Exp: 11-010159-0007-CO Res. Nº 2011012458 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y treinta y siete minutos del trece de setiembre del dos mil once. Recurso de hábeas corpus interpuesto por Xxxxxx, a favor propio y de Xxxxxx, contra la Dirección General de Migración y Extranjería, el Patronato Nacional de la Infancia, el Juzgado de la Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José, y el Tribunal de Familia de San José. Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:22 horas del 11 de agosto de 2011, la recurrente interpone recurso de hábeas corpus contra la Dirección General de Migración y Extranjería, el Patronato Nacional de la Infancia, el Juzgado de la Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José, y el Tribunal de Familia de San José. Manifiesta que en el expediente número 09-000433-673-NA, el Juzgado de Niñez y Adolescencia recurrido, por resolución número 163 de las 09:50 horas del 7 de mayo de 2010, ordenó la restitución de su hija amparada de tres años de edad a Estados Unidos de Norteamérica, lugar que no conoce pues ha vivido toda su vida en Costa Rica. Refiere que ella no puede entrar a dicho país debido a que está amenazada de muerte por el padre de la menor tutelada, Xxxxxx, quien sufre de adicción a las drogas, no cuenta con trabajo fijo ni domicilio, y ha ejercido conductas violentas contra la integridad física de ambas, por lo que ha enfrentado procesos judiciales de índole delictiva. Dicha persona ha instaurado una serie de procesos en su contra en EE.UU., que han sido tramitados en su ausencia sin tener posibilidad del debido proceso ni del derecho de defensa. Indica que

presentó un incidente de modificación de fallo porque el padre de la menor es drogadicto y ha agredido a sus otros hijos, además que su hermana tuvo que denunciarlo por amenazas. Por ello, considera que el envío de la niña a EE.UU. sin su presencia le produciría un daño psicológico muy grave. Explica que por resolución número 1002-10 de las 11:00 horas del 22 de julio de 2010, el Tribunal de Familia de San José, confirmó la sentencia citada. Advierte que la niña vive en Costa Rica desde los siete meses de edad, y que aquí contrajo matrimonio con Xxxxxx, a quien la niña visualiza como su padre, toda vez que él a velado por todas sus necesidades, al contrario del padre biológico. A la fecha, la niña tiene más de tres años. Alega que se está tramitando la naturalización de las dos, por lo que solicita no ser obligadas a abandonar el territorio nacional para así evitar consecuencias de difícil reparación. Solicita a la Sala que se declare con lugar el recurso, y se ordene a las autoridades recurridas no entregar a la menor a ninguna autoridad nacional o internacional hasta tanto no culminen los procesos aún pendientes de resolver. 2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 12:10 horas del 13 de agosto de 2011, informa bajo juramento Kathya Rodríguez Araica, Directora General de Migración y Extranjería, que no existe algún acto administrativo emanado de esa Dirección, que tienda a limitar los derechos de la amparada. Refiere que la relación que ha mediado entre la recurrente y esa Dirección tiene origen en una solicitud de la condición de “Refugiado”. Indica que el otorgamiento del estatus migratorio de “Refugiado”, le corresponde a la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, la cual es un órgano colegiado e independiente donde esa Dirección no forma parte. Señala que ante esta Sala también se interpusieron recursos de hábeas corpus número 10-017487-0007-CO y 11001073-0007-CO, y recurso de amparo número 11-009228-0007-CO, todos los cuales fueron declarados sin lugar. Afirma que según lo dispuesto por la

Sala en la resolución de curso, se solicitó anotación de “Impedimento de Salida”, con lo que se restringe la posibilidad de que la amparada haga abandono del país. Aclara que sí se encuentra pendiente ante esa Dirección, un recurso de apelación contra la resolución que denegó la condición de refugiado a la menor amparada; sin embargo, dicha gestión actualmente se tramita ante el Tribunal Administrativo Migratorio. Solicita a la Sala que se declare sin lugar el recurso presentado. 3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:06 horas del 12 de agosto de 2011, informan bajo juramento Alexis Vargas Soto, Luis Héctor Amoretti Orozco, y Rolando Soto Castro, todos Jueces Integrantes del Tribunal de Familia de San José, que ese Tribunal efectivamente conoció en apelación el proceso tramitado bajo expediente número 09000433-673-FA, el cual fue resuelto mediante voto número 1002-10 de las 11:00 horas del 22 de julio de 2010, y devuelto al Juzgado de origen desde el 13 de diciembre de 2010. Sostienen que en dicho voto se confirmó la resolución de primera instancia. Explican que el incidente de modificación de fallo aducido por la recurrente no ha sido objeto de conocimiento por ese Tribunal. Mencionan que la recurrente ha interpuesto otros dos recursos de hábeas corpus bajo los expedientes número 11-001073-0007-CO y 11002015-0007-CO, los cuales fueron declarados sin lugar. Solicitan a la Sala que se declare sin lugar el recurso presentado en su contra. 4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:47 horas del 12 de agosto de 2011, informa bajo juramento María de los Ángeles Hernández Corella, Presidenta Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia, que efectivamente el Juzgado de Niñez y Adolescencia recurrido ordenó la restitución de la amparada a Estados Unidos; sin embargo, no es cierto que la menor haya vivido toda su vida en Costa Rica, pues la niña nació en Estados Unidos y a la edad de seis meses la recurrente la trajo y la retuvo en Costa Rica en contra de la voluntad del padre. Refiere que la

recurrente se niega a regresar a su país porque, según ella, si llega a Estados Unidos caería presa, pues sobre ella pende una orden judicial de captura. Indica que el delito cometido por la amparada en Estados Unidos es una especie de contravención o delito menor, por lo que estaría detenida a lo sumo pocas horas, y luego quedaría en libertad si paga una fianza. Señala que ella debe responder por sus actos, y si necesitara protección debido a amenazas de muerte, debe acudir a las autoridades competentes de su país. Afirma que de acuerdo con el voto número 1002-10 de las 11:00 horas del 22 de julio de 2010, el Tribunal de Familia recurrido afirmó que no se identificó ningún elemento que justificara objetivamente la desconfianza de la recurrente en el sistema de protección de su país, tesis que fue sostenida por esta Sala en otro recurso de hábeas corpus también interpuesto contra ese Patronato y otras autoridades. Sostiene que la recurrente efectivamente presentó el incidente indicado, pero no es cierto que se haya dicho algo sobre la agresión de sus otros hijos, nada más insiste en que enviar a la niña a Estados Unidos, sin su presencia, es producirle un grave daño. Explica que según la resolución del Juzgado de Niñez y Adolescencia recurrido, la menor amparada podría ser acompañada por su madre, de manera que la decisión de acompañar a la menor es únicamente de la recurrente, y una eventual separación de la recurrente y su hija sería únicamente atribuible a la madre. Menciona que desde el 03 de marzo de 2009, la recurrente solicitó refugio para su hija ante la Dirección General de Migración y Extranjería, por violencia doméstica a ellas por parte de Roy Lester Koyama. Alega que dicha solicitud le fue rechazada por esa Dirección, por lo que presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio; sin embargo, la Dirección de Migración confirmó la resolución y elevó ante el Tribunal Migratorio el recurso de apelación. Aduce que el 11 de agosto de 2011, fue celebrada la audiencia oral y privada ante el citado Tribunal, y en dicha audiencia la recurrente nunca mencionó que estuviera

tramitando la naturalización de ambas, pues lo que está en trámite es la solicitud de refugio. Solicita a la Sala que se declare sin lugar el recurso. 5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 22:05 horas del 14 de agosto de 2011, informa bajo juramento Yerma Campos C., Jueza Coordinadora del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José, que la niña amparada nació en Estados Unidos y vivió en ese país hasta que la recurrente la trajo a Costa Rica. Refiere que en autos no consta que la recurrente tenga algún impedimento de entrada a los Estados Unidos, y lo relativo a las amenazas es algo que hasta ahora se alega. Indica que el sistema de protección de los Estados Unidos se activó cuando la recurrente solicitó protección. Señala que los hechos relativos al señor Koyama no le corresponde analizarlos a ese Juzgado, sino que simplemente a ese despacho le compete definir cuál es el lugar competente para conocer el proceso de custodia. Afirma que en ningún momento se comprobó que el señor Koyama hubiera agredido a la amparada, pues de ser así se hubiera estado en uno de los casos de excepción. Sostiene que efectivamente se presentó ante el Juzgado un Incidente de Modificación de Fallo, el cual se encuentra para dictar sentencia. Explica que el proceso de restitución lo que pretende es devolver a la persona menor de edad a su país de origen, para que sea ahí donde se debata lo relativo a su custodia. Menciona que lo único pendiente para ejecutar la sentencia es la solicitud de refugio que la recurrente presentó, así como la resolución del Incidente de Modificación de Fallo. Alude que en ningún momento se pretendió la separación de la niña y su madre, todo lo contrario, en la parte dispositiva de la sentencia se indicó que la niña podría ser acompañada por su madre durante el traslado a Estados Unidos. Solicita a la Sala que se declare sin lugar el recurso planteado. 6.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 17:19 horas del 19 de agosto de 2011, se solicita como prueba para mejor resolver al Juez

Coordinador del Tribunal de Familia de San José y al Juez Coordinador del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José, la remisión del expediente judicial número 09-000433-673-FA. Además, se tuvo por ampliadas las partes consignadas en el recurso y se le solicitó informe al Tribunal Administrativo Migratorio encargado de tramitar los expedientes a nombre de Xxxxxx y Xxxxxx. 7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:20 horas del 22 de agosto de 2011, la Jueza Coordinadora del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José, se apersona a fin de remitir el expediente judicial número 09-000433-0673-FA, requerido por la Sala. 8.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 13:28 horas del 23 de agosto de 2011, se apersona la recurrente Xxxxxxa efecto de solicitar adición y aclaración de la resolución de las 16:27 horas del 11 de agosto de 2011, en la cual se omitió pronunciamiento sobre las medidas cautelares que solicitó a su favor, por estar en peligro su integridad física y psíquica. 9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:11 horas del 25 de agosto de 2011, se apersona la Presidenta Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia, a fin de informar que el 23 de agosto pasado, se recibió notificación de la resolución número 00015-2011-TAM de las 15:00 horas del 18 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo Migratorio, en la que se resolvió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, en representación de su hija tutelada, dentro de la solicitud de refugio. Aclara que pone en conocimiento de la Sala dicha resolución, para lo que a bien se estime conveniente. 10.- Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:31 horas del 24 de agosto de 2011, se apersona la Jueza Coordinadora del

Tribunal de Familia de San José, a efecto de manifestar que el expediente número 09-000433-673-FA, no se encuentra en ese Tribunal. 11.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:25 horas del 23 de agosto de 2011, informa bajo juramento Marlen Luna Alfaro, Secretaria del Tribunal Administrativo Migratorio, que ese Tribunal, de conformidad con los criterios para el otorgamiento del refugio, consideró que no convergen en la recurrente las características del temor fundado con base en su relato y las pruebas aportadas para otorgarle la condición de refugiada solicitada para ella y su hija menor. Aclara que el trámite de naturalización es independiente al trámite de refugio, por lo que el asunto de la restitución de la menor sería analizado por separado por las dependencias encargadas de otorgar la nacionalidad costarricense. Menciona que por resoluciones número 00014-2011-TAM de las 09:00 horas y 00015-2011-TAM de las 15:00 horas, ambas del 18 de agosto de 2011, ese Tribunal resolvió el recurso de apelación, confirmando el no reconocimiento del estatus de refugiado para ambas personas. Solicita a la Sala que se declare sin lugar el recurso en su contra. 12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09:52 horas del 06 de setiembre de 2011, se apersona la Presidenta del Patronato Nacional de la Infancia, a efectos de referirse a la medida cautelar dispuesta por la Sala en la resolución de las 15:35 horas del 31 de agosto de 2011, emitida dentro de este asunto. 13.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Rueda Leal; y, Considerando: I.- Cuestión preliminar. Según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jurisprudencia y los precedentes de esta

jurisdicción son vinculantes erga omnes, salvo para si misma. En consecuencia, este Sala procede a valorar lo alegado por la recurrente de acuerdo con nuevos criterios, por lo que cambia la posición sostenida en las sentencias números 2011-00994 de las 8:30 horas del 28 de enero de 2011 y 2011-03080 de las 15:03 horas del 9 de marzo de 2011. II.- Objeto del recurso. Acusa la recurrente que el Juzgado de Niñez y Adolescencia recurrido ordenó la restitución de su hija amparada a los Estados Unidos, lugar que no conoce y donde las espera su ex pareja, quien es drogadicto y la ha amenazado de muerte. Por ello, solicita que se deje sin efecto la sentencia número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010. Por consiguiente, lo concerniente a lo dispuesto por el Tribunal Migratorio no es objeto de este proceso de constitucionalidad. III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a)

La menor amparada, nacida el 5 de julio de 2008, es hija de la recurrente Xxxxxx de Xxxxxx, ambos estadounidenses (hecho incontrovertido).

b)

El Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José y el Tribunal de Familia tuvieron como hecho probado que Xxxxxx tiró a Xxxxxx sobre el sofá con la bebé en brazos, después la tiró al suelo, por lo que ella llamó a la policía y se fue a la casa de uno de sus hermanos por varios días (relación de hechos probados en las sentencias del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010 y del Tribunal de Familia 1002-10 del 22 de julio de 2010).

c)

El Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José y el Tribunal de Familia tuvieron como

hecho probado que el 24 de septiembre de 2008, la accionante denunció a Koyama por el hecho supracitado arguyendo que este consumía drogas (relación de hechos probados en las sentencias del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010 y del Tribunal de Familia 1002-10 del 22 de julio de 2010). d)

En dictamen psicosocial forense de 8 de enero de 2011 se concluyó que en al menos dos ocasiones, Xxxxxx estuvo con la menor amparada consumiendo drogas (folios 527 del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

e)

El 24 de septiembre de 2008, la Corte del Condado de Green, en Springfield, Missouri, giró una orden de protección a favor de la recurrente por una demanda de acoso planteada por la accionante contra Xxxxxx (ver prueba aportada dentro del expediente judicial número 09-000433-673-FA);

f)

El 3 de febrero de 2009, la recurrente ingresó a Costa Rica con su hija amparada (ver prueba aportada dentro del expediente judicial número 09-000433-673-FA);

g)

La Corte de Circuito del Condado Greene Missouri tramita una queja de felonía clase D de secuestro causado por uno de los padres bajo las secciones 558.011 y 560.011 (con pena de prisión de 1 a 4 años), en contra de la accionante, en la que el abogado fiscal ora que sea emitida una orden de arresto en contra de la accionante (folio 36 del expediente judicial número

09-0004333-673-FA

http://www.moga.mo.gov/statutes/C500599/5580000011.HTM).

y

h)

El 19 de marzo de 2009, el Departamento de Servicios Sociales, División de Niños de Missouri, comunicó a Xxxxxx que el 11 de febrero de 2009 se había recibido un reporte sobre abuso/negligencia infantil, denunciando morados, verdugones, marcas rojas, caricias y tocamientos, por lo cual se hizo una investigación, cuyo resultado es que el reporte o denuncia es insustancial (folios 64 a 67 del expediente judicial número 09-0004333-673-FA).

i)

El 23 de marzo de 2009, Xxxxxx planteó en los Estados Unidos de Norteamérica una solicitud de retorno internacional de su hija amparada en aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ver prueba aportada dentro del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

j)

El 31 de agosto de 2009, en la Asesoría Jurídica del Patronato Nacional de la Infancia se recibió requerimiento de restitución de la menor amparada, en aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ver prueba aportada dentro del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

k)

La accionante dispone de redes de apoyo y sustento de relaciones

afectivas,

que

le

permiten

desarrollarse

satisfactoriamente en el ejercicio del rol materno. La menor amparada, en Costa Rica, cuenta con el apoyo de una familia de tipo extendida y se evidencia un apego importante entre ella y su madre. Asimismo, la menor amparada está libre de riesgos sociales significativos. Desde la perspectiva de trabajo social y psicología en la accionante y entorno social inmediato, no se identifican condiciones de riesgo psicosocial

para el desarrollo integral de la menor. No obstante, se ven obstaculizadas las relaciones con la familia extensa de EE.UU.. (Dictamen psicosocial forense a folios 139 a 148 del expediente judicial número 09-000433-673-FA). l)

El Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José y el Tribunal de Familia tuvieron como hecho probado que Xxxxxx hizo llamadas amenazantes a la accionante y su hermana con motivo de la presencia de la menor en Costa Rica (relación de hechos probados en las sentencias del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010 y del Tribunal de Familia 1002-10 del 22 de julio de 2010).

m)

El 17 de noviembre de 2009, la Corte del Circuito del Condado Greene Missouri determinó que era el mejor interés de la menor que su custodio estuviera a cargo de Xxxxxx (folio 225 del expediente judicial número 09-000433-673FA).

n)

En opinión técnica de la psicóloga Lorena Rojas Breedy, emitida el 2 de febrero de 2009, se indica que la menor tiene un desarrollo verbal, emocional, social, psicomotriz y cognitivo de acuerdo con lo esperado para su edad cronológica. La niña se observa sana, desenvuelta, con deseos de explorar y socializar, y al mismo tiempo muestra un apego de muy buena calidad con su madre (folio 429 del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

o)

Las autoridades del PANI consideran que la accionante hizo un uso indebido de la administración de los derechos de la niña mediante un traslado abrupto y clandestino, por lo que se

debe proceder a su restitución de acuerdo con el Convenio de la Haya (folio 480 del expediente judicial número 09-000433673-FA). p)

Según el criterio técnico de Yaneth Alfaro Bonilla, psicóloga forense, desapegar a la niña de su madre podría afectar su seguridad, la forma en que ella se vincula con otras personas, la posibilidad de mantener adecuadas relaciones íntimas, en el tanto la mamá está siendo la fuente de apoyo estable para la niña, que le garantiza protección, satisfacción de sus necesidades afectivas y económicas (folio 523v del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

q)

El 18 de setiembre de 2009, el Patronato Nacional de Infancia planteó proceso especial de aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ante el Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José (ver prueba aportada dentro del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

r)

En sentencia número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010, el Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José declaró con lugar la solicitud de restitución de la menor amparada (ver prueba aportada dentro del expediente judicial número 09-000433-673-FA).

s)

En voto número 1002-10 de las 11:00 horas del 22 de julio de 2010, el Tribunal de Familia de San José confirmó la sentencia número 163 del Juzgado de Niñez y Adolescencia del

Primer

Circuito

Judicial

de

San

José

(hecho

incontrovertido). IV.- Sobre el Principio del Interés Superior del Menor. El primer instrumento jurídico que reconoció ese principio fue la Declaración

Universal sobre los Derechos del Niño de 1959, que en su segundo principio dispuso: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollar física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, el Interés Superior del Menor será la consideración primordial”. Se advierte entonces que, en un comienzo, el Principio quedó restringido a la promulgación de leyes. Posteriormente, el Principio fue incorporado en diferentes instrumentos internacionales relacionados con la persona menor de edad. Así, el artículo número 5.b de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer exige a los Estados Parte garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y desarrollo de sus hijos, teniendo en cuenta que el interés de los hijos es la consideración primordial en todos los casos. Igualmente, en el artículo 16.1.d de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se señala que en todos los asuntos que se vinculen con las relaciones matrimoniales y familiares, los intereses del niño serán primordiales. Por su parte, en el artículo 4.1 de la Carta sobre los Derechos y el Bienestar del Niño Africano (1990) estipula que en “todas las medidas relativas al niño emprendidas por cualquier persona o autoridad, el Interés Superior del Menor será la consideración principal”. Sin embargo, no fue sino con motivo de la Convención de los Derechos del Niño que el Principio del Interés Superior del Menor quedó instaurado plenamente como principio general de derecho, de manera que en razón de su naturaleza jurídica, irradia su función rectora sobre todo el ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 3.1 del Convención de los Derechos del Niño dispone: “En todas

las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,

los Tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Menor”. A los efectos de la resolución de este asunto, conviene destacar, entre otras características, la calificación de “superior” que se le hace al principio. La Real Academia Española define superior como “lo que está más alto y en lugar preeminente respecto de otra cosa.” Esto implica que el derecho del menor, dependiendo del caso concreto, prevalece frente a otros derechos, aunque estos sean legítimos. Se trata entonces de una cualidad jurídica integral que hace que el interés jurídico del menor tenga supremacía, predominio o preponderancia sobre los intereses de los demás; es decir, la “superioridad” del Principio supone la existencia de un interés objetivo que se encuentra por encima de los intereses subjetivos de los demás involucrados, ya sea que se trate de instituciones estatales, progenitores e, incluso, los propios menores afectados. Ello obedece a que como parte de la base de que el menor de edad es un sujeto jurídico en desarrollo (o, en su caso, en formación), de cuya construcción alguien debe responder para beneficio de él y de la sociedad entera, resulta explicable que respecto de los menores de edad siempre exista una relación entre el interés jurídico de estos y los intereses jurídicos de otros (que pueden ser los padres o extraños, la sociedad en general o el Estado), evento en el cual aquél será “superior”. El hecho de que exista un interés objetivo por encima del interés subjetivo del menor, no constituye un retorno a la doctrina de la situación irregular. Por el contrario, la superioridad de tal interés no significa indiferencia ante la voluntad del menor, porque en la conformación de tal interés resulta indispensable considerar esa voluntad, cuando ello es posible de acuerdo con el desarrollo sicológico y fisiológico del menor. Ahora bien, como dicho desarrollo no es pleno y varía según la edad, el interés superior debe

nutrirse de otros elementos ajenos a los criterios subjetivos de los involucrados (menor, progenitor, Estado), a fin de que la medida que se disponga se caracterice por fundamentarse en argumentos razonables y precisos, intersubjetivamente demostrables. Así las cosas, el interés superior

del

niño

no

es

paternacéntrico

ni

estatocéntrico

sino

infantocéntrico. Esto implica que las consideraciones a la confianza que debe existir entre los Estados en cuanto a las medidas para proteger a los menores, o las pretensiones de los progenitores respecto de sus derechos para con sus hijos, son cuestiones de segundo orden porque lo que prima son los derechos de las personas menores de edad y el ambiente que mejor ampare sus propios proyectos de vida, acorde a las circunstancias que los rodean. Establecida la superioridad del interés del menor, conviene establecer la manera en que el Principio se aplica. Primeramente, este último permite la aplicación de criterios de equidad en beneficio de la persona menor de edad, cuando de por medio se encuentran en juego sus intereses. Si en términos muy amplios la justicia es dar a cada uno según sus méritos, la equidad es juris legitimi enmendatio (legítima corrección del derecho), según Aristóteles. “Un siglo de legalismo y de justicia puramente formalista

ha

mostrado

los

serios

inconvenientes

que

le

son

consustanciales; por eso han surgido en esta época diversos movimientos enderezados contra la rigidez del imperio de la norma genérica y abstracta y en favor de la consideración de los elementos individualísimos que definen cada caso como una entidad irreducible a las demás” (Ver Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 1953, pág. 464). De otro lado, el Principio del Interés Superior del Menor debe ser utilizado por el operador jurídico como pauta hermenéutica, lo que comprende la interpretación tanto del derecho infraconstitucional, como del derecho constitucional y todos aquellos tratados o convenios suscritos por el país; evidentemente, tal criterio interpretativo comprende igualmente a

las autoridades de los otros Poderes Públicos en lo atinente a sus respetivas competencias. “Este reconocimiento del interés superior del niño como principio general que forma parte e informa a la globalidad del ordenamiento, ha llevado a la Sala a brindar y ordenar protección especial a los menores en materias tan diversas como la protección de su imagen e identidad, el resguardo de la imagen e identidad de los menores en conflicto con la ley, y a controversias suscitadas en asuntos migratorios, de salud y de familia –ver, entre otras, sentencias números 2003-5117, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del diecisiete de junio de dos mil tres; 2004-1020, de las ocho horas treinta y dos minutos del seis de febrero de dos mil cuatro; 2004- 8759, de las ocho horas cincuenta y seis minutos del trece de agosto de dos mil cuatro; 2005- 4274, de las dieciocho horas seis minutos del veinte de abril de dos mil cinco; 2007-10306, de las catorce horas diez minutos del veinte de julio de dos mil siete; y número 2008-7782, de la diez horas un minuto del nueve de mayo de dos mil ocho. En este sentido, como principio general reconocido y plenamente aplicable, al interés superior del niño no le es oponible norma o decisión alguna –administrativa o judicial- que le contradiga, salvo que en circunstancias determinadas se encuentre en liza la aplicabilidad de algún otro principio general del mayor nivel, en cuyo caso el operador jurídico deberá atenerse a la prueba de ponderación y al rol de cada principio en el caso particular. De tal forma, ignorar el carácter principial del interés superior del niño desatendiendo su aplicación estricta en aquellos casos que involucren a personas menores de edad, resulta contrario a los reconocimientos que sobre el particular efectúa el Derecho de la Constitución, a la vez que da margen para situarse en una posición de vulnerabilidad frente al mandato del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, las autoridades administrativas y judiciales tienen la obligación de reconocer y aplicar el

principio general del interés superior del niño, en perfecto acatamiento de su carácter de principio, de los mandatos establecidos por el Derecho de la Constitución, incluso ideando mecanismos apropiados y soluciones consecuentes de conformidad con lo ordenado por el referido artículo 2 de la Convención Americana.” (ver sentencia número 2008-015461 de las 15:07 horas del 15 de octubre de 2008). Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que una manera de asegurar la primacía y real vigencia del interés superior del niño consiste en proporcionar al niño medidas especiales de protección (CORTE I.D.H.: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva 0C17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N° 17, par. 60, p. 62). V.- El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito en La Haya el 28 de octubre de 1980, y aprobado en el ámbito interno mediante ley número 7746 de 23 de febrero de 1998 es un instrumento internacional ideado para la restitución inmediata de menores de edad que han sido trasladados o retenidos de manera ilegítima en un país distinto a su residencia habitual, así como asegurar el derecho de visita. A los efectos del Convenio, mediante Decreto Ejecutivo número 29694-RE-J-MP de 21 de junio de 2001, se designó al Patronato Nacional de la Infancia como la denominada «autoridad central». En cuanto a este tema, en sentencia número 200815461 de las 15:07 horas del 15 de octubre de 2008, esta Sala señaló que el citado Convenio: “(…) suscrito en La Haya el veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta, y aprobado en el ámbito interno mediante ley número 7746 de veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho, es un instrumento de origen internacional ideado para la restitución inmediata de menores de edad que

han sido retenidos de manera ilegítima en un país distinto a su entorno habitual de residencia. A los efectos del Convenio, mediante el Decreto Ejecutivo número 29694-RE-J-MP del veintiuno de junio de dos mil uno, se designa al Patronato Nacional de la Infancia como la denominada «autoridad central». Este instrumento establece que si la persona que se estima ha retenido al menor de edad manifiesta su negativa para restituirlo, la autoridad central deberá instar ante las autoridades administrativas o judiciales del país donde se encuentre el niño para lograr que se ordene la restitución y permitir que se regule lo concerniente al derecho de visita – artículo 7.f.-” Esta Sala Constitucional también destacó que, una vez instaurado el respectivo procedimiento, el: “(…) artículo 13.b del Convenio define una excepción a la restitución, cual es que con la misma se exponga al menor a una situación grave de peligro físico o psíquico, o se ponga al niño en una situación intolerable. Precisamente por ello, el párrafo tercero del mismo artículo 13, dispone que las autoridades deberán tomar en consideración la información que sobre la situación social del niño proporcione la autoridad central del país de residencia habitual, pero al mismo tiempo, el artículo 15 del Convenio señala que las autoridades del país donde se estima se produce la retención, podrán requerir al solicitante de la gestión que se aporte una decisión o certificación del Estado de residencia habitual donde se acredite que la retención del menor de edad es ilegítima, potestad que la Sala estima como de importante ejercicio en atención al principio del interés superior del niño, toda vez que con esta acreditación, las autoridades

administrativas o judiciales podrán tener mejores elementos para determinar el carácter de la permanencia del menor. Particularmente ilustrativa a efectos de la decisión que deba tomarse, resulta la disposición del artículo 20 del Convenio, el cual define que la restitución puede denegarse cuando no la permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

En

otras

palabras,

si

las

autoridades

administrativas o judiciales del Estado requerido, advierten que la restitución resulta contraria a los principios fundamentales del Estado en cuanto a la protección de los derechos humanos, esa restitución podrá ser denegada. En definitiva, el Convenio bajo estudio establece la posibilidad de disponer la restitución de menores cuando se acredite una retención ilegítima, pero al mismo tiempo impone a las autoridades del país requerido el ejercicio de ciertas potestades que determinan la procedencia o no de esa restitución; es decir, la restitución que permite y regula el Convenio no es absoluta, sino que encuentra limitaciones contundentes en lo que respecta a la seguridad física o psíquica del menor, y, particularmente, en los principios del Estado requerido en materia de derechos humanos. Asimismo, la Sala reconoce que al amparo del Convenio, las autoridades administrativas o judiciales del país requerido no prejuzgan sobre la guarda, crianza y educación de los menores, sino que valoran solamente si ha existido una retención ilegítima y ordenan la procedencia o no de la restitución internacional, siempre que no se esté ante circunstancias atenuantes o que impidan la restitución, tal y como se establece y acredita en esta sentencia.”

Como corolario de lo anterior, este Tribunal concluyó que el instituto de la restitución de menores, en los términos regulados en el Convenio de cita, encuentra circunstancias particulares que deben ser analizadas de conformidad a los límites impuestos por los principios fundamentales del Estado costarricense y, en particular, por el Derecho de la Constitución. En concreto: “(…) Primariamente, al aplicar el Convenio debe valorarse la incidencia que sobre el caso particular pueda tener previsiones constitucionales y principales como el interés superior del niño,…; asimismo, también pueden ser revisados algunos enunciados

que

se

encuentran

en

algunas

normas

constitucionales, como la del artículo 32 de la Constitución Política, definición que ha planteado algún cuestionamiento en cuanto a la posibilidad de que personas nacionales de Costa Rica sean entregadas a órganos de la jurisdicción universal para el cumplimiento de sus fines –ver, en este sentido, sentencia número 2000-9685, de las catorce horas cincuenta y seis minutos del primero de noviembre de dos mil-. De tal forma, lejos de circunstancias claramente definidas y delimitadas, las acciones administrativas o judiciales que de alguna manera puedan significar una orden de abandono o salida del país –como lo puede ser la restitución internacional de un menor de edad-, deben valorarse de conformidad con los principios generales que rigen el Estado democrático de Derecho e informan al Derecho de la Constitución. Así, si se trata de un costarricense menor de edad, debe –de manera preponderante- integrarse en la decisión lo concerniente al principio del interés superior del niño en los términos dichos. De esta manera, si el menor de edad sobre el cual se plantea la posibilidad de una restitución internacional

resulta ser un costarricense que se encuentra en territorio nacional, las autoridades administrativas y judiciales que deban resolver lo concerniente deberán tomar en consideración la existencia de principios generales expresos reconocidos por el país; que el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores define en su artículo 20 que la restitución podrá ser denegada cuando así lo impidan los principios fundamentales del Estado requerido; y que el mismo Convenio define una serie de potestades a ser ejercidas por las autoridades de ese Estado; pues no hacerlo así dará como resultado

un

pronunciamiento

ilegítimo

por

contradecir

principios, valores y normas concretas establecidos en la globalidad del Derecho de la Constitución y que aquí han sido definidas.” Por lo que, en definitiva, en la citada sentencia 2008-015461, esta Sala recordó que el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores debe aplicarse en congruencia con el Principio del Interés Superior del Niño y, en tal sentido, el propio artículo 13 del Convenio de cita es claro en definir que la restitución puede acordarse siempre que no exista un grave riesgo de que se exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable. Debe reiterarse que el artículo 50 de la Constitución le impone al Estado costarricense la obligación fundamental de proteger, entre otros, al niño, lo que resulta congruente con el compromiso internacional de actuar conforme al Principio del Interés Superior del Menor. VI.- Sobre la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores a la luz del Principio del Interés Superior del Menor. Como se indicó supra, el Principio del

Interés Superior del Menor constituye una pauta hermenéutica de aplicación obligada por parte de todas las autoridades de los Poderes Públicos. Su carácter superior exige que la interpretación jurídica y la resolución de controversias en que haya niños de por medio, sea infantocéntrica, antes que paternocéntrica o estatocéntrica. En efecto, en tales situaciones debe primar aquella resolución que mejor convenga al desarrollo de la persona menor de edad, lo que significa que su bienestar prevalece frente a otros derechos, aun cuando estos fueran legítimos. La “superioridad” del Principio supone la existencia de un interés objetivo por encima de los intereses subjetivos de otros involucrados, sea instituciones estatales, progenitores o, incluso, los propios menores afectados. Esto implica que las consideraciones a la confianza que debe existir entre los Estados en cuanto a las medidas para proteger a los menores, o las pretensiones de los progenitores respecto de sus derechos para con sus hijos, devienen cuestiones de segundo orden porque lo que prima son los derechos de las personas menores de edad y el ambiente que mejor potencie sus proyectos de vida, acorde a las circunstancias que los rodean. Así las cosas, lo dispuesto en los numerales 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no debe interpretarse como “excepciones” a la aplicación de dicha normativa, porque la regla siempre debe ser el uso del Convenio de cita de manera integral y conforme al Principio del Interés Superior del Menor, para cuyo efecto en determinadas situaciones se deben aplicar los ordinales supracitados, mas no como una forma de exceptuar el Convenio, sino, por el contrario, como un modo ordinario y obligado de aplicarlo cuando determinadas situaciones lo exijan o justifiquen. El temor de que la aplicación de dichos artículos socave la confianza entre los Estados (visión estatocéntrica) cede inexorablemente a la obligación primaria de interpretar el derecho conforme al Principio del Interés Superior del Menor (visión

infantocéntrica). Así las cosas, para los efectos de este asunto, esta Sala destaca que según el inciso b del numeral 13 del Convenio no existe obligación de restituir a una persona menor de edad, si se demuestra que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Además, el artículo 20 del Convenio estipula que la restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, lo que evidentemente comprende al Principio del Interés Superior del Menor. VII.- Sobre el caso concreto. En la especie, la recurrente alega que el Juzgado de Niñez y Adolescencia recurrido ordenó la restitución de su hija amparada a los Estados Unidos, lugar que no conoce y donde las espera su ex pareja, quien es drogadicto y la ha amenazado de muerte. Por ello, solicita que se deje sin efecto la sentencia número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010. Al respecto, de acuerdo con la relación de hechos probados, este Tribunal concluye que existen suficientes indicios graves, precisos y concordantes que permiten hacer presumir que la restitución de la menor amparada, resuelta por sentencias del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010 y del Tribunal de Familia 1002-10 del 22 de julio de 2010, resulta contraria al Principio del Interés Superior del Menor porque implica un serio riesgo para el desarrollo de la menor. En concreto, existe suficiente prueba indiciaria sobre la inconveniencia de que, por un lado, la niña sea devuelta a los EE.UU. para estar con su padre, y por el otro, sea apartada de su residencia en Costa Rica junto con su madre. En cuanto al primer punto, el Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José y el Tribunal de Familia tuvieron como hechos probados lo siguiente: 1) Xxxxxx tiró a la a Xxxxxxsobre el sofá

con la bebé en brazos, después la tiró al suelo, por lo que ella llamó a la policía y se fue a la casa de uno de sus hermanos por varios días; 2) la accionante denunció a Koyama por el hecho supracitado arguyendo que consumía drogas; y 3) Xxxxxx hizo llamadas amenazantes a la accionante y su hermana con motivo de la presencia de la menor amparada en Costa Rica. Lo anterior constituye indicios suficientes para demostrar la inconveniencia de que la menor amparada regrese a EE.UU. para estar con su padre por el riesgo de la niña a verse sometida a procesos de violencia doméstica y ambientes en donde se da el consumo de drogas. En cuanto al segundo punto (ser alejada de su residencia en Costa Rica junto con su madre), quedó demostrado que esta última, en Costa Rica, dispone de redes de apoyo y sustento de relaciones afectivas, que le permiten desarrollarse satisfactoriamente en el ejercicio del rol materno. La menor amparada, en Costa Rica, cuenta con el apoyo de una familia de tipo extendida y se evidencia un apego importante entre madre e hija. Asimismo, la menor amparada está libre de riesgos sociales significativos. Desde la perspectiva de trabajo social y psicología en la accionante y entorno social inmediato, no se identifican condiciones de riesgo psicosocial para el desarrollo integral de la menor. De otro lado, según opinión técnica de la psicóloga Lorena Rojas Breedy, emitida el 2 de febrero de 2009, la menor tiene un desarrollo verbal, emocional, social, psicomotriz y cognitivo de acuerdo con lo esperado para su edad cronológica. La niña se observa sana, desenvuelta, con deseos de explorar y socializar, y al mismo tiempo muestra un apego de muy buena calidad con su madre. De acuerdo con el criterio técnico de Yaneth Alfaro Bonilla, psicóloga forense, desapegar a la niña de su madre podría afectar su seguridad, la forma en que ella se vincula con otras personas, la posibilidad de mantener adecuadas relaciones íntimas, en el tanto la mamá está siendo fuente de apoyo estable para la niña, que le garantiza protección, satisfacción de sus necesidades afectivas

y económicas. En consecuencia, conforme a lo expuesto en el considerando VI, esta Sala concluye que ante la situación descrita, a la luz del Principio del Interés Superior del Menor, lo procedente es la aplicación de los artículos 13 inciso b y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Según la primera norma, la restitución es improcedente cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Tales supuestos de hecho contemplados en ese artículo se han configurado en el sub examine pues la prueba indiciaria arroja que Xxxxxx ha protagonizado eventos de violencia doméstica y consumo de drogas, lo que evidentemente atenta con el bienestar de la menor. Por otra parte, el numero 20 del Convenio de cita estatuye que la restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Al respecto, la Convención de Derechos del Niño, suscrita por Costa Rica, establece en su numeral 3 el Principio del Interés Superior del Menor, el cual constituye una pauta hermenéutica de aplicación obligada por parte de todas las autoridades de los Poderes Públicos. Su carácter superior exige que la interpretación jurídica y la resolución de controversias en que haya niños de por medio, sea infantocéntrica, antes que paternocéntrica o estatocéntrica. En efecto, en tales situaciones debe primar aquella resolución que mejor convenga al desarrollo de la persona menor de edad, lo que significa que su bienestar prevalece frente a otros derechos, aun cuando estos fueran legítimos. En el caso concreto, conforme se indicó supra, dictámenes técnicos corroboran el buen desarrollo que está teniendo la menor amparada al lado de su madre y advierten que desapegar a la niña de su madre podría afectar su desarrollo de manera integral. Tales motivos son suficientes para declarar con lugar el hábeas corpus y anular

las sentencias del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010 y del Tribunal de Familia 1002-10 del 22 de julio de 2010. Adviertan las autoridades jurisdiccionales lo establecido en el Considerando V de este pronunciamiento, a fin de que en resoluciones futuras, los numerales 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no se tengan como “excepciones” a la aplicación de dicha normativa, porque la regla siempre debe ser utilizar el Convenio de manera integral y conforme al Principio del Interés Superior del Menor, para cuyo efecto en determinadas situaciones se deben aplicar los ordinales supracitados, mas no como una forma de exceptuar el Convenio, sino, por el contrario, como un modo ordinario y obligado de aplicarlo cuando determinadas situaciones lo exijan o justifiquen. En consecuencia, la restitución o no de un menor dependerá de cada caso concreto, el cual debe ser valorado conforme al Principio del Interés Superior del Menor, esto es según una visión infantocéntrica, lo que prima sobre consideraciones estato- o paternocéntricas. Lo anterior no obsta que el padre, por la vía jurisdiccional ordinaria, establezca procesos tendentes a mantener vínculos con su hija -siempre que no se afecte a la persona menor de edad- y a que ella afiance los lazos afectivos con su familia residente en los Estados Unidos de América. Por tanto: Se declara con lugar el recurso. Se anulan las sentencias del Juzgado de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José número 163 de las 9:50 horas del 7 de mayo de 2010 y del Tribunal de Familia 1002-10 del 22 de julio de 2010. Se condena al Estado al pago de daños y perjuicios, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese esta sentencia a Yerma Campos Calvo, en su condición de Jueza Coordinadora del Juzgado de la Niñez y

Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José, y a Alexis Vargas Soto, Luis Héctor Amoretti Orozco y Rolando Soto Castro, todos Jueces Integrantes del Tribunal de Familia de San José, o a quienes ocupen sus cargos, en forma personal. El Magistrado Armijo Sancho salva el voto y declara sin lugar el recurso. El Magistrado Castillo Víquez declara con lugar el recurso por otros motivos y, en consecuencia, ordena que no se ejecuten las sentencias judiciales hasta tanto se le permita a la madre viajar a ese país sin perjuicios para ella por los hechos que han motivado este hábeas corpus. Los Magistrados Cruz Castro y Salazar Cambronero ponen nota. Comuníquese.-

Ana Virginia Calzada M. Presidenta Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo

V.

Paul Rueda L. C.

Roxana

Salazar

NOTA DEL MAGISTRADO RUEDA. En adición a las razones esbozadas en el voto de mayoría, añada las siguientes consideraciones. Conforme dispone el artículo 15 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el hábeas corpus procede para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos y omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto de ella establezcan indebidamente las autoridades, lo mismo que contra las restricciones ilegítimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro de la República, y de libre permanencia, salida e ingreso en su territorio. Con base en esa norma, se tiene que en la especie, el objeto del recurso no es la custodia de la menor amparada ni existe un contradictorio entre particulares tendente a dirimir ese aspecto ni ninguno otro relacionado con él. En realidad, únicamente se analiza si la pretendida salida de la menor amparada del territorio nacional se ajusta o no al marco constitucional vigente en el país. Pretender que, inexorablemente, se deba tener como parte a todos aquellos particulares que actuaron en las resoluciones jurisdiccionales cuestionadas, significaría que, de igual manera, eso se debería aplicar en todo asunto de habeas corpus, como aquellos referidos al dictado de órdenes de apremio corporal en materia alimentaria o de prisión preventiva en cuestiones penales, pues ahí habría terceros interesados (vgr. la demandante alimentaria o el ofendido en una causa penal), lo que resulta contrario a la naturaleza jurídica del hábeas corpus y, además, atenta contra la línea jurisprudencial seguida por esta Sala desde sus inicios. Se debe subrayar que en este asunto no se hizo pronunciamiento alguno sobre la controversia en torno a la custodia de la persona menor de edad, aspecto que atañe a la jurisdicción ordinaria, sino únicamente en cuanto a la manera en que debe aplicarse el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores a la luz del Principio del Interés

Superior del Menor, toda vez que Costa Rica sí suscribió la Convención de los Derechos del Niño. Por lo demás, conviene advertir que este pronunciamiento se basa en una visión infantocéntrica, no estato- ni progenitocéntrica, de manera que con fundamento en los indicios graves, precisos y concordantes y en la prueba pericial técnica aplicada a la menor se arribó a la solución más favorable a la persona menor de edad amparada según el Interés Superior del Menor, por lo que discrepo rotundamente de la opinión del voto del Magistrado Castillo, quien considera que la mayoría siguió una visión unidireccional, máxime que en este asunto no se está resolviendo el tema de la custodia de la menor amparada, sino la correcta aplicación de los artículos 13 y 20 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores a la luz del Principio del Interés Superior del Niño.

Paul Rueda L.

Expediente No. 11-10159-0007-. Voto salvado del Magistrado Armijo Sancho: Discrepo del criterio sostenido por este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 2011-12458 de las 15:37 hrs. de 13 de septiembre de 2011, en cuya razón se declara con lugar el recurso y se anulan las sentencias dictadas por el Juzgado de la Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de San José No. 163 de las 09:50 hrs. de 7 de mayo de 2010, y del Tribunal de Familia No. 1002-10 de 22 de julio de 2010, con respecto a la menor amparada Xxxxxx. Por el contrario, el suscrito Magistrado salva el voto y declara sin lugar el recurso, con sustento en las razones que ya fueron expuestas al resolverse el recurso de habeas corpus tramitado en el expediente No. 10-174870007-CO, por medio de la sentencia No. 2011-0994 de las 08:30 hrs. de 28 de enero de 2011, la cual reitero en todos sus extremos. Sobre el particular, es claro que la situación expuesta por la recurrente en nada difiere de la conocida por este Tribunal Constitucional en la anterior decisión. Por ese motivo, salvo el voto y declaro sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

EXPEDIENTE No. 11-010159-007-CO VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ Me aparto del criterio de la mayoría y declaro con lugar el presente recurso de hábeas corpus con base en las razones que a continuación pasamos a explicar. En primer término, sobre el tema que nos ocupa, en el voto n.° 994-11, expresé lo siguiente: “El artículo 48 de la Constitución Política consagra una de las conquistas más importante del derecho constitucional costarricense: el recurso de hábeas corpus, el cual no sólo se limita a proteger la libertad ambulatoria, sino también la integridad personal. El hábeas corpus es a su vez un derecho fundamental –dimensión subjetiva- y un proceso constitucional de garantía que integra la jurisdicción constitucional –dimensión objetiva-. El artículo 15 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional señala que este proceso constitucional tiene por finalidad

garantizar la libertad e integridad

personales contra los actos u omisiones de las autoridades del orden, incluso judiciales, además de las tradicionales formas de protección (traslado, libre permanencia, salida e ingreso del territorio nacional), lo que le permite al Tribunal desarrollar una doctrina sobre las integridades físicas y psíquicas con fundamento en criterios científicos, técnicos o conforme con las reglas de la lógica, la conveniencia y la justicia, lo que es aplicable también a los menores. Por otra parte, el numeral mencionado incorpora al ordenamiento jurídico costarricense los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos los de protección de los menores de edad, colocándose el interés superior del menor en una jerarquía de relevancia constitucional que debe de protegerse y obtener de este Tribunal eficacia directa o indirecta. Este Tribunal, siguiendo una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva número OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, expresó lo siguiente: ‘(…) 56. Este principio regulador de la

normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. 57. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: El niño gozará de

una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. 58. El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…) 59. Este asunto se vincula con los examinados en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. 60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. 61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en

la que se halla el niño’. Ergo, el interés superior del menor es un elemento esencial que se debe tomar en cuenta a la hora de resolver esta controversia jurídica. En otro orden de cosas, no cabe duda de que el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adopta con toda claridad un mecanismo jurídico de cooperación entre los Estados Partes para evitar, disuadir y solucionar rápidamente la sustracción internacional de menores. El Convenio no tiene como finalidad entrar a analizar temas de fondo relacionados con la custodia de menores, toda vez que ello correspondería ser analizado por las Cortes del Estado, de conformidad con su legislación, en la que existía la residencia habitual del menor. Los artículos 13 al 20 del Convenio ofrecen las excepciones para no acceder a la devolución del menor sustraído. Éstas son situaciones muy concretas que impedirían alcanzar el objetivo principal del Convenio, pero su interpretación debe estar cuidadosamente desarrollada con los hechos que sirven para sustentarlas, además de ser restrictiva. Es indiscutible la premura con que se debe cumplir con la devolución de los menores, para evitar su climatización en un país diferente al de su residencia habitual. El Convenio entonces regula una obligación internacional de envío de un menor a un determinado país, no a un determinado pariente (padre o madre, según el caso), preservando por supuesto el interés superior del niño, sobre el cual gira todo el Convenio. Se debe evitar con el paso del tiempo la formación de un nuevo arraigo, lejos de quienes tenían inicialmente derechos de custodia o “de custodia compartida” o de decidir el lugar de residencia habitual del menor, el que con la sustracción internacional se intentó burlar. Será entonces en el lugar de residencia habitual donde se debe decidir la custodia provisional o permanente del menor. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, hay una única nacionalidad entre las partes involucradas, y debe quedar acrecentado el hecho de que se trata efectivamente de una familia que ha vivido en un mismo lugar. Estas conclusiones lejos de decidir el tema de la custodia, que no intentamos en modo alguno resolver, y que lógicamente competen a los Tribunales de los Estados Unidos de América, revela que los Tribunales de Familia no ha tomado en cuenta que la madre ha sido la pariente, con el principal y cardinal contacto con la menor desde su nacimiento a la fecha, lo que significa que, en caso de que se autorice la entrega de la menor, su separación de la madre la expone a un peligro grave psíquico, que podría afectar, en el futuro, su desarrollo emocional; amén de que por su edad –menor de tres años-, es menester que permanezca a lado de su madre. Así, pues, la solución justa y conforme a

Derecho de esta controversia supone no sólo el enfoque madre-hija, en lo que los Tribunales de Familia sí llevan razón al afirmar que la madre es la que se ha puesto en la situación de ilegalidad en que se encuentra, sino también un enfoque hija-madre, donde las necesidades físicas y emocionales de la primera deben tener una prelación especial, aspecto en el cual el interés superior del menor despliega todos sus efectos. No cabe duda de que si la menor se entrega al Estado requirente, sin condición alguna, por el hecho de que su madre está siendo acusada en los Estados Unidos de América de un delito, que suponen penas privativas del libertad, es seguro que el contacto de la hija con la madre se pederá, no sólo de forma inmediata, sino por muchos años, por lo que es razonable pensar de que la madre no retorna a su país, ya que el ingreso al él supone la cárcel, de ahí que estimamos que, en aras de velar por el interés superior del menor, que la orden de retorno deberá ser cumplida en forma condicionada, para que las autoridades públicas y judiciales norteamericanas, así como el padre otorguen las seguridades a la menor y a la progenitora, que les permitan regresar y permanecer sin consecuencias penales y de que se podrá viajar y permanecer manteniendo el contacto con la menor, sin riesgo claro está para la integridad personal y emocional, conforme lo determinen aquellas autoridades y sus peritos expertos. En los países del Common Law es posible para las partes dar seguridades, obtener resoluciones que provean un ‘puerto seguro’ o incluso aceptar ‘órdenes reflejo’ (‘safe harbor’ o ‘mirror orders’) por parte de las Cortes involucrados en el caso, que garanticen al menor de edad y su madre protección a su libertad e integridades personales (véase el precedente de la Corte Europea de Derechos Humanos, caso Sylverter contra Austria de 24 de abril del 2003, donde el padre de la niña había obtenido una ‘orden de puerto seguro’ para que la madre viviera con la niña hasta que se dictara una sentencia de custodia definitiva en los Estados Unidos de América, ocupándose él de la manutención de la menor). De ahí que se pueden asegurar condiciones favorables de entrega a las autoridades respectivas de la menor, en cuyo énfasis deben concentrarse los esfuerzos de todas las autoridades públicas, lo que reduciría la producción de secuelas innecesarias y vacíos importantes para la menor por una ausencia súbita de la madre. A nuestro juicio, si se llegara a acceder a la entrega pura y simple al padre, la menor de edad claramente sufriría aquellas consecuencias. Por ello, la protección solicitada en el recurso de habeas corpus interpuesto por OFELIA TAITELBAUM YOSELEWICH debe concederse, declarándose con lugar y ordenando que la orden de entrega no se

ejecutará hasta tanto se le permita a la madre viajar a ese país sin perjuicios para ella por los hechos que han motivo de este hábeas corpus”. En el caso en estudio, no encuentro motivo alguno para variar la línea argumentativa anterior trascriba. Más aún, considero que es la más equitativa para resolver la controversia jurídica, no sólo por las razones que ahí se apuntan, sino por las adicionales que de inmediato paso a explicar. Desde mi punto de vista, la mayoría sigue una visión unidireccional del asunto, dejando de lado que la controversia tiene que ser enfocada desde una visión multidireccional. No podemos desconocer que, en la mayoría de los supuestos, la relación familiar no es exclusivamente bilateral, sino multilateral, pues, además de los cónyuges, están involucrados sus hijos. El derecho de los niños y adolescentes de permanecer en su familia es un presupuesto básico del cual parte todo el sistema de protección de los menores de edad consagrado en el Código de Familia, en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley No. 7739 de 6 de enero de 1998, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, el artículo 101 del Código de Familia dispone: "Artículo 101.Derecho de permanecer con la familia consanguínea. Toda persona menor de edad, tiene el derecho de crecer, ser educado y atendidas al amparo de su familia bajo la responsabilidad de ella; solo podrá ser adoptada en las circunstancias que se determinen en este Código". La Convención de los derechos del niño, Ley n.° 7124 de 18 de julio de 1990, en su artículo 9, indica lo siguiente: “ARTÍCULO 9 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en un caso en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas”. (El énfasis no corresponde al original). Por último, el Código de la Niñez y la Adolescencia, en su numeral 36, expresa lo siguiente: “Artículo 30°- Derecho a la vida familiar. Las personas menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y madre; asimismo, a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidadas por ellos. Tendrán derecho a permanecer en su hogar del cual no podrán ser expulsadas ni impedidas de regresar a él, salvo decisión judicial que así lo establezca”. (El énfasis no corresponde al original). Nótese que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos impone a todos los Estados, incluido el de Costa Rica, la obligación de respetarán

el derecho del

niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Precisamente, con la postura de la mayoría, es lo que se le irrespeta a la menor, toda vez que es muy probable –y lamentable-, que la niña pierda todo contacto con su padre a causa de la decisión que ha adoptado este Tribunal. Nótese que el hecho de que

la menor regrese a los Estados Unidos de América no la coloca en una situación de vulnerabilidad o riesgo, ya que, como se indica en la sentencia de primera instancia que se anula, en los Estados Unidos de América hay mecanismos, organizaciones e instituciones que actúan en forma diligente “(…) y así quedó demostrado, a fin de proteger a las personas menores de edad. Asimismo no existe en autos ningún elemento que genere algún tipo de desconfianza en la actuación de las instituciones de protección a menores o del Poder Judicial en los Estados Unidos, como ya se indicó la actuación ha sido oportuna y adecuada”. Al permitir el regreso de la menor a los Estados Unidos de América, siempre y cuando se cumpla con la condición que hemos señalado, se logra que ésta mantenga una relación personal y un contacto directo con ambos padres. Por otra parte, en el voto de mayoría, se tienen como hechos probados actos sobre los cuales no es posible emitir un juicio concluyente, así como se omite hacer referencia a otros que son relevantes para una justa resolución del caso o se les resta importancia, verbigracia: el hecho de que la denuncia por violencia doméstica contra el padre fue declarada sin lugar ( o insustancial) véanse los folios 64 al 67 del expediente judicial) o el hecho de que un Tribunal de los Estados Unidos de América dio la custodia de la menor al padre (véase el folio 221 del expediente judicial), decisión que, desde ninguna perspectiva, puedo entrar a cuestionar. En este extremo, soy de la tesis que no es en un Tribunal nacional donde debe decirse la custodia de la menor, que es lo que en el fondo ha decido el Tribunal al anular las resoluciones de los Tribunales de Familia, sino en aquel donde sucedieron los hechos. Ergo, opto por seguir la teoría del forum non conveniens y, por ende, evito pronunciarse sobre los hechos que han acontecido en el territorio de los Estados Unidos de América. Como es bien sabido, esta teoría señala que un Tribunal debe declinar la competencia cuando la imparcialidad y la equidad están mejor garantizadas si el proceso se ventila en otro Tribunal, principalmente en el de lugar o en el Estado donde ocurrieron los hechos. La idea que subyace detrás de esta teoría es garantizar de mejor forma los intereses de las partes y, especialmente, evitar causar un grave daño a la parte demanda. Así las cosas, considero que las autoridades judiciales y administrativas de los Estados Unidos de América son quienes están en mejor posición para decidir la custodia de la menor, adoptando como marco de referencia del interés superior del menor, y no la Sala Constitucional ni ningún Tribunal costarricense. Nótese que la mayoría, sin que se haya tenido como parte al padre de la

menor en este proceso, lo tiene por agresor y adicto y, por consiguiente, aplicando el interés superior del menor considera que la menor debe de permanecer con la madre. Así las cosas, aunque no se diga expresamente, pero se deduce de la línea argumentativa de la sentencia y de lo resuelto, al padre se le despoja del derecho de custodia que un Tribunal de los Estados Unidos de América le concedió, atribuyéndole hechos sobre los que no se le dio la oportunidad de refutarlos, por la elemental razón de que nunca se le tuvo como parte en este proceso constitucional de garantías, por lo que se le han vulnerando sus derechos fundamental, en especial el derecho al debido proceso. Y es que aunque resulta paradójico afirmarlo, también un Tribunal Constitucional puede vulnerar los derechos fundamentales de una persona, a pesar de que su misión sea la contraria. Tal situación ocurre cuando a una persona, que tiene un derecho, aunque temporal y precario, toda vez que el derecho a la custodia es modificable cuando las circunstancias varíen o el interés superior del menor así lo exige, se le despoja de este sin que se le conceda el derecho defensa y, por consiguiente, el derecho a un juicio justo. De ahí que, también por esta razón, me haya separado de la postura de la mayoría. La solución por la que me decanto es por no ejecutar la resolución judicial que ordena la entrega de la menor hasta tanto las autoridades competentes no le den seguridad a la madre de que puede viajar a los Estados Unidos de América sin ser arrestada y procesada por el delito que se le atribuye y, de esa forma, mantener una relación personal y un contacto directo con la menor e, incluso, discutir, en sede judicial, lo referente a la custodia de la menor, tal y como lo hizo en el Tribunal del Circuito del Condado de Green, al que le ha solicitado que modifique el fallo que le otorgó la custodia de la menor al padre para que, en su lugar, se le otorgue a ella de forma exclusiva, legal y física de su hija (véanse folios 416 al 422 del expediente judicial). En resumen: esta solución tiene ventajas importantes. Primero, le permite a la menor mantener una relación personal y directa con ambos progenitores. Segundo, se garantiza el interés superior del menor, toda vez que la madre puede seguir en contacto con su hija –la Corte del Circuito del Condado de Greene, Missouri, le fijo visitas supervisadas hasta que la Corte emita una orden adicional- (véanse folios 215 al 238 del expediente judicial), amén de que puede continuar con el proceso para discutir la custodia de la menor, toda vez que lo resuelto a favor del padre no es definitivo, en vista de que los procesos de custodia, como la guarda, crianza y educación de los hijos, son

modificables cuando las circunstancias varían y, por consiguiente, hay motivos objetivos y razonables para ello o cuando el interés superior del menor así lo exige. Tercero, no se emite ningún juicio concluyente sobre hechos que han acaecido en otro Estado debido a que no se cuentan con los elementos de juicio suficientes. Cuarto, no se despoja al padre de la menor de un derecho otorgado por un Juez competente de los Estados Unidos de América, derecho que no es permanente, en vista de que si las autoridades judiciales competentes de ese Estado le dan las garantías suficientes a la madre de que no será arrestada ni procesada por el delito que se le atribuye, ésta tiene la posibilidad real de discutir la custodia de la menor ante las autoridades judiciales de ese Estado, quienes, en definitiva, y tomando en consideración el interés superior del menor, las pruebas pertinentes y los perfiles sicológicos de ambos padres, así como otros elementos de juicio, serán los que determinen a quien corresponde la custodia de la menor. En síntesis: lo justo y lo razonable es que sea un Tribunal de los Estados Unidos de América que resuelva la custodia de la menor, para lo cual es necesario que la madre tenga un acceso efectivo a la justicia de ese Estado, y no un Tribunal costarricense, incluido, lógicamente, la Sala Constitucional. Fernando Castillo V. Magistrado

Exp. N° 11-010159-0007-CO Nota separada del magistrado Cruz Castro y de la magistrada Salazar Cambronero, con redacción del primero. En el voto 994-11 suscribimos el voto de minoría porque consideramos que “…. el interés superior del menor es un elemento

esencial que se debe tomar en cuenta a la hora de resolver esta controversia jurídica. En otro orden de cosas, no cabe duda de que el

Convenio

sobre Aspectos

Civiles

de

la Sustracción

Internacional de Menores adopta con toda claridad un mecanismo

jurídico de cooperación entre los Estados Partes para evitar, disuadir y solucionar rápidamente la sustracción internacional de menores. El Convenio no tiene como finalidad entrar a analizar temas de fondo relacionados con la custodia de menores, toda vez que ello correspondería ser analizado por las Cortes del Estado, de conformidad con su legislación, en la que existía la residencia habitual del menor. Los artículos 13 al 20 del Convenio ofrecen las excepciones para no acceder a la devolución del menor sustraído. Éstas son situaciones muy concretas que impedirían alcanzar el objetivo principal del Convenio, pero su interpretación debe estar cuidadosamente desarrollada con los hechos que sirven para sustentarlas, además de ser restrictiva. Es indiscutible la premura con que se debe cumplir con la devolución de los menores, para evitar su climatización en un país diferente al de su residencia habitual. El Convenio entonces regula una obligación internacional de envío de un menor a un determinado país, no a un determinado pariente (padre o madre, según el caso), preservando por supuesto el interés superior del niño, sobre el cual gira todo el Convenio. Se debe evitar con el paso del tiempo la formación de un nuevo arraigo, lejos de quienes tenían inicialmente derechos de custodia o “de custodia compartida” o de decidir el lugar de residencia habitual del menor, el que con la sustracción internacional se intentó burlar. Será entonces en el lugar de residencia habitual donde se debe decidir la custodia provisional o permanente del menor. Ahora bien, en el caso que

nos ocupa, hay una única nacionalidad entre las partes involucradas, y debe quedar acrecentado el hecho de que se trata efectivamente de una familia que ha vivido en un mismo lugar. Estas conclusiones lejos de decidir el tema de la custodia, que no intentamos en modo alguno resolver, y que lógicamente competen a los Tribunales de los Estados Unidos de América, revela que los Tribunales de Familia no ha tomado en cuenta que la madre ha sido la pariente, con el principal y cardinal contacto con la menor desde su nacimiento a la fecha, lo que significa que, en caso de que se autorice la entrega de la menor, su separación de la madre la expone a un peligro grave psíquico, que podría afectar, en el futuro, su desarrollo emocional; amén de que por su edad –menor de tres años-, es menester que permanezca a lado de su madre. Así, pues, la solución justa y conforme a Derecho de esta controversia supone no sólo el enfoque madre-hija, en lo que los Tribunales de Familia sí llevan razón al afirmar que la madre es la que se ha puesto en la situación de ilegalidad en que se encuentra, sino también un enfoque hija-madre, donde las necesidades físicas y emocionales de la primera deben tener una prelación especial, aspecto en el cual el interés superior del menor despliega todos sus efectos. No cabe duda de que si la menor se entrega al Estado requirente, sin condición alguna, por el hecho de que su madre está siendo acusada en los Estados Unidos de América de un delito, que suponen penas privativas del libertad, es seguro que el contacto de la hija con la madre se perderá, no sólo de forma

inmediata, sino por muchos años, por lo que es razonable pensar de que si la madre no retornará a su país, pues el ingreso a él supone la cárcel, de ahí que estimamos que, en aras de velar por el interés superior del menor, que la orden de retorno deberá ser cumplida en forma condicionada, para que las autoridades públicas y judiciales norteamericanas, así como el padre otorguen las seguridades a la menor y a la progenitora, que les permitan regresar y permanecer sin consecuencias penales y de que podrá viajar y permanecer manteniendo el contacto con la menor, sin riesgo, claro está, para la integridad personal y emocional, conforme lo determinen aquellas autoridades y sus peritos expertos. En los países del Common Law es posible para las partes dar seguridades, obtener resoluciones que provean un “puerto seguro” o incluso aceptar “ordenes reflejo” (“safe harbor” o “mirror orders”) por parte de las Cortes involucradas en el caso, que garanticen al menor de edad y su madre protección a su libertad e integridades personales (véase el precedente de la Corte Europea de Derechos Humanos, caso Sylverter contra Austria de 24 de abril del 2003, donde el padre de la niña había obtenido una “orden de puerto seguro” para que la madre viviera con la niña hasta que se dictara una sentencia de custodia definitiva en los Estados Unidos de América, ocupándose él de la manutención de la menor). De ahí que se pueden asegurar condiciones favorables de entrega a las autoridades respectivas de la menor, en cuyo énfasis deben concentrarse los esfuerzos de todas las autoridades

públicas, lo que reduciría la producción de secuelas innecesarias y vacíos importantes para la menor por una ausencia súbita de la madre. A nuestro juicio, si se llegara a acceder a la entrega pura y simple al padre, la menor de edad claramente sufriría aquellas consecuencias. Por ello, la protección solicitada en el recurso de habeas

corpus

interpuesto

por

OFELIA

TAITELBAUM

YOSELEWICH debe concederse, declarándose con lugar y ordenando que la orden de entrega no se ejecutará hasta tanto se le permita a la madre viajar a ese país sin perjuicios para ella por los hechos que han motivo de este hábeas corpus…”. En el voto particular que se transcribe parcialmente, si bien le damos importancia a la relación madre-hija, admitimos la entrega de la menor, pero bajo una condición impostergable: que se asegure el viaje de la madre a los Estados Unidos, sin que ella sufra ninguna persecución penal, inmunidad parcial

que admite el derecho

estadounidense. Se trata de una entrega condicionada, sin embargo, variamos el criterio expresado en el voto particular mencionado y suscribimos la decisión de mayoría, porque al hacer una mejor evaluación de los hechos, comprobamos la existencia de actos atribuidos al progenitor, según consta en las resoluciones judiciales, en los que se refieren hechos que ponen en peligro el interés superior del menor; conforme a este supuesto, el propio convenio sobre entrega internacional de menores prevé excepciones que justifican la denegatoria de tal pretensión. De igual forma, se contó con dictámenes técnicos en los que se

establece la inconveniencia que la madre se separe de su hija, dato que tampoco se tomó en consideración en el voto 911-2011. Todos estos elementos de juicio sustentan una variación del criterio que habíamos expresado en nuestro voto particular y que sería consonante con el interés superior del menor y la Convención de los derechos del niño.

Roxana Salazar C.

Fernando Cruz C.