REF.: 6-IH-2005. CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS QUINCE MINUTOS DEL DIA VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO. Conocemos del recurso de apelación de hecho interpuesto por el Lic. JUAN CARLOS BARQUERO ELIAS, en su carácter de apoderado conjunto de los Sres ************ e ***********, ambos mayores de edad, de este domicilio, operador de máquinas el primero y cosmetóloga la segunda; contra la sentencia definitiva pronunciada por el JUEZ DE FAMILIA DE COJUTEPEQUE, Lic. JULIO CESAR ESTRADA HUEZO, en las diligencias de divorcio por mutuo consentimiento promovidas por los Sres *************** y **************. VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I. A Fs. 21/23 se encuentra la sentencia apelada que resolvió no decretar el divorcio entre los Sres ******************* y ************; en base a los siguientes argumentos: a) Se sostiene que por la incomparecencia de los solicitantes se desconoce sí estos aún mantienen su voluntad de divorciarse, el Lic. BARQUERO ELÍAS, está facultado para conciliar, admitir hechos y desistir pero no para expresar a nombre de sus representados su voluntad de divorciarse. b) Que el acto de externar el consentimiento es un acto personalisimo, que compete exclusivamente a los cónyuges manifestarlo o en su defecto a persona expresamente facultada. c) La exigencia del tribunal, contrario al criterio sostenido por esta Cámara, va más allá del punto relativo a la ratificación del convenio de divorcio, porque a criterio del a quo cuando la manifestación de divorciarse no se ha realizado frente al juez es una mera expectativa, un deseo. d) El Art. 11 inc. fn. L.Pr.F. en forma expresa prohibe al apoderado ejecutar actos en que deba actuar personalmente su mandante y el acto de expresar el consentimiento es un acto personalísimo. Por otra parte la facultad de admitir hechos, desistir conciliar y ejercer otras funciones análogas, obedecen al control de los Arts. 55 y 88 L.Pr.F. Inconforme con el proveído el Lic. BARQUERO ELIAS, interpuso apelación cuyo escrito original corre agregado a Fs. 2/4 de éste incidente; en el que expresó; a) Que los Sres *********** y **********, le confirieron Poder General Judicial, con Cláusula Especial, por el cual le facultaron para tramitar su divorcio por la causal de mutuo consentimiento.

b) Que sus representados residen en la República de Italia, situación que les imposibilita comparecer a la audiencia de sentencia la cual había sido suspendida en varias ocasiones. c) Sobre el valor del convenio refiere que los testimonios de escritura pública hacen plena prueba, Art. 258 C. Pr. C. y 1 Ley de Notariado, por lo que es una arbitrariedad atentatoria al Estado de Derecho las manifestaciones efectuadas por el a quo referente a que "el hecho de que el convenio haya sido otorgado ante notario no le da mayor valor que el que realmente tiene". d) Que existe una contradicción del a quo al sostener que el Tribunal estima necesario escuchar de viva voz el deseo de los solicitantes de divorciarse y luego señalar que no existe norma expresa que lo requiera, ello constituye una arbitrariedad. Finaliza solicitando se revoque la sentencia y se dicte la que conforme a derecho corresponda, decretando el divorcio entre sus representados. II. Sobre la admisión de la alzada, confirmamos la admisión efectuada a Fs. 12/13 de este incidente, por reunir los requisitos de ley, reiterando al Lic. BARQUERO ELÍAS, que en lo sucesivo deberá fundamentar suficientemente tanto en el material fáctico como en el jurídico sus recursos. Asimismo se reitera lo señalado en el mencionado auto, referente al exceso de rigor ritual en desmedro del acceso a la segunda instancia, en cuanto a la inadmisión del escrito de apelación, porque éste se dilige al tribunal de alzada y no al Juzgado a qua, no obstante ser éste quien debe pronunciarse liminarmente sobre la admisibilidad del recurso, independientemente del reexamen que esta Cámara efectúe. III. El fondo de esta alzada, se constriñe en determinar si en el sub lite era preciso requerir la comparecencia de los solicitantes, a fin de que expresaran de forma personal ante el a quo su deseo de divorciarse o en su defecto por medio de su apoderado debidamente facultado para ello. Los Arts. 106/109 C.F., determinan el marco jurídico aplicable, el Art. 108 del mismo cuerpo de ley, indica los requisitos mínimos de contenido que deben reunir los convenios de divorcio; no se señalan expresamente las formalidades que debe reunir, pero en aplicación del Art. 23 L.Pr.F., entendemos que no es preciso exigir un ritualismo excesivo.

El procedimiento aplicable, es el de las diligencias de jurisdicción voluntaria, Arts. 179 y sigs. L.Pr.F., en razón del cual admitida la solicitud se señala audiencia de sentencia; la calificación del convenio de forma liminar se efectúa en el acto de admisión, de tal suerte que de existir alguna irregularidad puede requerirse la subsanación del mismo con anticipación a la audiencia de sentencia ya que será en ésta donde se aprobará el convenio, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 109 C.F.; siempre que el contenido del mismo no vulnere derechos de los hijos o de los cónyuges, en lo pertinente a alimentos, regímenes de visitas u otros aspectos análogos, de lo contrarío en la misma audiencia se podrán hacer las modificaciones convenientes, ya sea por las partes si quisieren o por el juez de oficio, según el caso. De lo anterior se concluye que la finalidad de los preceptos relacionados es velar

especialmente para que no se vulneren derechos de los solicitantes y de los hijos y no exclusivamente para ratificar el consentimiento para divorciarse. Lo que no se advierte en este caso. En el sub judice, a Fs. 9 se encuentra el testimonio de escritura pública de convenio otorgada por los apelantes, en el que consta la manifestación expresa de los cónyuges de divorciarse por mutuo consentimiento; también manifestaron no haber procreado hijos entre sí, ni tener patrimonio común que liquidar. A criterio de esta Cámara, el convenio reúne las cláusulas mínimas exigidas por el Art. 108 C.F.; tal como lo expresamos supra, la ley nada dice sobre las formalidades que debe reunir el convenio, pero el hecho de que el mismo se haya efectuado en escritura pública brinda un elemento cuantitativo importante, la notario ROSELIA ALICIA CLIMACO ALFARO, ante quien se celebró el instrumento da fe como delegada del Estado de la declaración de los Sres. ************** y ************ sobre su deseo de divorciarse; ello es así en tanto lo disponen los Arts. 1 y 32 de la Ley de Notariado; este último artículo en su cardinal sexto establece como requisitos de toda escritura matriz "Que se haga relación exacta, clara y concisa de lo que digan los otorgantes y que pidan se consigne en el instrumento; por consiguiente el notario no podrá poner cosa alguna atribuida a los comparecientes en que éstos no hubieren convenido expresamente." Por tanto, en base al principio de buena fe y mientras no se demuestre lo contrario, concluimos que las declaraciones incluidas en el convenio son ciertas, es que tampoco se encuentra ningún medio de prueba en autos que acredite que la declaración de voluntad de los solicitantes se encontraba viciada. Sobre el valor que debe otorgarse al testimonio de convenio; es preciso referir que en materia de familia no opera el sistema de prueba tasada, sino la sana crítica sin embargo existen medios de prueba entre éstos los testimonios de escritura pública, que gozan de presunción de veracidad en razón de la fe pública que ostenta el notario ante quien se otorgó, Art. 1 Ley de Notariado, a menos que se comprobase que el otorgó, Art. 1 Ley de Notariado, a menos que se comprobase que el consentimiento se encontraba viciado, lo cual no ha sucedido, aceptar lo contrario implica negar el carácter de fedatarios a los (las) notarios. Desde luego que para que ese consentimiento así expresado pueda tener los efectos que pretende -disolución del matrimonio-, deberá ser aprobado por el juez (a) en la respectiva audiencia, momento en el que también podrán hacerse las modificaciones que consideren pertinentes cuando fuere el caso. Por otra parte a Fs. 6/7 se encuentra el testimonio de Poder General Judicial otorgado a favor del Lic. BARQUERO ELIAS, que contiene cláusula especial por la que los Sres. MOREJON ECHEGOYEN y RODRIGUEZ LOPEZ, lo facultan para seguir los trámites de divorcio por mutuo consentimiento, conciliar, admitir hechos o desistir de conformidad al Art. 100 del Código de Procedimientos Familiares (debió decir Ley Procesal de Familia). El citado artículo establece que si la parte interesada se encuentra domiciliada fuera de la República, la audiencia se celebrará con su apoderado o representante legal en su caso, quien podrá conciliar, admitir hechos y desistir siempre que estuviere facultado para ello. En este caso los solicitantes residen fuera del país, razón por la cual se ha dicho no podrían comparecer personalmente a la audiencia, por lo que serían representados en la misma por

el Lic. BARQUERO ELÍAS, quien además está facultado, entre otros, para admitir hechos, esto es la aceptación o el deseo de las partes de querer divorciarse, manifestado ante el juez, que no es más que la ratificación de todo lo expresado en el convenio y que las partes no pueden hacer personalmente por radicar fuera del país y no advirtiéndose vulneración de derecho alguno, es procedente su admisión y aprobación, Art. 110 L. Pr. F., lo que no requiere de prueba específica a que se refiere el Art. 55 L. Pr. F.. Tal como lo afirma el a quo, no existe norma expresa que requiera la ratificación del convenio; sin embargo por lo dispuesto en el Art. 109 C.F. en la celebración de la audiencia de sentencia, se ha solicitado dicha ratificación sobre todo cuando existen derechos de hijos menores de edad que deban tutelarse; pero en este caso las partes no procrearon hijos entre si ni poseen patrimonio que liquidar, por tanto, la pretensión se sujeta exclusivamente a la declaratoria de divorcio por mutuo consentimiento. Así la cuestión, esta Cámara ha sostenido al interpretar el Art. 1894 C. C., que cuando la Ley se refiere a "la sustanciación del negocio encomendado, en el caso de autos", debemos entender que se está refiriendo a la obtención del divorcio solicitado y si ese es el deseo del mandan te, su ratificación es obviamente redundante, máxime cuando se ha hecho constar tal deseo ante notario. O si se quiere esa ratificación la está haciendo por medio de su apoderado especial." (Cámara de Familia de S.S. Incidente 65-A-02). Es decir, la ratificación del convenio implica la reafirmación o aceptación de lo estipulado en el mismo por los cónyuges, principalmente del consentimiento del divorcio, pudiendo hacerla el apoderado si estuviese facultado para ello. Respecto a la prohibición del apoderado para ejecutar actos en que deba actuar personalmente su mandante dispuesto en el Art. 11 inc. 4° L. Pr. F.; esta Cámara entiende que dicha norma no se transgrede en tanto las manifestaciones contenidas en el convenio y poder judicial fueron efectuadas de forma personal por los solicitantes y no por un tercero; facultando expresamente a su apoderado para admitir hechos, así mismo las actuaciones en que la parte debe actuar personalmente dentro del proceso son excepcionales, como por ejemplo evacuar el interrogatorio directo, comparecer personalmente en los casos de adopción a la audiencia y a la entrega del adoptado, Arts. 117 inc. 3°; 196 y 202 L. Pr. F.. Por lo que si bien el convenio no seria ratificado en audiencia por ellos, ya que residen en el extranjero, ello no es impedimento para negar el divorcio, es que a criterio de este Tribunal, dicho acto -que como lo dijimos antes no es requerido por la ley- puede ser efectuado por su apoderado, en tanto, se le facultó expresamente a realizar los trámites de divorcio y a admitir hechos, ciertamente dicho profesional actúa en nombre de sus representados bajo las indicaciones otorgadas en el mandato. El acto personalísimo por el cual los Sres *********** y **********, expresaron su deseo de divorciarse, consta en el convenio y poder judicial; fueron dichos señores quienes manifestaron personalmente ante la notario autorizante, su deseo de divorciarse, por ende la prohibición contenida en el Art. 11 inc. 4° L.Pr.F. fue acatada, por lo que no compartimos los argumentos del a quo, siendo procedente decretar el divorcio solicitado.

Sobre la suspensión de la audiencia de sentencia alegada por el Lic. BARQUERO ELIAS; es preciso acotar que a Fs. 14/16 consta que la misma se suspendió a petición de dicho profesional y no ha sido suspendida en otra oportunidad, por tanto, los argumentos alegados en la apelación en ese aspecto carecen de apoyo fáctico y atentan contra el principio de probidad, lealtad y buena fe.

Por las consideraciones expuestas, con fundamento en los Arts. 104, 106 N°1, 108, 109, 115 C.F., 3, 5, 7, 147, 153, 156, 160, 161 L.Pr.F., esta Cámara en nombre de la República de El Salvador, FALLA: Revócase la sentencia venida en apelación que declaró sin lugar el divorcio por mutuo consentimiento de los señores ********* e *************. En consecuencia decrétase el divorcio solicitado entre los mencionados cónyuges, al efecto disuélvase el matrimonio que contrajeron en Cojutepeque, Departamento de Cuscatlán, el día veintiuno de diciembre de dos mil. Declárase disuelto el régimen patrimonial de comunidad diferida. Firme esta sentencia devuélvanse los autos originales a su Tribunal de origen con certificación de la misma. HÁGASE SABER.

PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS: DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VLAENCIA Y

LICDA RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ

SECRETARIO.