CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 369

POR MEDIO DEL CUAL SE PROCEDE A ORDENAR EL ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 296 DE 2011 ADELANTADO EN EL MUNICIPIO DE CARAMANTA – ANTIOQUIA

Medellín, 23 de julio de 2014

COMPETENCIA De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2010, la Resolución Interna 0596 del 4 de abril de 2011, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto 1145 de 30 de noviembre de 2012, a decretar el archivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal 296-11, conforme a lo dispuesto en el Artículo 47 de la Ley 610 de 2000. FUNDAMENTOS DE HECHO La Contraloría Auxiliar Auditoría Integrada por oficio 20113100057503 del 10 de junio de 2011, pone en conocimiento de este Despacho el hallazgo presuntamente irregular detectado en la administración del Municipio de Caramanta, en cumplimiento del Plan General de Auditoría Vigencia 2010, que puede ser constitutivo de daño patrimonial al Estado, consistente en: “HECHO UNICO: Una vez evaluados los embargos sobre las cuentas bancarias, se pudo evidenciar que corresponden a sanciones y multas por valor de $49.961.000, impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por reportar la información de mala calidad al Sistema Único de Información SUI, basados en el Numeral 2º del Artículo 81 de la Ley 142 de 1994, situación que subestima la cuenta No. 1425 Depósitos entregados en garantía y sobrestimando la cuenta No. 1110 depósitos en entidades financieras, en el momento se realizan los trámites necesarios ante la mencionada entidad para recuperar los dineros retenidos por encima de las contribuciones y las sanciones impuestas, estas últimas se configuran en un presunto detrimento patrimonial. (F)”

CONCEPTO Contribuciones Sanciones

VIGENCIA 2006 2006

Sanciones Sanciones

2008 2008

No. EXPEDIENTE 20095340012206 20064400012655 del 18 – 04 - 2006 20084400020145 20094400031285 del 31 – 07 - 2009

TOTALES

VALOR $ 211.000 $ 6.000.000 $23.750.000 $20.000.000 $49.961.000

Fuente: Resoluciones Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Elaboró: Gildardo Restrepo Jaramillo. Contralor Auxiliar

PRESUNTOS RESPONSABLES AUGUSTO DE JESÚS GÓMEZ PALACIO, con cédula 71.991.495, alcalde 2004 – 2007 y JUAN GUILLERMO VALENCIA ALVAREZ, con cédula 98.530.822, alcalde 2008 – 2011. DETRIMENTO PATRIMONIAL Cuarenta y nueve millones novecientos sesenta y un mil pesos M.L. ($49.961.000). ENTIDAD AFECTADA Administración central del municipio de Caramanta – Antioquia. FECHA DE OCURRENCIA DEL HECHO Años 2004 – 2005 – 2006 y 2007. IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA. Municipio de Guadalupe con Nit 8909841325, ubicado en la carrera 21 No. 19 55, teléfono 855 33 54, Fax 855 33 58. Correo electrónico: [email protected] FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho se tienen en principio la Constitución Política, en sus artículos 209, 272 y 355; las Leyes 610 de 2000, 1474 de 2011 y 111 de 1996 y demás normas que lo modifican y reforman. VINCULACIÓN DEL GARANTE Fue vinculado como tercero civilmente responsable la compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICA S.A. con Nit. 890.903.407-9, responsable de la Póliza de Seguro de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia inicial del 24 de enero de 2009 al 24 de enero de 2010 y póliza de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia del 24 de enero de 2011 al 24 de enero de 2012, Descripción del Sector (Servicios) Municipio de Caramanta – Antioquia con un valor asegurado de $5.315.000.

ACTUACIONES DEL DESPACHO           

Auto Comisorio 0427. (Fs. 58). Auto de Apertura 2824. (Fs. 59). Notificación al vinculado Juan Guillermo Valencia Álvarez. (Fs. 69). Notificación al vinculado Augusto de Jesús Gómez Palacio. (Fs. 70). Comunicación alcalde. (Fs. 75). Comunicación aseguradora. (Fs. 76). Auto Comisorio 625. (Fs. 79). Auto Comisorio 1142. (Fs. 103). Auto Comisorio 1445. (Fs. 104). Auto 242 decretando pruebas de oficio. (Fs. 105). Notificación por estado 568. (Fs. 109). MATERIAL PROBATORIO

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Oficio 57503 del 10 de junio de 2011 dando traslado del hallazgo. (Fs. 57) Hallazgo y soportes. (Fs. 1 al 56). Exposición vinculado. (Fs. 80). Exposición vinculado. (Fs. 82). Soportes. (Fs. 84). Oficio respuesta Superintendencia. (Fs. 107). Oficio Superintendencia solicitando información. (Fs. 113). Oficio alcalde solicitando información. (Fs. 114). Oficio respuesta del Municipio y soportes. (Fs. 116 al 138). DE LO EXPUESTO POR LOS VINCULADOS

A folios 80 obra exposición del exalcalde 2004 – 2007 AUGUSTO DE JESUS GOMEZ PALACIO sobre el Hecho Único (Hallazgo13): “MANIFESTO: Me acuerdo de la sanción por valor de $6.000.000, por parte de la superintendencia, que corresponde al período durante el cual fui alcalde. No estoy seguro de si el municipio en esa época pagó o no dicha sanción; el resto de las sanciones no corresponden a la época en que yo fui alcalde. Sin embargo considero que la superintendencia es descarada en el monto de las sanciones que impone por el hecho de no presentar un informe a tiempo o como ellos dicen, de mala calidad. Estoy de acuerdo con que se impongan sanciones que impliquen un pago económico pero no de las cifras tan elevadas que ellos imponen, como si uno fuera un delincuente, o un mafioso que llega a la Alcaldía a hacer más dinero para su bolsillo, y así pagar cuanta multa le impongan. La cuantía que aparece acá supera lo que un Alcalde de Municipio de categoría 6 se gana en un año en esa época. Además de las multas económicas debería haber campañas educativas para enseñarles a los Alcaldes la forma en que ellos deben presentar dichos informes de tal manera que sean viables ante la superintendencia.” A folios 82 cursa exposición del exalcalde 2007 - 2011 JUAN GUILLERMO VALENCIA ALVAREZ: “MANIFESTO: Tengo conocimiento de las sanciones de la superintendencia de servicios públicos que se relacionan en el auto de apertura, estas sanciones como bien se manifiestan en cada una de ellas se originaron por la no presentación y

presentación de mala calidad de la información al sistema único de información SUI, correspondiente al cuatrienio 2004 – 2007, siendo alcalde el señor Augusto Gómez Palacio: A continuación extraeremos de cada una de las resoluciones la información y el período en que debieron presentarse a fin de establecer responsabilidad a quien le correspondía rendir la información a la superintendencia de servicios públicos. 1. La resolución SSPD20064400012655 del 18 de abril de 2006, impone una sanción de $6.000.000 por la no inscripción en el registro unificado de prestadores de servicios públicos RUPS y de no reportar la información que la ley exige a través del sistema único de información y le fija 5 días hábiles para solicitar la clave de usuario y contraseña para iniciar el trámite de inscripción y además le concede 1 mes para que cargue la información que se tiene pendiente desde el año 2003. 2. Para la fecha 18 de Agosto de 2006 el municipio interpuso recurso de reposición que le fue rechazado por la superintendencia. El señor alcalde Augusto Gómez solicito la ampliación del plazo para el envío de la información por 4 meses que fueron concedidos por la superintendencia. Sin embargo se presentó nuevamente el incumplimiento y la superintendencia procede a emitir la resolución SSPD20084400020145 del 09 de julio de 2008, por valor de $30.000.000, siendo como resultado de la apertura de investigación por el incumplimiento a la resolución anterior, ya que a la fecha no se había realizado la inscripción y cargue de la información al SUI. La administración municipal en cabeza de Juan Guillermo Valencia interpuso el recurso de reposición el 1 de septiembre de 2008, toda vez que se había presentado información parcial y como resultado la superintendencia resolvió descontar de la multa el valor de $6.250.000, por tanto el valor definitivo de la sanción fue de $23.750.000. 3. Por último la resolución SSPD20094400031285 de julio 31 de 2009 resuelve una sanción de $20.000.000 como resultado del reporte de información de mala calidad al SUI, precisando que los reportes que presentan inconsistencias, son aquellos relacionados en las páginas 10 de la resolución en mención, ´Sobre los DIECIOCHO (18) formatos transcritos anteriormente y conforme a lo analizado en este acto administrativo la sanción a imponer será plena, fragmento tomado de la resolución página 11, por consiguiente solicito respetuosamente al despacho valorar este reporte mencionado como prueba al momento de una decisión. Como conclusión, es claro entonces que la información que no se reportó a la superintendencia de servicios públicos corresponde a los años 2003 a 2007, en la cual yo no era gestor fiscal. Es necesario aclarar que la superintendencia realizó un embargo a las cuentas Bancarias del municipio, descontándose los dineros equivalentes a la sanción. Sin embargo la administración en cabeza mía interpuso los recursos de ley y adelantamos las gestiones pertinentes para atenuar la sanción al municipio.”

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El Despacho en la intención de resolver de fondo la actuación hasta este momento procesal adelantada y, con base a las perspectivas, tales como la probatoria de las resoluciones expedidas por la Superintendencia, fáctica en tanto que su demostración es posible y legal porque así lo disponen las normas, visualiza el archivo del expediente; en primer lugar, porque el exalcalde 2008 – 2011 para el período anterior al suyo, no fue gestor fiscal; en segundo lugar, por la configuración de la institución jurídica de la Caducidad y; en tercer lugar, por la no

configuración de una conducta gravemente culposa; no siendo posible proseguir con la investigación fiscal de este proceso. Este instructor considera la necesidad de recoger a manera de resumen la exposición del exalcalde VALENCIA ALVAREZ, período 2008 – 2011; quien manifestó que las resoluciones se originaron por la omisión de la información al SUI correspondiente al cuatrienio 2004 – 2007. Es así que la resolución SSPD20064400012655 del 18 de abril de 2006, impone sanción por la no inscripción en el registro unificado de prestadores de servicios públicos RUPS y por no reportar la información a través del sistema único de información. El 18 de agosto de 2006 el municipio interpuso recurso de reposición, siendo denegado. Se le concedió si un plazo de 4 meses para el envío de la información. El cual fue incumplido; expidiéndose la resolución SSPD20084400020145 del 09 de julio de 2008, por el incumplimiento a la resolución anterior, ante la omisión para realizarse la inscripción y cargue de la información al SUI. La administración 2008 - 2011 interpuso el recurso de reposición el 1 de septiembre de 2008, toda vez que se había presentado información parcial y como resultado la superintendencia rebajar la sanción a $23.750.000. La resolución SSPD20094400031285 de julio 31 de 2009 sanciona por $20.000.000 por el reporte de información de mala calidad al SUI. Concluye, que la información no reportada a la Superintendencia corresponde a los años 2003 a 2007, en los cuales no era gestor fiscal. Precisando que la Superintendencia embargo las cuentas bancarias del Municipio para el descuento de los valores equivalentes a la sanción. De lo expuesto por VALENCIA ALVAREZ se coligen seis situaciones, que serán reforzadas más adelante con las mismas resoluciones expedidas por la Superintendencia: 1. Las dos primeras resoluciones sancionatorias de la Superintendencia hacen referencia a hechos de los años 2004 al 2005. 2. De lo anterior se deriva que dicha situación está dentro del fenómeno de la caducidad. 3. Que el alcalde 2008 – 2011 para la época de esa situación no era gestor fiscal para las omisiones ocurridas hasta el 2007. 4. La demostrada gestión adelantada por la administración del exalcalde VALENCIA ALVAREZ en tanto que expedida la resolución SSPD20084400020145 del 09 de julio de 2008, por el incumplimiento a la resolución anterior por la omisión para realizare la inscripción y cargue de la información al SUI; interpuso el recurso de reposición el 1 de septiembre de 2008 contra ésta, toda vez que se había presentado información parcial y como resultado la superintendencia rebaja la sanción a $23.750.000; no pudiéndose negar que por parte del exalcalde hubo respuesta para rendir o suministrar la información, aunque hubiese sido de manera parcial o de mala calidad. 5. Que el cobro de las sanciones fueran hechas efectivas por la Superintendencia estando de alcalde 2008 – 2011 el señor VALENCIA ALVAREZ, con base al embargo de algunas cuentas municipales.

6. Que con respecto al exalcalde VALENCIA ALVAREZ no se puede pretender la responsabilidad objetiva, igual que con el exalcalde GOMEZ PALACIO. En adelante, éste instructor, en su razonamiento se centrará, básicamente, en las siguientes Resoluciones: Resolución

Fecha Resolución

Año Hecho

Valor sanción

SSPD20064400012655 SSPD 20084400020145 SSPD 20094400031285

18 - 04 - 2006

2005 hacia atrás

$6.000.000

Año Configuración Caducidad 2010

09 – 07 - 2008

2005 hacia atrás

$23.750.000

2010

31 – 07 - 2009

2007 hacia atrás

$20.000.000

A. Es así que la Resolución SSPD-20064400012655 del 18 de abril de 2006 expedida por la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, la cual decidió sobre la investigación administrativa 2006-440000001, obrante a folios 9, en su Considerandos observa: “I ANTECEDENTES: PRIMERO.- Mediante memorando No. 20064300004583 de fecha 24 de Enero de 2006 (folio1), la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, informa a la Dirección de Investigaciones, que producto de la reunión sostenida con representantes de las empresas de aseo que son facturadas por la Empresa Antioqueña de Energía EADE, se tuvo conocimiento que entre otros, el Municipio de CARAMANTA - ANTIOQUIA, se encuentra prestando el servicio público domiciliario de aseo y que al parecer dicho prestador no se encuentra inscrito en el Registro Unificado de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios RUPS.” (…) TERCERO.- La Dirección de investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, formuló Pliego de Cargos el día 03 de febrero de 2006 contra el Municipio de CARAMANTA, ANTIOQUIA, por la presunta omisión en la inscripción en el Registro Unificado de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios RUPS y en el reporte de Información al Sistema Único de Información – SUI, conforme a la normatividad vigente. CUARTO.- Mediante oficio radicado No. 20064400032831 el día 08 de Febrero de 2006, la Dirección de investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, comunicó al Alcalde Municipal, en su calidad de representante legal del Municipio de CARAMANTA – ANTIOQUIA, el Pliego de Cargos de fecha 03 de Febrero de 2006 y lo citó para el día 20 de Febrero de 2006 a las 11:00 a.m., se presentara a rendir en forma verbal personalmente o mediante apoderado los descargos del caso, así mismo se dio traslado a la Entidad investigada de la prueba documental obrante en el expediente y se le solicitó que allegara las pruebas que pretendiera hacer valer en la Investigación adelantada.

II ETAPA DE DESCARGOS: El Municipio viene presentando el servicio de aseo por medio de contratos con personas naturales que se ocupan de esta actividad desde hace años, y hay licencia ambiental para la disposición final desde agosto de 2003. Respecto al primer cargo no sabemos el motivo por el cual el Municipio no se inscribió en el registro Unificado de Prestadores de Servicios Públicos RUPS. En relación con el segundo cargo, la información si se envió, pero de manera tardía, se efectuó el cargue el día 3 de febrero de 2006 y adjunto copia de los certificados de cargue, aún queda pendiente el cargue de la información financiera ya que esperamos que se determine quién seguirá prestando el servicio. Por parte del Municipio se efectuó convocatoria para la prestación de este servicio público de aseo en el año 2005 pero no resultó, por fax se enviará el comprobante. Actualmente el Municipio también tiene el servicio de acueducto y alcantarillado ya que Acuantioquia entregó el sistema al municipio hace por lo menos un año, pero se mantiene el contrato con OPERADORES DE SERVICIO, para la prestación material de los mismos, en el municipio.”

De la parte resolutiva necesario es recoger del Artículo Tercero, Literal C, que dice en su texto: “Aprobada su inscripción por la Superintendencia de Servicios Públicos, la empresa cuenta con 1 mes a partir de la aprobación por parte de la Superintendencia delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para el cargue de la información que tenga pendiente desde el 2003 a la fecha o desde la entrada en operación si fuera posterior al 1 de enero de 2003.”

Importante es resaltar lo que en los considerandos se dice en cuanto a que por memorando 20064300004583 del 24 de enero de 2006, la Directora Técnica de Gestión de Aseo le informa a la Dirección de Investigaciones de que el Municipio como prestador del servicio de aseo no se encontraba inscrito en el RUPS. Haciéndose hincapié por parte de este instructor, en que esa información reportada fue el 24 de enero de 2006, indicándose con ello que la omisión es hacia atrás de este año o sea a partir del 2005, inclusive. Fecha ésta y las demás que serán abordadas y que son de vital trascendencia para el proceso en tanto que permitirán afianzar la situación de la caducidad y, de quien no era gestor fiscal para haber sido vinculado al proceso por esta situación referida a la resolución en comento y, por la imposibilidad de demostrarse la responsabilidad subjetiva de los exalcaldes vinculados. La Superintendencia, entonces, formuló Pliego de Cargos el 3 de febrero de 2006 en contra del Municipio por la presunta omisión en el RUPS y en el reporte al SUI. Por oficio 20064400032831 del 8 de febrero de 2006, la Dirección de investigaciones de la Superintendencia le comunicó al representante legal del Municipio el Pliego de Cargos del 3 de febrero de 2006 y lo citó para el 20 de Febrero de 2006. En los descargos, el Municipio a través de su apoderado, observa con respecto al primer cargo el no saber cuál fue la razón para no haberse inscrito en el RUPS. En relación con el segundo cargo, la información fue enviada tardíamente con cargue del 3 de febrero de 2006.

Por lo tanto, la situación aquí planteada, necesario es reiterarlo, hace referencia a la omisión de la información de los años 2005, inclusive, hacia atrás, configurándose entonces, la caducidad de la acción por este hecho.

B. La Resolución 20084400020145 del 9 de julio de 2008 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, obrante a folios 84, expone en sus considerandos: “I. ANTECEDENTES PRIMERO: Mediante memorando No. 20064300004583 de fecha 24 de Enero de 2006, la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, denunció ante la Dirección de investigaciones, que producto de la reunión sostenida con representantes de las empresas de aseo que son facturadas por la Empresa Antioqueña de Energía EADE, se tuvo conocimiento que entre otros, el MUNICIPIO DE CARAMANTA Nit 8909841325, se encuentra prestando el servicio público domiciliario de aseo y que al parecer dicho prestador no se encuentra inscrito en el registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios RUPS.”

Esta resolución, podría decirse, es un apéndice de la Resolución 20064400012655 del 18 de abril de 2006 correspondiente a la Investigación Administrativa de la Superintendencia 2006-440000001, ya que en el Antecedente Segundo de la 20084400020145 hace mención a la Investigación Administrativa 2006440000001E2. Debe recordarse que el Auto de Apertura 282 tiene fecha del 18 de agosto de 2011, configurándose, también, con respecto a ésta la caducidad de la acción. Menester es resumir el contenido y razón de ser de ésta resolución, obviando su transcripción: El Antecedente Quinto observa sobre la Resolución 20064400012655 del 18 de abril de 2006 que impuso sanción por $6.000.000 por no encontrase el Municipio inscrito en el RUPS y no reportar información al SUI, recogiendo lo ordenado en el Artículo Tercero de la misma, entre ellas, cargar la información del RUPS desde el 2003 a la fecha de aquella. El Antecedente Sexto, observa que con radicado 2006529018992 del 23 de mayo de 2006 el apoderado del Municipio interpuso recurso de reposición contra la Resolución 20064400012655, el que fue rechazado por Resolución 20064400022965 del 6 de julio de 2006, según el Antecedente Séptimo. Por radicado 20075290024242 del 22 de enero de 2007, el alcalde GOMEZ PALACIO, interpuso recurso de Queja o de Reposición o de Revocatoria contra las Resoluciones 20064400012655 y 20064400022965; según el Antecedente Octavo. Así mismo, el Noveno consigna que por oficio 20074400100931 del 14 de marzo de 2007, expedido por la Superintendencia requirió al Municipio para que diera cumplimiento al artículo Tercero de la Resolución 20064400012655; de la cual se extrae lo siguiente, obrante a folios 86: “(…)

Teniendo en cuenta lo anterior, al ser consultado el registro de correspondencia de la entidad, el registro Único de prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS y el Sistema Único de Información – SUI, se constató que el MUNICIPIO DE CARAMANTA – ANTIOQUIA, ha dado cumplimiento a lo establecido en los literales a y b de la resolución de la referencia. Por su parte, en relación con la obligación contenida en el literal c, se cumplió en forma parcial, destacándose que el plazo concedido para su cumplimiento, venció el 15 de julio de 2006, quedando a la fecha pendiente el cargue de la siguiente información (…). El Antecedente Decimo, reza que por Resolución 20074400009625 del 20 de abril de 2007, se le precisa al Municipio la no procedencia de la Reposición ya expuesto en la resolución impugnada y, sobre la no procedencia del recurso de Queja. A folios 101 de la Resolución 20084400020145 se tiene que: “Así las cosas, se encuentra que el MUNICIPIO DE CARAMANTA a la fecha NO Acreditó el cumplimiento total de la orden dada en el artículo tercero de la resolución en mención, lo anterior, a pesar de estar ampliamente vencido el último plazo otorgado para el cumplimiento de la orden administrativa impartida, (…).”

Es así, que se le impone al Municipio una sanción de $30.000.000 por el reiterado incumplimiento. Esta resolución hace referencia al reiterado incumplimiento sobre la información que debía haber sido suministrado con respecto de los años 2005, inclusive y hacia atrás.

C. La Resolución SSPD 20094400031285 del 31 de julio de 2009, obrante a folios 19, en su Antecedente Primero expone a manera de resumen: Por memorando 20084600094333 del 23 de noviembre de 2008, el Coordinador del grupo de Pequeños Prestadores de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo solicitó a la Directora de investigaciones verificar el posible incumplimiento del Municipio por la omisión, mala calidad o no confiabilidad de la información al SUI sobre el servicio de aseo. En su Antecedente Segundo reza haberse dado inicio a la Investigación Administrativa 2009440350600050E por el cargo único del presunto reporte de información de mala calidad al SUI; comunicándosele por oficio 20094400049151 del 5 de febrero de 2009; adjuntándose copia del memorando 20084600094333 del 23 de noviembre de 2008 y copia del radicado SSPD 20084000090121 del 25 de febrero de 2008, invitando a capacitación los días 6 y 7 de marzo de 2008. En el Antecedente Tercero se dice que el Municipio con radicado 20098300018022 del 3 de marzo de 2009 presentó descargos. En el Análisis de la situación, la Superintendencia observa en la precitada resolución, que de igual manera este instructor de primera instancia hará sus pronunciamientos con respecto a los apartes transcritos y que sean de especial interés para soportar la decisión que se ha de tomar con este hecho: “(…)

1.- En el escrito de descargos manifiesta el representante legal del MUNICIPIO DE CARAMANTA, que su administración detectó varios inconvenientes en el cargue de la información al SUI, entre ellos el no cumplimiento del cargue de información y la que se menciona en el radicado del asunto objeto de esta investigación (pliego de cargos) y que después de haber detectado estas inconsistencias, se vienen tomando medidas al respecto para corregir errores y cumplir con las disposiciones de ley. Se debe precisar que no resulta de recibo el argumento del prestador ya que la obligación de cargue al Sistema Único de Información, es una obligación de resultado, lo cual quiere decir que el prestador tiene que efectivamente tener certificado en el sistema el reporte de la información, el cual debe hacerse con calidad y en la oportunidad legal. Por ello, no se puede tener por cumplida la obligación con las meras manifestaciones de que están tomando medidas al interior del prestador, para corregir errores y cumplir con las disposiciones de ley.”

Lo anterior, no siendo trascendente y de recibo para la Superintendencia; si lo debe ser para este Despacho, al fin y al cabo, con lo dicho por esa entidad del orden nacional se demuestra absoluta disponibilidad por parte del exalcalde 2008 – 2011, VALENCIA ALVAREZ y su administración para tratar de cumplir con el cargue de la información al SUI por lo que fue sancionado el Municipio, no su representante legal, atendiendo la supuesta omisión o la mala calidad de la misma. Debe mirarse, un primer aspecto, y es que detectadas las posibles inconsistencias por el Municipio, se fueron tomando medidas orientadas a su corrección lo que permite ir razonando sobre el destierro de una conducta dolosa o gravemente culposa del hoy vinculado y extensible sobre las dos primeras resoluciones al exalcalde GOMEZ PALACIO; ya que para el primero se demuestra una voluntad expresa por corregir los errores y cumplir la normatividad sobre el caso. Se entiende como Obligación de Resultado la cualidad del contenido de la prestación. Es el compromiso para cumplir con determinado objetivo, asegurando el logro de la consecuencia o resultado tenido. Es la que tiende a la obtención de un resultado determinado que deberá lograrse. Se promete ejecutar un acto determinado, positivo o negativo. Cuando se obliga a una cosa determinada, ya sea una prestación de hacer, o no hacer, son consideradas de resultado ya que su responsabilidad es prácticamente automática, debiéndose probar que el objetivo o resultado fue alcanzado. Se obliga al cumplimiento de su prestación, siendo indispensable que el resultado se cumpla. Si se analiza lo planteado por la entidad con respecto a la obligación de resultado y la definición del parágrafo anterior resumida de Wikipedia; dice la primera que el prestador ciertamente debe tener certificado en el SUI el reporte con calidad y oportunidad legal, no pudiéndose limitar a meras manifestaciones de estar tomando medidas para corregir errores y cumplir con la ley, sabiéndose que esas meras manifestaciones trascendieron a montar la información en el sistema, como tal se demostrará más adelante, desafortunadamente no cumpliendo en su integridad habida cuenta su deficiencia calidad; pero es que el Municipio, según la definición de la obligación de resultado, asumió ese compromiso legal ingresando al SUI lo requerido, siendo otra cosa, que el resultado se hubiera obtenido de manera imperfecta en su cumplimiento. ¿El manejo del ingreso por parte del Municipio al SUI se haría de manera negligente o descuidada? ¿Podría este

Despacho imaginarse a un alcalde de cualquier municipio colombiano para que de manera personal sea quien ingrese esa información al SUI? “(…) De igual manera hay que recalcar, que aunque en adelante el prestador cuente con personal capacitado para efectuar el cargue de información al SUI, el incumplimiento normativo en que incurrió, se dio en los reportes de información de formatos y formularios 2006, 2007 y 2008, información por la cual deberá responder, por lo cual la contratación de personal nuevo para llevar a cabo esta tarea, es irrelevante para los efectos de esta investigación.”

Hace énfasis este Despacho sobre el interés que el exalcalde VALENCIA ALVAREZ le puso al tema, en tanto que contrató personal para dedicarlo exclusivamente al cargue de la información. ¿Podrá admitirse que el exalcalde hubiese asumido una conducta culposa grave cuando se presentaron esta clase de gestiones o decisiones? Al respecto anota el Despacho que con relación a los años 2006, 2007 y 2008 hay una incongruencia en la misma resolución, al fin y al cabo, a folios 26 del expediente se encuentran las relaciones de los nueve formatos por los cuales no se impuso sanción y corresponden a los años 2006 y 2007. De igual manera, a folios 28, dieciocho formatos de los años 2006 y 2007 corresponden a los reportados al SUI como NO APLICA y que efectivamente debían haber sido cargados y los cuales originaron la sanción. “Teniendo en cuenta lo argumentado por el prestador, este Despacho encuentra que sus afirmaciones no son de recibo, por cuanto el prestador pretende exculpar su omisión de reporte al SUI en la falta de personal idóneo para realizar los reportes al SUI, personal con el que cuenta a partir de la fecha. En lo que concierne a la afirmación del prestador en el sentido de la falta de personal, sea el caso agregar que la jurisprudencia colombiana ha señalado que las empresas de servicios públicos no puede argüir aspectos tales como la falta de personal y capacidad operativa para no cumplir con las obligaciones de índole legal. (…). Encuentra este Despacho que las dificultades señaladas por el prestador y por las cuales ha tenido que tomar medidas para corregir errores y cumplir con las deposiciones de ley, no pueden calificarse como irresistibles e imprevisibles, teniendo en cuenta que se trata de situaciones temporales que bien podían ser previstas por este Municipio y evitadas empleando las medidas necesarias que le hubieran permitido reportar la información al SUI. Así las cosas, la acción u omisión que dio lugar al incumplimiento de la obligación de reporte al SUI, al interior de la empresa no es una fuerza mayor o caso fortuito ya que son situaciones del resorte interno de la empresa que no pueden anteponerse para justificar la omisión. (…)”

Insiste el Despacho de primera instancia, que lo que no es posible ser admitido como una justificación por parte de la Superintendencia frente a la situación misma sancionada por ella, no puede ser ignorada por esta investigación fiscal ya que

sigue permitiendo recoger elementos a lo largo de ésta providencia sobre la ausencia de una conducta de tal magnitud que configure la culpa grave por parte del exalcalde VALENCIA ALVAREZ y; más aún, que en pretendido de hacerlo responsable se estaría incursionando en el imposible mundo del proceso fiscal de la responsabilidad objetiva. Se trae la un aparte de Sentencia de la Corte Constitucional C-338 de 2014, que de manera precisa y concisa aborda el aspecto de la Responsabilidad Objetiva: “Con fundamento en esta conclusión, y haciendo mención expresa de la sentencia antes mencionada, con ocasión de la demanda contra el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 la Corte afirmó que “[l]a responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente” (Negrilla y subraya del Despacho fiscal).

Debe tenerse en cuenta lo conexo con los manuales de funciones; los que tienen su razón de ser dentro de la naturaleza de las responsabilidades laborales y jurídicas; implicando que antes de establecerse presuntos responsables, es menester tener en cuenta lo que estos establecen. En la pretensión de determinar responsabilidad, no es viable obrar contra el alcalde por el solo hecho de ostentar esa calidad, lo que es conocido como responsabilidad objetiva proscrita para efectos sancionatorios o de presunciones, excepto en materia civil. El gestor no es necesariamente el alcalde municipal, atendiendo que en términos de administración pública es quien por ley, reglamento o manual de funciones tiene la función y por ende la responsabilidad asignada y en consecuencia, pretender hacer extensiva esa responsabilidad no es justo ni razonablemente sostenible; exigiéndose desde el punto de vista procedimental el obrar técnica y legalmente. El alcalde por su condición de ser el representante legal de la entidad, no le significa que deba responder por todo dentro de su administración central. Igual premisa aplica para otros funcionarios de la administración. Prosigue la Resolución SSPD 20094400031285 del 31 de julio de 2009: “Aunque este Despacho considera positivo el hecho de que el prestador quiera corregir la información reportada al SUI, y que la información reportada con anterioridad al año 2008, seguramente fue reportada por la anterior administración del municipio, también es importante precisar que la presente investigación no tiene por objeto realizar un juicio de responsabilidades personales e individuales al interior del prestador MUNICIPIO DE CARAMANTA, sino el de establecer la responsabilidad del Prestador por reportar información de mala calidad al SUI.”

No siendo de recibo para la Superintendencia los argumentos del exalcalde VALENCIA ALVAREZ en contra de la sanción impuesta al Municipio, si es benevolente en reconocerle lo “positivo” de su querer por corregir la información ya reportada; admitiendo incluso, que la reportada con “anterioridad” al 2008, “seguramente” lo hizo la “anterior” administración; lo que para esta agencia fiscal es una reafirmación de la pretensión de un exalcalde a través de la persona responsable el realizar los correctivos en una información reportada de mala

calidad por parte de la entidad sancionadora; además de generarle la duda a este instructor al decir en su acto administrativo que ciertamente lo hizo la administración antecesora, recayendo sí en la sucesora la carga de la multa, debiéndose tener en cuenta lo siguiente expuesto por la resolución sancionatoria: “Esta investigación se adelanta contra la persona jurídica y no contra sus administradores, por lo que es indiferente para los efectos de esta investigación establecer quienes han sido o son sus administradores. De otra parte, es necesario hacer claridad, respecto a que la investigación administrativa No. 2009440350600050E, adelantada en contra del MUNICIPIO DE CARAMANTA, es de tipo institucional, esto es, se investiga al prestador por el resunto incumplimiento a sus deberes legales, y en caso de ser procedente se imponen las sanciones previstas por la ley. (…)”

Se sanciona entonces al Municipio y no al alcalde que al momento de la sanción se encontrara ejerciendo el cargo; es decir, la sanción es institucional y no personal. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva? “En este punto se reitera que las obligaciones de cargue del SUI, deben cumplirse de manera adecuada y oportuna, es decir, que el cargue de la información de manera confiable, debe producirse en los términos, periodicidad y calidad que señalan las resoluciones (…).

Con ello se dice que el cargue de la información debe ser adecuada, oportuna y confiable; la cual se hizo, desafortunadamente incurriéndose en que parte de ella no fue de buena calidad, sin determinarse por parte de la Superintendencia si obedeció a falta de capacitación, práctica o negligencia en el manejo de los formatos por parte del verdaderamente responsable. La entidad es tajante en su determinación: fue reportada de mala calidad. ¿Podrá sustentarse por parte de este instructor que esa mala calidad que hace incurrir en la omisión sea constitutiva de culpa grave? ¿Con que fundamentos se puede sustentar esa culpa grave? Es la posición de este instructor que el hallazgo por parte de la Auditoría ignoró que la conducta pudiera estar incursa en el campo de la responsabilidad disciplinaria, traspasando con sus argumentos soportes ese ámbito para que se investigara desde la fiscal. Prosigue el acto administrativo nacional: “Teniendo en cuenta los formatos relacionados en la certificación de la oficina de Informática de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, este Despacho con el ánimo garantista que siempre le acompaña, procedió a revisar los formatos reportados por el prestador como No Aplica, para verificar que efectivamente si le apliquen y deba reportarlos. De este análisis se determinó lo siguiente: Para el formato Acto de Aprobación subsidios y contribuciones (PDF o TIFF), de cargue masivo de reporte anual, año 2006, período 1, hay que tener en cuenta que la certificación como No aplica, únicamente se da cuando se reportan imágenes y estas se cargan como archivos PDF o cuando el prestador no tiene nada que ver con la actividad que se certifica con dicho concepto, por lo que este formato no será tenido en cuenta al momento de imponer la sanción.”

En cuanto a los formatos de disposición final Operador del sitio (Empresas sin Nuap) de cargue masivo años 2006 y 2007, una vez revisado el registro único del MUNICIPIO DE CARAMANTA, no presta la actividad de Disposición Final – Operador del Sitio y esta actividad no está relacionada con Rups, ni en el actual ni en la información reportada con anterioridad por este prestador a dicho registro, y por tanto, por el reporte de este formato como No Aplica, no se le impondrá sanción. De esta manera y aunque el prestador tenga la actividad de disposición final relacionada dentro de sus actividades en el Registro único de Prestadores, no opera un sitio de disposición final y por tanto no debe efectuar el reporte de este formato. Así mismo para los formatos de estaciones de transferencia, toda vez que el prestador que nos ocupa no tiene esa actividad relacionada en su registro, ni presta dicha actividad, estos formatos tampoco serán tenidos en cuenta al momento de imponer la sanción. De esta manera se tiene que los formatos por los cuales no se impondrá sanción, son los siguientes (9) nueve: (Sobre los cuales advierte el Despacho que

hacen mención a los años 2006 y 2007). Frente a los formatos de cuentas por pagar para el servicio de Aseo, año 2006, de cargue semestral, periodo 1: En cuanto a este formato, si el Municipio es prestador directo debe ejecutar su presupuesto al finalizar el ejercicio, estos formatos se deben certificar ingresando la información en cero si no tiene cuentas por pagar, porque la opción de certificar como No Aplica, únicamente es en el caso de los formatos que se ingresan como archivo adjunto en PDF o simplemente es una actividad con la cual el prestador no tiene que ver, cosa que no ocurre con este formato puesto que una cosa es haber tenido cuentas por pagar y haberlas cancelado y otra es que jamás se generaron. Por lo anterior, se tiene que la información reportada por el prestador no es veraz, por cuanto no permite que mediante el SUI se conozca con exactitud la gestión financiera del prestador de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación. Por lo anterior, este Despacho desestima el argumento del prestador. En cuanto al formato de cuentas por cobrar año 2006 de cargue semestral, período 1, es necesario aclarar que teniendo en cuenta que lo que se exige al prestador de reportar la información relativa a estos formatos, comprende las cuentas por cobrar del servicio público de Aseo, originadas por la prestación del servicio en desarrollo de su función administrativa u objeto social. Si el prestador reporta estos como No Aplica, quiere decir que al finalizar el ejercicio no tiene cuentas por cobrar y presenta un 100% de eficiencia de recaudo tanto de los valores por el servicio prestado o en la cartera y por tanto debe acreditar esa condición, cosa que este Despacho no encuentra probada. De todas maneras, si un prestador no tiene cuentas por cobrar, debe reportar estos formatos en cero y no como No Aplica. Así mismo, y en lo relativo al reporte de los formatos correspondientes a reclamaciones hay que tener en cuenta que el anexo A de la Resolución 200661300002305 de 2006, es claro cuando explica el cargue del formato A, reclamaciones, que se deben reportar las reclamaciones recibidas durante el período de reporte, las reclamaciones por resolver de períodos anteriores y las reclamaciones resueltas en el período de reporte. Por lo tanto, es el prestador el llamado a probar su eficiencia en la resolución de las reclamaciones que presenten sus usuarios, para cargar ciertos períodos como No Aplica, como si en ellos no hubiera reclamaciones que reportar.

De esta manera, el reporte de mala calidad de información que se reprocha al prestador y que se encuentra directamente relacionado con el tema de las reclamaciones de los usuarios, conforme a los principios de la Ley 142 de 1994, la cual se funda en el respeto y efectividad de los derechos de los usuarios, es preciso que este Ente de Control ejerza la facultad sancionatoria que le ha sido atribuida constitucional y legalmente, toda vez que el prestador se encuentra incurso en una conducta que impacta negativamente el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Superintendencia, quien debe vigilar y garantizar que los usuarios del servicio puedan solicitar y obtener una completa, precisa y oportuna información de las actividades y operaciones realizadas por el prestador. (…). Ahora bien, es un hecho demostrado dentro de la presente investigación que el prestador investigado reportó al Sistema Único de Información - SUI, como NO APLICA la información que debía ser cargada por el prestador según las obligaciones legales, contenidas en las siguientes disposiciones: Ley 142 del 11 de julio de 1994 Artículo 53, Circular Conjunta SSPD – CRA No. 000003 del 10 de julio de 2006, Resolución 2395 del 14 de febrero de 2005, Resolución Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No. 200661300002305 del 2 de febrero de 2006, así: (…)

Del cuadro obrante a folios 28 se extrae lo siguiente con el fin de resaltar los años correspondientes a la sanción: Financiero Financiero comercial Comercial Comercial Comercial Comercial Comercial Comercial Comercial comercial comercial comercial Comercial Comercial comercial comercial comercial

2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2006 2007 2007 2007 2007

Semestral Semestral Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual Mensual

No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica No Aplica

“Sobre los DIECIOCHO (18) formatos transcritos anteriormente y conforme a lo analizado en este acto administrativo, la sanción a imponer será plena. El Sistema Único de Información SUI es una herramienta especialmente desarrollada para que los entes públicos y privados y los usuarios y ciudadanía en general pueden contar con información sectorial consolidada que permita proponer y ejecutar políticas públicas, y conocer el desempeño de los prestadores, individualmente considerados y como parte de una actividad económica esencial

para el crecimiento y desarrollo del país y sus habitantes. Dado el impacto público de esta información, en menester garantizar que la misma corresponda a la realidad, no solo en sus resultados, sino en su conformación. (…).”

Con lo transcrito de los párrafos inmediatamente anteriores de la Resolución, más que leyéndolos, los estudia detenidamente este instructor pretendiendo la suficiente claridad para la comprensión debida de lo que cuestiona la Superintendencia, siendo su contenido de cierta manera difuso, permitiéndose preguntar al respecto ¿Si los mismos formatos que son de la responsabilidad de los operadores de servicios públicos domiciliarios para el suministro o cargue de la información son lo suficientemente claros, fáciles, entendibles, prácticos y didácticamente posibles para ser manejables por parte de quien debe realizar dicha tarea? Continúa la resolución de la Superintendencia: “En este sentido, se debe precisar que la conducta que se reprocha del investigado al cargar la información al SUI, es el hecho de que la información cargada y certificada no reúne las condiciones de calidad y confiabilidad requeridas de acuerdo con las disposiciones vigentes. Así pues, la falta de calidad en la información reportada por el MUNICIPIO DE CARAMANTA al no registrar correctamente la información al SUI, de obligatoria observancia para todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, constituye una falta grave, pues como se detalló antes, más que un error fue la omisión en la aplicación de unos lineamientos comerciales, técnicos y financieros, que el prestador debió seguir, en cumplimiento de su deber legalmente establecido.”

Cuestiona este instructor, pudiendo incurrir en la equivocación, que si el Municipio en su responsabilidad de cargar la información, como tal se hizo en este caso, incurrió en la falta de calidad y confiabilidad requeridas, pudiendo ser ello consecuencia de la forma y metodología de los instrumentos que deben ser llenados de acuerdo a los requerimientos de la Superintendencia. Continúa el mismo documento: “También debe notarse que más que un error, la conducta consistió en una omisión que se concreta en un cargue de información de mala calidad al SUI, pues el prestador investigado cargó y certificó información que no se ajustaba a las normas generales establecidas que aplica a los prestadores de servicios públicos. Por lo expuesto, el argumento del prestador no está llamado a desvirtuar el único cargo a él endilgado: PRESUNTO REPORTE DE INFORMACIÓN DE MALA CALIDAD AL SISTEMA UNICO DE INFORMACION – SUI, el cual se soporta precisamente en los resultados arrojados en la revisión del SUI y que se encuentran consignados en la Certificación expedida por el jefe de la Oficina de informática de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del 21 de noviembre de 2008.” Así mismo, la confiabilidad del Sistema Único de Información para cumplir con los objetivos que le fueron señalados por la Ley 689 de 2001, se ve afectada cuando: i) los prestadores no reportan la información de manera oportuna, ii) se reporta

información que no corresponde a la realidad, y iii) la información no es reportada completa o en la forma prevista por esta Superintendencia y en el Formato Único de Información.”

Obsérvese lo que dice la Superintendencia en tanto que más que un “error”, es una conducta “omisiva” al cargar la información de mala calidad. Para la entidad el errar humano no tiene ninguna consideración; excepto el darle la trascendencia o categorización de ser una situación omisiva por el cargue de la encuesta de mala calidad. Acude el Despacho a Google en búsqueda del significado de lo que es el error humano; expresando: “Es un suceso desfavorable fuertemente condicionado por la actividad de las personas que participan directa o indirectamente en la realización y control de un proceso, a veces se puede atribuir a una mala práctica de los implicados. Es un fenómeno extremadamente común; las personas independientemente de sus habilidades y nivel de experiencia, comenten errores diariamente. Puede ser definido como la ejecución incorrecta o inapropiada de una acción, o particularmente, la falla al desempeñarla. Aunque a primera vista esta definición hace parecer al tema como simple, en realidad no lo es. Se han realizado una gran cantidad de investigaciones para abundar en el conocimiento de este fenómeno. Como consecuencia se han desarrollado diferentes definiciones, categorías, esquemas, modelos con el propósito de de contribuir al entendimiento del error humano. Hollnagel lo define como las acciones que fallan en obtener los resultados esperados y producen consecuencias no deseadas. Leplant lo define como acciones contraproductivas con respecto a las intenciones u objetivos de las personas. Fuller sugiere que es la diferencia entre los requerimientos o demandas de un sistema y lo que el operador humano hace. Probablemente la definición más ampliamente aceptada fue presentada por Reason, quien lo define como: Es el término genérico que engloba todas esas acciones en las cuales la secuencia de actividades físicas o mentales falla al intentar obtener un resultado deseado y cuando esas fallas no son atribuibles a la intervención de algún agente de cambio. Poniendo juntas las definiciones citadas arriba podemos decir que error humano puede ser definido como cualquier actividad mental o física, o falla en realizar dicha actividad, que produce un resultado no deseado o inaceptable.

Mientras que en el mismo buscador se encuentra la definición de omisión: “Es una renuncia a realizar o expresar algo. Una persona que omite contar algo guarda para sí información que no quiere compartir. De forma similar, un sujeto que omite realizar una cierta acción ha decidido no cumplir con algo que, por algún motivo, debería haber hecho. La omisión puede ser un fallo que se produce cuando alguien no realiza lo que se considera como apropiado al ejecutar una acción. Abstención de decir o hacer algo voluntaria o involuntariamente. Falta que se comete por haber dejado de decir o de hacer una cosa.

Es la abstención de hacer o decir algo. También es una falta, un descuido o una negligencia por parte de alguien encargado de realizar una tarea y que no la realiza. Se pueden considerar como sinónimos de 'omisión' palabras como: olvido, falta, distracción, supresión, descuido y negligencia.”

Por lo tanto, entre error y omisión hay especial diferenciación: el primero es la realización equivocada de una acción; es la confianza por obtener los resultados esperados que contrariamente producen consecuencias no deseadas o inaceptables. La segunda, es la renuncia al hacer o no hacer. Es no cumplir; es abstención, es no realizar. Por lo tanto, esa extrema posición que asume la Superintendencia en la Resolución al darle mayor importancia a la supuesta omisión que al error, es un puntal favorablemente tomado por este Despacho para afirmar que la responsabilidad que se le quiere indilgar a VALENCIA ALVAREZ, que subjetiva y funcionalmente no es de él, está basada en el error porque de buena fe hubo la intención para rendir o cargar la información, desafortunadamente equivocada o de “mala calidad” pero NO porque hubiera omitido lo que debía hacerse de acuerdo a la normatividad, porque realmente la información se suministró, mal o bien, pero se suministró, no pudiéndose asegurar porque no hay prueba de que así es, de ser una conducta fundada en la culpa grave o en la misma responsabilidad subjetiva. Ahora bien, la Resolución en la parte resolutiva, artículo Primero dispone la sanción de multa por $20.000.000 en contra del Municipio. Esta resolución hace referencia a lo omitido con respecto a los años 2006 y 2007. Por lo tanto, basado en lo expuesto este Despacho considera que la conducta del exalcalde VALENCIA ALVAREZ no encuadra en lo absoluto en culpa grave estado ausente, por lo tanto, la responsabilidad subjetiva; desvirtuando lo que es un imposible fiscal lo pretendido por la Auditoría para que responda objetivamente por la multa o sanción impuesta por el ente nacional de Inspección, Vigilancia y Control. Igual situación se predica con el exalcalde GOMEZ PALACIO si no tuviéramos en cuenta el fenómeno de la caducidad. Este instructor fija la metodología para concluir la situación investigada con respecto a la caducidad de la acción sobre lo acontecido del 2005 hacia atrás lo cual beneficia al exalcalde GOMEZ PALACIO 2004 – 2007, no siendo necesario elucubrar con profundidad sí éste actuó o no con culpa grave; al fin y al cabo lo tratado sobre este aspecto con relación a la situación del exalcalde VALENCIA ALVAREZ 2008 – 2011 le cobija, de igual manera a él. Se precisa, en primer lugar, la fecha de ocurrencia del hecho para efectos de la caducidad y la fecha de expedición del Auto de Apertura 282 del 18 de agosto de 2011 y; en segundo lugar, si se configuró por su conducta la culpa grave por parte del segundo de los nombrados, atendiendo lo indilgado a él estando en ejercicio del cargo, por parte de la Auditoría con respecto a los años 2006 y 2007, según la resolución sancionatoria expedida por la Superintendencia. Retomando entonces, en primer lugar: Las resoluciones SSPD-20064400012655 del 18 de abril de 2006 y SSPD 20084400020145 del 9 de julio de 2007 son consecuencia de los hechos originados del 2005 hacia atrás, debiéndose tener en cuenta que el Auto de Apertura 282 fue expedido el 18 de agosto de 2011 y se acude al artículo 9º de la Ley 610 de 2000:

“CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. (…)”

Es decir, entre la fecha de ocurrencia de los hechos del 2005, inclusive y hacia atrás, consecuencias de la supuesta conducta omisiva, según las mismas resoluciones y, la fecha de apertura del Proceso del 18 de agosto de 2011, transcurrieron más de cinco (5) años, cuando a lo sumo, de haber sido responsable el exalcalde GOMEZ PALACIO 2004 – 2007, en sentir de esta instancia, sólo estaba sujeto a ser llamado dentro de los cinco (5) años siguientes a la actuación omisiva como elemento generador del potencial daño al patrimonio público. Es entonces que conforme a este análisis, el exalcalde del período 2004 al 2007, sólo podía haber sido vinculado hasta el año 2010, en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, no pudiendo un servidor público que laboró al servicio del Estado, estar perdurablemente sometido al ejercicio de la acción fiscal por parte de las agencias fiscales. Al fin y al cabo, así lo dispone el precitado artículo 9º de la Ley 610 de 2000. Obsérvese lo que dice la Sentencia T-973/99 sobre el fundamento de la Caducidad: “La ocurrencia de la caducidad de una acción implica la extinción del derecho a la acción por la expiración del término fijado en la ley para ejercer la respectiva acción. Plazo que constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general. Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el no ejercicio de la acción dentro de los términos señalados por las leyes procesales, constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales del ciudadano. Por lo tanto, el servidor público, como lo ordena la Constitución queda sujeto a una evaluación de su gestión y de su responsabilidad personal, en los términos de la Constitución y de la ley, pero a su vez, le corresponde el derecho a que dicha evaluación se desarrolle con las garantías y formalidades propias del debido proceso. Una de las cuales consiste en la fijación de un término para poderse iniciar el proceso de responsabilidad fiscal”

Por lo anterior, el Despacho acudiendo al fenómeno de la Caducidad, necesariamente debe conducir al archivo del proceso por estos dos aspectos sustanciales originados en las resoluciones citadas. Ahora bien, y en segundo lugar: Con respecto a la Resolución SSPD 20094400031285 del 31 de 2009 por la cual se vinculó al exalcalde VALENCIA ALVAREZ 2008 – 2011, con la situación ya planteada se debe llegar inexorablemente a considerar que no se puede demandar responsabilidad en el hecho a él indilgado, atendiendo que nada tienen que ver con la causación del detrimento, obedeciendo su actuar a un estricto cumplimiento de su función de representante legal del Municipio; quien por razón del cargo y en respuesta a la información cargada de mala calidad, se impuso multa o sanción al ente y cobrada

a través del embargo de las cuentas bancarias. Sabiéndose, como ya quedó demostrado que tanto él, lo cual le favorece a su antecesor, no pueden ser responsabilizados de una conducta gravemente culposa en tanto que de ser así se les estaría responsabilizando de manera objetiva, lo cual es un imposible legal desde el punto de vista fiscal, más no subjetivamente como debería ser dentro del ordenamiento jurídico. Ahora bien, no es posible en este momento procesal llamarlo a responder, por la imposibilidad de reprocharle conducta contraria a la ley y, en consecuencia, se ordena archivar, de igual manera esta situación dentro del todo procesal del expediente 296 - 11. Igualmente, es preciso resaltar que la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado, teniéndose en cuenta lo siguiente: “Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”

En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, inoportuna, deficiente e ineficaz, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal. Por lo tanto, si no se configurara la culpa grave como elemento estructural de la responsabilidad fiscal, es obvio que el ente de control pierde el objeto de la investigación misma por lo tanto no es necesario que la investigación prosiga. Por lo expuesto, mal haría este Despacho en indilgar responsabilidad fiscal a los investigados; en cuanto el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, requiere para proferir Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal el cumplimiento de ciertos requisitos, sin los cuales no es procedente tal actuación. Requisitos que deben encontrase objetivamente demostrados en el proceso. Uno de ellos es que se encuentre demostrada la culpa grave que dio origen al presunto detrimento al patrimonio económico del Estado; para lo anterior, obsérvese, además, el siguiente artículo de la Ley 610 de 2000: “Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”

Concluye el instructor que no es necesario arrimar al expediente elementos o pruebas adicionales para tomar la decisión de ordenar el archivo del proceso de Responsabilidad Fiscal 296 - 11, adelantado en el municipio de Caramanta Antioquia. Dado el hecho de considerar el Despacho que se deben archivar las presentes diligencias adelantadas en el proceso 296 – 2011 a favor de AUGUSTO DE JESÚS GÓMEZ PALACIO, con cédula 71.991.495, alcalde 2004 – 2007 y JUAN GUILLERMO VALENCIA ALVAREZ, con cédula 98.530.822, alcalde 2008 – 2011, por el presunto detrimento que asciende a la suma de Cuarenta y nueve millones novecientos sesenta y un mil pesos M.L. ($49.961.000); igual suerte correrá para la compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICA S.A. con Nit. 890.903.4079, garante de la Póliza de Seguro de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia inicial del 24 de enero de 2009 al 24 de enero de 2010 y póliza de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia del 24 de enero de 2011 al 24 de enero de 2012, Descripción del Sector (Servicios) Municipio de Caramanta – Antioquia con un valor asegurado de $5.315.000 y vinculada a este proceso en calidad de Tercero Civilmente responsable. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, R E S U E L V E: ARTÍCULO PRIMERO: Archivar el proceso de responsabilidad fiscal 296 – 11, adelantado en el municipio de Caramanta - Antioquia, a favor de AUGUSTO DE JESÚS GÓMEZ PALACIO, con cédula 71.991.495, alcalde 2004 – 2007 y JUAN GUILLERMO VALENCIA ALVAREZ, con cédula 98.530.822, alcalde 2008 – 2011, por el presunto detrimento de Cuarenta y nueve millones novecientos sesenta y un mil pesos M.L. ($49.961.000); de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal 115 de 2012, como Tercero Civilmente Responsable a la compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICA S.A. con Nit. 890.903.407-9, garante de la Póliza de Seguro de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia inicial del 24 de enero de 2009 al 24 de enero de 2010 y póliza de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia del 24 de enero de 2011 al 24 de enero de 2012, Descripción del Sector (Servicios) Municipio de Caramanta – Antioquia con un valor asegurado de $5.315.000. ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal 296 - 11, al Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en los artículos primero y segundo del presente auto, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal 296 - 11, adelantado en el municipio de Caramanta - Antioquia, al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia.

ARTÍCULO QUINTO: En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el Archivo de estas diligencias, se ordenará la reapertura de la actuación fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO SEXTO: Notificar personalmente la presente decisión a: AUGUSTO DE JESUS GOMEZ PALACIO, con cédula 71.991.495, en calidad de Alcalde 2004 – 2007, quien se localiza en la calle 47D No. 83 – 33, Apto 601 de Medellín; teléfonos 4161815 – 312 258 3455. JUAN GUILLERMO VALENCIA ALVAREZ, con cédula 98.530.822, en calidad de Alcalde 2008 – 2011, quien se localiza en la carrera 32B No. 10 – 110 Vizcaya Real No. 2, Medellín; teléfonos 311 65 54 – 311 644 5740. JUAN CAMILO ARANGO RIOS, apoderado de la Compañía Aseguradora Suramericana S.A. con Nit 890.903.407-9, en virtud de las Pólizas Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia inicial del 24 de enero de 2009 al 24 de enero de 2010 y póliza de Manejo Comercial 1000700-1, con vigencia del 24 de enero de 2011 al 24 de enero de 2012, Descripción del Sector (Servicios) Municipio de Caramanta – Antioquia con un valor asegurado de $5.315.000. ARTÍCULO SEPTIMO: Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación.

NOTIFIQUESE, CONSULTESE Y CUMPLASE

CARLOS FERNANDO MARQUEZ TRUJILLO Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal E/ Carlos Fdo. Márquez Trujillo. R/ A/ Martin Alonso García A.