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VERSION PRELIMINAR SUSCEPTIBLE DE CORRECCIONES UNA VEZ CONFRONTADO CON EL ORIGINAL IMPRESO (S-0654/08) PROYECTO DE LEY El Senado y Cámara de Diputados,... ARTÍCULO 1º: Autorízace la investigación con fines terapéuticos en especial para la analgesia del tetrahidrocabino (TCH) con los pertinentes controles y habilitación del área de salud u otros que correpondieren y quedarán sujetos a la reglamentación. ARTICULO 2º: El cultivo para consumo propio y en forma natural de la Cannabis sativa para su uso con fines analgésicos en enfermedades terminales no es punible y no le es aplicable la normativa de las leyes 23.737 ni 26.052. ARTICULO 3º: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Adriana Bortolozzi de Bogado. FUNDAMENTOS Señor Presidente: El reconocimiento jurídico de que la marihuana utilizada, con fines terapéuticos, en este caso para disipar dolores resistentes a los analgésicos comunes, no solo no es delito, sino que la tenencia y el cultivo de cannabis, en estas situaciones es “penalmente irrelevante” y los conceptos de que salud individual y salud pública deben ser respetados, se encuentran en dos fallos de la Cámara Federal de Apelaciones, de marzo de 2006 y abril de 2007 emanados de un mismo caso. En dicha causa fue requerida la opinión del doctor Rodolfo Rothlin, titular del Departamento de Farmacología de la Universidad de Buenos Aires, quien confeccionó un informe incorporado al expediente donde establece que “el tetrahidrocannabinol, mayor metabolito activo de la planta Cannabis sativa, ha sido aprobado por la Food and Drugs Administration de EE UU para su uso en el tratamiento de la anorexia asociada con pérdida de peso en pacientes con SIDA y de náuseas asociadas al tratamiento quimioterapéutico en pacientes con cáncer que no respondían a los tratamientos convencionales”.

Cabe reflexionar, que el uso medicinal de la marihuana no debería ser castigado penalmente ya que, si bien la ley 23.737 penaliza la tenencia de drogas para consumo personal, la persona se encontraría amparada por un estado de necesidad justificante debido a que provoca un mal menor para evitar un mal mayor, como expresamente dispone el art. 34 del Código Penal. Esto se debe a que realiza la conducta para superar ciertas afecciones o disminuir el dolor asegurando su derecho a la salud, bien jurídico de jerarquía constitucional al encontrarse expresamente reconocido en los tratados de Derechos Humanos incluidos en el art. 75, inc. 22. Pensemos, este bien jurídico es de jerarquía superior a la salud pública, que es el bien que pretende tutelar la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Además, se actúa frente a un dolor o una afección inminente y grave, mientras que la supuesta puesta en peligro de la salud pública por su propia conducta es sumamente difusa y leve. Desde una óptica distinta, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de agosto de 1986, que tenia como protagonista a Gustavo Bazterrica, guitarrista de Los Abuelos de la Nada, advertía que reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal, vulnera el principio de reserva consagrado por el articulo 19 de la Constitución Nacional, dado que es una conducta privada. “ Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” El cannabis es una de las muchas especies de plantas psicoactivas cuyo ingrediente activo principal es el delta-9-tetrahidrocanabinol, o TCH. El cannabis es un miembro de la familia de las Cannabaceae en el orden de los rosales. Crece en la mayoría de los climas. La planta del cannabis es conocida en español como cáñamo y su fibra tiene usos variados, incluyendo la manufactura de vestidos, ropa y papel. La marihuana es una combinación de hojas, tallos, semillas y flores de la planta también conocida como cáñamo (Cannabis sativa), y puede ser de color verde, café o gris. El hepes es la llamada Cannabis sativa, hemp: cannabis, y sativa: útil. La palabra marihuana deriva de un dicho mexicano que se hizo popular en los años 30 en los Estados Unidos, divulgado en los

medios y programas del gobierno de ese país, que ahora se conocen como refer madness movement (movimiento locura de la marihuana). Se llamaba así al uso medicinal que le daban los soldados mexicanos. En 1966, fue descubierto y sintetizado su componente adictivo, llamado tetrahidrocanabinol, con fines farmacológicos. Como se ha expresado en un párrafo anterior, se ha comprobado que la marihuana es positiva para aliviar el dolor, y en especial las molestias derivadas del tratamiento quimioterapéutico, para reducir la presión intraocular causada por el glaucoma, para calmar los espasmos musculares o incluso para despertar el apetito a los famélicos pacientes de sida. “La planta de la marihuana contiene más de 460 componentes activos, de los cuales más de 60 tienen la estructura carbono-21 típica de los cannabinoides” (doctores Lester Grinspoon y James Bakalar, profesor adjunto de psiquiatría y profesor de derecho de la Facultad de Medicina de la Universidad de Harvard, respectivamente, autores del libro Marihuana, la medicina prohibida (Editorial Paidós, 1997). Esos médicos enfatizan, con respecto a la cualidad del cannabis, que es de utilidad en pacientes con sida o bajo tratamiento oncológico; el fumar cannabis mejora tanto en el estado físico como psicológico. Es importante que no impidamos la posibilidad de avanzar sobre la investigación científica de las posibilidades terapéuticas del cannabis. Es dable de señalar que, a pesar de los mitos y la irracionalidad que domina en el campo de las drogas, varios países del Primer Mundo aprobaron legalmente la prescripción médica del cannabis, existiendo evidencia científica de su utilidad médica en casos de sida, cáncer, glaucoma, epilepsia y esclerosis múltiple. Es por ello que en otros países, como en Estados Unidos, ya en diez Estados se permite el uso del cannabis con fines terapéuticos, permitiéndose el cultivo y la comercialización sólo a dichos fines. El gobierno canadiense distribuye marihuana medicinal para pacientes con enfermedades graves como el sida, los cuales deben registrarse y de esa manera pueden obtener legalmente sus medicamentos. El Ministerio de la Salud de Canadá permite que la marihuana sea cultivada bajo contrato, para pacientes registrados, esto se repite en Alemania, en Cataluña(España), Holanda, para ejemplificar con la enumeración de algunos paises. Me pregunto ¿quién se cuestiona el uso de opiáceos o derivados que son legales cuando tiene un dolor muy fuerte?, ¿quién se cuestiona el uso de la morfina en oncología o cuidados paliativos, controlado por un médico, para sí mismo o para un ser amado? ¿Quién diría “yo este

jarabe no lo voy a tomar porque es un derivado de la marihuana”, si tiene cáncer y está comprobado que puede tener propiedades positivas que ayudarían a disminuir el dolor? Es necesario que cambiemos el lugar desde donde miramos y en qué concepto de conducta desviada podemos ver el acto de aplicar la marihuana para casos como los que precede. El acto de utilizar la marihuana no es desviado en sí mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente cumpliendo ordenes de un médico, todo está perfectamente en orden. El acto se convierte en desviado cuando se hace en la forma que, públicamente, se considera indebida. El carácter desviado de un acto radica en la motivación que lo define la mentalidad pública. Si los derivados del opio, que son más peligrosos que el cannabis, son legales y se aplican en la medicina en cualquier centro médico, ¿por qué prohibir la investigación sobre esta otra planta? La marihuana fue legal hasta 1937, ya que la Convención de Ginebra de 1925 la había permitido como uso medicinal juntamente con el opio y la morfina para fines médicos y científicos, atendiendo a la propuesta inglesa. Hasta la prohibición, se vendía en forma de tónico. Por una situación social, que podría considerarse principalmente racista, entre los estadounidenses y los mexicanos, consumidores tradicionales, fue prohibida por la marijuana Tax Act estadounidense confirmada por la Convención de Sustancia Psicotrópicas de 1971. Pero la situación se dio vuelta para los estadounidenses en la Segunda Guerra Mundial, porque la necesitaban para sus soldados y los agricultores ya no tenían el hábito de cultivarla. De modo que el gobierno norteamericano tuvo que repartir semillas y enviar técnicos para conseguir cannabis con fines bélicos, es decir, para sus soldados. Inclusive, produjeron un single titulado Hemp, que significa “cáñamo para la victoria”. Esta situación está en el pasado, como lo está la prohibición de la oposición que se hizo para controlar a los chinos respecto al opio. Por lo tanto, no debemos obviar que la investigación y el uso del cannabis para fines medicinales puede ser una alternativa más para paliar el sufrimiento provocado por las enfermedades, como son los opiáceos. La teoría de que a partir del cannabis se produciría una escalada a las drogas duras no debe impedir la investigación para los fines terapéuticos de esa planta, ya que el objetivo debe ser exclusivamente terapéutico, y además porque las encuestas realizadas en Amsterdam desmienten esa afirmación (fuente: “Sunday”, 16 de diciembre de 2001).

Debemos defender la investigación científica de los usos terapéuticos de la marihuana y ayudar a aquellos pacientes que requieren su uso terapéutico. El fin que debemos defender es la medicina basada en hechos y no en mitos. Tengamos en cuenta que el doctor Raúl Eugenio Zaffaroni, como miembro de la Corte Suprema, es un antiprohibicionista que escribió un prólogo al reciente libro de la ARDA Drogas: entre el daño y los fracasos de la prohibición: nuevas perspectivas sobre el debate descriminalización/legalización. Asimismo con respecto al cultivo de Cannabis, existen fallos a favor, como los mencionados a continuación. Bajo el titulo “ Una sentencia terapéutica”, un diario de circulación nacional publicó un fallo de la Cámara Federal que en el año 2006, revocó el procesamiento de una mujer que utilizaba la marihuana con fines terapéuticos. El artículo publicitaba que por primera vez, la Justicia argentina consideró que la posesión de cannabis para consumo personal podría estar justificada cuando se trata de un uso terapéutico. El fallo, emitido días atrás por la sala II de la Cámara Federal revocó el procesamiento de una mujer en cuya casa se encontraron, durante un allanamiento, dos sobres y un estuche con marihuana en el dormitorio. La acusada adujo que utilizaba la droga para paliar los intensos dolores y el insomnio producidos por una enfermedad de columna, pero el argumento no fue atendido por la jueza que actuó en primera instancia, María Romilda Servini de Cubría, quien la procesó por tenencia simple. Ahora los camaristas dictaron la falta de mérito y ordenaron a la jueza que prosiga la investigación, con nuevas pericias forenses y el estudio de la historia clínica. “Corresponde analizar –dice la sentencia– si la imputada al tiempo del hecho sufría una dolencia física de tal magnitud que, dada su particular situación tanto económica como personal, la haya colocado en la necesidad de sobrellevarla mediante el consumo de los estupefacientes que le fueran secuestrados, de modo que esa tenencia pueda reputarse justificada.” El caso empezó de una forma extraña: un policía dijo haber visto desde la calle unas plantas de marihuana cultivadas en vasos plásticos en el patio de una casa. El juzgado ordenó entonces tareas de inteligencia que incluyeron fotografías, interceptación de llamados y vigilancia, y que desembocaron en un allanamiento. Allí se incautaron dos sobres de nylon y un estuche con marihuana, un cigarrillo armado y una caja que contenía papel para armar, colillas y una pituca. También se llevaron una balanza con pie de madera.

La acusada –cuyos datos se omitirán aquí para proteger su identidad– admitió que consumía ocasionalmente marihuana para calmar los dolores que le provocaba una dolencia de columna y poder dormir, ya que presentaba intolerancia gástrica a los analgésicos y antiinflamatorios. Aclaró que lo hacía en la privacidad de su habitación y que había comprado la cantidad secuestrada para que le durara aproximadamente un año. Su pareja ratificó que ella fumaba marihuana algunas noches debido a sus dolores cervicales. Los argumentos referidos a la salud de la imputada no fueron, sin embargo, investigados por la jueza, quien la procesó por tenencia simple. En lo que hace a la defensa, en su apelación, el defensor oficial Gustavo Kollmann cuestionó esa figura ya que la droga en poder de la acusada, argumentó, tenía como fin su consumo personal (la tenencia simple tiene penas considerablemente más altas que la tenencia para consumo personal, que además admite la alternativa del tratamiento de rehabilitación). Pero por sobre todo, la defensa estuvo centrada en el derecho a la salud. Se presentaron certificados médicos de las especialistas que atendieron a la imputada. En su escrito, la doctora Inés Becu explica que la acusada “presenta marcada cifoescoliosis cervicotoracicolumbar, dolor a la palpación y/o percusión de apófisis espinosas cervicales y articulaciones de miembros superiores” y “un síndrome neuroosteorticular degenerativo de columna vertebral con compresión de raíces nerviosas”, por lo que se la había derivado a neuroortopedia e indicado “medidas generales de sostén, no pudiendo indicarse analgésicos por la intolerancia gastrointestinal que la paciente presenta a los mismos”. En otro certificado, la psiquiatra Stella Maris Corominas sostuvo que la cronicidad del problema que presentaba la mujer –insomnio y anorexia secundarios a dolores articulares y musculares que interrumpen el sueño– la había llevado “a un cuadro de ansiedad de difícil tratamiento, ya que la paciente no tolera drogas analgésico-antiinflamatorias”. “El Estado debe reconocer a todos los individuos el derecho de paliar los efectos de sus enfermedades de la mejor manera posible – argumentó el defensor–, siempre y cuando no se vulneren derechos ajenos, con lo cual el hecho de reprimir penalmente la conducta de la nombrada resulta a todas luces desacertada e inconstitucional.” Por último, apeló también al derecho a la privacidad reconocido en el artículo 19 de la Constitución. Los integrantes de la sala II de la Cámara Federal –Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi– discreparon con el abordaje de Servini de Cubría. En el fallo emitido el 9 de marzo, los camaristas consideraron que debió haberse profundizado en los argumentos que “surgen del descargo efectuado por la imputada y de otros elementos incorporados a la instrucción que apuntalan su versión, de los cuales

se desprende la posible concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación o de inculpabilidad que no ha sido tenida en cuenta hasta el momento, y merece ser considerada como una probable hipótesis desincriminatoria ya en esta etapa procesal, atento a la gravedad de la situación alegada”. Tampoco puede soslayarse, agregan, que “con posterioridad la defensa ha acompañado certificados extendidos por los médicos de la imputada, que se refieren a la afección y al cuadro de síntomas por ella mencionados e incorporan además otras circunstancias de relevancia para la causa, como ser el hecho de que la paciente presenta intolerancia a drogas analgésico-antiinflamatorias, carece de los recursos necesarios para someterse a un tratamiento intensivo traumatológico y se halla impedida de abandonar los trabajos domésticos familiares, como le ha sido indicado, por tener a su cargo a su anciana madre y a una hija menor de edad”. Por eso consideran necesario analizar si, debido al dolor padecido y a la situación personal, la acusada se vio “en la necesidad de sobrellevarla mediante el consumo de los estupefacientes secuestrados”. Los jueces no se involucran en la controversia en torno de la efectividad del uso de marihuana con fines terapéuticos, sino que ponen el acento en el derecho de la acusada a priorizar la salud individual por sobre los bienes que dice proteger la ley. “Aun con los escasos elementos incorporados a la causa sobre la intensidad del padecimiento que debió soportar –sostienen– queda claro que –de confirmarse la gravedad de esta situación– en definitiva no podría reprochársele no haber sacrificado su salud individual para privilegiar el complejo de intereses por el que, se ha sostenido, se conminó con sanción penal la conducta que llevó a cabo, y en base al cual se intenta regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública castigando a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado.” En base a esas consideraciones resolvieron revocar el procesamiento y dictar la falta de mérito de la imputada. Al mismo tiempo, le señalan a la jueza la necesidad de profundizar la investigación en la línea marcada. Resulta pertinente, sostienen, “recibir testimonio a las profesionales de la salud mencionadas en la presente decisión, recabar la historia clínica de la imputada y ordenar una nueva evaluación por parte del cuerpo médico forense para que, contando con estos elementos, se expida sobre el cuadro que presenta la nombrada”. Otro fallo, de la Cámara Federal, emanado del caso anterior, o sea con la misma acusada, de abril de 2007, también consideró que la marihuana utilizada con fines terapéuticos no es delito, es más se afirmo que la tenencia en este caso era “penalmente irrelevante”

Así lo resolvió la Cámara Federal porteña, al sobreseer a la mujer, a la que se le secuestró cannabis destinado –según logró acreditar– al uso terapéutico. El fallo revoca el procesamiento por tenencia simple –un delito penado con prisión de uno a seis años– que había dictado contra la acusada la jueza federal María Servini de Cubría. En una resolución unánime, los camaristas de la Sala II –Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi– consideraron que en el análisis de la posible finalidad terapéutica, descartado por la jueza, “no debió haberse obviado la perspectiva subjetiva del consumidor”. Es decir, si al paciente “le hace bien” el consumo de cannabis y le calma el dolor, independientemente de la prescripción médica. Pero, más allá de estas consideraciones, los camaristas tomaron en cuenta “el singular objetivo que con (esa conducta) se persiguió”, esto es, una razón terapéutica. Para ello toma en cuenta el informe de la médica psiquiatra Stella Maris Corominas, quien sostuvo que el problema crónico que padece la mujer (dolores articulares y musculares, que le producían insomnio y anorexia) la habían llevado a “un cuadro de difícil tratamiento, ya que la paciente no tolera drogas analgésico-antiinflamatorias”. Incluso tomaron en cuenta el informe remitido por los profesionales del Cuerpo Médico Forense, que tras evaluar a la imputada concluyeron que resultaba verosímil “que sea una persona afecta o haya estado afectada al uso indebido periódico de marihuana (...) y que sea una dependiente psíquica a sustancias psicoactivas”. “Desde el punto de vista subjetivo de una persona que acude al uso de la marihuana para aliviar los episodios de dolor que su enfermedad le provoca, y que probablemente ya desarrolló algún grado de dependencia psíquica a la sustancia, aparece razonable la invocada necesidad de garantizarse su disponibilidad con la tenencia de una cantidad que ordinariamente, siendo otras las circunstancias, podría considerarse inadecuada al acotado margen de un caso de uso estrictamente individual”, concluyen los camaristas. Por esa razón, el tribunal coincidió con la defensa en la “irrelevancia penal” de la conducta que se investiga, ya que “del contexto en el que se verificó la tenencia destinada al uso personal de la imputada –en la intimidad de su vivienda– no se deriva ningún elemento que permita atribuirle la finalidad de desarrollar un consumo que trascienda de sí misma, abarcando un número indeterminado de sujetos”. “De este modo –enfatizan los jueces– queda descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede justificar la restricción al ámbito de privacidad individual que conlleva la intervención punitiva que regla la Ley 23.737.”

Por esa razón los jueces resolvieron, por un lado, rechazar el planteo de nulidad efectuado por el defensor oficial; pero, por otro, revocar la resolución de Servini de Cubría y sobreseer a la imputada, “declarando que la formación de este proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado”. Los jueces, para eso, establecieron cuál es el límite entre el derecho a la salud individual y la preservación de la salud pública, que es el bien jurídico que, a su criterio, debería proteger la ley. Existe una propuesta difundida por los medios de comunicación de despenalización de la tenencia o consumo de substancia psicotrópicas con los objetivos de tratamiento de personas adictas, sobretodo jóvenes y consecuentemente para coadyuvar a morigerar los problemas de inseguridad. Nada tiene que ver ese tema con el presente proyecto, que ya había presentado cuando me desempeñaba como diputada nacional y perdió vigencia. Esta iniciativa trata de aliviar a aquellos enfermos graves que no encuentran otra mitigación a su sufrimiento. Es un tema de humanidad ¿ Tiene el hombre derecho a aliviar su padecimiento? Sí. ¿ Tiene el Estado derecho a negarle a un muriente o enfermo grave a que busque un bálsamo para su sifrimiento? No. Por lo expuesto, solicito a mis pares el tratamiento de este proyecto. Adriana Bortolozzi de Bogado.