CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA

AUTO No. 165

POR MEDIO DEL CUAL SE FORMULA ARCHIVO DENTRO DEL PRF 384-2011 ESE FRANCISCO VALDERRAMA TURBO – ANTIOQUIA

Medellín, 13 de mayo de 2015

Competencia

Legalmente comisionado mediante auto 422 del 13 de abril de 2015, de conformidad con los artículos 267 a 272 de la Constitución Política,, la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000, los artículos 110 y siguientes de la Ley 1474 de 2011 y la Resolución interna 1955 del 04 de diciembre de 2014, procede el suscrito Contralor Auxiliar comisionado para decidir archivo dentro del PRF 384-11, adelantado en la ESE Francisco Valderrama, Turbo – Antioquia.

Acontecer fáctico

La

Contraloría

Auxiliar

No 20113100073183

de

Auditoría

del 15 de Julio

Integrada,

mediante

oficio

de 2011, traslada hallazgos fiscales

detectados en Auditoría realizada a la Empresa Social de Estado E.S.E Hospital Francisco Valderrama del Municipio de Turbo - Antioquia, por presuntas irregularidades allí presentadas. HECHO UNO 1.

La Entidad celebró en la vigencia 2010, el contrato de obra 001, cuyo objeto es la reparación a todo costo del techo o cubierta en la E.S.E. Hospital Francisco Valderrama de Turbo, con el señor Alexander Peña Sayago, por un valor de $93.000.000. Como resultado de su evaluación se observó que:

1



El pago del contrato se realizó en dos cuotas, a saber: la primera en marzo 08 de 2010 con Egreso N° CE000479 por $46.035.000; la segunda, en agosto 05 de 2010 con egreso N° CE001165

por valor de $ 46.965.000, donde se

detectó que no se realizó la retención del 6% por valor $5.115.000 distribuido, así: 5% Impuesto de Seguridad por $4.650.000. La conducta descrita inobserva lo establecido en el Artículo 6 Ley 1106 de 2006; tampoco se realizó pago a Estampilla Pro- Anciano del 0.5% por $465.000, inobservando lo establecido en el Capítulo 17 Acuerdo N°20 de 2008, incurriendo en un presunto detrimento patrimonial que totaliza $5.115.000.

PRESUNTO

DETRIMENTO

PATRIMONIAL

POR

EL

HECHO

UNO

$ 5.115.000.

HECHO DOS

2.

En el contrato de prestación de servicios No. 001 celebrado con la señora ESTHER MAGDALENA BOLÍVAR CARDEÑO por valor de $9.000.000. El objeto consiste en la prestación de servicios de Interventoría Técnica y Administrativa, para adelantar las obras civiles de reparación en la cubierta de la ESE. Hospital Francisco Valderrama; No se evidenció la aplicación de la retención de Estampilla Pro Cultura, inobservando lo fijado en el Capítulo 16 del Acuerdo N° 020 de 2008, lo cual genera un presunto detrimento patrimonial por un valor de $90.000.

PRESUNTO

DETRIMENTO

PATRIMONIAL

POR

EL

HECHO

DOS

$ 90. 000.

HECHO TRES

3.

En los siguientes contratos se detectó que la Entidad no aplicó la retención de la Estampilla Pro Anciano, inaplicando lo señalado en el Capítulo 17 Acuerdo N° 020 de 2008, ocasionando presunto detrimento patrimonial por valor de $137.117.

2

Contrato

Contratista

Observación

Valor en pesos

El pago de este contrato se realizo en dos partes, la primera por medio del egreso n°

001

Esther Magdalena Bolívar Cardeño

ce000488 del 9 de mayo de 2010. el segundo pago se realizó por medio del

$9.000.000

egreso n° ce000842 del 13 de mayo de 2010, donde se detecto que no se realizó la retención del 0.5% por valor de $45.000 El pago de este contrato se realizo por

059

Alexander

Peña

Sayago

medio del egreso n° ce001664 del 12 de noviembre de 2010, donde se detecto que

$4.503.400

no se realizó la retención de estampilla del 0.5% por valor de $22.517 El pago de este contrato se realizo por

SofoniasBanguero 238

Zapata Ingeniería Soporte Sbzsas

y/o y

medio del egreso n° ce001243 del 26 de agosto de 2010, donde se detecto que no

$13.920.000

se realizó la retención de estampilla del 0.5% por valor de $69.000.

Fuente: archivos físicos de la ESE Hospital Francisco Valderrama Elaboró: Erika Tatiana Restrepo Posada, Profesional Universitaria (Ingeniera

PRESUNTO

DETRIMENTO

PATRIMONIAL

POR

EL

HECHO

TRES

$ 137.117.

HECHO CUATRO

4.

En el 2010, la Entidad celebró con el señor Alexander Peña Sayago contrato de prestación de servicios No.059 por $4.503.400. El objeto es la reparación a todo costo del techo o cubierta del área de vacunación de la ESE. En agosto 26 de 2010, se realizó pago mediante Egreso No. 001243 el cual incluye el reconocimiento del AIU por $587.400, desembolso que se considera presunto detrimento patrimonial por pago indebido, toda vez que, se trata de una Orden de Prestación de Servicios, pero no de un contrato de Obra Pública. Consecuente con ello, el valor del presunto detrimento se establece en la suma de $587.400.

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PRESUNTO

DETRIMENTO

PATRIMONIAL

POR

EL

HECHO

CUATRO

$ 587.400. HECHO CINCO 5.

Al revisar los contratos de Prestación de Servicios y los contratos de Suministros celebrados y ejecutados en la vigencia de 2010, se evidenció que la ESE no efectuó los pagos de las retenciones por concepto de, Estampilla Pro Bienestar del Anciano por $16.994.069, lo que se configura en un Presunto Detrimento Patrimonial por igual cuantía, además, inobserva lo previsto en el Capítulo 17 Acuerdo Municipal No. 020 de 2008 o Estatuto Tributario Municipal.

PRESUNTO

DETRIMENTO

PATRIMONIAL

POR

EL

HECHO

CINCO

$ 16.994.069. TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL

La cifra del detrimento patrimonial presunto, realizando la sumatoria de todos los hechos

involucrados,

asciende

a

la

suma

de

VEINTIDÓS

MILLONES

NOVECIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS($ 22.923.586).

PRESUNTO RESPONSABLE

El presunto responsable único, establecido en el auto de apertura es el señor JULIO TOMAS CAICEDO RUIZ, CC 3.734.669, Contador de la ESE.

ACTUACIÓN PROCESAL

-Traslado de auditoria, folio 2 a 93.

-Auto comisorio 0631 del 14 de octubre de 2011, al C.A Jhon Jairo Giraldo Granda, folio 94.

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-Auto de apertura 394 del 19 de octubre de 2011, folio 95 y siguientes.

-Citaciones, notificaciones y solicitudes de información, folio 98 y siguientes.

-Versión libre rendida por el ciudadano Julio Tomás Caicedo Ortiz, folios 120 a 122.

-Auto comisorio 418 del 24 de abril de 2013, a la C.A Enedith González Hernández, folio 124.

-Auto comisorio 1245 del 16 de julio de 2013, al C.A Wilson Montoya, folio 124.

-Auto comisorio 2129 del 24 de octubre de 2013, al C.A Jhon Fabio Castrillón Gómez, folio 125.

-Auto 005 del 27 de febrero de 2015, por medio del cual se adiciona la apertura, folio 175.

-Auto comisorio 422 del 13 de abril de 2015, al C.A Santiago Ortega Mateos, folio 178.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Observando los hechos que conforman el presente averiguatorio, puede apreciarse que ya se han realizado pormenorizados estudios sobre este tema. El despacho que hoy tiene la competencia, se ha pronunciado en diversas ocasiones con respecto a la tributación municipal y a la técnica delicada y puntual, que los corporados municipales deben aplicar para los efectos constitucionales y legales pretendidos. Igualmente, los grupos de auditoría que se desplazan a las entidades – sujetos de control – deben verificar in situ, una serie de requisitos para poder establecer la configuración de la afectación del criterio dentro del hallazgo, pues bien sabe esta

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agencia, que los elementos del hallazgo radican en la coexistencia de hecho – evidencia y criterio, siendo este último el derecho o norma presuntamente vulnerada.

Análisis hecho uno en lo relacionado con el impuesto de seguridad y de los hechos uno, tres y cinco sobre estampilla proanciano.

El reproche fiscal número uno tiene dos componentes. El primero se refiere al no cobro del impuesto de seguridad en el contrato 001 de 2010, cuya no retención es por la suma de $4.650.000. El segundo, por la no retención por valor de $465.000 por concepto de la estampilla proanciano. Para la estampilla el criterio es el capítulo 17 del acuerdo 20 de 2008, para el impuesto de seguridad, la Ley 1106 de 2006,

Sea lo primero, traer a colación, que la Constitución Política en su artículo 338, establece en cabeza de las entidades territoriales, la facultad de crear sus propios tributos. El texto superior expone lo siguiente: “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

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Sobre el impuesto de seguridad, este solo fue adoptado por el municipio de Turbo, el día 11 de julio de 2012, mediante el Acuerdo 011, el cual reposa a folios 179 a 181 del acervo.

Ya esto, es suficiente argumento para demostrar, que no existía ninguna obligación legal de recaudar el impuesto de seguridad entes de esa fecha y en consecuencia, se formula el archivo por la no retención de este tributo, como elemento conformante del hecho número 1 del PRF 384-11.

Sobre la estampilla proanciano, se encuentra dentro de la formulación de los hechos, lo siguiente:

En el hecho uno, para el contrato 001 de 2010, la no retención asciende a la suma de $465.000.

En el hecho tercero, se relacionan varios contratos, para una no retención por un total de $137.117.

Para el hecho quinto, no se relacionan los contratos, pero se establece de forma general que fueron los de prestación de servicios y la no retención asciende a la suma de $16.994.069.

A folio 183 y 184 del expediente, se aprecian los artículos de la norma municipal que regulan este tributo pero llama poderosamente la atención al despacho, la discrepancia en conceptos que por mínima técnica legal tienen que observarse.

El artículo 167 del acuerdo, define los elementos del tributo y frente al sujeto activo expone lo siguiente: “El municipio es el sujeto activo del impuesto de estampilla proanciano que cause en su jurisdicción y le corresponde la gestión, administración, control, recaudación determinación, determinación, discusión devolución y cobro”.

Refiriéndose al sujeto pasivo, la norma expone:

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Son sujetos pasivos los contratistas que suscriban contratos con el municipio y sus entidades descentralizadas.

Y en cuanto a la causación, el tenor es el siguiente:

La estampilla se causa en el momento de la legalización del respectivo contrato y su pago se efectuará en la Secretaría de Hacienda – Tesorería municipal.

Una cosa es entender la buena intención de la administración municipal y otra, oblicuamente diferente, se refiere al principio de certeza del tributo, el cual debe ser inequívoco.

La Corte Constitucional, en ejercicio como máximo órgano de cierre en sede de interpretación constitucional, mediante sentencia C-1153 de 2008, expone lo siguiente:

El principio de certeza del tributo. Ahora bien, del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo, que cobra importancia en el momento de la aplicación y cumplimiento de las disposiciones que fijan los gravámenes. Conforme este principio no basta con que los órganos colegiados de representación popular sean los que directamente establezcan los elementos del tributo, sino que, además, es menester que al hacerlo determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo, pues de lo contrario no sólo se genera inseguridad jurídica, sino que en el momento de la aplicación de las normas "se permiten los abusos impositivos de los gobernantes, o se fomenta la evasión, "pues los contribuyentes obligados a pagar los impuestos no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las finanzas públicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado.

El acuerdo establece la capacidad de sujeto activo al municipio, no se refiere a los descentralizados de forma puntual. A estos, los trae a colación frente a los contratistas donde se involucran contratos con los entes descentralizados, pero no genera en cabeza del descentralizado la calidad de agente retenedor como sujeto

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activo para descontar la tributación y de paso, dispone que el pago del tributo se efectuará en la Secretaria de Hacienda – Tesorería del municipio, así que la dinámica propuesta es que los pagos por contratación con los descentralizados los realizará el municipio, porque es allí donde se descontará la estampilla al momento del pago, lo cual, resulta claro frente a los contratos celebrados de forma directa por la administración central, pero no lo es con respecto a los contratos celebrados y pagados por los descentralizados y pagados en sus propias tesorerías, porque estas no fueron de ninguna manera citadas en la norma general municipal.

Visto lo anterior, se aprecia de forma clara y contundente, que no existe claridad y congruencia dentro de la formulación del acuerdo 020 de 2008, por lo que se desvanece o el daño o el elemento subjetivo de los llamados al proceso, depende de la tesis que se quiera adoptar. El daño, toda vez que no está clara la obligación legal del recaudo o el elemento subjetivo, porque la redacción es confusa, apartándose del principio de certeza proclamado por la Corte Constitucional.

Así las cosas, la decisión con respecto a los hechos primero, tercero y quinto, será la de archivo, en la forma que lo consagra la ley 610 de 2000, en su artículo 47.

Análisis hecho segundo

Trata el hecho sobre la no retención de la estampilla procultura, en el contrato de prestación de servicios 001, suscrito con la ciudadana Esther Magdalena Bolívar Carreño. La no retención se presume en la suma de $90.000.

En el artículo 162 del Acuerdo 020 de 2008, se lee claramente lo siguiente:

Excepción: Los convenios interadministrativos que suscriba la administración con los entes descentralizados del orden municipal, instituciones educativas públicas, no pagaran derecho de estampilla las nóminas de salarios, viáticos, prestaciones sociales contratos por prestación de servicios profesionales y honorarios del Concejo municipal……”

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La redacción es un tanto confusa por las interpretaciones derivadas de su texto. Obsérvese detenidamente que están exentos del tributo, los pagos que se generen en virtud a contratos por prestación de servicios profesionales y honorarios del Concejo municipal.

El auditor pudo perfectamente interpretar, que se trataba solo de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con el Concejo municipal, pero la lectura detallada y juiciosa del texto permite fácilmente deducir, que se trata de excepción para los pagos derivados de los contratos de prestación de servicios profesionales y para los pagos derivados del reconocimiento de honorarios en el Concejo municipal.

Este despacho de conocimiento, entiende claramente que la excepción va dirigida a los pagos (que también son honorarios), de los contratos de prestación de servicios profesionales, de forma independiente al reconocimiento de honorarios para los Concejales municipales. Considera esta instancia en consecuencia, que se trató de un error de aplicación hermenéutica del equipo auditor, pero que de ninguna manera se generó un daño por este hecho.

En consecuencia, se procederá con el archivo del mismo.

Análisis hecho cuarto

El despacho realizará una positiva crítica con respecto a la formulación auditora. Con frecuencia, llegan traslados afirmando la existencia de detrimento, porque un contrato bajo la nominación de prestación de servicios es en realidad de obra pública y en consecuencia, no se cobró el impuesto de seguridad. En este caso, un contrato de prestación de servicios, que evidentemente es de obra pública, tiene por reproche el pago de AIU y en consecuencia, consideró el auditor que si es de prestación de servicios no podía pagarse AIU.

El texto literalmente expone lo siguiente:

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“En el 2010, la Entidad celebro con el señor Alexander Peña Sayago contrato de prestación de servicios No. 059 por $4.503.400. El objeto es la reparación a todo costo del techo o cubierta del área de vacunación de la ESE. En agosto 26 de 2010, se realizó pago mediante Egreso No. 001243 el cual incluye el reconocimiento del AIU por $587.400, desembolso que se considera presunto detrimento patrimonial por pago indebido, toda vez que, se trata de una Orden de Prestación de Servicios, pero no de un contrato de Obra Pública. Consecuente con ello, el valor del presunto detrimento se establece en la suma de $587.400.” (Subrayas propias).

Un somero examen del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que mantiene vigencia formal, nos indica clara y concisamente que el contrato es de obra pública. Dispone la ley lo siguiente:

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto

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No interesa en absoluto la modalidad o tipificación que se le haya dado al contrato, claramente se aprecia que se trata de obra pública y en consecuencia, no existe en absoluto, algún impedimento para que se pacte y reconozca el AIU.

En sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, el Consejo de Estado, refiriéndose al daño patrimonial al Estado, puntualizó: “Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado….

Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse”.

La apreciación del auditor fue netamente subjetiva y sobre ese precepto no es posible pretender responsabilidad fiscal alguna.

No se hacen en consecuencia, mayores consideraciones sobre este hecho y se procederá a su archivo, porque claramente el hecho no es constitutivo de detrimento patrimonial.

Las decisiones adoptadas en esta actuación administrativa de fondo, igualmente favorecen a la garante, la compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, NIT 860524654-6. Según póliza multiriesgo

número 994000000141

con vigencia del 29 de Julio de 2009 al 29 de Julio de 2010, y Por un valor asegurado de manejo global comercial $ 20.000.000.

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En mérito de lo expuesto, este despacho, actuando en calidad de órgano decisorio singular en la instancia que nos ocupa, dicta su decisión RESOLVIÉNDOSE, en los siguientes términos:

Artículo Primero: Archivar el PRF 384-11, adelantado en la ESE Hospital Francisco Valderrama, municipio de Turbo – Antioquia, a favor de JULIO TOMAS CAICEDO RUÍZ, CC 3.734.669, JUAN GUILLERMO SANTOS RENTERÍA, CC 71.938.491 y LUIS ARMANDO ARIZA POLO, CC 8.537.296, por valor de $22.923.586, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente interlocutorio.

Artículo Segundo: Desvincular a la compañía garante, inicialmente vinculada en calidad de tercero civilmente responsable, ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, NIT 860524654-6. Según póliza multiriesgo

número 994000000141

con vigencia del 29 de Julio de 2009 al 29 de Julio de 2010, y Por un valor asegurado de manejo global comercial $ 20.000.000.

Artículo Tercero: Notificaresta decisión POR ESTADOS, en la forma que lo indica el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a los siguientes interesados procesales:

JULIO TOMAS CAICEDO RUÍZ, CC 3.734.669, JUAN GUILLERMO SANTOS RENTERÍA, CC 71.938.491 y LUIS ARMANDO ARIZA POLO, CC 8.537.296. Igualmente, al representante legal de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, NIT 860524654-6, de conformidad con los datos que para tal efecto, reposan en la oficina de notificaciones de la Contraloría General de Antioquia.

Artículo Cuarto: Remitir el proceso a la Oficina Asesora Jurídica, dependencia delegada mediante Resolución interna 0595 del 04 de abril de 2014, para conocer por el factor objetivo – cuantía, a fin de que se surta el legal grado de CONSULTA, en la forma que lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

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Artículo Quinto: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia en la forma que lo establece la Ley 594 de 2000.

Artículo Sexto: Contra la decisión, proceden los recursos en la forma y términos establecidos por los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Notifíquese, Consúltese y Cúmplase

Santiago Ortega Mateos Contralor Auxiliar

Aprobó

Jesús Maria Gallego Bedoya – C.A.R.F

Revisó

José Hernando Duque – C.A

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