DICTAMEN N.º 89/2013, de 4 de abril.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D.ª X, a causa de daños dimanantes de la asistencia sanitaria recibida en la Clínica C, por derivación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), cuando fue sometida a cirugía para tratamiento de una hernia discal. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el día 24 de octubre de 2011 por D.ª X, actuando por medio de representante letrado, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización de 120.617,79 euros, compensatoria de los perjuicios sufridos como consecuencia de las secuelas subsiguientes a una intervención quirúrgica de corrección de hernia discal lumbar, que fue llevada a cabo el día 5 de agosto de 2010 por el Servicio de Neurocirugía de la Clínica C, centro al que fue remitida por el SESCAM en aplicación de la Ley 24/2002, de 5 de diciembre, de Garantías en la Atención Sanitaria Especializada. Refiere el letrado actuante en sustento de la reclamación que su representada fue derivada a la citada clínica concertada para someterse a una intervención quirúrgica de artrodesis L5-S1, por padecer discopatía a ese nivel, como consta en el informe preoperatorio emitido por el Servicio de Anestesiología del Hospital H. En el examen previo a la intervención, efectuado por el personal de la Unidad de Neurocirugía de la Clínica C, se estableció el diagnóstico de “lumbociática derecha. Discopatía L5-S1 lumbar y Estenosis foraminal”, proyectándose cirugía consistente en “Foraminotomía L5-S1 y colocación de sistema Cofrex interespinoso”, ejecutada en la fecha referida. Se añade que, tras la intervención, la paciente ha experimentado un empeoramiento de su sintomatología previa y ha desarrollado una atrofia muscular, afirmando que el personal de la Unidad de Columna del H que siguió la evolución de su caso relaciona el fracaso de la cirugía con “no realizarse la fijación”. Considera la parte reclamante que la asistencia médica recibida en la Clínica C ha sido contraria a la lex artis, ya que se le ha diagnosticado un “error en la fijación de las vértebras” causante de un empeoramiento en el estado de salud de la paciente, por el cual habría sido declarada en situación de incapacidad permanente total. El escrito desglosa la suma instada como indemnización en dos conceptos: 82.685,59 euros, en calidad de secuelas, y 37.932,20 euros, como perjuicio económico derivado de haber tenido que prejubilarse. La reclamación se acompaña de la documentación acreditativa de la representación ostentada por el letrado actuante, así como de diversa documentación correspondiente al caso clínico que la motiva, que incluye varios informes relativos a la evolución postquirúrgica de la paciente. Segundo. Admisión a trámite.- En fecha 27 de marzo de 2012 el Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Guadalajara acordó el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración motivado por la reclamación mencionada, designando al médico de la Inspección de los Servicios Sanitarios encargado de su instrucción, lo que fue notificado a la parte reclamante, informándole también de la tramitación aplicable al mismo, del plazo señalado legalmente para su resolución -seis meses- y de los efectos desestimatorios derivados del silencio administrativo, en su caso. Tercero. Historias clínicas e informes médicos.- Seguidamente, en sucesivas fechas y a petición del instructor del expediente, se han ido incorporando al mismo las historias clínicas de la paciente obrantes en el H y en la Clínica C, así como los siguientes informes médicos: - Informe de 18 de noviembre de 2011 del Dr. K, Neurocirujano de la referida clínica que intervino a D.ª X, donde explica la intervención practicada a la reclamante el día 5 de agosto de 2010 y sus efectos. Significa el médico informante que se explicaron a la paciente las diferentes opciones quirúrgicas existentes, haciéndole ver las ventajas de seguir un tratamiento más conservador y menos cruento que la descompresión con tornillos y barras de espacio, por lo que la operación se realizó implantando, en su lugar, un dispositivo interespinoso de estabilización. Sobre las razones de esta elección entre ambas alternativas, expone el informante: “Cuando vamos a realizar una cirugía lumbar siempre tenemos la opción de colocar una instrumentación (con tornillos y barras) o un sistema interespinoso, pero valoramos mucho la estabilidad de la columna en directo durante la cirugía. Como profesional de la cirugía durante muchos años, siempre he valorado lo que es mejor para el paciente, como se ha realizado en este caso”. Añade el informante que a todos los pacientes “se les explica que toda cirugía no está exenta de riesgos o de complicaciones, señalando que el porcentaje de resultados de mejoría del dolor no siempre son del 100 %”. - Informe del Servicio de Traumatología del H de 13 de julio de 2012, en el que se describe el seguimiento dado al caso que motiva la reclamación, antes y después de la cirugía realizada en la Clínica C. Se expone que la paciente fue derivada a ese centro concertado para cirugía lumbar L5-S1 con previsión de artrodesis -colocación de tornillos

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Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

pediculares-. Explica también la controversia científica existente sobre las ventajas de la implantación de dispositivos interespinosos, muy en boga en los últimos tiempos, como opción de menor agresividad quirúrgica y alternativa a la artrodesis, significando que, aunque su uso se ha generalizado, “la evidencia científica para su empleo es controvertida”, pudiendo relacionarse su indicación en cada caso con las características del paciente y el nivel a intervenir. Asimismo, en cuanto al estado de la paciente tras la cirugía, se expone en dicho informe: “Se ha ofrecido a la paciente, habida cuenta de la nula mejoría obtenida, y aunque el dispositivo, en las pruebas de imagen parece correctamente implantado, valorar la realización de una intervención quirúrgica de revisión, realizando una valoración del calibre de los forámenes tras la laminectomía realizada, la retirada del dispositivo interespinoso, seguido de la artrodesis posterolateral para conseguir la fijación articular”, añadiendo que, en este caso, “el dispositivo se ha logrado poner entre ambas espinosas, pero la nula mejoría creo que puede estar condicionada por el escaso desarrollo de la apófisis espi[nosa]”. Cuarto. Informe de la Inspección Médica.- En fecha 25 de julio de 2012 se emitió informe por el Médico Inspector de los Servicios Sanitarios instructor del procedimiento, en el que, con base en la documentación clínica examinada, se emite el siguiente juicio crítico: “[…] La paciente presentaba dolor lumbar desde 1998, que en noviembre de 2009 le obligó a dejar de realizar su trabajo, sin que se haya incorporado al mismo desde la fecha. Con posterioridad le ha sido reconocida por el INSS una Incapacidad Permanente para su profesión habitual. [ ] Los cambios radiológicos producidos, si tomamos las dos resonancias realizadas el 24/01/2010 y el 15/09/2011 (ésta última, un año después de la intervención), no son de tanta entidad como parece reflejarse en la reclamación. En ambas se hace referencia a la presencia «Hernia discal» o «Pseudoprotusión» que estenosa el foramen de conjunción derecho, de Espondilolistesis L5S1 grado I/IV, canal vertebral de calibre normal y presencia de escoliosis lumbar en ambos estudios. En el segundo de ellos refieren la presencia del dispositivo (que fue colocado durante la intervención) y una cierta evolución degenerativa (discartrosis L4-L5 y signos de deshidratación de los discos lumbares, partiendo de leves cambios degenerativos en las últimas vértebras lumbares y signos de deshidratación en L5-S1). En ambas hay pérdida de altura del espacio L5-S1, si bien en el segundo, un año después de la colocación del dispositivo. No se aprecia, en el segundo de ellos, fibrosis postquirúrgica. [ ] Respecto del empeoramiento referido, y que tal vez habrá que entender como de «no resolución de su problema previo», indicar que, en el informe de la Unidad de Columna de 04/04/2011, además de la presencia de atrofia muscular y limitaciones a la movilidad lumbar, indican la existencia de sensibilidad normal, fuerza muscular conservada (5/5), reflejos conservados y marcha normal. El electromiograma (EMG) realizado el 11/10/2011 es informado como de normalidad. [ ] Respecto de la relación de causalidad existente entre las modificaciones producidas y la intervención realizada el día 25 de agosto, sin descartar que tenga alguna influencia, no podemos considerarla como causa única e inequívoca de su situación. El dispositivo se encuentra en su sitio y no se ha producido una rotura de alguna de las apófisis espinosas afectadas. Vistos los resultados, podemos admitir, a lo sumo, la existencia de un cierto fracaso funcional del mismo. [ ] Estando descrita la facilidad para la cronificación de esta sintomatología por la presencia de trastornos psicológicos, en este caso parece bastante clara su influencia, al menos como un factor sobreañadido. [ ] Respecto de la declaración de incapacidad permanente, podemos manifestar lo siguiente: [ ] - Más que un empeoramiento de la situación accede a la situación de incapacidad por agotamiento de los plazos legalmente previstos, sin mejoría. [ ] - Es relativamente habitual que en estos problemas, transcurrido un determinado tiempo sin reincorporación a su puesto de trabajo, ésta no se produzca nunca; independientemente del tratamiento concreto aplicado (según artículo 2 de bibliografía, la probabilidad de reincorporación laboral desde una situación de incapacidad es del 50 % a los seis meses, del 20 % al año y del 0 % a los dos años). [ ] Por último […] se presenta una discrepancia clínica en el tratamiento aconsejado entre la Unidad de Columna del H y Neurocirugía de la Clínica C, respecto del tipo de estabilización de columna (estabilización interapofisaria dinámica frente a artrodesis instrumentada). […] ambas intervenciones son posibles y existen argumentos para optar por cualquiera de ellas. [ ] Aunque en el centro de origen (H), la paciente firmó consentimiento informado para la realización de una artrodesis, en el centro donde finalmente fue intervenida lo hizo para la realización de la técnica finalmente utilizada. En este modelo aparecen la posibilidad de presencia de complicaciones o necesidad de volver a intervenir. [ ] Según informe emitido por el facultativo que realizó la intervención "a la paciente, previamente a la cirugía, se le explicaron las opciones quirúrgicas, refiriéndole la posibilidad de realizar en lo posible un tratamiento conservador y menos cruento que una descomprensión con tornillos y barras del espacio L5-S1 derecha, colocando un dispositivo interespinoso para estabilizarle y aumentar los forámenes del espacio"”. Finalmente, concluye el médico informante: “no podemos considerar que exista un incumplimiento de la lex artis. Aceptada la existencia de un fracaso funcional del dispositivo implantado, las posibilidades terapéuticas no están agotadas, pudiendo plantearse una reintervención”. Quinto. Trámites de audiencia.- Ofrecido trámite de audiencia a la parte reclamante mediante comunicación de 24 de septiembre de 2012, consta su posterior comparecencia para toma de conocimiento del expediente, presentando con fecha 18 de octubre siguiente un escrito de alegaciones en el que se ratifica en los términos de la reclamación. Asimismo, el 25 de octubre siguiente se ofreció trámite de audiencia a la Clínica concertada C, en uso del cual un representante de dicha entidad se ha personado en el expediente para proceder a su examen y a retirar copia parcial del mismo, sin que con posterioridad se hayan realizado nuevas actuaciones. Sexto. Propuesta de resolución.- Con fecha 21 de enero de 2013 fue formulada propuesta de resolución por parte del Secretario General del SESCAM, de carácter desestimatorio, basada en que el personal de la unidad médica interviniente ha obrado de conformidad con la lex artis ad hoc, por lo que el daño objeto de reclamación no tendría carácter antijurídico. 2

Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, previa petición cursada al efecto, con fecha 6 de febrero de 2013 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, en el que el letrado informante considera ajustada a derecho la solución propugnada por el SESCAM. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que tuvo entrada el día 4 de marzo de 2013. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes. CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen tiene su origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por la que se requiere del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora de los perjuicios físicos aducidos por la propia accionante, que los considera derivados de la atención médica recibida en la Clínica concertada C, a la que fue remitida por el citado organismo autónomo. En consecuencia, las actuaciones desarrolladas en dicho procedimiento se han conducido conforme a las reglas formales aplicables al instituto jurídico regulado en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo artículo 142.3 -versión resultante de la modificación operada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible-, se dispone que “para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general […] [en el que] será preceptivo el dictamen del Consejo Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 601 euros. Consiguientemente, como el perjuicio patrimonial objeto de reclamación ha sido cifrado en 120.617,79 euros, superando así la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran plasmadas, primordialmente, en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el ya aludido artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Partiendo de este principal referente normativo, el examen de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas previa y detalladamente en los antecedentes, no suscita la presencia de irregularidades de relevancia que puedan tener incidencia sobre la validez de la resolución que se adopte. Conviene señalar, no obstante, que el trámite de audiencia a las dos partes interesadas -la paciente que formula la reclamación y la clínica concertada implicada en la producción del hecho lesivo-, no fue verificado de forma simultánea, sino de manera sucesiva y con distanciamiento de un mes entre ambas notificaciones. Con ello se ha propiciado un visible desequilibrio en las posibilidades de argumentación y defensa de las partes interesadas que opera, lógicamente, en perjuicio de la primera que ha sido notificada. Ahora bien, como la parte reclamante se ha limitado a presentar un escrito de alegaciones que constituye una mera ratificación en sus anteriores pedimentos y argumentaciones, y por parte de la referida clínica concertada no se ha producido alegación alguna en uso del trámite de audiencia conferido, no cabe apreciar efectos potencialmente invalidantes en la irregularidad mencionada. El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y completamente foliado, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento. Dicho lo anterior, procede pasar a analizar el resto de cuestiones suscitadas por la consulta. III

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Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley”. -Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1.998 (Ar. RJ 1998,9967)-. Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquella. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción 4

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001,10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000,6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999,4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Prosiguiendo con el estudio de las legitimaciones activa y pasiva suscitadas por la reclamación, ha de señalarse en relación con la primera que esta resulta incuestionable, al plantearse la solicitud de indemnización como medio de reparación de unos perjuicios calificables como molestias, lesiones o secuelas potencialmente incapacitantes padecidas por la propia reclamante, D.ª X. En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración imputada, el supuesto examinado se incardina en el grupo de los dimanantes de reclamaciones dirigidas contra actuaciones realizadas materialmente por contratistas o concesionarios de la Administración, toda vez que la operación quirúrgica originadora del hecho lesivo fue practicada en la Clínica C, a la que fue derivada la paciente por el SESCAM al amparo del sistema de prestación de servicios concertados regulado por la correspondiente Resolución del Director Gerente de dicho organismo autónomo, hallándose vigente en el momento de la cirugía la aprobada para el año 2010 con fecha 2 de diciembre de 2009. Se trata, por tanto, de un caso encuadrable en la categoría de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas contra actuaciones realizadas en centros sanitarios concertados con cualesquiera entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, para los que la Disposición Adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que observarán la tramitación administrativa prevista en dicho cuerpo legal, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, en todo caso. Así, este Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre supuestos similares al ahora analizado -valgan por todos los dictámenes 174/2006, de 11 de octubre; 200/2011, de 27 de septiembre; o 161/2012, de 18 de julio-, admitiendo la legitimación pasiva de la Administración autonómica cuando se entabla reclamación de responsabilidad por actos médicos ejecutados en clínicas u hospitales concertados; ello, sin perjuicio de que la Administración, en su resolución, indique si es a ella o a la empresa contratista -directamente o por repetición de la suma abonada previamente por la Administración al reclamante-, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento pecuniario de la obligación. De tal modo, en aplicación de los criterios expuestos, cabe admitir la legitimación pasiva correspondiente a la reclamación planteada. En cuanto al momento en que ha sido ejercitada la acción indemnizatoria, al tratarse de un supuesto incardinable en el último inciso del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, relativo a daños de carácter físico o psíquico en las personas, el comienzo del plazo de un año allí previsto queda diferido hasta el “momento de la curación o la determinación del alcance de las secuelas”. Así, para analizar este aspecto de la acción es preciso tener en cuenta la evolución de la paciente tras la cirugía practicada el día 5 de agosto de 2010, que es el hecho lesivo al que se vincula la reclamación. Consultando a ese efecto la documentación obrante en el expediente; concretamente, el resumen de la historia asistencial recogida en el informe de 25 de julio de 2012 de la Inspección Médica -folios 128 y 129-, se aprecia que la paciente ha seguido en tratamiento a cargo de diversos servicios o unidades médicas del SESCAM -traumatología, rehabilitación y Unidad de Salud Mental- durante varios meses después de la controvertida intervención, constando la recepción de un tratamiento rehabilitador de 15 sesiones a partir de diciembre de 2010, así como su asistencia a diversas 5

consultas en los meses de noviembre de 2010, marzo de 2011, abril de 2011, mayo de 2011 y octubre de 2011, cuando menos. De tal modo, la reclamación presentada el día 24 de octubre de 2011 no puede considerarse afectada de prescripción. V Requisitos sustantivos, daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Pasando a ponderar la efectividad de los perjuicios alegados por la reclamante, debe puntualizarse inicialmente que, aunque no resulta posible llegar a una concisa identificación de los daños personales por los que se reclama, es patente que el fundamento de la reclamación descansa en la no obtención de mejoría, sino empeoramiento, tras la operación quirúrgica correctora de discopatía lumbar L5-S1 efectuada a la D.ª X el día 5 de agosto de 2010 en la Clínica C. A tenor de la documentación obrante en el expediente y de los informes emitidos al efecto, puede concluirse, ciertamente, que la paciente no ha logrado una mejoría tangible en la patología de dolor lumbar que sufría antes de la intervención. Por el contrario, parece mantener molestias o dolores de origen lumbar similares a los que ya presentaba o quizás de mayor intensidad. A ello cabe unir que, tras la intervención, se le ha detectado un problema de atrofia muscular y limitación en la movilidad lumbar, aunque sin afectaciones de sensibilidad, fuerza, reflejos o disposición para la marcha, ni anormalidad en electromiograma. El médico inspector dictaminante asume, además, el hecho referido por la parte reclamante de que, tras el largo proceso de incapacidad temporal iniciado diez meses antes de la operación, la afectada ha sido declarada en situación laboral de incapacidad permanente total por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aunque en el expediente no obra prueba documental acreditativa de esta circunstancia. Sea como fuere, de los datos previamente referidos cabe extraer la presencia de daños personales efectivos de muy compleja objetivación, pero que serían eventualmente susceptibles de compensación a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, si se dieran los requisitos necesarios para su reconocimiento. Pasando seguidamente al examen de la relación de causalidad invocada y del carácter antijurídico de los daños aducidos, tomando como punto de partida el contenido de la reclamación, hay que destacar que el fundamento de la misma se halla en la imputación de una hipotética deficiencia asistencial o vulneración de la lex artis profesional al personal de la Unidad de Neurocirugía de la Clínica C que practicó a D.ª X una intervención quirúrgica de hemilaminectomía, foraminotomía e instauración de dispositivo interespinoso el día 5 de agosto de 2010. Esa imputación de anormalidad se basa primordialmente en la supuesta comisión de un “error en la fijación de las vértebras”, que habría sido constatado o corroborado por el personal de la Unidad de Columna del Hospital H. Sin embargo, los informes médicos obrantes en el expediente no avalan tal hipótesis imputatoria, toda vez que, si bien se hacen eco de la controversia científica existente sobre la idoneidad de las diferentes técnicas de consolidación empleadas para afrontar quirúrgicamente un problema de inestabilidad lumbar, no cabe deducir de los mismos que se haya producido tal “error en la fijación de la vértebras”. Como viene manifestando reiteradamente este Consejo al abordar el examen de este tipo de supuestos, conviene recordar el dispar nivel de exigencia aplicable a las actuaciones de la ciencia médica en sus ramas curativa y satisfactiva -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,7799, FJ 9º)-, incluyendo dentro del ámbito de la primera aquellas intervenciones en las que, persiguiéndose la sanación del enfermo, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguirla, pero sin operar una garantía de resultado que solo es propia de la medicina satisfactiva. Así, las limitaciones evidentes de la ciencia médica y de las técnicas desarrolladas en esa disciplina, que impiden garantizar un resultado positivo frente a cualquier dolencia o enfermedad, obligan a ponderar conjuntamente la habitual concurrencia de los riesgos derivados del propio proceso patológico padecido por el enfermo, de las pruebas y exploraciones realizadas en su diagnóstico y de los tratamientos e intervenciones prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis ad hoc. Por ello, tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar de los servicios sanitarios y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, el vigente tenor del artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha instaurado como regla de ponderación de la antijuridicidad, aplicable al caso planteado, que “no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos […]”. En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc constituye pieza clave para ponderar, tanto la relación causal invocada, cuando se apela a un funcionamiento anormal del servicio sanitario, como para valorar la antijuridicidad de los daños alegados y la radicación del eventual deber de soportarlos. Así, en primer lugar, el facultativo especialista que practicó la cuestionada intervención justifica la decisión adoptada -instaurar un dispositivo interespinoso- por su menor agresividad quirúrgica, apoyando la procedencia de esa indicación en la observación de la dinámica lumbar durante el curso de la cirugía. En tal sentido expone el Dr. K que “Cuando vamos a realizar una cirugía lumbar siempre tenemos la opción de colocar una instrumentación (con tornillos y barras) o un 6

sistema interespinoso, pero valoramos mucho la estabilidad de la columna en directo durante la cirugía. Como profesional de la cirugía durante muchos años, siempre he valorado lo que es mejor para el paciente, como se ha realizado en este caso”, añadiendo que a todos los pacientes “se les explica que toda cirugía no está exenta de riesgos o de complicaciones, señalando que el porcentaje de resultados de mejoría del dolor no siempre son del 100 %”. Menos partidarios de la técnica elegida parecen los facultativos del Servicio de Traumatología del H, quienes habían propugnado inicialmente la realización de artrodesis, mediante colocación de tornillos pediculares. En su informe se hace una clara exposición de la polémica existente respecto a los criterios de prioridad entre ambas técnicas, significando que su indicación en cada caso está supeditada a las características particulares del paciente y al nivel vertebral donde vaya a intervenirse. Asimismo, en cuanto al estado de la paciente tras la cirugía, se expone en dicho informe que el dispositivo interespinoso parece correctamente implantado en las pruebas de imagen, pero, dada la nula mejoría, se le ha ofrecido “[…] valorar la realización de una intervención quirúrgica de revisión, realizando una valoración del calibre de los forámenes tras la laminectomía realizada, la retirada del dispositivo interespinoso, seguido de la artrodesis posterolateral para conseguir la fijación articular”. También se indica en el citado documento que, en este caso, “el dispositivo se ha logrado poner entre ambas espinosas, pero la nula mejoría creo que puede estar condicionada por el escaso desarrollo de la apófisis espi[nosa]”. Finalmente, el médico inspector que ha instruido el expediente, respalda la corrección de la decisión quirúrgica tomada y su adecuada ejecución, afirmando que “Respecto de la relación de causalidad existente entre las modificaciones producidas y la intervención realizada el día 25 de agosto, sin descartar que tenga alguna influencia, no podemos considerarla como causa única e inequívoca de su situación. El dispositivo se encuentra en su sitio y no se ha producido una rotura de alguna de las apófisis espinosas afectadas. Vistos los resultados, podemos admitir, a lo sumo, la existencia de un cierto fracaso funcional del mismo. [ ] Estando descrita la facilidad para la cronificación de esta sintomatología por la presencia de trastornos psicológicos, en este caso parece bastante clara su influencia, al menos como un factor sobreañadido”. Asimismo, se reseña en el citado informe que “se presenta una discrepancia clínica en el tratamiento aconsejado entre la Unidad de Columna del H y Neurocirugía de la Clínica C, respecto del tipo de estabilización de columna (estabilización interapofisaria dinámica frente a artrodesis instrumentada). […] ambas intervenciones son posibles y existen argumentos para optar por cualquiera de ellas. [ ] Aunque en el centro de origen (H), la paciente firmó consentimiento informado para la realización de una artrodesis, en el centro donde finalmente fue intervenida lo hizo para la realización de la técnica finalmente utilizada. En este modelo aparecen la posibilidad de presencia de complicaciones o necesidad de volver a intervenir. [ ] Según informe emitido por el facultativo que realizó la intervención “a la paciente, previamente a la cirugía, se le explicaron las opciones quirúrgicas, refiriéndole la posibilidad de realizar en lo posible un tratamiento conservador y menos cruento que una descomprensión con tornillos y barras del espacio L5-S1 derecha, colocando un dispositivo interespinoso para estabilizarle y aumentar los forámenes del espacio”. Del contenido de los informes médicos antedichos no cabe extraer un verdadero reproche hacia la actuación de la Unidad médica imputada, sino tan solo la formulación de algunas dudas acerca de la idoneidad de la técnica elegida para estabilizar la columna -la implantación de un dispositivo interespinoso-, pero unida al reconociendo de que su uso como sistema de estabilización constituye una técnica muy en boga en la actualidad y que presenta la ventaja de su “baja agresividad quirúrgica” y “menor dolor postoperatorio” En consecuencia, no parece advertible ni la comisión del error de fijación aducido por la parte reclamante, ni la producción de un comportamiento contrario a las reglas de la lex artis ad hoc en la elección de la técnica empleada o en su ejecución, pues puede considerarse justificada la procedencia de la decisión tomada por el personal facultativo de la Clínica C respecto al sistema de estabilización aplicado a la paciente en el curso de la operación, que tiene, como la artrodesis convencional, considerables riesgos de fracaso y de generación de complicaciones. Pasando al análisis de la actuación médica en su faceta estrictamente informativa, tampoco se advierten deficiencias asociables al incumplimiento de los deberes en ese ámbito, sujeto principalmente a las reglas establecidas en los artículos 4 al 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Además de las indicaciones verbales que recibiera sobre las ventajas e inconvenientes de cada técnica, a las que el Dr. K ha hecho expresa mención sin suscitar oposición alguna por la reclamante, en el expediente consta el documento de consentimiento informado suscrito por D.ª X antes de la intervención. En ese documento, relativo a un procedimiento quirúrgico denominado genéricamente “cirugía de hernia discal lumbar”, consta la advertencia de que “en algunos casos es necesario fijar la columna con barras, tornillos e injertos”, consignándose como objeto de la intervención el alivio del dolor -que se logra solo entre un 70 y un 80 % de los casos- y mejorar el déficit neurológico, que parece haberse logrado en este caso, a tenor del electromiograma realizado el 11 de octubre de 2011. Así, aunque en el encabezamiento del documento figure escrito a mano el término “interespinoso”, alusivo a la técnica de estabilización menos agresiva que pensaba emplearse antes de iniciar la cirugía, es evidente que el documento firmado advierte de los riesgos y complicaciones de una operación en la que la elección del método de estabilización queda supeditado a los hallazgos intraoperatorios, comprendiendo también, por tanto, los que son propios de un intervención con artrodesis realizada mediante barras y tornillos de sujeción. Posteriormente, señala dicho documento los riesgos generales de ese tipo de intervenciones, haciendo referencia a la “1. Necesidad de volver a intervenir (3-11 %), porque queden restos del disco, por fibrosis o inestabilidad de la columna lumbar”; a “2. Déficit por afectación de la raíz nerviosa (dolor, hormigueos), 7

transitorio o persistente (1-2 %)”; o a “5. Error de espacio intervertebral (0-1,4 %)”. Todo este conjunto de indicaciones pone bien de manifiesto el incierto panorama al que se enfrenta cualquier paciente que se someta a este tipo de cirugía lumbar, en la que es previsible que en un 20 o 30 % de casos ni siquiera se logre una mejoría en el cuadro de dolor preexistente. En consecuencia, a la vista de lo consignado en dicho documento, es notorio que la paciente fue advertida acerca de la existencia de diversos riesgos, cuya materialización resulta subsumible dentro de su estado de salud posterior a la intervención; máxime cuando se le hizo indicación expresa de que en un porcentaje de casos considerable -entre un 3 y un 11 %- la cirugía resulta ineficaz, pudiendo ser necesaria una reintervención: posibilidad que le ha sido ofrecida en el presente caso y que la afectada parece haber declinado, por el momento. En virtud de lo expuesto, como la asistencia médica prestada puede considerarse ajustada a los criterios de actuación definidos por la lex artis ad hoc, en sus diversos aspectos, no cabe considerar que los daños aducidos por la paciente, subsiguientes a la cirugía de hernia discal realizada en la mencionada clínica concertada, tengan carácter antijurídico, puesto que entran dentro de las complicaciones previsibles y constituyen riesgos característicos de la intervención a la que se sometió, de los que debe considerarse correctamente advertida y cuyas consecuencias ha de asumir. De tal modo, ha de concluirse que no concurren los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que los daños aducidos, sean cuales fueren, no revestirían en ningún caso carácter antijurídico. VI Sobre la indemnización solicitada.- Aunque sea improcedente el reconocimiento de responsabilidad patrimonial, cabe hacer una última y breve consideración sobre el importe de la indemnización instada por la parte reclamante. En ese sentido, debe destacarse, primeramente, la notable indeterminación con que se plantea la petición, al solicitarse una compensación económica de 82.685,59 euros en concepto de secuelas, sin dar referencia alguna sobre los criterios de desglose o cuantificación empleados para llegar a esa cifra; así como otros 37.932,20 euros, que pretenden justificarse con la siguiente e incomprensible explicación: “por perjuicio económico ocasionado al tener que prejubilarse […] 10 % sobre 379.320 euros”. En estas circunstancias, dada la notable penuria probatoria con la que se articula la reclamación, su falta de claridad argumental, la posible reversibilidad de las secuelas alegadas -susceptibles de nuevo tratamiento quirúrgico- y la completa ausencia de elementos de objetivación que permita una aplicación pormenorizada del sistema de baremación de daños corporales que viene siendo de empleo habitual -el contemplado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-, resulta inviable hacer una valoración alternativa a la realizada por la reclamante, toda vez que estaría desprovista de criterios de contraste y privada de un respaldo probatorio que permita identificar y modular adecuadamente la entidad de los conceptos lesivos a ponderar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que careciendo de carácter antijurídico, en todo caso, los daños aducidos por D.ª X, dimanantes de la asistencia médica recibida en la Clínica C, consistente en cirugía correctora de una hernia discal, efectuada por derivación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

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