1530 S.S. SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA : San Salvador, a las doce horas y veinte minutos del treinta de septiembre de dos mil dos. Vistos en casación de la sentencia definitiva pronunciada por la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro de este Municipio, a las diez horas y veinte minutos del ocho de mayo del presente año, que decide la apelación de la pronunciada por el Juez Quinto de lo Civil de este Municipio, a las once horas del veintiuno de agosto de dos mil uno, en el Juicio Ordinario de Terminación de Contrato, promovido por el licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, mayor de edad, abogado, de este domicilio, como apoderado de la señora MAGDALENA ALVARENGA BONILLA, mayor de edad, de oficios domésticos, del domicilio de El Rosario, departamento de La Paz, contra el señor CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG, mayor de edad, Licenciado en Ciencias Políticas, del domicilio de Antiguo Cuscatlán, departamento de La Libertad, a efecto de que en sentencia se declare la terminación del contrato de promesa de venta, se ordene la desocupación del inmueble y se condene al demandado al pago de la cláusula penal. Han intervenido en Primera Instancia, el licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, como mandatario de la parte actora, y como apoderado del demandado el licenciado Mauricio Rebollo Contreras. Tanto en Segunda Instancia como en Casación, han intervenido los precitados abogados en las calidades expresadas. VISTOS LOS AUTOS; Y CONSIDERANDO: I) En la resolución de Primera Instancia en lo esencial se dice: "POR TANTO: Por las razones expuestas en los considerandos anteriores y artículos 417, 418, 421, 427, 439 y 521 Pr.C., artículos 1416, 1417, 1703, 1726, 1738 y 1765 C.C., a nombre de la República de El Salvador, FALLO: a) Declárase terminado el contrato de promesa de venta celebrado entre el señor CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG, y la señora MAGDALENA ALVARENGA BONILLA a las quince horas del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, ante los oficios notariales del licenciado MARTÍN SALVADOR MORALES SOMOZA; b) Condénase al demandado señor CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG, a desocupar los lotes dados en promesa de venta y si es necesario procédase al lanzamiento del mismo; c) Condénase al demandado señor CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG, al pago de la cantidad de CINCUENTA MIL COLONES en concepto de cláusula penal y al pago de las costas procesales de esta instancia.""" II) El Tribunal de Segunda Instancia dijo: "POR TANTO: de conformidad a las razones expuestas, doctrina, jurisprudencia, disposiciones legales citadas y Arts. 237, 258, 417, 418, 421, 422, 427, 428, 432, 439, 1026, 1088, 1089, 1091 y 1092 Pr.C., a nombre de la República, esta Cámara FALLA: 1º ) REFORMASE la parte resolutiva contenida en el literal a) del fallo de la sentencia venida en apelación, pronunciada por el señor Juez Quinto de lo Civil de esta ciudad el veintiuno de agosto del año dos mil uno, en el sentido de que

se DECLARA RESUELTO el contrato de promesa de venta celebrado el 30 de abril de 1998, ante los oficios del notario Martín Salvador Morales Somoza, por la señora Magdalena Alvarenga Bonilla y al (Sic) señor Chung Hsien Tang conocido por Otto Tang, y no como se declara en dicho literal, conforme a lo considerado en esta sentencia.----------2º) REFORMASE la parte resolutiva contenida en el literal b) de dicho fallo, en el sentido de que se CONDENA AL SEÑOR CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG a restituir a la señora Magdalena Alvarenga Bonilla, el inmueble que fue objeto del contrato de promesa de venta cuya resolución se declara en esta sentencia, formado por dos lotes que forman un solo cuerpo, sito en Jurisdicción de Zacatecoluca, departamento de La Paz, inscrito al número 85 del Libro 578 del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas del departamento de La Paz, desocupándose el mismo, en su caso; habida cuenta de lo expuesto en el considerando V de esta sentencia.-----------3º) REVOCASE la parte resolutiva contenida en el literal c) de aquel fallo, que condena al demandado del (Sic) pago de la cláusula penal y las costas procesales, pues en consideración a lo referido en el considerando V de esta sentencia, no es posible la aplicación de tal cláusula penal y por tanto no procede la condena de costas. Art.439 in fine Pr.C. En consecuencia, ABSUELVASE al demandado señor Chung Hsien Tang conocido por Otto Tang, del reclamo del pago de la cláusula penal contenida en el contrato que se resuelve; así como del pago de las costas procesales por haber sucumbido el actor en (Sic) punto de la demanda. Quedando a salvo a la señora Alvarenga Bonilla la acción que le confiere el Inc. dos del Art. 1360 C.C., para el reclamo de los perjuicios. 4º) CONDENASE a la parte apelada al pago de las costas (Sic) esta instancia. Y,---5º Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen, con certificación de esta sentencia, para los efectos de ley. HAGASE SABER.""" III) No conforme con la resolución de la Cámara, específicamente en lo relativo al literal c) del mismo, el licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, en el carácter mencionado, interpuso recurso de casación en los términos siguientes: "a) Que esta Honorable Cámara ha pronunciado sentencia definitiva reformando los literales a) y b) del fallo de primera instancia y revocando el literal c) de dicho fallo, absolviendo al señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG, del reclamo de la Cláusula Penal contenida en el Contrato que se resuelve, así como el pago de las costas procesales por haber sucumbido en una parte de mis pretensiones; -----------b) Que no estando de acuerdo con lo resuelto por esta Honorable Cámara, en dicha sentencia, específicamente por lo que se refiere a la circunstancia de ABSOLVER AL DEMANDADO mencionado al pago de la Cláusula Penal correspondiente, vengo ante VOS a interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN, para ante la Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual, por este medio, OS MANIFIESTO:----------I) MOTIVO POR EL CUAL SE INTERPONE EL RECURSO DE CASACIÓN: El motivo por el cual interpongo el presente Recurso Extraordinario de Casación, es el expresado en el literal a) del artículo 2 de la Ley de Casación, específicamente por INFRACCION DE LEY, y por el Sub-motivo mencionado en el numeral 1º del Art. 3 de la Ley de Casación, esto es por VIOLACIÓN DE LEY, por haberse dejado de aplicar la norma que debía aplicarse, haciéndose una falta (Sic) elección de otra.-------------II) PRECEPTO LEGAL QUE SE CONSIDERA INFRINGIDO: El precepto legal que considero infringido es el artículo 1409 inciso 1º del Código Civil, que expresamente señala: "El deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva..."-----------------III)

CONCEPTO EN QUE SE HA INFRINGIDO LA DISPOSICIÓN LEGAL MENCIONADA: La sentencia definitiva pronunciada por esta Honorable Cámara ha cometido VIOLACIÓN DE LEY, en el sentido de no haber aplicado la norma que debía aplicarse, esto es el art. 1409 Inciso 1º del Código Civil, haciéndose una falsa elección de otra, por las circunstancias siguientes:--------------a) En el considerando jurídico de la sentencia definitiva pronunciada por esta Honorable Cámara, y en la parte pertinente, literalmente se dice: "...La demandante pretende también se condene al demandado al pago de la cláusula penal (cincuenta mil colones), tal como voluntariamente dice, se obligó en el referido contrato, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados; al respecto encontramos que en la cláusula "V" del referido contrato, los otorgantes acordaron: "Caso de que tanto la vendedora como el comprador desistieran de realizar la compraventa a que se ha hecho referencia, la parte que desista pagará a la otra, en concepto de cláusula penal, la suma de CINCUENTA MIL COLONES EXACTOS, siendo entendido que si es la vendedora la que desista, tendrá que devolver al comprador mencionado la cantidad de CINCUENTA MIL COLONES que ha recibido en concepto de adelanto al precio total de la venta, más CINCUENTA MIL COLONES, en concepto de cláusula penal, siendo exigible ejecutivamente..." A tenor de lo transcrito en base al principio de la Autonomía de la Voluntad, ya mencionado, dicha cláusula únicamente se aplicaría cuando alguna de las partes contratantes desistiese de realizar la compraventa a que se ha hecho referencia, situación que no se ha establecido en el proceso, pues en el caso que nos ocupa realmente, en rigor y en verdad lo que ha ocurrido es el incumplimiento por parte del demandado señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG, llamado comprador en el contrato, en la forma en que se estipuló la forma de pago del precio de la venta, o sea lo que existe lisa y llanamente es mora de parte del demandado, por lo que no puede aplicarse la mencionada cláusula penal; en consecuencia, el demandado debe ser absuelto de tal reclamo o pretensión; ello no obsta para que la parte demandante pueda controvertir en proceso diferente, el reclamo de la indemnización de perjuicios que le irrogó el incumplimiento del contrato, quedándole expedita la acción al efecto, por no haberse reclamado en el proceso de mérito. Art. 1360 inciso 2º del Código Civil".------------Hago constar que los dos últimos párrafos subrayados, han sido observaciones del suscrito.---------b) De lo resuelto y transcrito por esta Honorable Cámara, resalta lo siguiente: 1) Que para el Tribunal Superior lo que priva es lo que llama Principio de Autonomía de la Voluntad; 2) Que reconoce que mi demandado, señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG, ha incumplido por su parte el contrato mencionado y que está en mora; 3) Que tales hechos ceden ante la supuesta voluntad de las partes; de tal manera que (Sic) su criterio la llamada Autonomía de la Voluntad, impide la aplicación de cualquier disposición legal, por más clara que sea en su contenido; 4) No obstante no se precisa la disposición legal en que la Honorable Cámara fundamente (Sic) el llamado Principio de la Autonomía de la Voluntad; --------------c) Es lógico entender que el Art. 421 Pr.C. Establece que las sentencias deberán ser fundadas en las leyes vigentes, esta Honorable Cámara debió justificar legalmente la aplicación liberal que hace de lo que llama Principio de la Autonomía de la Voluntad, no obstante no lo hace; por lo contrario, sin fundamento legal alguno lo da por una circunstancia, un hecho que existe en el caso de autos y deliberadamente no obstante que reconoce continuamente que el deudor señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG, ha incumplido el respectivo contrato y se encuentra en mora, no aplica la norma legal que es evidente y que consagra que para que el deudor incurra en el pago de la cláusula penal correspondiente, debe estar

en mora. Semejante contradicción y sobre todo la inaplicación de un precepto legal cuya redacción es tan clara, parece inaudito en un Tribunal Superior; situación que debe enmendarse por la sentencia que en tal sentido debe pronunciar la Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia: --------------d) Otra situación muy importante a tomar en consideración es el hecho de que la aplicación de la Cláusula Penal derivada del Contrato que se declara resuelto, si y (Sic) se lee bien, no excluye en ningún momento, la aplicación normal de la misma, o sea la establecida en el Art. 1409 inciso 2º, del Código Civil, que resulta ser la disposición legal infringida, aplicándose en vez de tal norma que es evidente y muy clara en su contenido, otra supuestamente existente y a la que se llama Principio de la Autonomía de la Voluntad, pero que en ningún momento se cita como fundamento de la sentencia absolutoria en ese sentido a favor del demandado señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG. En este sentido autores como Manuel Bejarano Sánchez, en su obra: "Obligaciones Civiles Tercera Edición, 1984, México, D.F., página 296, expresamente señala: "(Para exigir el cumplimiento de la cláusula penal) ....bastará que el acreedor demuestre: a) que existió el incumplimiento del cual él es víctima; b) Que se convino una pena para el caso en que dicho incumplimiento ocurriera. La pena se aplicará a menos que ella misma fuere nula o excesiva..." -----HONORABLE CAMARA TERCERA DE LO CIVIL DE LAPRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO:----------Con todo lo expuesto, considero haber comprobado la INRACCION DE LEY contenida por la sentencia definitiva pronunciada por esta Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia.----------En consecuencia, OS PIDO: -------------a) Admitáis este escrito; b) Remitáis a la Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, este escrito, la pieza principal y las copias que acompaño." IV) Por resolución de las diez horas y cincuenta minutos del diecisiete de junio de dos mil dos, se previno al recurrente, así: "Al invocar inicialmente el precepto infringido, el impetrante señala el Art. 1409 Inciso 1º del Código Civil; sin embargo, cuando desarrolla el concepto de la infracción hace mención a la misma disposición, pero al inciso 2º; en tal virtud, es necesario que aclare a cuál inciso se refiere, asimismo, deberá exponer en una forma más concreta y precisa, cómo considera que la Cámara Ad-quem, cometió la infracción que le atribuye, respecto del vicio denunciado." V) El recurrente cumplió la prevención que se le hizo mediante escrito que corre agregado a fs. 8 y 9 de esta pieza, habiendo manifestado lo siguiente: " Que cumpliendo con las referidas prevenciones, y a VOS, respetuosamente, EXPONGO: I) Que el precepto legal infringido es el Art. 1409 inc.1º del Código Civil, que expresamente señala: "El deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva""".------------II) Que la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro al pronunciarse la Sentencia Definitiva, de la que he recurrido para ante esta Honorable Sala, ha cometido las siguientes infracciones: a) Desconoce el Art. 1409 inc. 1º. de nuestro Código Civil, en su sentencia definitiva, puesto que libera al demandado CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG, de la obligación de pagar la cláusula penal, que libremente se estipuló entre las partes en virtud de la celebración del contrato de promesa de venta de que se trata; b) Que tal violación de ley ha sido cometida por la Cámara Sentenciadora, en la sentencia definitiva de grado, no obstante que confirma la declaratoria de terminación del contrato de promesa de venta; declaratoria de terminación de contrato que tanto el Juez Quinto de lo Civil de este Distrito Judicial como la Honorable

Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, fundamenta en la mora del deudor mencionado, señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG; c) El precepto infringido, esto es el inc.1º. del Art.1409 de nuestro Código Civil, claramente estipula que: """El deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva""", por lo tanto, si la terminación del contrato de promesa de venta devino por la mora del deudor, legalmente comprobada, qué razón jurídica impidió a la Cámara Sentenciadora a omitir la selección de la mencionada disposición, cuando es evidente que es lo suficientemente clara? En otras palabras, Por qué no se aplicó la norma en virtud de la cual, se estipula que cuando el sentido de la ley es clara, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu?; d) Si el Art. 421 de nuestro Código Procesal Civil, estipula que las sentencias deberán ser fundadas en las leyes vigentes? Por qué la Honorable Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, no aplicó el Art. 1409 inc. 1º de nuestro Código Civil, como era su obligación?; porque por lo contrario, el tribunal superior fundamenta su sentencia en lo que llama PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, que no fundamenta en ningún precepto legal?; y, e) Que la falta de selección del Art. 1409 inc.1º. de nuestro Código Civil, constituye básicamente la violación de ley, ya que se ha dejado de aplicar la norma que debía aplicarse, haciéndose una falsa elección de otra, que en este caso particular, no existe.--------------Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, evacúo (Sic) de la manera mencionada, las prevenciones que se me hacen, y en consecuencia, respetuosamente, OS PIDO: a) Admitáis este escrito; b) Tengáis por evacuadas de mi parte, las prevenciones que se me hacen; y, c) Admitáis el Recurso de Casación que he interpuesto y le déis el trámite legal correspondiente."""" VI) Cumplida que fue la prevención que se le hizo al licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, por resolución de las diez horas y treinta minutos del veintidós de julio del presente año, se admitió el recurso de casación, por la causa genérica Infracción de Ley y Sub.motivo Violación de ley, respecto del Art. 1409 Inc. 1º C. C., posteriormente se ordenó pasar los autos a la Secretaría para que las partes presentaran sus alegatos, habiéndolo hechos ambos. VII) SÍNTESIS DEL CASO: El licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, en calidad de apoderado de la señora MAGADALENA ALVARENGA BONILLA, demandó en JUICIO CIVIL ORDINARIO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO, al señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG, demanda que fue presentada ante el Juzgado de lo Civil de Nueva San Salvador, en donde se le dio el trámite de ley. En la referida demanda, el licenciado Aguilar Bolívar, manifestó que mediante escritura pública otorgada en esta ciudad, a las quince horas del día treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, ante los oficios del notario Martín Salvador Morales Somoza, su poderdante celebró contrato de PROMESA DE VENTA, con el señor CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG, sobre dos lotes propiedad de su representada que forman un solo cuerpo, situados en jurisdicción de Zacatecoluca, que la promesa de vender se dio bajo las siguientes condiciones: a) El precio total de la venta sería de SEISCIENTOS MIL COLONES; b) El plazo para cancelar la totalidad del precio de la venta sería UN AÑO; fecha en la cual se otorgaría la correspondiente Escritura de Compraventa de dichos inmuebles. Que el precio de la venta

se pagaría de la siguiente forma: 1) CINCUENTA MIL COLONES, que en el acto de la firma de la promesa de venta fueron entregados a su mandante, y los restantes QUINIENTOS CINCUENTA MIL COLONES serían pagados mensualmente por cuotas de CINCUENTA MIL COLONES cada una. Asimismo se estipuló, que si el comprador dejare de pagar por lo menos dos mensualidades en la forma indicada, el contrato aludido caducaría y se daría por terminado, quedándole a su poderdante las cantidades que hubiere recibido en concepto de pago. De igual manera, se pactó que en caso de que tanto la vendedora como el comprador, desistieran de realizar la compraventa a que se ha hecho referencia, la parte que desista pagaría a la otra en concepto de CLAUSULA PENAL, la suma de CINCUENTA MIL COLONES. Continúa manifestando el licenciado Aguilar Bolívar, que a la fecha el comprador señor CHUNG HSIEN TANG conocido por OTTO TANG, solo ha cancelado seis cuotas de CINCUENTA MIL COLONES, adeudando a la fecha seis cuotas de igual valor, que en consecuencia, demanda al señor antes mencionado, en JUICIO CIVIL ORDINARIO DE RESOLUCIÓN DE PROMESA DE VENTA, solicitando la desocupación del inmueble dado en promesa de venta, resolución del contrato de promesa de venta y que se condene al demandado al pago de la CLAUSULA PENAL. UNICO MOTIVO DE CASACIÓN: VIOLACIÓN DE LEY. El recurrente licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, mandatario de la señora Magdalena Alvarenga Bonilla, hace recaer el vicio denunciado, en que la Cámara Ad-quem, al absolver al demandado del pago de la cláusula penal acordada en el contrato de promesa de venta que se declaró resuelto, no aplicó lo dispuesto en el Art. 1409 Inc.1º Pr.C., el cual reza: " El deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva", y que en su lugar se basó para fallar, en el principio de la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. Al respecto, el Tribunal ad-quem, dijo: "A tenor de lo transcrito, en base al Principio de la Autonomía de la Voluntad, ya mencionado, dicha cláusula penal únicamente se aplicaría cuando alguna de las partes contratantes, desistiese de realizar la compraventa a que se ha hecho referencia, situación que no se ha establecido en el proceso, pues en el caso que nos ocupa realmente, en rigor y en verdad lo que ha ocurrido es el incumplimiento por parte del demandado, señor Tang, llamado comprador en el contrato, en la forma en que se estipuló la forma de pago del precio de la venta, o sea, lo que existe lisa y llanamente es mora de parte del demandado, por lo que no puede aplicarse la mencionada cláusula penal; en consecuencia, el demandado debe de ser absuelto de tal reclamo o pretensión; ello no obsta para que la parte demandante pueda controvertir en proceso diferente, el reclamo de indemnización de perjuicios que le irrogó el incumplimiento del contrato, quedándole expedita la acción al efecto, por no haberse reclamado en el proceso de mérito. Art.1360 Inc. dos C.C." . Al examinar los planteamientos hechos por el recurrente, es preciso analizar el contenido del contrato en lo pertinente a la aludida cláusula penal, y los efectos de ésta como manifestación de la voluntad de las partes contratantes, es decir, de los ahora demandante y demandado respectivamente, pues tal aspecto es determinante para establecer si la Cámara Ad-quem cometió el vicio que se le atribuye, en cuanto a que no aplicó, debiendo hacerlo, el Art.1409 Inciso 1º C.C.

Así las cosas, es pertinente traer a cuenta el concepto o definición de lo que por contrato se entiende; en tal sentido, Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra "De los Contratos", lo define como: "la convención generadora de obligaciones o bien el acuerdo de las voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones". Nuestro Código Civil retoma la definición anterior, cuando en su Art. 1309 dice: " Contrato es una convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para con otras u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". De lo anterior se deduce que las características primordiales de un contrato son: a) acuerdo de voluntades de dos o más personas; y, b) que genere obligaciones. Ahora bien, siendo que la "voluntad" es uno de los elementos base en materia contractual y sobre ésta se ha escrito mucho por los tratadistas y expositores del Derecho, desarrollando ampliamente el denominado "PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD", Principio básico y elemental que ha sido reconocido universalmente; en ese sentido, se vuelve necesario hacer algunas consideraciones al respecto: La voluntad es soberana, es ella la que dicta el derecho; el acuerdo de las voluntades es el que determina con entera libertad los efectos del contrato, salvo aquellos casos en que ésta riña contra la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. De acuerdo a este principio, toda persona capaz de obligarse, es libre de pactar los contratos que le plazcan, según convenga a sus intereses, siempre y cuando tengan un objeto y causa lícita y no riñan contra la moral y el orden público o las buenas costumbres. Así, las partes pueden celebrar toda clase de contratos, estén o no regulados por ley, pues no puede limitarse la actuación de las personas únicamente a la celebración de los contratos nominados y regulados por ésta, debido a que la realidad supera a la legislación, por lo que ellas pueden inclusive atribuir a los contratos efectos diferentes a los que les señala la ley, y aún modificar su estructura, ampliarlos, limitarlos o hasta suprimir obligaciones que son de la naturaleza de un contrato, determinar el contenido y objeto del mismo, así como la extensión de los derechos y obligaciones que engendre, o inclusive pactar sanciones al incumplimiento de lo convenido, etc. De ahí, dice Alessandri en la obra precitada, que "las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias de la voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas. Y que la misión del Juez, en caso de litigio, sea interpretar o restablecer esa voluntad, pero no crearla, ni mucho menos sustituirla por la suya". Obviamente, la voluntad de las partes no es absoluta, tiene sus limitaciones como ya se dijo, además de las que propiamente le impone el contrato dados los elementos que lo conforman, así están, los de su esencia, los de su naturaleza y aquellos llamados accidentales. Bajo este orden de ideas, las estipulaciones de los contratantes no pueden contrariar las cosas que son de la esencia del contrato, pues éstas son aquellas sin las cuales el contrato, o no produciría efecto alguno o degeneraría en otro. Respecto de las cosas de la naturaleza del contrato, se dice que son aquéllas que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, aunque no se diga nada sobre ellas, es decir, sin

necesidad de cláusula especial; sin embargo, para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato, sí es necesario que se establezca expresamente por las partes contratantes, de lo contrario se entienden incluidas. Por el contrario, cuando se trata de las cosas que le son accidentales a los contratos, se dice, que son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales. La estipulación de éstas es necesaria para que se tengan por incorporadas en el contrato, y sólo forman parte de él, cuando están expresamente convenidas por los contratantes. La cláusula penal es una sanción a la que se someten los contratantes, cuando así lo establecen específicamente, se entiende entonces que estamos frente a una cosa accidental, pues no es de su esencia ni se entiende comprendida en el contrato ante el silencio de los contratantes; es decir, que si no se dice nada sobre ello, no puede exigirse su aplicación. El Código Civil regula esta figura a partir del Art. 1406 y la define como: " La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar la obligación principal o de retardar su ejecución". Asimismo, el Art. 1409 Inc. 1º del referido cuerpo legal, preceptúa: " El deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva". La anterior disposición, que es la señalada por el impetrante como infringida por el Tribunal Ad-quem, establece la cláusula penal para el caso en que el deudor haya caído en mora; sin embargo, al revisar el contrato suscrito por las partes, en la cláusula V) dice: Caso de que tanto la vendedora como el comprador disistieran de realizar la compraventa a que se ha hecho referencia, la parte que desista pagará a la otra en concepto de cláusula penal, la suma de CINCUENTA MIL COLONES EXACTOS, en el entendido que si es la vendedora, la que desista, tendrá que devolver al comprador mencionado la cantidad de CINCUENTA MIL COLONES que ha recibido en concepto de adelanto al precio total de la venta, más CINCUENTA MIL COLONES , en concepto de cláusula penal, siendo exigible ejecutivamente". Como puede observarse claramente, la cláusula penal establecida en el contrato, tendría lugar únicamente en caso de DESISTIMIENTO, no en caso de mora como lo establece el Art. 1409 Inciso 1º C.C., en cuya circunstancia lo que prevalece es lo acordado en el contrato, pues es claro que su intención no fue establecer la cláusula penal en caso de mora, ya que para este se estipuló una cláusula específica, que aparece como VI) pero que en realidad es la IV) que reza: "Es entendido entre las partes que si el comprador dejare de pagar por lo menos dos mensualidades en la forma antes indicada, éste contrato caducará y se dará por terminado, y la vendedora no devolverá las cantidades de dinero pagadas" El recurrente pretende que se condene al demandado señor CHUNG HSIEN TANG, conocido por OTTO TANG al pago de la cláusula penal, pues a su juicio, al haberse declarado resuelto el contrato por la causa de mora, es procedente que se le condene al pago de la referida cláusula a favor de su mandante, todo en atención a lo preceptuado en el Art. 1409 Inc.1º. Sin embargo, a juicio de esta Sala, ello sería viable si de esa manera se hubiese pactado en el contrato de promesa de venta suscrito por las partes, situación que no se ha

dado en el caso en estudio, pues, tal como lo afirma la Cámara, si bien convinieron en el pago de una cláusula penal, ésta, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, la acordaron bajo una condición distinta de la que establece el precitado Art.1409 Inc.1º; por lo tanto debe estarse más a la voluntad expresamente manifestada en el contrato que a lo dispuesto en la precitada norma, ya que, siendo una cosa accidental del mismo, las partes tienen opción para modificarla o limitarla a su arbitrio sin incurrir en violaciones a la ley. Asimismo, retomando el hecho que para el caso de mora las partes estipularon una cláusula específica como ya se citó, la intención de los contratantes es clara y evidente, en el sentido de que la cláusula penal no se aplicaría en caso de mora sino únicamente en caso de DESISTIMIENTO. En tal virtud, a juicio de esta Sala, la Cámara Ad-quem no cometió el vicio denunciado por el impetrante, pues como ya se expuso, el Art. 1409 Inc.1º no es aplicable al caso de mérito; por tal razón no procede casar la sentencia por el sub-motivo invocado. POR TANTO: De acuerdo a las razones expuestas, disposiciones legales citadas y Arts. 421, 422 y 428 Pr.C., en relación con el Art.23 de la Ley de Casación, a nombre de la República, la Sala FALLA: a) Declárase que no ha lugar a casar la sentencia de mérito; b) Condénase al abogado que firmó el escrito de interposición del presente recurso, licenciado José Rodolfo Aguilar Bolívar, en las costas del mismo; y, c) Condénase a la recurrente señora Magdalena Alvarenga Bonilla, en los daños y perjuicios a que hubiere lugar. Devuélvanse los autos al Tribunal de origen con la certificación correspondiente, para los efectos de ley. NOTIFIQUESE.---A. DE BUITRAGO---V. DE AVILES---M. E. VELASCO.---PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.---MANUEL EDGARDO LEMUS---RUBRICADAS.