UNIVERSIDAD “FRANCISCO GAVIDIA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

LAS NULIDADES ABSOLUTAS DEL MATRIMONIO EN EL CODIGO DE FAMILIA SALVADOREÑO TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS PRESENTADO POR PATRICIA AUXILIADORA LOPEZ CASTILLO ELIDA ARELY MEJIA ALVARADO CELIO GERMAN MENJIVAR ROMERO ASESORA LICENCIADA DORIA ELIZABETH HERNANDEZ DE MUÑOZ

SAN SALVADOR, DICIEMBRE DE 2003.

INDICE TITULO

PAGS.

Introducción..........................................................................................

v

Perfil de Monografía.............................................................................

vi

Planteamiento del Problema................................................................

vi

Delimitación Teórica.............................................................................

vi

Importancia del estudio........................................................................

vii

Utilidad del estudio.............................................................................

vii

Objetivo General.................................................................................

viii

Metodología

.....................................................................................

viii

Etapas.................................................................................................

viii

Métodos..............................................................................................

viii

Técnicas.............................................................................................

ix

CAPITULO I 1.1.- Antecedentes............................................................................

1

1.1.1.-Derecho Francés.....................................................................

1

1.1.2.-Derecho Canónico...................................................................

3

1.1.3.- Derecho Civil.............................................................................

4

1.1.4.- Nulidades del Matrimonio según Anteproyecto.........................

6

1.1.5.- Nulidades del Matrimonio en nuestro Derecho Positivo...........

7

1.2.- Generalidades.............................................................................

9

1.2.1.- Hecho jurídico en general.......................................................

9

1.2.2.- Teoría de los actos o negocios jurídicos.................................

13

1.2.3.- Error esencial... ......................................................................

16

1.2.4.- Acto jurídico............................................................................

18

1.2.5.- Formación de sistemas de nulidades matrimoniales...............

21

1.2.6.- Requisitos de existencia...........................................................

25

TITULO

PAGS.

1.2.7.- Requisitos de validez.........................................................

26

1.2.8.- Nulidad del matrimonio......................................................

27

1.2.9.- Nulidades absolutas. .........................................................

27

1.2.10.- Nulidades relativas............................................................

28

1.2.11.- Inexistencia de los actos jurídicos en general...............

30

Derecho canónico......................................................................

31

Doctrina que admite la inexistencia..............................................

32

Jurisprudencia..............................................................................

32

1.2.12.- Casos de inexistencia................................................

33

Consecuencias de la inexistencia................................................

34

1.2.13.- Causas de nulidad del matrimonio.................................

34

CAPITULO II 2.1.- Matrimonio - Concepto .......................................................

39

2.1.1.- Concepto sociológico ........................................................

40

2.1.3.- Constitución del matrimonio .............................................

40

2.1.4.- Efectos del matrimonio ......................................................

40

2.1.5.- Nulidades del matrimonio ..................................................

41

2.1.6.- Concepto o definición .......................................................

41

CAPITULO III 3.1.- Nulidades absolutas - concepto ...........................................

42

3.1.2.- Principios básicos aplicables ............................................

43

3.1.3.- Causas .............................................................................

43

3.1.4.- Efectos ...........................................................................

46

Excepciones ..............................................................................

48

Efectos jurídicos de la nulidad ...................................................

49

3.1.5.- Consecuencias jurídicas de la nulidad ...........................

51

3.1.6.- Características ...............................................................

52

TITULO

PAGS. CAPITULO IV

4.1.- Derecho comparado ...........................................................

53

Italiano .........................................................................................

53

Alemán ........................................................................................

54

Español .......................................................................................

55

4.2.- Jurisprudencia ....................................................................

57

CONCLUSIONES ......................................................................

58

RECOMENDACIONES …………………………………………….

59

Referencias bibliográficas ...........................................................

60

ANEXOS Entrevistas a Jueces de Familia .................................................

62

Sentencias...................................................................................

70

INTRODUCCION En el presente trabajo, se pretende hacer un análisis minucioso de las disposiciones contenidas en el Artículo 90 del Código de Familia; ya que en el desarrollo de éste se analizan cada uno de los numerales del

artículo antes

mencionado.Históricamente se ha considerado que la familia cumple un papel primordial dentro de la vida de cada individuo. Este papel de la familia visto como un elemento de equilibrio social, ha sido resaltado desde la época antigua.-

La

historia enseña que los pueblos más fuertes han sido siempre aquellos en que la familia estaba más fuertemente constituida; es por ello que nuestra legislación le da una importancia especial a la constitución de la familia con respecto al matrimonio, desde la creación del Código Civil, hasta su nueva normativa como es el Código de Familia. Cabe señalar que para que pueda constituirse la familia, dentro del matrimonio existen impedimentos, los cuales al ser violados, constituyen causas de aquel, ya sean relativas o absolutas.- Las nulidades relativas pueden ser subsanadas con el transcurso del tiempo o por los mismos contrayentes; en cambio las nulidades absolutas no se pueden subsanar y como consecuencia lógica no producen ningún efecto jurídico. Es de hacer notar que en nuestro país

no es corriente encontrar mucha

bibliografía en temas de familia orientados a las nulidades absolutas del matrimonio; las universidades no cuentan con bibliotecas especializadas en la temática de nulidades, y mucho menos de inexistencia del matrimonio, ya que el legislador salvadoreño a nuestro criterio confundió dichos términos.

PERFIL DE MONOGRAFIA El presente perfil monográfico constituye el informe del proyecto descriptivo el cual contiene: I) Planteamiento del problema, II) Antecedentes históricos, III) Objetivos de la investigación, IV) Metodología, V) Etapas y técnicas utilizadas durante el estudio del presente tema.I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El Art. 90 del Código de Familia, contiene las causas de nulidad absoluta del matrimonio, enumerando cuatro en total y que son: 1ª.- El haberse contraído ante funcionario no autorizado; 2ª.- La falta de consentimiento de cualquiera de los contrayentes; 3ª.- Cuando los contrayentes sean del mismo sexo; 4ª.- El haberse celebrado existiendo alguno de los impedimentos señalados por este código, excepto el impedimento por la minoría de edad; de acuerdo a los conceptos que se tienen de nulidad e inexistencia, tanto desde el punto de vista doctrinal, como legal, surge la duda, respecto a que si las causas precitadas, serán de nulidad o de inexistencia, aclarar en la medida de lo posible tal interrogante, será el objeto del presente trabajo.DELIMITACION TEORICA El tema (objeto de estudio) que como equipo hemos investigado, estará circunscrito sólo en los tribunales del área metropolitana, y comprendido desde que entró en vigencia la nueva normativa del Código de Familia hasta diciembre del año 2003.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO Desde el punto de vista jurídico, este estudio es importante porque dejará en claro que el legislador al establecer las causas de nulidad absoluta del matrimonio en el artículo 90 del Código de Familia (CF), confundió los términos, por lo menos en las primeras tres causales, ya que éstas no son en sí nulidades absolutas sino causales de inexistencia.- En cambio en la última causal del referido artículo (90 CF) en efecto es una nulidad relativa, porque al celebrar el matrimonio, la falta de alguna de las condiciones de validez, en este caso se puede reputar de nulo.UTILIDAD DEL ESTUDIO ¿Para qué servirá el estudio? Este equipo ha considerado que el presente trabajo podrá ser de gran utilidad a la sociedad salvadoreña y principalmente a la comunidad jurídica en general, y que servirá para aclarar en la medida de lo posible la confusión que el art. 90 CF origina en su análisis; con respecto a las nulidades.¿Qué ofrecerá? Ofrece distinguir que las primeras tres causales del artículo 90 del Código de Familia (CF), son causas de inexistencia del matrimonio, y que la última causal si es nulidad relativa.-

OBJETIVO GENERAL. Se pretende aclarar con el análisis y estudio respecto que las causas de nulidad que menciona el Art. 90 del Código de Familia son en realidad causas de inexistencia del matrimonio y no como se menciona en tal disposición.METODOLOGIA La estrategia de la metodología que se utilizará para la realización de la investigación, será de carácter bibliográfico, pero también se hará un estudio de campo que incluirá entrevistas, para lo cual se procederá de la manera siguiente.ETAPAS PRIMERA: Recolección de la información.- Esta consistirá en recolectar la información bibliográfica pertinente con la temática, realización de entrevistas.SEGUNDA: Análisis de la información obtenida en la etapa anterior, se procederá a analizar y sistematizar la información disponible.TERCERA: Redacción del informe final, consistirá en la redacción del informe monográfico de acuerdo con la propuesta capitular tentativa.METODOS Para realizar el estudio se hará uso de las bases del método analítico, sintético, analógico, o comparativo, con las cuales se estructura los diferentes componentes de la investigación y del procesamiento de la información.-

TECNICAS Para procesar la información bibliográfica, y entrevistas dirigidas, se recurrirá al uso de las técnicas de análisis, contenido, resumen y síntesis bibliográfica, se obtendrá a través del estudio de libros que contengan doctrina e historia al respecto; además legislación pertinente, así como también folletos y diccionarios, es decir que se hará un análisis de información de carácter bibliográfica sobre aspectos relacionados con el tema objeto de estudio, con el propósito de obtener información y antecedentes útiles para el desarrollo del mismo.-

CAPITULO I 1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS 1.1.1.- DERECHO FRANCES

La doctrina remonta su estudio al Derecho Romano1, pero modernamente nos ubica en la doctrina Francesa. Se ha determinado que: El Código de Napoleón no incluyó disposiciones generales referentes a los actos jurídicos ni a sus nulidades.Lo consiguiente, no podía plantearse la cuestión de la aplicación supletoria de tales reglas generales.En cuanto a la nulidad del matrimonio, le dedicó un capítulo (el cuarto del título quinto del libro primero) titulado "DE LAS DEMANDAS DE NULIDAD DEL 1

MANUEL OSSORIO, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Editorial Heliasta, 24ª Edición, año 1997, Impreso en Argentina, pág. 328 -DERECHO ROMANO" Si bien se entiende por tal el conjunto de leyes tanto de orden público como de orden privado, por las que se regio Roma desde su fundación, en el año 753 a. C., hasta la invasión de los bárbaros y la división del imperio romano en occidental y oriental, ocurrida el año 395 d. C., luego siguió llamándose Derecho Romano el que rigió el imperio bizantino, hasta que lo conquistaron los turcos en 1453.- Dentro del Derecho Romano, es la rama civil la que adquirió mayor importancia, hasta el punto de que su influencia ha perdurado a través de los siglos y ha llegado hasta las instituciones civilisticas modernas.- Según algunos autores, entre ellos Ambrosini, a quien seguimos en esta relación, el Derecho Romano puede dividirse en dos grupos: originario y de recepción.- Es el primero el que estuvo vigente en las épocas y sobre los territorios de la soberanía política romana, y es el segundo el que tuvo fuerza vinculatoria en otras soberanías.El Derecho originario tuvo tres etapas: la gentilicia o clásica, integrada por el Derecho Quiritario; la territorial o de Derecho Pretoriano, y la de la cultura del Mediterráneo, que abarca un período de plenitud del Derecho clásico y un período de decadencia del Derecho postclásico romano-helénico, de modo que se llega hasta la compilación, en el siglo VI, efectuada por Justiniano y que comprende las Instituta, el Digesto o Pandecta, el Código y las Novelas.- La monumental obra justinianea abarca la legislación romana desde la fundación hasta la muerte del emperador, en el 565.- El Derecho Romano de recepción está constituido por las leyes romano-bárbaras en Occidente, por el Derecho común de los Estados en la Edad Media y por el Derecho de los Estados en el período de formación de las naciones europeas.- Los

MATRIMONIO", en el cual como en el derecho canónico, que es su modelo no se hace una enumeración de las causales de nulidad sino que se determina quienes son los legitimados para el ejercicio de la acción, además de algunas reglas sobre caducidad de la acción, sanciones diferentes de la nulidad, efectos de ésta y prueba del matrimonio.Se aceptó el principio “pas de nullite sans texte” (no nulidad sin texto), o más explícitamente no hay nulidad del matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente; la doctrina casi unánime del siglo XIX, compartida aún en este siglo por Bonnecase y Josserand aceptó tal principio, asumiendo que la nulidad del matrimonio solo podrá decretarse en los casos respecto de los cuales se establezca quienes pueden entablar la acción. Hay en esta materia una derogatoria implícita del derecho común, con el propósito de no hacer peligrar el vínculo matrimonial por la proliferación de las causales de nulidad2.-

principales cuerpos legales e instituciones del Derecho Romano se contemplan en otras locuciones de este diccionario".2 Ibídem.- Ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, o, como dicen otros autores, vicios de que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlos como válido, por lo cual la nulidad se considera ìnsita en el mismo acto, sin necesidad de que se haya declarado o juzgado.- Se entiende que son nulos los actos jurídicos otorgados por personas incapaces a causa de su dependencia de una representación necesaria; los otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependieren de la autorización del juez o de un representante necesario, los otorgados por personas a quienes la ley prohíbe el ejercicio del acto de que se trate, y aquellos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando estuviere prohibido el objeto principal del acto; cuando no tuviere la forma exclusivamente ordenada por la ley o cuando dependiere para su validez de la forma instrumental y fueren nulos los respectivos instrumentos.- La nulidad se entiende que es siempre de pleno derecho, porque no necesita ser reclamada por parte interesada; inversamente a lo que sucede con la anulabilidad de los actos jurídicos, que se reputan válidos mientras no sean anulados, y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que así lo declare.- Y, puede la nulidad ser completa, cuando afecta a la totalidad del acto o parcial, si la disposición nula no afecta a otras disposiciones válidas cuando son separables.-

Frente a la falta de enunciación precisa de causas de nulidad, la doctrina plantea un aspecto parcial del problema que se presenta en nuestro país, el de si la nulidad del matrimonio debe resultar de un precepto expreso que la consagre, o si basta para acarrear la nulidad la simple violación de la prohibición con respecto a la cual no esté prevista expresamente la sanción; en otras palabras, si en materia de matrimonio cabe o no la admisión de nulidades virtuales además de las nulidades expresas.1.1.2.- DERECHO CANONICO Legisla sobre el matrimonio y su nulidad, no por tratarse de un acto jurídico sino por ser un sacramento.- Por supuesto, no tiene una teoría general sobre los actos jurídicos,

que no interesan a este ordenamiento.- De manera que las

normas canónicas forman sin lugar a dudas un régimen especial.Esto tiene gran importancia en la interpretación de nuestra ley, porque la legislación canónica dio la base para la formación de la legislación civil; las normas relativas a los actos jurídicos y las referentes al matrimonio tienen un origen y un desenvolvimiento totalmente diferente, ya que las primeras constituyen el desarrollo del derecho romano, a través de los pandectistas alemanes y del proyecto de Freitas, y las segundas se formaron en el canónico.Por otra parte, hasta la sanción del Código Civil todos los matrimonios celebrados en el país estaban sujetos a la legislación canónica y las causas de nulidad sometidas a la jurisdicción eclesiástica; y desde la sanción del Código hasta la de la ley de matrimonio civil ocurría lo mismo con los matrimonios celebrados ante la Iglesia católica o con su autorización, que eran su inmensa mayoría a más de que a los celebrados fuera del ámbito de la Iglesia también se aplicaban las causales de nulidad canónicas.- De manera que la tradición patria

era indudablemente la existencia de un régimen especial de nulidades matrimoniales, el canónico.Como ya hemos advertido del estudio del derecho matrimonial y su nulidad, en el derecho canónico se regula no como un acto jurídico sino como un sacramento, conformando las normas canónicas un régimen especial al respecto.1.1.3.- DERECHO CIVIL En nuestro ordenamiento jurídico tenemos una profunda y directa influencia del derecho Español, por ser hasta nuestra independencia, el derecho que normaba a las colonias conquistadas. Tuvimos en esta materia los principios rectores del derecho canónico y posteriormente a la independencia, la influencia del derecho Francés, así el capítulo VI de la Ley del Matrimonio decretada y publicada el 31 de marzo de 1881, y algunos artículos del capítulo del matrimonio de 1860, son la fuente legal del capítulo referente a las nulidades del matrimonio en la edición de nuestro código civil de 1893.Nuestra legislación civilista adoptó el sistema de las nulidades del matrimonio desde la perspectiva de la teoría clásica Francés, que regulaba el matrimonio nulo, cuya nulidad era absoluta, no susceptible de confirmación. Así nuestro código civil en el artículo 162 señalaba las causas de nulidad entre ellas, la carencia del ejercicio pleno de la razón; la impotencia física para el concúbito: el vínculo matrimonial no disuelto; el parentesco por consanguinidad en cualquier grado de la línea recta o entre hermanos; la muerte o complicidad en la muerte del cónyuge de algunos de los contrayentes y la falta de solemnidades legales consistentes en la celebración del matrimonio ante funcionario no autorizado o en presencia de dos testigos inhábiles, así como el error en la persona de uno de los contrayentes y la coacción o el miedo grave que, vicia el consentimiento.

En las nulidades matrimoniales no puede propiciarse la distinción entre matrimonio nulo o matrimonio anulable con el criterio de la ley civil. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio ni por ser

ostensible; ya que el matrimonio contraído de buena fe por uno de los

cónyuges, produce todos los efectos del matrimonio válido para el que obró de buena fe (art. 168 civil derogado).El matrimonio putativo que es aquel considerado nulo, pero que celebrado con las solemnidades legales es válido, respecto al cónyuge de buena fe y que con justa causa de error lo contrajo y también respecto de los hijos habidos en él, a quienes se les reconoce los mismos derechos de aquellos nacidos en cualquier matrimonio válido; lo anterior está contemplado en los artículos 162 al 176 del Código Civil.Concluiríamos entonces que estábamos ante supuestos de matrimonios anulables; ya que el criterio seguido por nuestra legislación en esta materia, está orientado a regular la nulidad del matrimonio; inclusive considerando como causas de invalidez del mismo, algunas que son propiamente de inexistencia, motivado por el hecho de que el matrimonio dada su singular importancia y protección por parte del Estado debía requerir declaración judicial, para privarlo de sus efectos; por eso la normativa de las nulidades en el matrimonio, tienen carácter especial y diferente tratamiento que las nulidades aplicadas a los contratos civiles y mercantiles. En el matrimonio las nulidades son vistas desde una perspectiva distinta, en razón de las características propias del mismo, sujetas al principio del favor matrimonii que “Es la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades".- Debe entenderse, pues, que el legislador al

establecer los supuestos de nulidad del matrimonio, su alegación, sus efectos, etc, lo hace en consideración especial a la naturaleza de la unión matrimonial y, sobre todo teniendo en cuenta que la nulidad puede acarrear la disolución de la familia.

1.1.4.- NULIDADES DEL MATRIMONIO SEGÚN EL ANTEPROYECTO DEL CODIGO DE FAMILIA SALVADOREÑO

Según antecedentes doctrinarios que menciona el Anteproyecto de Código de Familia, nos dice:3 que en términos generales, cabe decir que la nulidad del matrimonio es la sanción civil por ausencia o imperfección de alguna de las condiciones legalmente requeridas para la formación del vínculo.-

Por otra parte se afirma que cuando se califica un supuesto negocial de matrimonio nulo, lo que se trata de significar es que tal supuesto no llega a configurarse jurídicamente conforme al tipo de negocio que en el ordenamiento jurídico se define como matrimonio.- La existencia jurídica del matrimonio supone la concurrencia en un concreto supuesto de hecho de una serie de requisitos esenciales a los que el ordenamiento subordina el nacimiento de este tipo de negocio.Cuando en un concreto supuesto de hecho, se dan los requisitos que el ordenamiento exige para que el negocio matrimonial exista, se dice que el matrimonio es válido; cuando no se da alguno de dichos requisitos, se dice que el matrimonio es nulo.-

3

Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, Anteproyecto de Código de Familia, Documento Base y Exposición de Motivos, octubre 1990, Pág. 296

La noción de nulidad del matrimonio se determina por contraposición a la noción de validez.Esta es la opción seguida por el anteproyecto, conservando la dirección que actualmente orienta a nuestro derecho positivo: es decir, regular únicamente la nulidad del matrimonio, inclusive considerando como causas de invalidez del mismo, algunas que propiamente son de inexistencia de él. Tal decisión ha sido motivada por considerar que el matrimonio, dada su singular importancia y especial protección de que goza por parte del Estado, debe requerir siempre de declaratoria judicial, para privarlo de sus efectos. 1.1.5.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO Los principios doctrinarios en relación a la teoría de la inexistencia y los generales de la nulidad no han sido totalmente incorporados en nuestra legislación de familia, la cual ha optado por un sistema propio, que consiste en regular en el Capítulo V del Título IV del Libro Primero del Civil, únicamente la nulidad del matrimonio, en la cual se contemplan tantos casos de inexistencia como de falta de validez de ese acto jurídico; y además, en ella no se hace una clara distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, respecto de la institución de que se trata, como se establece en cuanto a la nulidad en general.Dentro del contexto de la normativa citada, se entiende por nulidad del matrimonio, la sanción de privación de los efectos del mismo, por la falta de un requisito que la ley prescribe para su existencia y validez.En virtud de la declaratoria de nulidad se priva de validez al vínculo matrimonial viciado, quedando los excónyuges en libertad de estado y se reputa el matrimonio

como si no hubiere existido jamás, salvo algunos efectos irreversibles, como por ejemplo la situación de los hijos habidos en el matrimonio anulado.Todas esas nulidades no pueden ser declaradas de oficio, ni a iniciativa del Ministerio Público en el sólo interés de la ley.- Como regla general, la nulidad puede ser reclamada por los cónyuges o por cualquier otra persona que tenga interés en su declaratoria; excepcionalmente.- Ciertas nulidades, esto es, las que vician el consentimiento (error, coacción o miedo grave) sólo puede reclamarlas, el cónyuge que hubiere sufrido tales vicios.No obstante que las nulidades tienen como efecto esencial el de producir la invalidez del matrimonio, se contemplan como casos de excepción la revalidación IPSO FACTO del matrimonio, cuando aunque fuere contraído sin el requisito de la edad legal, fueren púberes los contrayentes y hubieren vivido juntos siquiera un día después de la fecha de la celebración del matrimonio, o en caso contrario un día después de la pubertad legal; o hubiere concebido la mujer antes de la pubertad.- También se sanea la nulidad del matrimonio producida por el consentimiento viciado, mediante la ratificación tácita del mismo, si hubieren transcurrido tres meses de cohabitación de los cónyuges, desde la fecha en que se conoció el error o hubiese cesado la coacción, sin que se haya reclamado la nulidad.-

1.2.- GENERALIDADES 1.2.1.- HECHO JURÍDICO EN GENERAL NOCIÓN DEL HECHO JURÍDICO4 En sentido amplio la doctrina concibe el

hecho jurídico como todo

acontecimiento y circunstancia cualquiera, natural o humano, al que el ordenamiento jurídico le atribuye el efecto de producir alguna consecuencia de derecho.- Tales consecuencias jurídicas pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho, de un status, de una posición o situación, de una cualidad de los sujetos, de un poder o potestad jurídicos, aunque tales efectos no sean directamente queridos por los interesados.Quedan comprendidos, entre tales hechos, el nacimiento, las enfermedades, la muerte, la mayor o menor edad, la ausencia, la posesión5, la situación de las tierras (si el predio es rústico o urbano), el aluvión, la avulsión, la mutación de alvéolos, el dominio real o de hecho, el transcurso del tiempo, un contrato, un delito, un cuasicontrato, un cuasidelito, etc.Ninguno de esos u otros hechos es intrínsecamente jurídico; tal calificativo se da a posteriori el derecho para atribuirle una determinada consecuencia jurídica o efecto legal.- Por ejemplo, tener entre veinte o veintiún años casi no hay diferencia física o psíquica; mas el derecho por la sola circunstancia de haber alcanzado esta

4

Pinto Rogers, Humberto “Curso Básico de Derecho Civil”, Derecho Privado I, Tomo III, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, año 1972 5 Vásquez López, Luis, “ Constitución Leyes Civiles y de Familia”, Editorial LIS, Segunda Edición, año 1998.

última edad confiere a la persona la plena capacidad jurídica y al que es menor de ella, lo declara relativamente incapaz6.Del mismo modo, el apoderamiento de una cosa es ilícito, porque el derecho es garantía de seguridad y estabilidad en los derechos; más si transcurre el tiempo que la ley señala, tal apoderamiento con ánimo de señor y dueño que el código califica de posesión7 (Art. 745 CC), se convierte en lícito por efecto de la prescripción adquisitiva invocada (Art. 2252 CC).Nótese pues, que los hechos se encuentran en relación a los efectos que el derecho les atribuye en una natural e imprescindible relación de causalidad: el nacimiento, modificación o extinción de un derecho presupone un antecedente, una causa que lo genere, y ella es el supuesto de hecho o factum para que se produzca el efecto referido. La inmensa variedad de los hechos naturales o humanos, condicionantes de relaciones jurídicas, demuestra la vastedad y complejidad del tema, por que aún el derecho mismo puede constituirse en hecho generador de otro derecho o consecuencias jurídicas.Así, el domicilio real o de hecho, es indudablemente un hecho jurídico; pero el domicilio legal es por ejemplo, para los efectos de una demanda en contra de la

6

Ossorio, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” 24ª.Edición , Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina, año 1997, pág. 501.- INCAPACIDAD.- Defecto o falta de capacidad, de aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones.- Inhabilidad.-Ineptitud.- Incompetencia.- Falta de entendimiento.-Torpeza.- Imposibilidad, mayor o menor, de valerse por sí mismo.7 Ibídem.- POSESION: “ En derecho civil es definida, por la ley Argentina como la tenencia por alguna persona de una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, ya actúe por sí o por otro. Rojina Villegas dice de ella que es una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento animo domini o como consecuencia de un derecho real o personal o sin derecho alguno”... Página 774.

mujer o fijar la competencia del oficial del registro civil para el matrimonio de un hijo menor, otro hecho para tales efectos jurídicos. Los mismos actos jurídicos, por ejemplo un contrato inoponible a los terceros es un hecho que estos pueden invocar para extraer de él consecuencias jurídicas. Talvez la relación pueda expresarse como un simple postulado de la lógica: dado el hecho condicionante A (factum), la consecuencia jurídica de ser B. Por ejemplo, dada la muerte de una persona ( hecho jurídico ), el parentesco – vínculo jurídico familiar que liga a dos personas, o la institución testamentaria (acto jurídico. Art. 996 CC.), y la aceptación de la herencia ( otro hecho jurídico, Art. 1186 CC ), el asignatario adquiere el derecho subjetivo a la calidad de heredero para suceder al causante en todo sus derechos y obligaciones transmisibles. Sin éstos hechos jurídicos y actos jurídicos no nace el derecho subjetivo a la herencia. DIVERSAS CATEGORÍAS DE HECHOS JURÍDICOS. Según sea la naturaleza y los caracteres del hecho será la “relevancia”, esto es la aptitud que tenga para producir efectos jurídicos, relevancia que es determinada por el ordenamiento positivo. a) Considerando su origen o fuente generadora es posible distinguir hechos naturales, hechos humanos y hechos mixtos.-

Pertenecen a la primera

categoría aquellos que son obra exclusiva de la naturaleza, independiente por tanto de la voluntad humana. La puesta del sol, la lluvia, una avenida, un terremoto, el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, son hechos que ocurren fuera de la actividad humana.- Por el contrario, son hechos humanos los que tienen su fuente u origen en la voluntad humana.-

Quedan comprendidos desde los actos de cortesía hasta los de creación o producción de los elementos para satisfacer las necesidades materiales o espirituales.- Son mixtos los que son a la vez obra de la naturaleza y actividad humana; por ejemplo, la siembra, la procreación, el homicidio, el suicidio, etc.- Un hecho puede ser natural, aunque sea una actividad humana, si falta la voluntad consciente para crearlo como ocurre con los actos de un demente o de un infante. b) Según su importancia, de cualquiera naturaleza que sea, pueden ser relevantes o irrelevantes.- Los primeros, son los que tienen trascendencia para el derecho.- Los irrelevantes, los que no son tomados en consideración por el ordenamiento en cuanto productores de efectos jurídicos. c) Atendida su naturaleza intrínseca pueden ser positivos o negativos.- Tienen el primer carácter aquellos que por su realización producen una alteración en el mundo físico o un cambio en la situación de normalidad existente.- La caída de un rayo, una inundación, la edificación, la siembra, la celebración de un contrato, el pago de una obligación, objetivamente considerados, son hechos positivos.- Negativos, por el contrario, implican la mantención de esa normalidad, o una omisión o ausencia de actividad.- El transcurso del tiempo, el silencio, la ausencia, la falta de contrato, el incumplimiento de una obligación son hechos de esta clase.d) Considerando sus elementos pueden hablarse de hechos jurídicos simples o complejos.- Los primeros están constituidos por un solo suceso natural o humano, como el aluvión8, la avulsión9, la fuga de un animal, etc. y porque la 8

Art. 630 cc. Se llama aluvión el aumento que recibe la rivera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas..9 Avulsión Art. 633 CC. [Tiene lugar Cuando un predio recibe una parte del suelo correspondiente a otro predio, a consecuencia de una crecida intempestuosa de un río u otra fuerza natural].-

vida es compleja, constituyen la excepción.-

En cambio los complejos o

vinculados son los que están formados por varios hechos naturales o humanos, o mixtos, positivos o negativos, relevantes o irrelevantes, etc.e) En función del tiempo se estructura una derivación de los hechos complejos en simultáneos y sucesivos, según se constituyan a un mismo tiempo, o en sucesión inmediata, o en diferentes momentos o etapas.- El nacimiento se produce de la primera forma; el pago a plazo de un precio de venta, es un hecho sucesivo, etc.f) Atendiendo sus efectos los hechos jurídicos pueden ser adquisitivos, modificativos o extintivos de situaciones, relaciones o derechos.g) Tomando en cuenta la licitud de la conducta humana, los hechos se clasifican en lícitos e ilícitos, según que ella guarde o no conformidad con las normas del derecho positivo.1.2.2.- TEORIA DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS10 NOCIÓN AMPLIA Y NOCIÓN RESTRINGIDA. NOMENCLATURA DOCTRINAL. Dentro de una concepción amplia, que incluye los actos en los hechos jurídicos, se entiende por acto jurídico “un acto humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intención de producir un efecto jurídico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creación, modificación, transformación, traslación o extinción de un derecho”.-

10

“Ob. Cit. T. III Pág. 135.

Especificando esta noción, en torno a la voluntad, puede definirse como “una declaración o manifestación de voluntad, hecha con arreglo a la ley, por una o varias personas capaces con la intención de producir un efecto jurídico querido por ellas que está preestablecido o amparado en una norma legal, y que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transferencia, transmisión de un derecho u obligación“.Nuestra jurisprudencia, sintetizando la noción dada, dice simplemente que acto jurídico es "toda declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, ya sea unilateral o bilateral", que mire a la creación, conservación, modificación o extinción de un derecho" (C. Santiago, 8.5.47, Gaceta 1948 2° sem. P. 453).Antes de entrar al análisis de estas y otras nociones sobre el acto jurídico, debemos llamar la atención sobre anarquía doctrinal en la nomenclatura de los conceptos sobre "hecho jurídico", "acto jurídico" y "negocio jurídico".Asi, en la doctrina chilena y francesa el hecho jurídico se caracteriza por producir efectos "ex facto", esto es, no queridos por la voluntad o al margen de las previsiones humanas.- Este concepto corresponde, en la doctrina alemana, al de "acto jurídico", entendiendo esta doctrina por tal "un comportamiento voluntario para la producción de efectos no previstos por la voluntad".- El acto jurídico en nuestro país y en francia, se singulariza por la producción de efectos jurídicos queridos por la voluntad de las partes.La doctrina alemana, principalmente la pandentistica del siglo XIX, y la italiana, más modernamente, han elaborado una nueva concepción doctrinal dentro del género acto jurídico; el negocio jurídico.- Para estas escuelas el negocio jurídico es la forma de poner en práctica el principio de la autonomía privada para regular los intereses legítimos de los individuos tutelados por el ordenamiento jurídico.-

Desde este punto de vista, el negocio jurídico se presenta como "el acto por el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al cual el derecho enlaza los efectos mas conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (Emilio Betti, "Teoría General del Negocio Jurídico", Madrid, Ed. Rev. de D. Privado, p. 55); o "manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico, y que el ordenamiento jurídico tutela" (Ferrara, Ob. Cit. No. 20 p. 58).La distinción fundamental entre el "acto" y el "negocio" jurídico está, para algunos, en la función creadora de la voluntad en la producción de efectos jurídicos aunque éstos no estén disciplinados en el ordenamiento positivo, y que es lo que caracterizaría al "negocio jurídico".La diferenciación no estaría dada en el elemento voluntad, que es fuente generadora y común al acto y al negocio jurídico, sino en el "efecto negocial", que en el acto jurídico estaría circunscrito a la función que el ordenamiento le asigne al acto mismo.- En cambio, el negocio jurídico permitiría la autorregulación de los intereses por las partes por vía autónoma dentro de lo lícito, sin perjuicio de la complementación por los efectos naturales o secundarios que el ordenamiento incorpore al negocio jurídico.En Chile y en Francia se estima por la doctrina que son sinónimos las nociones de acto jurídico y negocio jurídico, porque ambos se caracterizan por el rol creador de la voluntad, sea en la creación, producción de efectos, modificación o extinción de relaciones jurídicas, estén o no preestablecidas en una norma legal, bajo la sola exigencia que sean lícitos, esto es, amparados por el derecho positivo.-

La posición de los Códigos en materia de actos jurídicos es también disímil11 (DESEMEJANTE)12.1.2.3.- ERROR ESENCIAL, OBSTACULO U OBSTATIVO13 Ausencia de voluntad jurídica: error in negotio y error in corpore; sanción.El error esencial, llamado por la doctrina también error obstáculo u error obstativo, toma este calificativo porque, más que un vicio de la voluntad, implica la falta de todo querer jurídico relevante.Es tal la falta de representación de la realidad en que se incurre, que priva a la voluntad del elemento psicológico de su intencionalidad.- Se tiene tal hipótesis de relevancia máxima, cuando el error recae: 1° Sobre la naturaleza del acto o contrato (error in negotio), "como si por una parte se entendiese empréstito y por la otra donación" (art. 1453).- 2° Sobre la identidad específica de la cosa de que se trata (error in corpore) "como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra" (art. 1453).Como lo ha expresado la jurisprudencia "la diferencia específica a que se refiere el artículo 1453 no dice solamente relación con la que exista entre dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una casa, por ejemplo.- Esa diferencia puede existir sea cual fuere el género de la cosa material de la convención bastando que el error se produzca en la determinación de la cosa".-

11

DISIMIL " Adj. Desemejante".- García-Pelayo y Gros, Ramón, "Diccionario Larousse de la Lengua Española", Ediciones Larousse, Mexico, año 1979, página 184.12 Ob. Cit. No. 8, página 169, [Diferencia, diferente]

¿Que sanción comportan estos casos de error esencial, que obstan a la formación de la voluntad o consentimiento?.- Tres teorías se han formulado sobre el particular: A) Inexistencia jurídica.- Si se omite un requisito estructural para el nacimiento del acto jurídico, como es el consentimiento, porque en el error esencial hay una divergencia absoluta entre las partes, un "diálogo entre sordos", le falta a la voluntad el elemento intencionalidad consubstancial con el concepto mismo de acto jurídico.- El acto podrá ser cualquiera cosa menos acto jurídico.- En lógica jurídica, y también en jurisprudencia (s.4.4.45, R.421.551 cons. 5°), la sanción sería la inexistencia jurídica.B) Nulidad absoluta.- El consentimiento es un requisito exigido por la Ley (art. 1445 No. 2°) en consideración a la naturaleza del acto o contrato; luego la sanción que comporta es la nulidad absoluta, atendiendo los términos de los artículos 1682 y 2683.- El artículo 1445 distingue entre consentimiento (existencia) y vicios; de ahí que, según los partidarios de esta doctrina, es impropia la redacción del art. 1453 que habla de que el error de hecho "vicia" el consentimiento: debió decir, que tal error implica "ausencia" o "falta" de este requisito esencial de los actos jurídicos.C) Nulidad relativa.- Sería esta la sanción por tres razones: La primera, que los vicios dan lugar sólo a la nulidad relativa, según el art. 1682 inc. 3°; La segunda, que las causales de nulidad absoluta son taxativas, y entre ellas no se encuentran estos casos de error, que caen dentro de la regla general en 13

Ob. Cit. No. 2, página 256 y ss

materia de nulidad y que lo es la nulidad relativa; "cualquiera otra especie de vicios produce la nulidad relativa..." (art. 1682 inc. 3°); y , Por último, la sistemática conduce a la misma conclusión: el art. 1454 que trata del error14 substancial dice que este "error" de hecho vicia asimismo el consentimiento..." esto es, de la misma manera que el artículo anterior, el 1453 relativo al error esencial- lo vicia; de modo que ambos tipos de errores son vicios del consentimiento, no sólo uno, y el otro causal de ausencia de voluntad.Pero esa misma sistemática hay que entenderla también en función de la sanción, y en ella se dice que la nulidad absoluta se produce por la omisión de cualquier requisito exigido en consideración a la "naturaleza" de los actos y contratos y el error esencial recae sobre la naturaleza jurídica del acto o sobre la naturaleza física del objeto del acto jurídico.1.2.4.- ACTO JURÍDICO La teoría de las nulidades matrimoniales, es una de las mas complejas del Derecho de Familia.-

Aunque sigue siendo peculiar para cada ordenamiento

jurídico, paulatinamente se van consolidando algunas similitudes en su tratamiento y normativa; una de ellas es la aplicación cada vez mas intensa del principio de conservación del negocio jurídico, que en el derecho matrimonial se concreta en uno más específico: El principio “FAVOR MATRIMONII” entendido como la protección del matrimonio.14

MANUEL OSSORIO, pág. 393 "Falso conocimiento, concepción no acorde con la realidad.- El error suele equipararse a la ignorancia, que no es ya el conocimiento falso, sino la ausencia de conocimiento.- uno y otro son vicios de la voluntad, que pueden llegar a causas la nulidad del acto viciado, cuando no haya mediado negligencia por parte de quien incurrió en ellos; es decir, cuando se trata de un error excusable, y sólo cuando recae sobre el motivo principal del acto.Sea o no excusable, el error de derecho no puede alegarse nunca como excusa.- En cuanto al Derecho Penal, el error o la ignorancia de hecho no culpable son causas de inimputabilidad".-

Asimismo se advierte el ánimo de respetar “EL IUS NUBENDI”, que es la aptitud para procrear.- Concretamente, en lo que respecta a la materia de prohibiciones e impedimentos que acarrean nulidad, se a entendido que los Estados no pueden crear un sistema tan rígido que haga prácticamente nugatorio el ius nubendi, obstaculizando gravemente la libertad de escoger pareja, tampoco son admisibles restricciones discriminatorias.Cabe establecer un sistema que no solo se base en la posibilidad biológica de procrear, sino en la madurez de la personalidad de los contrayentes para salvaguarda de la estabilidad de la unión.Este principio de protección del matrimonio es el que determina que la regulación jurídica de la nulidad del matrimonio, sea de complejo tratamiento.- No obstante es notable la atenuación que la normativa de las nulidades ha venido sufriendo en las diversas legislaciones.Todo ello tiende a disminuir el absolutismo generalizado de la teoría civilista y evidencia el carácter especial de las nulidades matrimoniales.- A fin de no dejar dudas sobre la especificidad de la nulidad, la jurisprudencia a formulado el principio de que en el derecho matrimonial, no hay nulidad sin texto expreso que la consagre.Las nulidades del derecho común no siempre coinciden con las del matrimonio a pesar de que la clasificación de nulidades absolutas y relativas se encuentran reguladas, para ambos.- En esta materia pues, el código de familia, se aparta de la regla general.- La noción de nulidad, no se aplica a todos los casos con el mismo rigor y la retroactividad de la anulación del matrimonio únicamente se admite bajo ciertas circunstancias tomando en cuenta la buena o mala fe de los contrayentes.

Una figura característica de este sistema, es el matrimonio putativo, que supone una excepción a la regla general de la nulidad de los contratos y otros actos jurídicos y se sustrae a la tesis de la ineficacia del acto nulo (quod nullum est nullum producit effectum).- La buena fe posibilita el reconocimiento de los efectos típicos de la relación matrimonial, pese a ser nulo el acto, por el hecho de que este fue contraído por uno de los cónyuges o por ambos de buena fe, es decir sin conocer la existencia de la causa de nulidad.Modernamente la doctrina y la jurisprudencia de familia, aceptan la teoría que diferencia la inexistencia y la nulidad del matrimonio de una manera especial, solucionando este problema por la vía de la nulidad absoluta.- Por ello, la corriente doctrinaria que orienta al código de familia y a la ley procesal de familia, se inscribe en la nulidad absoluta por aspecto de orden práctico, además porque nuestra legislación admite la nulidad declarada de oficio.- Se consideran causas de invalidez del acto jurídico matrimonial, aquellas que son en puridad causas de inexistencia; dada su singular normativa y protección especial, será necesaria la declaratoria judicial, para privar el matrimonio de sus efectos.Se han hecho desde luego cambios de fondo y de forma en cuanto a su aplicabilidad,

adecuándolos

a

las

necesidades

imperantes

y

al

nuevo

ordenamiento jurídico familiar.Doctrina de la aplicación de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos Los primeros comentadores del Código Civil no plantearon el problema de si a la nulidad del matrimonio eran o no aplicables las reglas sobre la nulidad de los actos jurídicos en general, pero todos ellos dieron por supuesta la afirmativa, sea por considerar la clasificación de las nulidades del matrimonio concordante con la de los actos jurídicos, aún cuando SEGOVIA pareció aceptar dicha aplicación,

más agregando que creía que no podía ser declarada de oficio la nulidad del matrimonio.1.2.5.- FORMACIÓN DEL SISTEMA DE NULIDADES MATRIMONIALES No conoció el derecho romano un régimen sistemático de nulidades del matrimonio, a pesar de que allí se haya originado la teoría de los impedimentos.Es en la evolución del derecho canónico donde dicho régimen se va formando paulatinamente, con la natural influencia que se produce sobre las legislaciones contemporáneas que establecen el matrimonio civil, en gran medida modeladas sobre la base de los cánones de la Iglesia.- Sin embargo, el estudio de la nulidad no se hace integralmente en forma conjunta.Las causas de nulidad son los impedimentos dirimentes, los vicios formales y los de la voluntad, que se consideran al tratar respectivamente de los impedimentos, de la forma del matrimonio y del consentimiento; no existen causas de nulidad autónomas, como lo es en la ley de matrimonio civil

argentina la

impotencia.De manera que la teoría de las nulidades queda limitada a un aspecto procesal, el ejercicio de las acciones de nulidad, y a los modos de subsanar los vicios que la determinan.- Tal es el régimen del Código de Derecho Canónico, que trata del derecho de promover la nulidad del matrimonio en el libro cuarto, referente a los procesos y de convalidación o revalidación del matrimonio entre las reglas referentes a éste, pero después de la separación de los cónyuges.-

No difiere en gran medida la ley argentina, pues la enunciación de las causales de nulidad del matrimonio15, implica remitirse a los impedimentos dirimentes y a los vicios del consentimiento, salvo para la impotencia.Castán dice que en "términos generales, cabe decir que la nulidad del matrimonio es la sanción civil por ausencia o imperfección de alguna de las condiciones legalmente requeridas para la formación del vínculo".- Por su lado Lalaguna afirma que "cuando se califica un supuesto no llega a configurarse jurídicamente conforme al tipo de negocio que en el ordenamiento se define como matrimonio.- La existencia jurídica del matrimonio supone la concurrencia en un concreto supuesto de hecho de una serie de requisitos esenciales a los que el ordenamiento subordina el nacimiento de este tipo de negocio.Cuando en un concreto supuesto de hecho se dan los requisitos que el ordenamiento exige para que el negocio matrimonial exista, se dice que el matrimonio es válido.- Cuando no se da alguno de dichos requisitos, se dice que el 15

Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, "Manuel Ossorio", Editorial Heliasta, Buenos Aires, Año 1997, pág. 653 "Las disposiciones contenidas en el articulado de la ley argentina, responden a una concepción tradicionalista y tienden a dar estabilidad al vínculo conyugal.- Las posibilidades de anularlo o de considerarlo nulo se plantean, en consecuencia, solo en oportunidades que revisten verdadera gravedad, tanto en el ámbito del Derecho Público como en el Derecho Privado.Lafaille, Spota y Borda coinciden, en líneas generales, en afirmar que, pese a que la nulidad del matrimonio presenta características propias, derivadas de la trascendencia de la institución que entre en juego, su régimen legal es muy similar al previsto para la nulidad de los actos jurídicos en general.- En cambio, otros tratadistas, tales como Díaz de Guijarro y López del Carril, defienden una posición contraria, y afirman que el régimen de las nulidades matrimoniales es independiente del que regla la nulidad de los demás actos jurídicos, y que difiere también de él en muchos aspectos fundamentales que van desde la calidad de las personas que pueden invocarla hasta el alcance de sus efectos.Resumiendo, podemos decir que los matrimonios nulos son actos jurídicos cuya nulidad absoluta responde no solo a un interés ético y moral de carácter privado, sino también a razones fundamentales de orden público.- Esto determina que sean inconfirmables y que la acción a que dan lugar se considera imprescriptible".-

matrimonio es nulo.- La noción de nulidad del matrimonio se determina por contraposición a la noción de validez".La doctrina más autorizada sobre esta materia nos indica algunos aspectos generalmente aceptados en relación a la nulidad del matrimonio y son: La nulidad del matrimonio no encaja exactamente en el modelo doctrinal de la nulidad de los restantes negocios jurídicos, o sea que este sistema de las nulidades matrimoniales es autónomo respecto del establecido por el Código Civil para otros actos jurídicos, como los contratos.Estos específicos caracteres de la nulidad del matrimonio obedecen a diversos factores, uno de los cuales consistiría en su orden histórico.Como se sabe el sistema es una creación del Derecho Canónico, que, a diferencia del Derecho Romano, que informa en buena medida al Código Civil, señaló unos requisitos que tenían que cumplirse para la válida constitución del vínculo.- El proceso que se siguió par culminar con la noción de este tipo de nulidad fue laborioso, porque estaba en función de las incertidumbres acerca del momento constitutivo del matrimonio, cuya localización fluctuaba entre el consentimiento perfeccionador del matrimonio y la cópula, lo que se debió a la influencia conjunta en los canonistas medievales de tres modelos matrimoniales: el romano, el germánico y el judío.La secularización del matrimonio trasladó al Derecho Civil las causas de nulidad, tal como las elaboró el Derecho Canónico, que fueron disminuyendo en importancia y aplicación con la introducción y avance del divorcio vincular16.-

16

Diccionario de Manuel Ossorio, pág. 356 "DIVORCIO VINCULAR" divorcio.-

Conviene destacar desde el inicio, que pese a la autonomía del sistema de nulidades del matrimonio ella no significa total y absolutamente incomunicabilidad con el sistema general de nulidades de los negocios patrimoniales, por lo cual las categorías conceptuales de éste, pueden ser utilizadas para colmar las lagunas del primero, siempre y cuando no se quebranten los principios rectores del derecho matrimonial, que a continuación se examinarán.A) Aun cuando la teoría de las nulidades matrimoniales una de las más complejas

del Derecho de Familia sigue siendo peculiar para cada ordenamiento jurídico nacional, por lo cual no es de gran ayuda para analizarla el derecho comparado y ni siquiera el Derecho Canónico que le dió origen, paulatinamente se van consolidando algunas similitudes.- Una de ellas es la aplicación cada vez más intensa del principio de conservación del negocio jurídico, que en el derecho matrimonial se concreta en uno más específico y es el principio del favor matrimonii.- Asimismo se advierte el ánimo de respetar el ius nubendi.B) Ejemplos frecuentes de la aplicación del principio favor matrimonii en las

diversas legislaciones son la generalizada atenuación del absolutismo de la nulidad matrimonial, con medidas tales como la restricción de la legitimación procesal activa para reclamarla; la fijación taxativa de sus causas, establecidas en función del modelo matrimonial adoptado y de interpretación estricta; la reducción cualitativa y cuantitativa de las causas de nulidad; el establecimiento de plazos cortos y de caducidad para la acción de nulidad y la posibilidad de convalidación de ciertos matrimonios nulos por el acaecimiento de ciertos sucesos como la convivencia o la concepción.C) Una figura característica de este sistema es el matrimonio putativo, que supone

una inversión de la regla general de la nulidad de los contratos y otros actos jurídicos, ya que se sustrae a la tesis de la ineficacia del acto nulo (quod nullum

est nulleum producit effectum), pues al haber buena fe se reconocen los efectos típicos de la relación matrimonial, pese a ser nulo el acto.D) Dentro de este sistema es común que no se perciban nítidamente en las

legislaciones los perfiles respecto de los supuestos de inexistencia y de anulabilidad.En la doctrina del Derecho de Familia se acepta la teoría que hace diferencia entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio.- Dicho planteamiento deriva del Derecho Civil que distingue la inexistencia y la nulidad de los actos y contratos en general.1.2.6.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Como

condiciones

de

existencia

del

matrimonio

se

considera:

el

consentimiento mutuo, "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial", el objeto de ciertas formalidades externas que se consideran esenciales para su existencia.Cuando en la celebración del matrimonio falta alguna de las condiciones de existencia se dice que el matrimonio es inexistente, esto es, que no revistió ni siquiera una apariencia legal y como consecuencia, no pudo generar ningún efecto civil.Serían matrimonios inexistentes, los contraídos por personas del mismo sexo, los celebrados ante persona no autorizada por la ley y aquellos en los que falte en absoluto el consentimiento de ambos cónyuges o el de uno de ellos para celebrarlos.-

Según la doctrina y la jurisprudencia, entonces son tres las causas de inexistencia del matrimonio: a) identidad de sexo; b) ausencia total del consentimiento de cualesquiera de los cónyuges, y c) falta de intervención del funcionario autorizado para celebrarlo.Serían matrimonios nulos los contraídos por personas incapaces para celebrar tal acto, por ejemplo: un varón menor de catorce años; entre hermanos o por persona ligada con vínculo matrimonial no disuelto legalmente, o si ambos o alguno de los contrayentes ha sido forzado a consentir.Una de las características diferenciales de la inexistencia es que no necesita ser declarada por ningún funcionario judicial o administrativo, pues como acto proveniente de la nada, no ha podido producir efectos de ninguna especie, ni siquiera aparentes.En cambio la nulidad del matrimonio, debe declararse por sentencia judicial, porque si bien está afectado con el vicio, en principio puede generar efectos, pues ha llegado a existir aunque imperfectamente, requiriéndose del fallo judicial para privarlo de validez.1.2.7.- REQUISITOS DE VALIDEZ Como

condiciones

de

validez

del

matrimonio

se

señalan:

el

libre

consentimiento de los contrayentes; capacidad de los mismos, es decir, ausencia de impedimentos dirimentes absolutos y relativos y otras formalidades que legalmente se consideran esenciales para su validez.-

Si en la celebración del matrimonio falta alguna de las condiciones de validez, el matrimonio se reputa nulo, es decir, válido en principio, pero anulable por estar afectado de nulidad.1.2.8.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO Del análisis del tratamiento que la doctrina iusfamiliarista contemporánea da a la problemática planteada para los casos de matrimonios a los que faltan condiciones de existencia o de validez, se advierte que aún subsiste la teoría de la diferencia entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio; pero también se observa que en las legislaciones de distintos países, se soluciona el problema apuntado, por la vía de la institución de la nulidad.Desde luego, se ha hecho a la normativa los cambios de forma y fondo necesarios, en la medida en que se ha modificado el modelo matrimonial, por causa del nuevo orden constitucional y de la adopción de reformas aconsejadas por las actuales tendencias del Derecho de Familia.También se ha tratado de darle al instituto, una sistemática que permita su desarrollo en forma más ordenada, específicamente distinguiendo en lo concerniente a las dos clases de nulidades que pueden darse en el matrimonio: absolutas y relativas.1.2.9.- NULIDADES ABSOLUTAS Es sabido que las nulidades absolutas vician el acto jurídico en si mismo, porque han sido establecidas por razones de interés moral y orden público17, con

17

Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, "Manuel Ossorio", Editorial Heliasta, año 1997, Pág.685 "Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una

el propósito de lograr su plena vigencia; su efecto es el de viciar el acto en si, sin consideración a las personas de los contrayentes y opera siempre con carácter erga omnes18.La causal de nulidad por haberse contraído el matrimonio ante funcionario no autorizado.Esta es más bien una causal de inexistencia que de nulidad.- Por mucho que se quiera dar aplicación al principio FAVOR MATRIMONII.1.2.10.- NULIDADES RELATIVAS Las nulidades relativas en cambio, vician el acto en atención al estado o calidad de las personas que lo celebran; han sido establecidas en interés particular de los contrayentes.- En estos casos, el matrimonio es nulo para ciertas y determinadas personas, pero una vez declarada su nulidad, ella también produce efectos erga omnes.- Siendo éstas las

que establece el Art. 93 del

Código de Familia.1ª) El error en la persona del otro contrayente; 2ª) La fuerza física o moral suficiente para obligar a consentir, 3ª) La falta o inhabilidad de los testigos indispensables, o la falta de secretario en su caso; y, comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (J. C: Smith).- El concepto de orden público ofrece especial importancia con respecto a las cuestiones de índole política y de Derecho Administrativo, pero también la ha adquirido, de un tiempo a esta parte, en materia de Derecho Social, por cuanto se ha atribuido a sus normas la condición de afectar al orden público, por lo cual son irrenunciables.- Tal calidad se atribuye a diversos preceptos del Derecho del Trabajo".18 supra.- Derechos "Erga omnes".- Derechos personales, pág. 330.-

4ª) La minoría de edad.En cuanto a las causas de nulidad del matrimonio, debe tenerse presente que al variar los principios rectores que le sirven de base de sustentación jurídica a la institución, necesariamente tiene que experimentar cambios el catálogo de causas de nulidad, a ello se refiere el artículo 90 de nuestro Código de Familia, en el cual se establecen cuatro causas de nulidad absoluta del matrimonio: 1ª) El haberse contraído ante funcionario no autorizado; 2ª) La falta de consentimiento de cualesquiera de los contrayentes; 3ª) Cuando los contrayentes sean del mismo sexo; y 4ª) El haberse celebrado existiendo alguno de los impedimentos señalados por este Código, excepto el impedimento por la minoría de edad.Tales impedimentos, expresados en los artículos 14 y 15 de este mismo Código son: la minoría de edad; el ligamen; la imposibilidad de expresar la voluntad de manera indudable, el parentesco tanto por consanguinidad, como por adopción y el crimen.En principio conviene aclarar, que conforme a la teoría de la diferencia entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio, las primeras tres causas expresadas, son tenidas como casos de inexistencia del matrimonio, los que, no surtieron efectos jurídicos de ninguna especie, no requieren de declaratoria alguna; no obstante han sido consideradas como causales de nulidad, se reitera, en razón de la especial protección que el Estado debe al matrimonio y a la salvaguarda de los intereses superiores de la sociedad y de los individuos como seres humanos y, por consiguiente, precisándose, en todo caso, de una declaratoria judicial que en forma terminante ponga fin a una situación de incertidumbre o inseguridad, que pudiera generar expectativa, apariencia de estado o de titularidad de derechos.-

LA INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO19 1.2.11.- LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL Derecho Francés.- La inexistencia como categoría distinta de la nulidad de los actos jurídicos tuvo su desenvolvimiento en la escuela exegética francesa del siglo XIX; ZACHARIAE la aplicó primero al matrimonio, y luego se extendió a los actos jurídicos en general, admitiéndola la casi totalidad de la doctrina.Un estudio de su desarrollo cronológico partiría, de su aplicación al matrimonio para pasar luego a apreciar su extensión a otros actos jurídicos, familiares o no.Sin embargo, me parece preferible sustituir ese orden cronológico por el lógico, es decir, ir de lo general a lo particular; recordando primero -siempre dentro de los límites dados por la circunstancia de no ser ésta una obra de parte general del derecho civil- la evolución y estado de la doctrina acerca de la inexistencia de los actos jurídicos, para luego examinar la cuestión con particular referencia al matrimonio.El vocablo inexistencia parece haber sido usado por primera vez por la doctrina francesa, aun cuando su concepto -que se resume en la privación total de efectos jurídicos del acto- no diferirla del que correspondía en el derecho romano a los actos nulos, que precisamente eran aquellos inválidos ipso iure, que desde su otorgamiento no producían efecto alguno entre las partes ni con relación a terceros, como si no existiesen para el ordenamiento jurídico.- Es la situación recogida por la máxima de origen romano, común en el antiguo derecho francés, "quod nullum est nullum producit effectum".-.

19

Belluscio, Augusto César, T. II, pág. 35

Pero los primeros que intentaron establecer una distinción general entre los actos nulos y los inexistentes (o no sucedidos, non avenues) fueron AUBRY y RAU, quienes señalaron que no debían ser confundidos, a pesar de que la ley, la jurisprudencia y la doctrina no los distinga netamente, al calificar con frecuencia de actos nulos a los inexistentes.- Para ellos, acto inexistente era el que no reunía los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir su existencia; por ejemplo, una convención sin el concurso del consentimiento de las partes o una venta sin cosa vendida o sin precio".DERECHO CANÓNICO Ni el código de derecho canónico ni la generalidad de los canonistas hacen alusión a la inexistencia del matrimonio.- Sin embargo, LALAGUNA DOMINGUEZ, se inclina por admitirla dentro de dicho ordenamiento y con relación al matrimonio civil.- En su concepto, pues, el matrimonio civil sería un matrimonio inexistente para el derecho canónico.- Las características del matrimonio inexistente para el derecho canónico serían las siguientes: 1° Queda al margen de la protección del derecho, por lo que no se le aplica el favor matrimonii ni, consiguientemente, la presunción de validez que rige en tanto no medie sentencia de nulidad.- Carece, pues, de efectos típicos sin necesidad de declaratoria judicial, lo que no excluye la posibilidad de esa declaración si resulta oportuna.2° No tiene los efectos propios del matrimonio inválido: no nace de él impedimento de pública honestidad, ni prohibición de contraer nuevas nupcias hasta que conste la ineficacia, como ocurre en los casos de nulidad.-

3° No admite la calificación de putativo.DOCTRINA QUE ADMITE LA INEXISTENCIA20 El primero en enunciar esta tesis, aun sintéticamente, fue SEGOVIA, quien expresó que "no existe matrimonio sin que intervenga el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial del registro civil", y señaló como requisitos de existencia que hayan dos contrayentes y que el consentimiento haya sido expresado puramente ante el oficial competente.MACHADO consideró como condiciones esenciales para la validez del matrimonio: "1°) que las personas sean de diferente sexo; 2°) que puedan manifestar su consentimiento libremente, y que consientan en tomarse mutuamente por esposos; 3°) que la unión se haga ante el oficial público encargado de celebrarlo, y que éste los una en nombre de la ley".- A falta de esas condiciones, sostuvo que el matrimonio debería tenerse como no existente, mientras que si faltasen aquellas cuya ausencia puede anularlo, es necesario el juicio previo y la sentencia firme que así lo declare.LA JURISPRUDENCIA21 En el campo jurisprudencial, la teoría de la inexistencia del matrimonio fue enunciada por primera vez en el voto del Dr. Gelly dado en un fallo de la antigua Cámara Civil de la Capital, que data de 1894.Dicho integrante del tribunal rechazó la teoría de la inexistencia con relación a los actos jurídicos en general, pero la admitió con respecto al matrimonio, por

20 21

Belluscio, Augusto César, t. II, pág. 71 Belluscio, Augusto César, t. II, pág. 81

considerar que sería el único medio legal de contrarrestar los efectos de un matrimonio

celebrado

entre

personas

del

mismo

sexo,

o

sin

mediar

consentimiento, o ante personas destituidas de toda autoridad para consagrarlo, pues en el primer caso faltaría uno de los elementos esenciales de su constitución, y en los otros no se habrían observado las formas y solemnidades requeridas como indispensables para su existencia.1.2.12.- CASOS DE INEXISTENCIA22 Del art. 14, ley de Mat. Civ., resulta la necesidad de que se reúnan dos elementos para que haya matrimonio, es decir, que hay dos elementos esenciales o de existencia del matrimonio: el consentimiento de los contrayentes y su expresión ante el oficial público encargado del Registro Civil.- Su ausencia determina, pues los correlativos supuestos de inexistencia.Una interpretación coherente con la que resulta de la teoría de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales llevaría a afirmar que también hay especialidad en la inexistencia del matrimonio y, quizás, a decidir que los indicados son los únicos casos de inexistencia.- Sin embargo, no es posible dejar de reconocer que hay, además, un requisito natural del matrimonio, sin el cual no se concibe la formación de esta institución: la diversidad de sexos de los contrayentes.- FASSI intenta coordinar los principios, al sostener que también esta condición resulta del art. 14, pues al referirse éste a "contrayentes" no puede aludir sino a un hombre y una mujer.-

22

"Ob. Cit supra 15, pág. 87

CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA23 La inexistencia del matrimonio redunda en consecuencias que difieren fundamentalmente de las que produce su anulación.La primera y principal diferencia surge del texto expreso del art. 14, segundo párrafo, ley mat. Civ., que dispone que el matrimonio inexistente "no producirá efectos civiles, aun cuando las partes tuviesen buena fe.- No se producen, pues, los efectos del matrimonio putativo (ley mat. Civ., arts. 87 y 88), ni el matrimonio produce efectos respecto de terceros de buena fe (ley mat. Civ., art. 92), ni rige el impedimento de plazo de espera para las nuevas nupcias de la mujer (ley mat. Civ., art. 93), ni se emancipa el menor supuestamente casado (Cód. Civ., art. 132).En segundo lugar, la nulidad requiere una sentencia judicial que la declare y prive de efectos al título de estado de familia configurado por el acta de matrimonio.- La inexistencia ni siquiera requiere declaración judicial.- Si se la plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla para negar efectos al supuesto matrimonio o para anular el acta, si ésta se ha labrado24.1.2.13.- CAUSAS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO25 CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES Nulidad de los actos jurídicos.- El Código Civil argentino establece varias clasificaciones de las nulidades de los actos jurídicos, de las cuales dos son 23

"Ob. Cit. Supra No. 15, pág. 103 Ossorio, pág. 558.- LABRAR.- Trabajar lasa fincas rústicas.- Ejercer algún oficio.- Arrendar un predio rural.- Edificar.- En la Argentina se dice por levantar una acta.25 "Ob. Cit. Supra No.15 24

fundamentales en razón de las distintas consecuencias que de ellas resultan: la distinción entre actos nulos y anulables26, y la diferenciación entre nulidad absoluta y nulidad relativa.- De esa doble clasificación resulta la existencia de actos nulos de nulidad absoluta, nulos de nulidad relativa, anulables de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa.La primera de las mencionadas clasificaciones se desprende de la forma en que se presenta el vicio o defecto que da lugar a la nulidad.Si el defecto es rígido, determinado, insusceptible de estimación cuantitativa, si existe en la misma dosis en todos los actos de la misma especie y no es necesaria una investigación de hecho para ponerlo de relieve (como ejemplo la omisión de la forma prescripta ad solemnitatem, caso en el cual la nulidad resulta del acto mismo, o la incapacidad de hecho, situación en la cual es necesaria una prueba extrínseca -la partida de nacimiento del otorgante, que acredita su edad, o la sentencia de interdicción- pero dicha prueba no es susceptible de apreciación por el juez, que conoce de la nulidad), se dice que el acto es nulo, o que hay nulidad de pleno derecho, o nulidad de derecho, o que la nulidad es manifiesta.En cambio, cuando el defecto es elástico, indefinido, susceptible de más o de menos, variable en los actos de la misma especie, ligado a las circunstancias concretas que condicionaron la realización del acto, cuando es necesaria una investigación de hecho para ponerlo de manifiesto, el acto es anulable, la nulidad

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Ossorio, Manuel, "Diccionario Jurídico", pág. 50, acto anulable: El que cabe dejar sin efecto por haberlo ejecutado quien padecía de incapacidad, o ante la existencia de algún vicio del consentimiento o de forma.- El acto anulable, hasta pedirse o declararse su anulación, surte efectos, e incluso resulta posible su validez plena mediante la confirmación o ratificación, desaparecidas las causas que lo viciaban.- En cambio, los actos nulos de pleno derecho (por ejemplo, un matrimonio entre personas del mismo sexo o el testamento de un niño) no surten efecto alguno en derecho.-

es dependiente de juzgamiento o dependiente de apreciación judicial o no manifiesta; tal es el caso, por ejemplo, de los vicios de la voluntad.Las consecuencias prácticas de tal diferenciación son, fundamentalmente, dos.En primer lugar, el acto nulo carece de validez desde el momento mismo de su otorgamiento, mientras que el anulable queda privado de eficacia desde que pasa en autoridad de cosa juzgada27 la sentencia que lo anula, aunque dicha sentencia tenga efecto retroactivo; es provisionalmente válido (art. 1046 Cód. Civil).En segundo término - y aun cuando esta diferencia no haya sido suficientemente puesta de relieve por la doctrina, la nulidad de pleno derecho puede hacerse valer por vía de acción o bien oponerse como excepción o defensa contra la acción que tenga como presupuesto la validez del acto; la nulidad dependiente de juzgamiento, en cambio, debe necesariamente promoverse por vía de acción, de modo que, frente a la demanda basada en el acto viciado, no sería suficiente oponerla como excepción o defensa, sino que correspondería reconvenir para que la nulidad se decretara.-

27

Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pág. 251, COSA JUZGADA.- Autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnación, por no darse contra ella ningún recurso o por no haber sido impugnada a tiempo, lo que la convierte en firme.- Es característico en la cosa juzgada que sea inmutable e irreversible en otro procedimiento judicial posterior.- Se dice que la cosa juzgada es formal cuando produce sus consecuencias en relación con el proceso en que ha sido emitida, pero que no impide su revisión en otro distinto, como sucede en los procedimientos ejecutivos y en otros juicios sumarios, como los de alimentos y los interdictos, puesto que el debate puede ser reabierto en un juicio ordinario, y que es substancial cuando sus efectos se producen tanto en el proceso en que ha sido emitida cuanto en cualquiera otro posterior.- La cosa juzgada constituye una de las excepciones perentorias que el demandado puede oponer a la acción ejercitada por el actor; para ello es necesario que concurran los requisitos de identidad de las personas, identidad de las cosas e identidad de las acciones.-

En efecto, si en el primer caso el acto es nulo ab initio, basta con defenderse invocando la nulidad, que tiene lugar sin necesidad de sentencia; pero si la nulidad depende de juzgamiento, es menester provocar la decisión judicial que lo anule, y esa decisión sólo puede provocarse mediante el ejercicio de la acción tendiente a lograrlo, sea por demanda o por reconvención.- De lo contrario, el juez, limitado como está en sus facultades por el principio de congruencia, que lo obliga a fallar de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio (art. 163 inc. 6, Cód. Proc. Civ. y Com.), no podría anular el acto.La segunda clasificación- que implica un número mucho mayor de consecuencias prácticas- no responde a la índole de la causa de la invalidez sino a la intensidad de la sanción legal, que depende de que el acto afecte el interés colectivo, caso en el cual la nulidad absoluta, o sólo el interés privado, caso en el cual es relativa.- De ahí que la nulidad absoluta no sea subsanable, mientras que la relativa sí, a voluntad de su beneficiario, que puede pedir su declaración o abstenerse de hacerlo.De dicha distinción básica derivan las siguientes consecuencias: a) La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta (Cód. Civ., art. 1047, primera cláusula); la relativa no puede serlo en caso alguno (Cód. Civ. Art. 1048).b)

La nulidad absoluta puede ser pedida por el ministerio fiscal, en el sólo interés de la moral o de la ley (Cód. Civ., Art. 1047, tercera cláusula); la relativa, no (Cód. Civ. Art. 1049).-

c)

La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en su declaración, excepto el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio

que lo invalidaba (Cód. Civ., Art. 1047, segunda cláusula); la relativa, sólo por aquellos en cuyo beneficio ha sido establecida en la ley (Cód. Civ., art.1048).d)

Los actos afectados de nulidad absoluta no pueden ser confirmados (Cód. Civ., art. 1047, cuarta cláusula); los vicios de nulidad relativa, si (Cód. Civ., Art. 1058).-

e)

La acción de nulidad absoluta es irrenunciable; la nulidad relativa es renunciable (Cód. Civ., Art. 18 y 872).-

f)

La acción de nulidad absoluta es imprescriptible; la de nulidad relativa está sujeta a la prescripción ordinaria decenal (Cód. Civ., Art. 403, segundo párrafo), salvo que existan normas que impongan la prescripción28 abreviada (casos de los arts. 4030 y 4031, Cód. Civ).-

28

Ossorio, pág. 787.- En Derecho Civil, Comercial y Administrativo, medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina, y que es variable según se trate de bienes muebles o inmuebles y según también que se posean o no de buena fe y con justo título.- La prescripción llámase adquisitiva cuando sirve para adquirir un derecho.- Y es liberatoria cuando impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación.- Estos plazos liberatorios son muy variables, conforme a la acción que se trate de ejercitar.- El diccionario de la Academia define con acierto esta institución cuando dice que es la acción y efecto de prescribir, o de adquirir una cosa o un derecho por la virtud jurídica de su posesión continuada durante el tiempo que la ley señala, o caducar un derecho por lapso señalado también a este efecto para los diversos casos.- En

CAPITULO II 2.1.- EL MATRIMONIO 2.1.1.- CONCEPTO La palabra matrimonio29 es de origen latino y se deriva de las raíces latinas matriz (madre) y monium (carga o gravamen que significa originalmente carga de la madre).- Con relación a la etimología de la palabra matrimonio, se tienen diferentes opiniones al respecto; para Santo Tomás de Aquino, existen cuatro interpretaciones diferentes, asi: a) de matrem muniens, defensa de la madre; b) de matrem monensque, aviso a la madre para que no abandone a su marido; c) de matre y nato, porque para el matrimonio la mujer se hace madre; d) de monos y materia, cuyo significado es la unión que produce una sola materia.Según nuestra legislación de familia, regulado en el Art. 11 nos da el concepto siguiente: “El matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida”.-

Derecho Penal, extinción de la responsabilidad por el transcurso del lapso fijado por el legislador para perseguir el delito o la falta, incluso luego de quebrantada una condena.29 Según OSSORIO, vocablo que tiene su etimología en las voces latinas matriz y munium, que, unidas, significan “oficio de la madre”; aunque con mas propiedad se debería decir “carga de la madre”, porque es ella quien lleva de producirse el peso mayor antes del parto, en el parto y después del parto; asi como el”oficio del padre” (patrimonio) es o era el sostenimiento económico de la familia... página 452.-

2.1.2.-CONCEPTO SOCIOLOGICO El matrimonio30 es, en efecto, una institución social, en cuanto está gobernado por normas institucionalizadas, o sea, en cuanto marido, mujer y los hijos, conceptualizan posiciones sociales o roles que constituyen expectativas del sistema social íntegro, para la consecución de funciones que le son propias.2.1.3.- CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO El matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario autorizado, celebrado en la forma y con los demás requisitos establecidos en la ley familiar; se entiende contraído para toda la vida de los contrayentes y surte efectos desde su celebración.2.1.4.- EFECTOS DEL MATRIMONIO Todo matrimonio produce tres clases de efectos: EFECTOS PERSONALES Estos se refieren a los derechos y obligaciones entre los cónyuges surgidas del matrimonio tales son: a) La cohabitación, b) Ayuda mutua, c) La fidelidad,

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Manual de Derecho de Familia, Anita Calderón de Buitrago, y Otros, Centro de Investigación y Capacitación, Proyectos de Reforma judicial, año 1995, página 147

d) La igualdad jurídica entre los cónyuges.EFECTOS PATRIMONIALES a) Relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí, b) Relaciones patrimoniales de los cónyuges con terceros.EFECTOS RELATIVOS A LAS RELACIONES CON SUS HIJOS Son los denominados paternos filiales y que concretan en la autoridad parental.2.1.5.- NULIDADES DEL MATRIMONIO Los matrimonios nulos son actos jurídicos cuya nulidad absoluta responde no solo a un interés ético y moral de carácter privado, sino también a razones fundamentales de orden público.- Esto determina que sean inconfirmables y que la acción a que den lugar se considere imprescriptible.2.1.6.- CONCEPTO O DEFINICION Es la sanción legal que se da, mediante sentencia del juez de familia competente, al matrimonio celebrado con omisión de las exigencias legales de validez.- Es por lo tanto la pena que el Estado impone mediante sus representantes (Jueces) a los actos jurídicos matrimoniales que no reúnen los requisitos legales de validez.-

CAPITULO III 3.1.- NULIDADES ABSOLUTAS 3.1.1.- CONCEPTO La del acto que carece de todo valor jurídico, con excepción de las reparaciones y consecuencias que por ilícito o dañoso puede originar.- La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez y debe serlo, aún sin petición de parte, cuando aparezca manifiesta.- Pueden alegarla cuantos tengan interés en hacerlo menos, el que haya ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.- El ministerio público puede pedir asimismo su invalidación, sea en interés de la moral o de la ley.- La nulidad absoluta, o nulidad estricta no admite confirmación31.Las nulidades en el matrimonio son de derecho estricto. Precisemos el alcance de esta afirmación, pues, si bien es cierto que en los actos patrimoniales se dice también que las nulidades tienen este carácter, ello es en otro sentido. En estos actos no pueden imponerse la nulidad mediante una interpretación por analogía, pero hay causales de nulidad establecidas mediante reglas generales.- Así por ejemplo, ella existe en los contratos prohibidos por la ley, en la omisión de requisitos o formalidades exigidos en consideración al acto en sí mismo. Además, dentro de estos preceptos cabe una infinidad de contratos nulos.- En el matrimonio, en cambio, jamás la nulidad se establece en regla general.- Las causales que la producen se indican taxativamente y específicamente por el legislador.- Esta afirmación se ve corroborada con el hecho de que la ley del

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Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 24ª Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, año 1997

matrimonio civil no solo indica en los art. 14 y 15 del Código de Familia, quienes no pueden contraer matrimonio, es decir, no solo dicta disposiciones prohibitivas, sino que,

agrega que el matrimonio celebrado con cualquiera de los

impedimentos que dichos artículos indican es nulo. En este sentido, pues, que puede decirse que las nulidades del matrimonio son de derecho estricto.-

Si el legislador procede de esta forma es para evitar

ambigüedades y conflictos en materia tan trascendental como el matrimonio. 3.1.2.- PRINCIPIOS BASICOS APLICABLES a) El derecho a demandar la nulidad del matrimonio es personalísimo aunque excepcionalmente puede ser declarado judicialmente. (Art. 91 Código de Familia). b) Presunción iuris tantum de validez del matrimonio. c) No admite transacción, ni arbitraje. d) Se presume la buena fe de los cónyuges. e) La buena fe de los cónyuges produce efectos civiles para ellos hasta que se declara la nulidad por sentencia que causa ejecutoria. f) Los hijos se consideran legítimos. 3.1.3.- CAUSAS En cuanto a las causas de nulidad del matrimonio, debe tenerse presente que al variar los principios rectores que le sirven de base de sustentación jurídica a la institución, necesariamente tiene que experimentar cambios el catálogo de causas de nulidad.

El artículo 94 del anteproyecto contempla taxativamente las causas de nulidad absoluta del matrimonio, ella son: El haberse contraído ante funcionario no autorizado; Esta es mas bien una causal de inexistencia que de nulidad.- Por mucho que se quiera dar aplicación al principio favor matrimonii, no se puede excluir este vicio como determinante de la nulidad del matrimonio, ya que un matrimonio contraído ante quien no está autorizado para ello, no produce efecto alguno; dicho supuesto estado familiar no puede o ponerse a nadie y en ningún caso puede sanearse o ratificarse por la voluntad de las partes.Según el Art. 13 del Código de Familia, los funcionarios autorizados para la celebración del matrimonio son: El Procurador General de la República y los Notarios; y dentro de sus respectivas circunscripciones territoriales lo son los Gobernadores Políticos Departamentales, los Alcaldes Municipales y los Procuradores Auxiliares Departamentales.Los Jefes de Misión Diplomática Permanente y los Cónsules de Carrera en el lugar donde estén acreditados, podrán autorizar matrimonios entre salvadoreños, sujetándose en todo lo dispuesto en el presente Código.La falta de consentimiento de cualquiera de los contrayentes; Ciertamente, el consentimiento constituye la parte medular del acto matrimonial;

para que este exista y sea válido, se precisa no solo que los

contrayentes tengan plena capacidad para consentir, sino que la prestación de ese consentimiento sea libre y mutua. Empero la causal, tal como aparece en el texto legal vigente, es vaga e imprecisa; por otro lado, tratándose de personas con capacidad mental disminuida o perturbada, no resulta fácil ni aún para la ciencia

médica determinar si una persona con ese padecimiento, ha contraído matrimonio “estando en el pleno ejercicio de su razón”.En el anteproyecto se ha estimado que perfeccionándose el matrimonio por virtud del “Consentimiento libre y mutuo de los contrayente”, siempre que éste falte e independientemente del motivo que lo ha provocado la solución jurídica es sancionar con nulidad ese “Matrimonio” sea que la falta de consentimiento provenga de uno o de ambos contrayentes.Cuando los contrayentes sean del mismo sexo; Según nuestro Código de Familia en su Art. 11

y en el anteproyecto el

matrimonio “Es la unión legal de un hombre y una mujer” y por consecuencia se ha establecido como causa de nulidad absoluta del matrimonio, la igualdad de sexo entre los contrayentes. Este tema, sumamente polémico, se resuelve por gran parte de la doctrina sobre la materia como caso de inexistencia, es decir, como un “Matrimonio” que no produce efecto alguno, que no amerita de ninguna declaratoria sobre el particular. Sin embargo, esa es una solución de cierto modo simplista, frente a la problemática compleja que hoy día presentan fenómenos como el transexualismo y la diversidad de criterios de diferenciación sexual, que tiene la misma ciencia médica.Por ello se ha pretendido dotar a la institución del matrimonio de la debida seguridad jurídica, prescribiéndose que cualquier caso que se presente en la práctica de identidad sexual entre los contrayentes, sea susceptible de provocar nulidad absoluta.El haberse celebrado existiendo alguno de los impedimentos señalados por este código, excepto el impedimento por la minoría de edad;

En el anteproyecto, y en forma similar en el Código de Familia en su artículo 92, se configura como causal de nulidad absoluta del matrimonio, la falta de la edad requerida para contraerlo válidamente, por tratarse de un impedimento; pero frente a hechos irreversibles, como es el caso de contrayentes que siendo púberes32, hubiere transcurrido el tiempo necesario para alcanzar la edad requerida para contraerlo haciendo vida en común durante él o si hubiere concebido la mujer, se atenúa el rigor legal prescrito y se convalida el matrimonio.La excepción a ésta regla (causal No. 4) se alude a varias situaciones irregulares (Que la mujer esté embarazada), el nacimiento de un hijo antes de la celebración del matrimonio, que constituyen impedimentos para contraer matrimonio, contemplados en los Art. 14 y 15 del Código de Familia, como lo es el caso de minoría de edad, por pertenecer tal situación a las nulidades relativas según lo expresa el Art. 93 numeral 4º del Código de Familia.Cabe aclarar que lo descrito en el párrafo anterior, en similares términos lo contempla nuestra ley positiva en su artículo 90.3.1.4.- EFECTOS EFECTOS GENERALES Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto, y desaparece no sólo el vinculo conyugal entre 32

Art. 26 Cc. Llamase infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; menor adulto, el que ha dejado de ser impúber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos.-

ellos sino también el parentesco por afinidad que entre uno y los consanguíneos del otro resultaba del matrimonio. Prodúcese, pues, el mismo efecto básico de la anulación de los actos jurídicos en general, el de que la sentencia " vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio debe reputarse válido, y sólo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule, vale decir, que el acto sea provisionalmente válido hasta la sentencia de anulación. Por lo tanto mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La nulidad de un matrimonio no produce sus efectos sino después de haber sido declarada por el juez. Hasta la sentencia, el matrimonio, aún viciado de nulidad absoluta, tiene todos los efectos de un matrimonio válido, nadie puede hacer valer la nulidad de un matrimonio mientras no sea declarada nulo por sentencia judicial. El efecto retroactivo de la sentencia hace que medie una sensible diferencia entre la anulación33 y la disolución del vínculo matrimonial34, aunque esta pueda producirse por sentencia judicial en los ordenamientos legislativos que aceptan el

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Ossorio Manuel, " Diccionario de Ciencia Jurídica Políticas y Sociales". Anulación. Pérdida de su eficacia, por defectos de fondo o de forma, de un acto jurídico. Por extensión, invalidez que se conviene o pacta de un acto en principio eficaz.. 34 Ibídem Disolución del matrimonio. Término o conclusión del vínculo personal y económico entre los cónyuges reales o aparentes. Puede ser natural, por muerte de uno o de ambos consortes; legal, el divorcio, donde se admite, hoy en la mayoría de los países; o especial, la nulidad del matrimonio, en que se está realmente ante su inexistencia.

divorcio vincular: la sentencia de disolución no es declarativa sino constitutiva, no produce efectos retroactivos al momento de la celebración del matrimonio sino que los produce para el futuro.EXCEPCIONES: 1- Derechos de terceros.-

La privación retroactiva de los

efectos del matrimonio anulable sufre varias excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulable. En tal sentido, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges.-

Quedan así

protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndoles válidamente casados, si la eficacia de esos derechos depende de la existencia del

matrimonio.- La disolución constituye una justa aplicación de

principios jurídicos generales: no solo de la mencionada validez provisoria del acto anulable sino también de la doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un error común. Existe consenso en la doctrina nacional acerca de que la buena fe del tercero se presume, de modo que el contrayente que se opusiera a la invocación de terceros que tuviesen por base la existencia del matrimonio incumbiría la carga de la prueba de la mala fe, es decir, de que el tercero conocía la causa de nulidad del matrimonio.- Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar, de modo que es indiferente que con posterioridad el tercero hubiera conocido la causa de nulidad.

2- Emancipación.- Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipación producida por éste subsiste siempre hasta la sentencia de nulidad.- Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Aparentemente, ésta otra excepción al principio del efecto retroactivo de la nulidad no se referiría a los terceros sino a la capacidad de los propios contrayentes; sin embargo, el mantenimiento de la emancipación hasta la sentencia también tiende a proteger los intereses de los terceros, pues implica convalidar los actos jurídicos otorgados dentro de los límites de su capacidad legal por el menor que se había emancipado en virtud del matrimonio viciado, ya que de otro modo tales actos podrían ser posibles de nulidad. EFECTOS JURIDICOS DE LA NULIDAD El matrimonio es válido hasta que por sentencia judicial se le priva de todos sus efectos jurídicos. Entre estos efectos tenemos: la disolución del vínculo matrimonial, la disolución del régimen patrimonial, la determinación sobre el cuidado de los hijos menores de edad, y la cuantía de las pensiones alimenticias, así como el régimen de visitas, ( Arts. 101 y 115 del Código de Familia. ) De lo regulado en estas disposiciones se deduce que las consecuencias derivadas de la declaratoria de nulidad son tanto personales como patrimoniales. Efectos personales y patrimoniales de la declaratoria de nulidad. a. Disuelto el vínculo, matrimonial cesan los derechos y obligaciones recíprocas quedando en libertad hombre y mujer, de contraer un

nuevo matrimonio, por cuanto la nulidad pone fin al vínculo jurídico matrimonial. b. Si ha existido mala fe, nace la obligación de indemnización a favor del cónyuge inocente (Art. 97 Código de Familia).- La buena fe debe existir al momento de la celebración del acto, sin importar que con posterioridad el cónyuge se haya enterado de la existencia del impedimento. c. Disuelve el régimen patrimonial existente y se procede a su disolución y correspondiente liquidación (Art. 202 Código de Familia). d. Subsistirá las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que no se casó de buena fe (Art. 103 inciso final, Código de Familia). No protege al cónyuge que ha actuado de mala fe. e. Subsisten el estado familiar o la legitimidad de los hijos concebidos dentro del matrimonio, que en sentencia definitiva se declara nulo. Este efecto es contemplado en el artículo 99 del Código de Familia que prescribe: "la nulidad del matrimonio no exime a los padres de los deberes que tengan con sus hijos y no afectará los derechos de terceros que hubieren contratado de buena fe con los cónyuges." Esta disposición también se refiere a los efectos de la nulidad del vínculo matrimonial en relación con terceros, y al respecto dice que al no afectar los derechos de terceros que de buena fe hubieren contratado con los supuestos cónyuges se pretende proteger los intereses económicos de estas personas a efectos de que la mala fe de uno de los cónyuges contratantes, no les perjudique directamente en su patrimonio por ignorar ellos cualquiera de las causas señaladas por la ley como nulidades del matrimonio.

Con respecto a los efectos de la sentencia de nulidad sobre los bienes, el Código de Familia, siguiendo un criterio de protección en cuanto a lineamientos jurídicos de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la parte declarada culpable en la sentencia de nulidad del matrimonio, ha regulado en el artículo 101 del referido cuerpo de leyes, que la sentencia ejecutoriada de nulidad, producirá respecto de los bienes de los cónyuges, los mismos efectos previstos para los casos de divorcio.- Esta en el sentido de que si hay hijos, estos no queden desamparados y le sean protegidos sus derechos patrimoniales.3.1.5.- CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA NULIDAD ¾ Con respecto a los cónyuges. 1) Los desvincula legalmente (art. 101 Cód. de Familia) 2) Produce efectos familiares al cónyuge que de buena fe (matrimonio putativo Art. 103 Cód Familia). 3) El cónyuge de buena fe tiene derecho a una indemnización (Art. 97 Cód. Familia). ¾ Con respecto a los hijos 1) Se consideran como hijos de matrimonio (Art. 103 Cód. de familia). 2)

Derechos

y

deberes

subsistentes

a

los

hijos

con

relación

a

terceros. (Art. 99 Cód. Familia). 3) No se pierde la autoridad parental; pero se determina a quien de los padres quedará el cuidado personal de los hijos. (Arts. 99,100 y 206 del Cód de Fam).

¾ En los bienes conyugales 1) Producirá los mismos efectos previstos para los casos de divorcio (Art. 101 de Cód. Familia). 2) Cónyuge de mala fe obligado a indemnizar al cónyuge de buena fe (Art. 97 Cód. de Familia).3) Donaciones subsisten las recibidas por el cónyuge de buena fe y las pierde el cónyuge de que actúe de mala fe. (Art. 103 inc. Final Cód. Fam.). 3.1.6- CARACTERÍSTICAS La nulidad absoluta se caracteriza: ¾ Porque no es subsanable; la ley no lo dice expresamente, pero se desprende de su contexto legal, pues a la nulidad relativa se le asigna de manera expresa la característica de ser saneable, lo cual significa a contrario sensu que la nulidad absoluta no lo es. ¾ Legitimación procesal: La nulidad absoluta puede ser decretada de oficio por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el proceso; y la acción podrá ser ejercida, por cualquiera de los contrayentes o por cualquiera otra persona interesada. (art. 91 CF.).

CAPITULO IV 4.1.- DERECHO COMPARADO DERECHO ITALIANO35. En la doctrina Italiana, la teoría de la inexistencia del matrimonio fue rechazada por Cicu y por Messineo. Para Cicu, cualquiera que fuese la solución adoptada respecto de los actos jurídicos en general, en el matrimonio no podría admitirse la inexistencia, mientras que Messineo manifiesta consecuencia con lo sostenido al tratar de los negocios jurídicos al negar también la inexistencia del matrimonio, afirmando que media nulidad del matrimonio cuando faltan sus elementos esenciales, es decir, cuando hay identidad de sexos, falta de declaración de voluntad de alguno de los contrayentes, falta de celebración o celebración ritual, y aún falsa identidad de uno de los esposos. En general, se admite que las condiciones esenciales del matrimonio son la diversidad de sexos, el consentimiento de los esposos, y la celebración solemne ante el oficial público; de la ausencia de ellas derivaría la inexistencia. Jemolo reduce a uno solo el requisito de existencia: la celebración del matrimonio, comprensiva de la falta de consentimiento ya que sin consentimiento no habría celebración, pero excluyente de la igualdad de sexo, que sería un motivo de nulidad. El resto de los autores, salvo Barassi, considera como un supuesto de inexistencia el de identidad de sexo de los contrayentes. También se considera como caso de inexistencia la falta de consentimiento de los contrayentes, en el sentido de ausencia de su declaración, o celebración del matrimonio por poder fuera de los casos en que el Código lo admite.

35

Ob. Cit. Pág. 62

Finalmente, también se da la inexistencia en el caso de que no se lleve a cabo la celebración solemne ante el oficial del estado civil. Las consecuencias prácticas de la inexistencia en relación con la anulación, las resume Jemolo en tres: que el matrimonio inexistente no es nunca convalidable, mientras que el anulable lo es a veces; que para hacer declarar la inexistencia no se tiene que promover la acción de nulidad, sino, según algunos, acción de declaración de certeza de la inexistencia, y, según otros, basta con que el juez declare como motivo de su decisión y premisa lógica de ella tal inexistencia siempre que tuviera que acoger o rechazar una demanda fundada en el estado libre de las partes o en el vínculo conyugal; y que sólo el matrimonio inválido, no el inexistente, puede gozar de los efectos del matrimonio putativo. DERECHO ALEMAN36: Se reconocen tres tipos de ineficacia del matrimonio, que por sobre las diferencias de denominación que median entre los autores, acentuadas quizás por las traducciones tienen estrecha correlación con la inexistencia, la anulabilidad absoluta y la anulabilidad relativa de los derechos francés e italiano. En la primera situación no existe siquiera apariencia externa de matrimonio, por haberse contraído entre personas del mismo sexo o no haberse celebrado ante el funcionario del estado civil. La Ley de fondo no alude a estos casos, pero existe consenso doctrinal acerca de que el acto no produce ningún efecto, no puede ser convalidado, y cualquier interesado puede prevalerse de su ineficacia. En principio, es innecesario el ejercicio de una acción judicial para privarlo de efectos, pero existe igualmente la posibilidad de promover una acción de verificación de la inexistencia del matrimonio, enunciada entre las causas matrimoniales por el artículo 606 del Código Procesal Civil.

36

Ibídem

En los demás casos, el matrimonio goza de presunción de validez, debe ser objeto de proceso especial y la nulidad no es invocable mientras no sea declarado nulo por sentencia pasada en cosa juzgada (Ley de matrimonio artículos 23 y 37), produce todos los efectos del matrimonio válido hasta la sentencia que los extingue en ciertos casos ex tunc y en otros ex nunc, puede aún después producir efectos respecto de terceros de buena fe, del cónyuge de buena fe y de los hijos, puede ser convalidado por hechos posteriores, y crea una relación jurídica dotada de los efectos, pero expuesta al peligro de ser anulada con eficacia retroactiva. DERECHO

ESPAÑOL37: En la doctrina española contemporánea, niegan la

teoría del matrimonio inexistente Bonet Ramón y Lacruz; para el primero solo hay nulidad absoluta o relativa y para el segundo la inexistencia no tiene cabida porque o bien es simplemente una nulidad cualificada por la absoluta carencia de efectos, o bien no hay apariencia alguna de matrimonio. Sin embargo, la doctrina de la inexistencia fue afirmada por otros autores aunque no todos la admitan para tal caso. Se muestra algo dubitativo Puig Brutau, quién tras señalar las diferencias entre nulidad e inexistencia expresa que conviene examinar los casos que se alegan de matrimonio inexistente para comprobar si existen o no efectos civiles. Conviene aclarar que, de todos modos, la expresión "inexistencia" no es utilizada por quienes la aceptan como un concepto distinto sino equivalente al de nulidad ( por oposición a anulabilidad, es decir la nulidad de derecho o manifiesta), pues los casos enunciados en el Código serían precisamente de anulabilidad. La inexistencia queda caracterizada, por quienes sostienen esta posición, por las siguientes características: 1) No produce y no es posible la declaración judicial de nulidad, y cualquiera pueda alegarla en cualquier momento y circunstancia; 2) 37

ibídem

No se producen los efectos del matrimonio putativo, de modo de que los hijos son ilegítimos, la mujer no lleva el apellido del marido, éste no administra la sociedad conyugal, y la infidelidad de uno de los pretendidos esposos no es adulterio; 3) Los contrayentes pueden celebrar otro matrimonio sin incurrir en bigamia; 4) El acto no es convalidable. Los casos de inexistencia que contempla la doctrina referida son los siguientes: 1) Falta de forma esencial. El art. 42, Cód. Civ. , admite el matrimonio canónico y el civil, pero impone el primero cuando uno de los contrayentes, al menos, profesa la religión católica, y solo autoriza el civil cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes la profesa. Sobre esa base, se considera inexistente el contraído ante sacerdote de otra religión, como un pastor protestante. 2) Identidad de Sexo. Aunque se indica lo remoto de la posibilidad y la circunstancia de nunca haberse producido, se señala también como supuesto de inexistencia el de identidad de sexo de los contrayentes. 3) Caso de bigamia. Por aplicación del Art. 51 del Código Civil se ha sostenido la inexistencia del segundo matrimonio en caso de bigamia, creyendo hallar apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de enero de 1926, según la cual el tribunal civil puede declarar la ineficacia del matrimonio canónico afectado de impedimento de ligamen aún cuando el tribunal eclesiástico no haya decretado su nulidad. 4) Matrimonio anulado. Finalmente, hay quienes sostienen que también debe considerarse inexistente el matrimonio que ya ha sido anulado por sentencia. Pero es evidente que media aquí una confusión, pues la discusión entre

inexistencia y nulidad alude a la situación posiblemente matrimonial que haya desde la pretendida celebración y sin que se dicte sentencia. Es confundir el problema con el de los efectos de la sentencia de nulidad. 4.2.- JURISPRUDENCIA En relación a este apartado nos constituimos al Centro de Documentación Judicial, comúnmente conocido como Centro de Jurisprudencia, dependencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en donde no se encontró jurisprudencia al respecto; para ilustrar únicamente se encontró una sentencia de nulidad absoluta del matrimonio, proceso que se tramitó con el Código de Procedimientos Civiles, no con el Código Procesal de Familia, debido que a la fecha de iniciarse dicha pretensión no estaba vigente la referida ley (Procesal de Familia), la referencia del mencionado proceso es AFSO6196.-

CONCLUSIONES

Después de haber realizado el estudio, aplicando diferentes métodos y técnicas consideramos: Atendiendo lo preceptuado en el artículo 90 Código de Familia, en donde establece cuatro causales de nulidades absolutas del matrimonio; según nuestro criterio el Legislador Salvadoreño al describir esa disposición utilizó términos erróneos al considerar las cuatro causales como nulidades absolutas. De Acuerdo a los conceptos de nulidades en general y apoyados en la doctrina las tres primeras causales deben considerarse como requisitos de inexistencia a excepción del último que sería de nulidad. Creemos que el legislador consideró las causales descritas en el artículo citado como nulidades porque quiso proteger al matrimonio cuando uno de los contrayentes lo realizara de buena fe, así mismo salvaguardar la protección de los hijos cuando los hubieren. Al considerar como nulidad absoluta (insubsanable), el haberse celebrado ante persona no autorizada no debería ser considerada como tal en aras de la protección que hace mención nuestra constitución, por supuesto ha actuado de buena fe.-

RECOMENDACIONES

Sería oportuno que las personas dedicadas al estudio del derecho, específicamente en el área de familia, escribieran doctrina relacionada a las teorías de las nulidades absolutas y los requisitos de inexistencia, ya que sobre este tema no existe mucha información al respecto.

De igual forma consideramos recomendable crear dentro del Código de Familia la formación de causas de inexistencia del matrimonio, ya que así como están redactadas existe confusión de dichos términos.

Hacer una revisión al cuerpo legal para considerar aquellas celebraciones de matrimonios que teniendo capacidad, y sin impedimentos para contraer nupcias fueron sorprendidos por la mala fe de personas que no estando autorizado para ello, a celebrado tal acto; crear un mecanismo legal para que, por persona o funcionario autorizado legalice tal acto y no se disuelva lo que se considera matrimonio.-

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS BELLUSCIO, AUGUSTO CESAR, "Derecho de Familia", Tomo II, Matrimonio (Nulidad e inexistencia), Reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, Año 1979, SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL; "Derecho de Familia", Editorial Nascimento, Santiago de Chile, año 1946, BOSSERT, GUSTAVO A., ZANNONI, EDUARDO A., "Manual de Derecho de Familia", 3ª. Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, año 1991, OSSORIO, MANUEL, "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, año 1995, PETIT, EUGENE, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, 13ª. Edición, Editorial Porrúa, México, año 1997, CALDERON DE BUITRAGO, ANITA, Y OTROS, “Manual de Derecho de Familia”, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, 2ª. Edición, año 1995, PINTO ROGERS, HUMBERTO, "Curso Básico de Derecho Civil", Derecho Privado I, Tomo III, Primera Parte, Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile, año 1972, MUÑOZ CAMPOS, ROBERTO, "Guía para Trabajos de Investigación Universitaria", 3ª. Edición, Editorial Artes Gráficos, El Salvador, año 1992, GARCÍA-PELAYO Y GROS, RAMÓN, "Diccionario Larousse de la Lengua Española", Ediciones Larousse, México, año 1979, página 184,