2000) "El enfermo mental delincuente y peligroso en el Código penal de 1995", Revista de Derecho penal y Criminología, n.º 6, págs. 177 y ss. Leal Medina, J. (2002) "Las medidas de seguridad como consecuencias jurídicas del delito. Análisis histórico, concepto, naturaleza y comentario acerca de las medidas previstas en el Código penal", Revista de Estudios Penitenciarios, n.º 249, págs. 49-87. Martínez Galindo, G. (2000) "Medidas de seguridad en los supuestos de drogadicción", La Ley, 28 de julio. Martínez Montijano y Golderos Cebrián (1999) Manual para la ejecución de penas y medidas de seguridad. Madrid, Colex. Mateo Ayala, E.J. (2004) La medida de seguridad de internamiento psiquiátrico: su ejecución y control. Madrid, EDERSA. Polaino Navarrete y Polaino Orts (2001) "¿Medidas de seguridad «inocuizadoras» para delincuentes peligrosos? Reflexiones sobre su discutida constitucionalidad y sobre el fundamento y clases de las medidas de seguridad", Actualidad Penal, págs. 897-923. Quintero Olivares, G. (1999) Locos y culpables. Pamplona, Aranzadi. RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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