RESUMEN (28) TRANSPORTES – Carga y descarga de mercancías en el sector ferroviario Una Asociación informa sobre la exigencia de que a los responsables de las operaciones de carga y descarga de mercancías en el ámbito del transporte por ferrocarril, se les exija una habilitación (regulada por la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre) que, en su opinión, es innecesaria y desproporcionada y, por tanto, contraria a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM). La Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado considera que una regulación que pretenda garantizar la formación de los responsables de las operaciones de carga puede considerarse justificada por algunas de las razones imperiosas de interés general determinadas en el 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Sin embargo, en virtud del artículo 5 de la LGUM, es necesario analizar si la medida concreta elegida (exigencia de una habilitación para los responsables de las operaciones de carga) es proporcionada con relación a la razón imperiosa de interés general a proteger (seguridad pública, seguridad y salud de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores) o si se pueden implementar otro tipo de medidas que sean menos gravosas para la actividad económica. El Ministerio de Fomento se compromete a convocar un grupo de trabajo con las asociaciones representativas del sector en el que se tratará la mejora de la regulación del responsable de las operaciones de carga de mercancías que se transportan por ferrocarril, revisándose la necesidad y proporcionalidad del actual esquema de habilitación conforme al artículo 5 de la LGUM.

Informe final

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(28/1513)

I.

INTRODUCCIÓN Con fecha 29-6-2015, ha tenido entrada en la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, en el marco del procedimiento del artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), el escrito de una Asociación informando sobre la existencia de obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito de la actividad de carga y descarga de mercancías transportadas por ferrocarril. El interesado alega que la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los centros de reconocimiento médico de dicho personal, modificada mediante Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, establece la obligatoriedad de que el personal adscrito a las operaciones de carga y descarga en el ámbito ferroviario esté habilitado de acuerdo a las normas establecidas en dicha Orden. El interesado considera que esta habilitación es innecesaria y desproporcionada ya que existe normativa que obliga a las empresas ferroviarias, mediante su personal adecuadamente cualificado, a inspeccionar la carga de los trenes antes de la salida y porque el personal de carga y descarga ya realiza sus tareas de acuerdo con normativa que garantiza su capacitación profesional y psicofísica: normativa sobre Seguridad Laboral, certificaciones de calidad según normas ISO, normativas específicas para la carga y descarga de vehículos con materias peligrosas. El interesado solicita que se reconsidere el Título IV de la Orden FOM 2872/2010, de 5 de noviembre.

II.

MARCO NORMATIVO Normativa comunitaria. Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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• Directiva 2007/59/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 sobre la certificación de los maquinistas de locomotoras y trenes en el sistema ferroviario de la Comunidad. • Directiva 2004/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre la seguridad de los ferrocarriles comunitarios y por la que se modifican la Directiva 95/18/CE del Consejo sobre concesión de licencias a las empresas ferroviarias y la Directiva 2001/14/CE relativa a la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria, aplicación de cánones por su utilización y certificación de la seguridad. Su artículo 4.3 establece que los administradores de la infraestructura y las empresas ferroviarias son responsables de la explotación segura del sistema ferroviario y deben aplicar las medidas necesarias de control de riesgos 1. Los artículos 10 y 11 establecen que los administradores de infraestructuras ferroviarias deben disponer de una autorización de seguridad y las empresas ferroviarias, un certificado de seguridad. • Decisión de la Comisión de 14 de noviembre de 2012 sobre la especificación técnica de interoperabilidad relativa al subsistema «explotación y gestión del tráfico» del sistema ferroviario de la Unión Europea y por la que se modifica la Decisión 2007/756/CE. Modificada mediante Reglamento (UE) 2015/995 de la Comisión de 8 de junio de 2015. Su punto 4.2.2.4.1. (Seguridad de la carga) establece que la empresa ferroviaria debe comprobar que los vagones de mercancías se carguen 1

“Artículo 4. Desarrollo y mejora de la seguridad ferroviaria. … 3. Los Estados miembros velarán por que la responsabilidad de la explotación segura del sistema ferroviario y del control de riesgos creados en él corresponda a los administradores de la infraestructura y a las empresas ferroviarias, a quienes se obligará a aplicar las medidas necesarias de control de riesgos, en su caso cooperando mutuamente, a aplicar las reglas y normas nacionales de seguridad y a crear sistemas de gestión de la seguridad de conformidad con la presente Directiva. … 4. Sin perjuicio de lo anterior, todo fabricante, empresa de mantenimiento, responsable de los vagones, prestador de servicios y entidad de aprovisionamiento será responsable de que los suministros de material rodante, instalaciones, accesorios, equipo y material que facilite, así como los servicios que preste, sean conformes a los requisitos y a las condiciones de utilización previstas, de modo que las empresas ferroviarias o los administradores de la infraestructura puedan utilizarlos de manera segura.” Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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de manera segura y protegida y que el cargamento permanezca así durante todo el trayecto. • Reglamento (UE) nº 445/2011 de la Comisión de 10 de mayo de 2011 relativo a un sistema de certificación de las entidades encargadas del mantenimiento de los vagones de mercancías y por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 653/2007. Normativa estatal: • Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario. • Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, así como el régimen de los centros homologados de formación y de los de reconocimiento médico de dicho personal (modificada por Orden FOM/679/2015, de 9 de abril). El artículo 69 2 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, contiene la base legal de la habilitación cuestionada, estableciendo su apartado 1 que el personal que preste sus servicios en el ámbito ferroviario habrá de contar con la cualificación suficiente que permita la prestación del servicio ferroviario con las debidas garantías de seguridad y de eficiencia. El apartado 2 del artículo 69 habilita al Ministro de Fomento para fijar mediante orden ministerial las condiciones y requisitos para la obtención de los títulos habilitantes necesarios para el desempeño de las funciones propias del personal ferroviario.

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“Artículo 69. Régimen aplicable al personal ferroviario. 1. El personal que preste sus servicios en el ámbito ferroviario habrá de contar con la cualificación suficiente que permita la prestación del servicio ferroviario con las debidas garantías de seguridad y de eficiencia. 2. Por orden del Ministro de Fomento a propuesta de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, y previa audiencia de los sindicatos más representativos del sector, de los administradores de infraestructura y de los operadores del sector ferroviario, se regularán las condiciones y requisitos para la obtención de los títulos habilitantes necesarios para el desempeño de las funciones propias del personal ferroviario, así como el régimen de autorización y funcionamiento de los centros homologados de formación y de reconocimiento médico de dicho personal. …” Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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Con base en este artículo, la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, modificada mediante Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, regula la habilitación del personal de operaciones del tren 3. Los responsables de seguridad en la circulación proponen el tipo y alcance de las habilitaciones y determinan el contenido de los programas de formación 4. La formación se imparte en centros homologados 5. Las habilitaciones pueden ser de 4 tipos. Hasta que se publicó la Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, la habilitación relativa a las operaciones de carga se denominaba “habilitación de cargador”. En 2015 se ha redefinido la habilitación y ha pasado a denominarse “habilitación de

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“Artículo 18. Principios generales. 1. El personal de operaciones del tren, de cualquier tren que circule por la Red Ferroviaria de Interés General, deberá disponer, para el ejercicio de sus funciones, de la correspondiente habilitación en vigor otorgada por la empresa ferroviaria para la cual dicho personal preste sus servicios, ya sea propio o ajeno, a propuesta del responsable de la seguridad en la circulación de la misma. Asimismo, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, para ejercer las funciones de éste inherentes a su propia actividad y que precisen de la pertinente habilitación, podrá otorgar, a propuesta del responsable de la seguridad en la circulación de dicha entidad, las habilitaciones de operaciones del tren a personal propio o de otras entidades.” 4

“Artículo 18. Principios generales. 2. Corresponde a los responsables de seguridad en la circulación en el marco de lo establecido en esta orden: a) Proponer el tipo y alcance de las habilitaciones correspondientes al personal de operaciones del tren. b) Comprobar el cumplimiento por el aspirante de las condiciones mínimas exigidas para acceder a la formación necesaria para obtener las referidas habilitaciones. c) Determinar el contenido de los programas de formación para la obtención y renovación de dichas habilitaciones. d) Aprobar la propuesta de desarrollo del contenido de los programas de formación y las pruebas de evaluación que le formule el centro homologado de formación correspondiente.”. 5

“Artículo 4. Centros homologados de formación. 1. Los centros homologados de formación del personal ferroviario tienen por objeto impartir la formación teórica y práctica necesaria para la obtención y, en su caso, mantenimiento de la licencia y los certificados de conducción, así como de las habilitaciones que se regulan en la presente orden. La homologación para el ejercicio de dicha actividad la otorgará la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias. 2. Los requisitos que deben cumplir dichos centros y el procedimiento para su homologación, se ajustarán a lo dispuesto en el Título IX de la presente orden.” Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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responsable de las operaciones de carga” 6. Es necesario aclarar que la habilitación de responsable de las operaciones de carga regulada es exigible exclusivamente al responsable de supervisar y dirigir las operaciones. Ello no impide que esa misma persona, titular de la habilitación, pueda realizar por ella misma las operaciones de carga. Sin embargo, podrá haber otras personas sin habilitar que participen en la operación de carga, y de hecho será lo habitual, realizando su trabajo bajo la supervisión de la persona habilitada, que será la responsable de las operaciones. Además, la Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, ha suprimido la necesidad de que los responsables de las operaciones de carga presenten un certificado de aptitud psicofísica para acceder a la formación que permite la obtención de la habilitación 7.

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La Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, modifica la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, quedando su artículo 19 redactado de la siguiente manera: «Artículo 19. Tipos de habilitación. 1. Para el personal de operaciones del tren se establecen, en función del tipo de actividad que vaya a realizar, las siguientes habilitaciones: a) De auxiliar de operaciones del tren. b) De responsable de las operaciones de carga. c) De operador de vehículos de maniobras. d) De auxiliar de cabina …. 3. La habilitación de responsable de las operaciones de carga faculta a su titular para realizar las funciones de supervisión, dirección y, en su caso, ejecución de las operaciones de carga y descarga de las mercancías transportadas por ferrocarril, entre las que se incluyen el acondicionamiento de la carga y su sujeción al material remolcado, que permitan asegurar que se realizan de conformidad con la normativa ferroviaria y los procedimientos de las empresas cargadora y ferroviaria. Corresponde a la autoridad responsable de seguridad establecer, en su caso, especialidades que correspondan a esta modalidad de habilitación. …»

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La Orden FOM/679/2015, de 9 de abril, modifica la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, quedando su artículo 20 redactado de la siguiente manera: «Artículo 20. Condiciones para acceder a la formación que permite la obtención de las habilitaciones de operaciones del tren. Se exigirá a todo aquel que quiera acceder a la formación que permite obtener las habilitaciones, el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Haber cumplido dieciocho años. b) Contar, al menos, con la titulación de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria o titulación equivalente a efectos laborales. c) Para aquellos interesados cuyo idioma nativo no sea el castellano, acreditar un conocimiento suficiente del castellano que permita al aspirante el adecuado seguimiento del proceso formativo. La citada acreditación deberá realizarse mediante un certificado emitido por un Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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Según el artículo 21 de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, el contenido de los programas de formación para la obtención de las habilitaciones es determinado por los responsables de seguridad en la circulación de las entidades ferroviarias e impartido por centros homologados 8. Además, en virtud del artículo 22 de la citada Orden cada 3 años deben realizarse obligatoriamente cursos de actualización y reciclaje de conocimientos teóricos y prácticos. Si no se realizan estos cursos, la habilitación quedará suspendida 9. centro de enseñanza de idiomas oficialmente reconocido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Los centros homologados de formación podrán, a los exclusivos efectos de la admisión, realizar a los interesados pruebas de evaluación de nivel lingüístico. d) Acreditar, mediante certificado de aptitud psicofísica emitido por un centro homologado de reconocimiento, las condiciones recogidas en el anexo III de la presente orden. Queda exceptuada de este requisito la habilitación de responsable de las operaciones de carga.» 8

Artículo 21. Obtención de las habilitaciones. 1. La obtención de las habilitaciones que se contemplan en este Título requerirá la superación de las correspondientes pruebas teóricas y prácticas que aseguren un nivel de formación y conocimiento adecuados para realizar las funciones para las que facultan, así como, salvo en la habilitación para responsable de las operaciones de carga, la obtención previa del certificado de aptitud psicofísica regulado en el anexo III de la presente orden. 2. Determinado el contenido de los programas de formación para la obtención de las habilitaciones de operaciones del tren por los responsables de seguridad en la circulación de las entidades ferroviarias, corresponde al centro homologado con el que estas entidades hubieren convenido la formación de su respectivo personal el desarrollo de los mismos, estableciendo las horas de docencia y la tipología y características de las pruebas teóricas y prácticas que hayan de superarse, debiéndose garantizar el suficiente conocimiento de la normativa ferroviaria vigente en materia de seguridad en la circulación. Esta propuesta de desarrollo deberá presentarse ante el responsable de la seguridad en la circulación de las empresas ferroviarias o del administrador de infraestructuras ferroviarias para su aprobación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de esta orden. …” 9

Artículo 22. Validez de las habilitaciones. 1. Las habilitaciones serán válidas mientras sus titulares cumplan las condiciones exigidas para su mantenimiento y no incurran en ninguna de las causas de suspensión o revocación establecidas en el artículo siguiente. 2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, periódicamente y, al menos cada tres años, y en cualquier caso cuando se produzcan cambios normativos que afecten al contenido de la habilitación, los titulares de las habilitaciones deberán seguir un curso de actualización y reciclaje de conocimientos teóricos y prácticos cuyo contenido y alcance será establecido por la entidad otorgante de las mismas. “Artículo 23. Suspensión y revocación de las habilitaciones. Recursos en relación con las habilitaciones. 1. A los efectos de garantizar la seguridad en el tráfico ferroviario, los administradores de infraestructuras y las empresas ferroviarias suspenderán las habilitaciones cuando: Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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Por último, el artículo 23 establece que la habilitación quedará revocada cuando su titular cese en la actividad con la entidad de la que recibió la habilitación 10.

III.

CONSIDERACIONES DE LA SECRETARÍA DEL CONSEJO PARA LA UNIDAD DE MERCADO a) Inclusión de la actividad de carga y descarga de mercancías transportadas por ferrocarril en el ámbito de la LGUM.

El apartado b) del Anexo de la LGUM define las actividades económicas como: “b) Actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios.” La actividad de carga y descarga de mercancías que se transportan por ferrocarril constituye una actividad económica y como tal está incluida en el ámbito de aplicación de la LGUM, cuyo artículo 2 establece: “Esta Ley será de aplicación al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional.” b) Análisis del caso presentado a la luz de los principios de la LGUM. Si bien las empresas cargadoras son responsables de prestar un servicio seguro (art 4.4 de la Directiva 2004/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004), son los administradores de la infraestructura y las empresas ferroviarias los que tienen la responsabilidad última de la seguridad de la actividad ferroviaria en su conjunto a través de procedimientos y mecanismos que se articulan en sus sistemas de gestión de la seguridad, … b) No se hayan realizado en tiempo y forma los cursos de actualización y reciclaje a que se refiere el artículo 22.2 de esta orden.” 10

“Artículo 23. Suspensión y revocación de las habilitaciones. Recursos en relación con las habilitaciones. 5. Los administradores de infraestructuras y las empresas ferroviarias revocarán la habilitación cuando: b) Su titular cese en la actividad con la entidad de la que recibió la habilitación. Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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definidos en el artículo 2 del Real Decreto 810/2007, de 22 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad en la Circulación en la Red Ferroviaria de Interés General, como el “conjunto de medidas establecidas en el seno de su organización por un administrador de la infraestructura o una empresa ferroviaria para garantizar la gestión de sus operaciones en condiciones de seguridad”. La ETI de Explotación y Gestión del Tráfico (ETI OPE) adoptada mediante Decisión 2012/757 y modificada mediante el Reglamento UE 2015/995, establece que las empresas ferroviarias deben asegurar que los vagones de mercancías se carguen de manera segura y protegida y que el cargamento permanezca así durante todo el trayecto. Cómo asegurará la carga la empresa ferroviaria, será un proceso especificado en su Sistema de Gestión de la Seguridad, así como la formación del personal responsable de esa carga. Las dimensiones y singularidades específicas del transporte de mercancías por ferrocarril, en el que las consecuencias de un incidente son mucho mayores que en otros medios de transporte, hacen que existan históricamente regulaciones muy pormenorizadas para garantizar la seguridad en todo momento. Destacan las directrices de cargamento de la Unión Internacional de Ferrocarriles (UIC) elaboradas y actualizas en un grupo de trabajo que existe en el seno de la organización para este fin, que han sido admitidas tradicionalmente y utilizadas por empresas ferroviarias como “código de buena práctica” para asegurar la carga de las mercancías. La Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, regula diversos títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación, entre ellos, el de “responsable de las operaciones de carga”. Procede analizar la citada habilitación de los responsables de las operaciones de carga de mercancías que se transportan por ferrocarril a la luz de los principios de la LGUM, muy especialmente, del principio de necesidad y proporcionalidad, definido en su artículo 5 11, que exige que los límites al acceso 11

Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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a una actividad económica o su ejercicio se motiven en la necesaria salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 12 considerando que en todo caso esos límites o requisitos deberán ser proporcionados a la razón invocada, no existiendo otro medio menos restrictivo o distorsionador de la actividad económica. Una regulación que pretenda garantizar la formación de los responsables de las operaciones de carga puede considerarse justificada por algunas de las razones imperiosas de interés general determinadas en el 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (seguridad pública, seguridad y salud de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores), dado que el incorrecto aseguramiento de la carga podría ocasionar daños a los trabajadores, a la propia carga, e incluso provocar accidentes ferroviarios, con riesgo para la vida y salud de las personas y para las estructuras e infraestructuras ferroviarias. Sin embargo, en virtud del citado artículo 5 de la LGUM, es necesario analizar si la medida concreta elegida (exigencia de una habilitación para los responsables de las operaciones de carga) es proporcionada con relación a la razón imperiosa de interés general a proteger (seguridad pública, seguridad y salud de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores) o si se pueden implementar otro tipo de medidas que sean menos gravosas tanto para los empresarios como para los empleados.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. 12

Ley 17/2009, de 23 de noviembre. “Artículo 3. Definiciones. A los efectos de esta Ley se entenderá por: 11: «Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”. Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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La necesidad de este análisis se ver reforzada porque la normativa comunitaria no regula una habilitación para el personal cargador 13; además, en otros países de la Unión Europea no parece existir una habilitación similar; y, por último, en otros ámbitos del sector del transporte, como el transporte por carretera o el transporte aéreo no se exige esta habilitación 14. Por otro lado, la normativa 15 establece que la habilitación queda revocada cuando su titular cesa en la actividad con la entidad de la que recibió la habilitación. Ello supone una clara restricción para la realización de la actividad, que perjudica tanto al trabajador como al empresario. No parece haber razones imperiosas de interés general que justifiquen esta medida. Por todo ello se considera que podría estudiarse la posibilidad de sustituir la habilitación regulada por otro medio que, garantizando la formación del responsable de las operaciones de carga, sea menos gravoso tanto para el trabajador como para la empresa de carga. Por ejemplo, del mismo modo que el artículo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales 16, obliga al empresario a que 13

Sin embargo la Unión Europea sí regula habilitaciones o autorizaciones para maquinistas, empresas ferroviarias, administradores de infraestructuras ferroviarias y entidades encargadas del mantenimiento. 14

A los cargadores de mercancías en buques no se les exige una habilitación sino una titulación de formación profesional. En el caso de los cargadores de aeronaves, no se exige habilitación aunque existen certificados de profesionalidad relativos a la actividad. Señalar que los certificados de profesionalidad no regulan el ejercicio profesional (Real Decreto 992/2013, de 13 de diciembre, por el que se establecen ocho certificados de profesionalidad de la familia profesional Transporte y mantenimiento de vehículos que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad). 15

Artículo 23.5.b) de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre.

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“Artículo 19. Formación de los trabajadores. 1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario. 2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.” Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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cada trabajador reciba una formación teórica y práctica suficiente dirigida a la prevención de riesgos derivados del trabajo (riesgos para el trabajador), podría valorarse una regulación que obligue al empresario a dar al trabajador una formación que incluya la correcta colocación de la carga para su traslado sin riesgos. Estos riesgos incluyen daños a la carga y accidentes ferroviarios 17. Hay que tener en cuenta que, además, las empresas ferroviarias realizan inspecciones de las operaciones de carga para verificar su correcta colocación, tal y como está previsto en la normativa comunitaria 18. También podría valorarse la regulación de una formación profesional para los responsables de las operaciones de carga, tal y como se ha hecho para los estibadores 19. O, tal y como indica la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe PRO/CNMC/003/15 (Propuesta referente a la regulación de lo título habilitantes para el desarrollo de las profesiones ferroviarias con incidencia en la seguridad), podría establecerse que las habilitaciones sean expedidas por un organismo independiente (Agencia de Seguridad Ferroviaria).

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Un ejemplo relativamente reciente de normativa modificada en este sentido se puede encontrar en el sector sobre manipulación de alimentos. A consecuencia de la publicación de la Directiva de Servicios y su norma de transposición, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, en 2010 se eliminó la exigencia del carné de manipulador de alimentos (el Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero, por el que se modifican diversos reales decretos en materia sanitaria, derogó el Real Decreto 202/2000, de 11 de febrero, por el que se establecen las normas relativas a los manipuladores de alimentos, que regulaba el carné de manipulador de alimentos), trasladándose la responsabilidad en materia de formación desde las administraciones competentes a los operadores de empresas alimentarias, que han de acreditar (documentalmente), en las visitas de control oficial (inspecciones), que los manipuladores de las empresas han sido debidamente formados en las labores encomendadas. En la práctica esta formación la recibe el empleado, bien directamente de la empresa, bien de una empresa especializada en labores de formación, que emite un certificado. 18

Además de lo establecido por el artículo 4.3 de la Directiva 2004/49/CE, y el punto 4.2.2.4.1 de la Decisión de la Comisión de 14 de noviembre de 2012, el considerando (5) del Reglamento 445/2011 de la Comisión de 10 de mayo de 2011, determina: “En general, las inspecciones y los controles que se realizan antes de la salida de un tren o durante el trayecto los lleva a cabo personal operativo de las empresas ferroviarias o los administradores de la infraestructura, con arreglo al proceso descrito en su sistema de gestión de la seguridad, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, de la Directiva 2004/49/CE.” 19

Orden FOM/2297/2012, de 23 de octubre, por la que se determinan las titulaciones de formación profesional exigibles para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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Por otro lado, el interesado alega que no se respeta el principio de eficacia nacional porque el transporte ferroviario se somete a unas exigencias que comportan costes que reducen su competitividad, no solo respecto de otros medios de transporte sino respecto de los mismos transportes ferroviarios procedentes de otros países europeos en los que no existen tales exigencias. Debe aclararse que el principio de eficacia nacional, contenido en los artículos 6 20, 19 y 20 21 de la LGUM, se aplica a nivel interno, no con relación a la regulación de otros países europeos. Igualmente, el interesado alega que se está vulnerando el principio de no discriminación porque en otros medios de transporte no se exige la habilitación para la carga y descarga de mercancías. Se hace notar que el principio de no discriminación recogido en el artículo 3 de la LGUM 22 hace referencia únicamente a las restricciones que las autoridades puedan imponer en función del lugar de residencia o establecimiento del prestador, por lo que el principio de no discriminación regulado en la LGUM no es aplicable en este caso.

IV.

CONSIDERACIONES ADICIONALES – SOLUCIÓN PLANTEADA

El Ministerio de Fomento se compromete a convocar un grupo de trabajo con las asociaciones representativas del sector en el que se tratará la mejora de la regulación del responsable de las operaciones de carga de mercancías que se 20

“Artículo 6. Principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional. Los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes relacionados con el libre acceso y ejercicio de la actividad económica tendrán eficacia en todo el territorio nacional, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo V de esta Ley.” 21

“Artículo 20. Eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas. 1. Tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional, sin necesidad de que el operador económico realice ningún trámite adicional o cumpla nuevos requisitos, todos los medios de intervención de las autoridades competentes que permitan el acceso a una actividad económica o su ejercicio, o acrediten el cumplimiento de ciertas calidades, cualificaciones o circunstancias. (…)” 22

“Artículo 3. Principio de no discriminación. 1. Todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento. 2. Ninguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico.” Pº Castellana, 162- planta 13 28071 MADRID TEL.: 91 603 77 56 FAX: 91 603 85 49 [email protected]

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transportan por ferrocarril, revisándose la necesidad y proporcionalidad del actual esquema de habilitación conforme al artículo 5 de la LGUM.

Este informe no tiene la consideración de acto administrativo recurrible.

Madrid, 3 de febrero de 2016

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