REPUBLICA DE COLOMBIA MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2001 Honorable Senador GUSTAVO GUERRA LEMOINE Senado de la República Ciudad Honorable Senador: Nos complace dirigirnos a usted, y por su intermedio al Senado de la República, con el objeto de transmitirle la posición del Gobierno Nacional en relación con la iniciativa parlamentaria en trámite ante esa Honorable Corporación, tendiente a la incorporación en nuestra Constitución Política, del Estatuto de Roma. Vale la pena señalar que esta posición refleja y desarrolla la consignada en la “Política de Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos Humanos y de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario” y reiterada por el Canciller de la República ante la Comisión Segunda del Senado de la República en el mes de noviembre del año anterior, cuando asistió a la citación que sobre el tema del Tribunal Penal Internacional le formulara amablemente esa célula legislativa, a solicitud del Senador Jimmy Chamorro. Antecedentes.El 17 de julio de 1998, se adoptó el texto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por votación que dio como resultado 120 votos a favor, -entre ellos el de Colombia-, 7 votos en contra y 21 abstenciones. Hasta el momento lo han suscrito 139 países y lo han ratificado 29 Estados: Bélgica, Botswana, Canadá, Fiji, Francia, Gabón, Ghana, Islandia, Italia, Lesotho, Luxemburgo, Malí, Nueva Zelandia, Noruega, San Marino, Senegal, Sierra Leona, España, Tayikistán, Trinidad y Tobago y Venezuela. Faltan El Estatuto entrará en vigor internacional, de acuerdo con lo dispuesto en su articulo 126, sesenta días después ese que se deposite en poder de la Secretaría General de las Naciones Unidas el sexagésimo (60) instrumento de ratificación, aceptación aprobación o adhesión. Respecto de los Estados que ratifiquen, acepten o aprueben posteriormente, el Estatuto entrará en vigor sesenta días después de la fecha en que hayan depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

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El 30 de junio del 2000, la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional concluyó, de acuerdo con lo establecido en la resolución F de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios, la elaboración del Proyecto de Reglas de Procedimiento y Pruebas y de Elementos de los Crímenes, los cuales deberán ser aprobados por dos terceras partes de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes que se reunirá por primera vez cuando el Estatuto haya entrado en vigor. La Comisión Preparatoria comenzó el 27 de noviembre del 2000 a elaborar los demás proyectos que le encomendó la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios a saber: • • • • • •

El Acuerdo de Relaciones entre la Corte y las Naciones Unidas. El Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional. El Reglamento Financiero de la Corte Penal Internacional. Los principios básicos del acuerdo relativo a la sede que han de negociar la Corte y el país anfitrión. El Reglamento de la Asamblea de los Estados Parte. El presupuesto para el primer ejercicio financiero.

Por otra parte, la Comisión Preparatoria continúa buscando un acuerdo sobre la definición del crimen de agresión, los elementos de dicho crimen y las condiciones en las cuales la Corte ejercerá su competencia a ese respecto. Los anteriores proyectos deberán ser presentados, para consideración y aprobación por parte de la Asamblea de los Estados Partes, en su primera reunión. Sin embargo la disposición sobre agresión, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 5°, se aprobará de conformidad con los artículos 121 y 123 relativos a las enmiendas y a la revisión del Estatuto, es decir que entrará en vigencia 7 años después de entrada en vigencia el Estatuto. Estudio del tema por parte del Gobierno Nacional.A comienzos de la presente Administración, se constituyó un grupo interinstitucional de trabajo conformado por representantes de entidades gubernamentales, organizaciones no gubernamentales y representantes del sector académico, con el fin de hacer seguimiento al tema del Estatuto de la CPI y sus desarrollos. En diciembre de 1998, este grupo recomendó al Gobierno firmar el Estatuto, lo que se hizo el 10 del mismo mes. El grupo interinstitucional ha desarrollado sus actividades en el marco del proceso de elaboración de los diferentes instrumentos complementarios al Estatuto, ya

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mencionados, proceso que se desarrolla en el ámbito de la Comisión Preparatoria de la CPI y que aún no ha concluido. Adicionalmente, se creó otro grupo de trabajo con el cometido especifico de analizar en detalle el texto del Estatuto de la Corte Penal Internacional y las implicaciones que desde el punto de vista constitucional y legal tendría para el país su ratificación, así como para formular recomendaciones al respecto al Gobierno Nacional. Este grupo, coordinado por el Ministerio del Interior, está analizando las diferentes opciones y no ha incluido su labor. Observaciones sobre disposiciones del Estatuto incompatibles con la Constitución Colombiana Desde que se adoptó el Estatuto, se han identificado algunas disposiciones sustantivas del mismo que podrían tener problemas de constitucionalidad en Colombia y que por lo tanto deberían ser superados antes de someterlo a aprobación legislativa, por cuanto el Estatuto no admite reservas. Los principales inconvenientes de carácter constitucional son, fundamentalmente, los siguientes: •

El artículo 28 de la Constitución Política dispone que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”, y el artículo 29 del Estatuto de la CPI señala que los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

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El artículo 29, de la Constitución Política se ve vulnerado a través de las disposiciones del Estatuto que se señalan a continuación:

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El artículo 20, numeral 3 del Estatuto de la CPI, en relación con la cosa juzgada, establece que"... La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal a menos que el proceso en el tribunal:

a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia". Con esta disposición se viola el artículo 29 de la C.N. en la parte que indica que, “Quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, sin que se establezca excepción alguna a esta regla.

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Los artículos 54 ter, numeral 2, literal c), sobre derechos de la persona durante la investigación, y 61, numeral 2, literal b), del Estatuto de la CPI, sobre confirmación de los cargos antes del juicio no establecen como obligatoria la designación de un defensor de oficio, sino que lo establecen como condicional del interés de la justicia, lo cual es violatorio de las normas del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.N., según el cual “Quién sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. En el mismo sentido, el Artículo 67 numeral 1, literal d), del Estatuto, sobre derechos del acusado, no determina como obligatoria la designación de un defensor de oficio.

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El artículo 61, numeral 5, del Estatuto de la CPI, señala que el fiscal, en la audiencia realizada ante la Sala de Cuestiones Preliminares, puede presentar un “resumen de las pruebas”, lo cual viola el debido proceso contenido en el artículo 29 de la C.P.., toda vez que el sindicado tiene derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Se vulnera el principio de contradicción en la medida en que no sería posible controvertir una prueba cuyo contenido integral se desconoce.

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Se viola el artículo 30 de la Constitución Política: El artículo 60, numeral 4, del Estatuto de la CPI, viola el principio de habeas corpus, toda vez que no dispone como obligatoria la libertad del individuo cuya detención se prolongue excesivamente, sino que lo somete a consideración de la Corte. En nuestro ordenamiento constitucional, “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas” (subrayado fuera de texto).

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Se viola el artículo 33 de la Constitución Política: El artículo 54 ter, numeral 1, literal a), del Estatuto de la CPI, señala que, “Nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”, Nuestra Constitución extiende este derecho a no declarar en contra del cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. El artículo 67, numeral 1, literal g), del Estatuto de la CPI, igualmente, no hace extensivo el derecho a no declarar contra las personas indicadas.

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El artículo 75, numeral 1, literal b), del Estatuto de la CPI, señala como pena aplicable “la reclusión a perpetuidad”, lo que viola el artículo 34 de la C.N., el cual indica que “Se prohibe la pena de prisión perpetua”.

De conformidad con lo antes expresado, para que Colombia se hiciera parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se requeriría de una reforma

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constitucional que allane el camino, previo el cumplimiento de los requisitos internos, para la ratificación del Estatuto. Observaciones a la incorporación del Estatuto a nuestra Constitución mediante un acto legislativo.Al interior del grupo de trabajo ya mencionado se planteó como posibilidad teórica el mecanismo de la incorporación del Estatuto a nuestra Constitución para asegurar la vinculación de Colombia al Estatuto de Roma, lo que ha determinado la realización de profundos estudios sobre los aspectos jurídicos, y principalmente políticos que plantea dicha alternativa. Entré dichos aspectos están: En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se dispuso que al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado es a quien le corresponde, por disposición del numeral 2 del artículo 189 de la Constitución, dirigir las relaciones internacionales. Esta prerrogativa de que el Jefe de Estado sea el titular de las relaciones internacionales no es una novedad de la Constitución de 1991; en Colombia esta función siempre ha estado constitucionalmente delegada en el Jefe de Estado. Desde que el libertador, en el decreto que expidió el 18 de febrero de 1819, en el Palacio del Congreso Nacional de Angostura, por el que establece el reglamento para la Presidencia de la República, dispuso en los artículos 7 y 8: Artículo 7: “Envía y recibe ministros y agentes diplomáticos. Artículo 8 Celebra tratados de alianza, comercio, amistad y neutralidad con otros estados y con particulares, construyendo con ellos todo empeño o negociación que sea conducente y necesario a la guerra, y sometiéndolo todo a la ratificación del Congreso o sus delegados”. La Constitución de 1886 en el numeral 20 de su artículo 120 preceptuaba, refiriéndose a las funciones del Presidente de la República como jefe de Estado, que a este le correspondía “... dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y entidades de derecho internacional; nombrar los agentes diplomáticos; recibir los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Ahora bien, esta constante en el tiempo, no es exclusivamente colombiana, sino que se extiende a todos los Estados latinoamericanos y cobra mayor relevancia en los regímenes parlamentarios, donde las calidades de jefe de gobierno y jefe de Estado están escindidas.

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Sintetizando, el trámite establecido en la Constitución colombiana para la aprobación de Tratados internacionales, al incluir la negociación y eventual ratificación de los Tratados Internacionales por parte del Poder Ejecutivo como único titular de las relaciones exteriores; su aprobación por parte del Congreso cómo ente representativo del pueblo; y la revisión automática de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional, es una clara manifestación del principio de la división de poderes, y garantiza la representación de las tres ramas del poder público, en los trámites de adopción de compromisos internacionales, lo que fortalece la estructura democrática del Estado. La incorporación de un tratado al orden interno mediante un Acto Legislativo y no mediante una ley es totalmente extraña a nuestro ordenamiento jurídico y rompería nuestra tradición constitucional y nuestra estructura legal en materia de procedimientos de celebración de tratados y manejo de las relaciones internacionales. Por lo tanto, dicho mecanismo iría en contra de los principios que regulan el trámite interno al cual deben someterse todos los tratados, en particular los relativos a la iniciativa gubernamental para este tipo de proyectos de ley, la función del Congreso de aprobar los tratados mediante leyes, y la de la Corte Constitucional de pronunciarse sobre su constitucionalidad, previa su ratificación por el Ejecutivo. Tal mecanismo eliminaría la revisión constitucional del tratado por parte de la Corte Constitucional, ya que no existe ninguna norma que le asigne competencia a la Corte Constitucional para confrontar el texto del tratado así “incorporado” y “aprobado”. De un plumazo, se estaría acabando con el mecanismo del control previo de la constitucionalidad de los tratados, justamente con respecto a uno de los tratados en los que el juicio de la Corte Constitucional en cuanto a su compatibilidad con la Constitución y las leyes parecería más necesario. Tampoco están claras cuales serían las consecuencias jurídicas de resultar aprobado un Acto Legislativo como el propuesto. El proyecto radicado en el Senado establece que el Estatuto se “incorpora” a la Constitución y se declara “aprobado en su integridad por el Estado colombiano”. Pero desde el punto de vista internacional el Estatuto sigue siendo un tratado que ha sido firmado por Colombia y que por lo tanto debe ser ratificado por el Gobierno para que entre a regir para el país. Y dado que en Colombia la ratificación de los tratados es potestativa del Presidente, en su calidad de director de las relaciones internacionales, ¿Debería entenderse que en virtud de la “incorporación” y “aprobación” referidas al Presidente queda obligado a ratificar el Estatuto? Por último, no queda claro que pasaría con eventualidades futuras que puedan afectar el texto del Estatuto, en concreto:

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Al efectuarse la primera revisión del Estatuto, siete años después de que entre en vigor, la Conferencia de Estados Partes debe aprobar una definición para el crimen de agresión. ¿Debe entenderse que entonces se hará necesario otro acto legislativo para ajustar el texto del Estatuto, ya “incorporado” a la Constitución colombiana? Lo mismo puede predicarse respecto de cualquier enmienda o revisión futuras que se hagan al Estatuto, en aplicación de lo dispuesto en sus artículos 121 y 123. ¿Que sucedería sí, por razones que sólo a él le corresponde evaluar, como director de las relaciones internacionales, el Presidente decide en un momento dado denunciar el Estatuto, en aplicación de su artículo 127? ¿Se haría necesaria otra reforma constitucional para eliminar el artículo de incorporación? ¿En el evento de que estime conveniente hacer la declaración de exclusión temporal de los crímenes de guerra de la competencia de la Corte, prevista en el artículo 124 del Estatuto, cuál sería el curso de acción a seguir por el Gobierno? Cabe preguntarse cuál sería el resultado práctico de esta acción de “incorporar” a la Constitución el Estatuto de Roma. De ser aprobado el proyecto de Acto Legislativo presentado, se tendría la consecuencia de que en adelante el Estatuto de Roma sería el único tratado internacional que tendría rango de norma constitucional en Colombia, puesto que la Corte Constitucional ha determinado con claridad que ni siquiera los tratados de derechos humanos tienen en Colombia rango supraconstitucional y que la prevalencia que dichos tratados poseen en virtud del artículo 93 de la Carta - extensiva, gracias a la misma jurisprudencia, a los tratados del Derecho Internacional Humanitario - consiste en que se considera que ellos forman parte del “bloque de constitucionalidad”. Es decir que pasaría, sí se presentara una incompatibilidad o colisión de normas entre un tratado de derechos humanos o un tratado de DIH y una de las numerosas normas que integran el Estatuto de Roma - lo cual es bastante probable, dado que el esfuerzo de codificación del derecho penal internacional y el DIH adelantado en Roma adolece de muchas fallas, como lo han reconocido los especialistas en el tema. En conclusión, a juicio del Gobierno, la incorporación del Estatuto de Roma al texto de la Carta Política mediante un Acto Legislativo podría presentar problemas políticos -amén de los jurídicos- de diferente naturaleza. Por lo tanto, y sin descartar esa posibilidad, se aprecia como aconsejable explorar más a fondo todas las alternativas que pueden existir para impulsar la vinculación de Colombia a la CPI, incluyendo aquellas que no generan en el plano inmediato dificultades de carácter institucional o legal.

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Considerando el interés que existe tanto por parte del Gobierno como del Congreso de la República en buscar fórmulas que nos permitan ratificar el Estatuto, consideramos deseable que el Honorable Congreso se integre a las tareas que desarrolla el Grupo de Trabajo, para lo cual se podría, si es aceptada esta invitación del Gobierno Nacional, designar un grupo de distinguidos Parlamentarios con el fin de que conjuntamente podamos encontrar la mejor alternativa para garantizar la vinculación de Colombia a la CPI. Ello nos conduciría a encontrar el mecanismo que, teniendo en cuenta los principios básicos que regulan nuestro Estado de Derecho, solucione las posibles incompatibilidades entre nuestra Carta Fundamental y el Convenio de Roma, reforma ésta que una vez esté lista sería presentada al Parlamento, dejándose allanado el camino para que el Estatuto pueda surtir los trámites establecidos por nuestra Carta Fundamental para aprobar los tratados internacionales. Del señor Senador, cordialmente, Firman:

Armando Estrada Villa Ministro del Interior Rómulo González Trujillo Ministro de Justicia y del Derecho Guillermo Fernández de Soto Ministro de Relaciones Exteriores Luis Fernando Ramírez Acuña Ministro de Defensa Nacional