CAPITULO III I. Caracteres del Sentimiento Constitucional El sentimiento constitucional es la expresión capital de la afección por la justicia y la equidad porque atañe al ordenamiento fundamental que regula la libertad, la justicia y la igualdad y el pluralismo político como valores. El orden fundamental es supremo y se impone a todos. Por otro lado, el sentimiento constitucional suscita un entusiasmo más llamativo, público y representativo que el simple sentimiento jurídico ordinario. Paralelamente el resentimiento constitucional es mas grave. Para Rossi, el sentimiento constitucional es un vínculo moral entre las instituciones y los hombres. Si esta vinculación moral falla, resulta: • Que nada es sólido ni regular • No hay celo en la defensa del orden establecido • Ni espíritu de continuidad en las reformas. El sentimiento constitucional es imprescindible para la permanencia y funcionamiento regular de las instituciones. Además tal sentimiento no se concibe como algo estático, y/o anquilosado, porque el celo en la defensa del ordenamiento vigente no excluye el espíritu de continuidad en las reformas: o sea, la consideración de la Constitución como estructura abierta. Su labilidad, o sea, la capacidad que tiene para transformarse merced al juego de los elementos algedonicos, y la misma heterogenesis de los fines, permutación entre medios y fines que tantas veces incide sobre la vida política. Así también se puede afirmar que el sentimiento constitucional es representativo y publico, porque evidencian la posición anímica de un grupo social respecto al ordenamiento jurídico en su totalidad o en parte del mismo. Interrelación entre Ordenamiento Constitucional y Sentimiento Constitucional De su confrontación se infiere la necesidad de tener muy en cuenta las pasiones humanas y el consenso de sus voluntades, o sea, su adhesión al ordenamiento como sentir constitucional. La historia del constitucionalismo corrobora estas afirmaciones. El paso del antiguo Régimen, en Francia, al estado constitucional se expresa como el apasionado deseo del pueblo de tener Constitución y de estar constituidos. Ahora bien, en Francia ese sentimiento constitucional va a racionalizarse y conceptualizarse en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Toda sociedad en la cual no este asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución. Por un lado el precepto recoge el anhelo popular, vehementemente manifestado, de tener Constitución (sentimiento desiderativo); por otro, se expresa la necesidad de estar en constitución, o sea, de una ordenación racional de la convivencia política (sentimiento cumplido), porque satisface los requerimientos institucionales de la burguesía liberal. Interrelación entre el poder Constituyente y el Sentimiento Constitucional 1

La teorizacion y conceptualizacion del poder constituyente, sin olvidar sus importantísimas vertientes formales, tecnificadas por el derecho, en el fondo deriva, en los países democráticos, de una volición popular que siente imperiosa necesidad de configurar, mediante una normacion e institucionalización jurídica, su existencia política. Según esto, todo proceso constituyente arranca de un momento volitivo, a veces pasionalmente sentido, que produce una nacionalización jurídica política (Constitución). Así pues, en la teoría y en el hecho del poder constituyente y en su consiguiente proceso y resultado confluyen la razón y el sentimiento constitucionales. El poder constituyente, su proceso y su resultado son conceptualizaciones técnico−jurídicas de un hecho natura: el deseo sentido por una comunidad de tener y esta en Constitución. Las bases filosóficas de la teoría del poder constituyente argumentadas por Sieyes parten de la Filosofía de Spinoza: La natura naturans y la natura naturata . Constituirse es un proceso natural, que aquí se reelabora y orienta, racionalmente, mediante el derecho. El acto de constituirse una comunidad en forma jurídico−política (Constitución), arranca de una decisión y toda decisión, junto con sus aspectos reflexivos, lleva un acento emocional. Tal decisión y producto de la voluntad, por mucho que se racionalice, es sentida, deseada vitalmente y compartida por muchos. La Constitución se establece mediante un acto del poder constituyente: La Constitución en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente no contiene como tal unas normaciones cualesquiera, sino, y precisamente por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existencia. Este acto constituye la forma y modo de la unidad política, cuya existencia es anterior. Mediante un acto, pues, de una voluntad preexistente, la voluntad de un pueblo, o mejor dicho la voluntad de una nación, se establece la Constitución. "Siempre hay en el acto constituyente un sujeto capaz de obrar, que lo realiza con la voluntad de dar una Constitución". Este acto de la voluntad nacional, esta decisión fundamental, tiene por objeto la forma y el modo de la unidad política. Unidad política que, por tanto, no surge por la Constitución, no es consecuencia o efecto de ella, sino antes bien, su fundamento o causa. La unidad política es una realidad existencial previa. El objeto de la Constitución es dotar de una determinada estructura política a esa unidad. Pero Schmitt va más lejos aún, la unidad política no es sólo una unidad fáctica, sino que es también una unidad jurídica. "Toda unidad política existente tiene su valor y su `razón de existencia', no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia misma. Lo que existe como magnitud política, es, jurídicamente considerado, digno de existir". Como ha señalado García Pelayo, este planteamiento, que trata de superar el hueco formalismo en que se hallaba la teoría del Estado, conduce al intento de captar el concepto de Constitución, no mediante un análisis de sus partes integrantes, sino a través de una intuición esencial que la revele como una totalidad en función de la cual se expliquen luego las partes componentes. La idea de totalidad se logra con el concepto de "decisión política fundamental". Ella impide la disolución de la Constitución en un complejo inconexo de normas. Ella garantiza la unidad ontológica y jurídica de la Constitución. "Es necesario hablar de la Constitución como de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitución". Esta idea de Constitución le lleva a diferenciar la misma de las "leyes constitucionales". "Sólo es posible un concepto de Constitución cuando se distinguen Constitución y ley constitucional. No es admisible disolver primero la Constitución en una pluralidad de leyes constitucionales concretas y después determinar la ley constitucional por algunas características externas o acaso por el procedimiento de reforma". 2

La Constitución vale en cuanto acto de voluntad de un poder constituyente. Las leyes constitucionales valen en virtud de la Constitución. Doctrinas acerca del Sentimiento Constitucional, el origen de la Constitución y su defensa. La aparición de la Teoría de la Constitución fue en los azarosos tiempos de la Republica de Weimar, que su Constitución de 1919 suscito numerosos comentarios y estudios clásicos muy conocidos (Schmitt, Thoma, Anschutz, Smend, entre otros) que la disputa metodologica sobre el tratamiento jurídico− constitucional, sobre las mutaciones constitucionales etc. Y sin embargo la constitución de Weimar apenas suscito un Conocimiento constitucional. Porque? Otto Kircheimer sostuvo que fue una constitución indecisa; todas las opciones político−sociales eran posibles a su luz. Fue una Constitución escéptica, que no mantuvo algún valor con firmeza, ni configuro una democracia fundada en el valor. Así pues, era difícil por no decir imposible, que suscitase el sentimiento constitucional. La reacción antiformalista invoco magnitudes extra−normativas para comprender el significado de constitución como decisión conjunta de un pueblo sobre su existencia política. En alguna medida todas estas posiciones, y otras semejantes; cargan el acento sobre factores voluntaristas, decisionismo y shmittiano o sobre objetivaciones sociales, estructura social y ambiance. En definitiva una Teoría Moderna de Constitución aparece ahora mas como doctrina que como teoría; deviene en la medida que no descansa, unidimensionalmente solo en argumentaciones lógico−jurídicas, sino que considera, sin yuxtaposiciones los elementos de la realidad social, magnitud complementaria de la correspondiente normatividad constitucional. En ese sentido la moderna Doctrina de la Constitución, cuyos orígenes se retrotraen, como vimos, a la agitada, convulsa etapa weimariana, ya no puede ser, solo fruto de la intelección constitucional, sino además y en algunos momentos y casos muy significativamente, resultado de la sensibilidad constitucional, de modo que la explicación de las conexiones normativoinstitucionales del estar en constitución y de convivir conforme a la Constitución. El sentimiento constitucional y sus fuerzas centrípetas y centrifugas En principio, el sentimiento constitucional consiste en la adhesión interna a las normas e instituciones fundamentales de un país, experimentada con intensidad, más o menos consciente, porque se estiman que son buenas y convenientes para la integración, mantenimiento y desarrollo de una justa convivencia. La posición contraria a la anterior caracteriza al resentimiento constitucional y no hay que olvidar, que dado el carácter algedonico de todo sentimiento jurídico, incluido claro esta el constitucional, la descripción propuesta supone tal carácter y corrobora la afirmación del autor Rossi que el hombre, sensible e inteligente, aspira al bienestar para evitar el dolor y buscar el placer, de modo que ya en la frase del constitucionalista italiano aparecen los dos elementos y el carácter algedonico propios del sentimiento constitucional. Cabe aplicar al sentimiento constitucional los caracteres, dinámica y funciones que descubrimos antes respecto al sentimiento jurídico, con la salvedad que versan sobre el ordenamiento fundamental del Estado y su funcionamiento y no tanto sobre el texto escrito y codificado, pues hay Constituciones predominantemente consuetudinarias, como la del Reino Unido. Hay que tener en este caso, en cuenta antes al derecho que a la ley; el primero parece al sentimiento constitucional mas digno que la propia ley escrita. Por consiguiente el sentimiento constitucional tiende a persistir a pesar de su labilidad es espontáneo aunque 3

estimulado por le contexto, por el ambiente ideológico y la situación sociopolítica es publico y representativo y muestra demás cierta expansividad. Vol. IV De curso de Derecho político Constitución de 1978 y transformación político social Española, tecnos, Madrid, 1984, Págs. 856 y sigs. García Pelayo, M., "Derecho constitucional comparado", en Obras completas, Madrid, CEC, 1991, p. 296.

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