Rollo número 8/2014 Sentencia número 80/2014 A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE

En Zaragoza, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

SENTENCIA

En el recurso de suplicación núm. 8 de 2014 (Autos núm. 90/2013), interpuesto por la parte demandante Dª XXXXXXXXXXX contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 15 de octubre de 2013; siendo demandado XXXXXXXXXXX, SA, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE.

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ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª XXXXXXX, contra XXXXXXXXX SA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 15 de octubre de 2013, siendo el fallo del tenor literal siguiente: “QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. XXXXXXXXX, contra la empresa “XXXXXXXXXX S.A.”, debo declarar y declaro la procedencia del despido de la actora de efectos de 21 de diciembre pasado, efectuado por parte de la empresa demandada, a la que absuelvo de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda.”.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: “1°.- La demandante Dña. XXXXXXXXX, con DNI n° XXXXXXXXXX, ha venido prestando servicios para la demandada XXXXXXXXX S.A., dedicada a la actividad económica de comercialización de accesorios de maquinaria agrícola, construcción y automoción, desde el 1.01.2010, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, con una retribución bruta diaria de 46,85 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras, que corresponde a la realización del 100% de la jornada. 2°.- Desde el 1.03.2011 la actora se halla en reducción de jornada por guarda legal, realizando un horario de 8 a 13 horas, de lunes a viernes, que supone reducción de la jornada de 3 horas diarias. 3°.- El 21.12.2012 la demandada entregó a la actora carta de despido del tenor literal siguiente: “Muy Sra. nuestra: le comunicamos, a través del presento escrito, la adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo que nos vincula, con efectos del día 21.12.2012 como consecuencia de los hechos que se detallan más adelante, que constituyen causa de despido objetivo según lo dispuesto en el artículo 52, c) del real decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, modificado por Ley 35/2010 de 17 de septiembre y la ley 3/2012 por darse las causas económicas previstas en el artículo 51.1 del citado texto legal. Dado que su antigüedad en la empresa es del 1-01-2010 y su salario con prorrata de pagas extras asciende a 46,85 2

euros diarios, la indemnización que le corresponde a razón de 20 días por año de servicio, importa un total de 2.821,33 euros, cantidad que se pone a su disposición en este acto mediante entrega de cheque nominativo contra Bankinter, n° de serie XXXXXXX y fecha 21 de diciembre de 2012. En la extinción del contrato efectuada se han observado los requisitos previstos en el artículo 53, apartado a) y b) del texto legal ya referido. En consecuencia quedará extinguido su contrato de trabajo a todos los efectos, con fecha 21-12-2012 teniendo Ud derecho a percibir el importe de la liquidación de partes proporcionales de gratificaciones extraordinarias, en su cuantía reglamentaria así como los salarios pendientes y cuantos conceptos salariales y extrasalariales resulten pendientes de abono. Le recordamos que en el supuesto de no estar conforme con la decisión adoptada por la empresa le asiste el derecho para recurrir en la forma prevista en los artículos 120 a 121 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ... Tal y como se ha indicado al inicio de la presente comunicación, las causas que justifican la presente decisión extintiva son de carácter económico, cumpliendo la actual situación de la empresa con lo previsto en el artículo 52.c) en relación con el artl 51.1 del vigente Estatuto de los Trabajadores. Efectivamente, el citado precepto legal indica que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. La realidad de la empresa se encuentra incardinada en el tipo descrito, al tener unas importantísimas pérdidas en el presente ejercicio y, además, una disminución persistente de su nivel de ingresos. Como vd conoce, la actividad de la empresa es la de comercio de metal dirigido a piezas y elementos de maquinaria de construcción, maquinaria agrícola y automoción. Como consecuencia de la crisis que atraviesan todos los sectores a los que se dirigen nuestros productos, se viene produciendo un descenso de ventas reflejado en la cuenta de resultados, a los que hay que añadir un importante aumento de los impagados y retrasos de pagos que dificultan aún más el devenir de la empresa provocando importantes problemas de tesorería. Las cuentas de los dos últimos ejercicios no dejan lugar a la duda. En 2011 se cerró el ejercicio con unas pérdidas antes de impuestos de 192.881 euros, situación que se ha visto agravada en 3

el presente ejercicio hasta un total de pérdidas antes de impuestos, a 30 de noviembre de 2012, de 817.345,63 euros. No es esto más que el fiel reflejo de la situación descrita y de una constante caída de las ventas que se detalla en el siguiente cuadro: 2011 Importe trim 1 neto cifra 2.425.148

2012 trim 2

trim.3

oct.

nov.

trim. 1

trim 2 trim.3

oct

nov.

2.606.026 2.082.902 722.215 1.046.257

1.877.292 1.708.182 1.261.614 465.250

426.769

2.585.867 2.062.289 712.344 1.010.026

1.851.578 1.682.778 1.240.974 454.075

429.825

de negocios

ventas 2.386.033

Por todo ello, se hace necesaria la amortización de su puesto de trabajo en aplicación de la norma descrita, y la situación de la empresa, que puede comprobar en las instalaciones de la empresa con cuanta documentación económica requiera...”. 4°.- Las cifras económicas que se contienen en la carta de despido son ciertas y corresponden con las que resultan de las cuentas de la empresa demandada que acredita, además, unas pérdidas en el ejercicio de 2011 por importe de 116.421,00 € y de 836.968,16 € en el año 2012. Las cifras citadas suponen que se ha producido una variación (reducción) en el importe de la cifra de negocio de 2011 a 2012, por trimestres, del 22,56 % en el primer trimestre, del 34,45 % en el segundo trimestre y del 39,43 % en e! tercer trimestre. 5°.- En fecha 28.05.2012 se inicio por parte de la empresa el procedimiento de ERE de suspensión de contratos, que concluyó con acuerdo con la representación de los trabajadores para la suspensión de 33 contratos de trabajo por un plazo máximo de 64 días en el periodo del 11.06.2012 y al 11.12.2012. Las causas que motivaron el ERE referido eran la situación económica de la empresa, la crisis del sector, que había derivado en pérdidas para la empresa y disminución de las ventas que imponía una disminución en la producción. Haciendo uso de la suspensión acordada, la demandante vio suspendido su contrato durante 35 días antes de su despido. 6°.- La demandada ha procedido a extinguir los contratos de trabajo de otros 8 trabajadores más, con efectos de 21.12.2012. 7°.- Tras el cese de la demandante, en el departamento de ventas, atención al cliente, en el que ella prestaba sus servicios, junto con otras tres personas, prestan sus servicios en el momento actual dos trabajadores: Dña. AAAAAAA (que ya

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estaba antes del cese de la actora) y Dña. BBBBBB. Ambas se encuentran en situación de reducción de jornada por guarda legal. 8°.- La trabajadora de la demandada Dña. CCCCCCCC, tanto antes como después del despido de la demandante, ocupa en la empresa el mismo puesto de trabajo en el departamento de administración y finanzas. 9°.- En fecha 19.12.2012 se alcanzó acuerdo entre la dirección de la empresa demandada y la representación de los trabajadores para reducir el salario de todos ellos a partir del 1.01.2013. 10°.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. 11°.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 10 de enero pasado, habiéndose celebrado el acto el 18 de enero con el resultado de sin avenencia.”.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia declara procedente el despido de la actora. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando cuatro motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que postula la revisión de los hechos probados séptimo, octavo, duodécimo y noveno. En el ordinal séptimo se afirma que dos trabajadoras que prestan servicios en el mismo departamento de la empresa que la demandante (Dª. AAAAAA y Dª. BBBBBBB) se encuentran en situación de reducción de jornada por guarda legal. La recurrente pretende que conste que “Dª. AAAAA figura contratada desde el 1-3-2004 sin reducción de jornada ni tiempo parcial y no figura entre las trabajadoras que ostentan dicha reducción por guarda. El resto de trabajadores de la empresa presta servicios a jornada completa”. La parte recurrente apoya este motivo en los documentos siguientes:

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1) El informe de vida laboral de la empresa demandada obrante a los folios 219 y 220 de la causa, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que aparece Dª. AAAAAA con jornada completa. 2) Los documentos obrantes a los folios 235 a 250 de la causa. La propia empresa demandada aportó al juicio oral como documento nº 9 un conjunto de documentos grapados que comienzan con un folio con la frase: “Reducciones de jornada vigentes en la empresa”. Y a continuación aparecen documentos dirigidos por trabajadoras a la empresa demandada o redactados por esta empresa, relativos a solicitudes de reducción de jornada. En estos documentos solo se menciona a las trabajadoras Dª. BBBBB y Dª. DDDDDD. No aparece ninguna referencia a Dª. AAAAAA. La citada prueba documental, aportada por la propia empresa demandada, acredita la veracidad de la afirmación relativa a que “Dª. AAAAAA figura contratada desde el 1-3-2004 sin reducción de jornada ni tiempo parcial y no figura entre las trabajadoras que ostentan dicha reducción por guarda”. Por el contrario, no se ha probado que “el resto de trabajadores de la empresa presta servicios a jornada completa”, por lo que procede estimar parcialmente este motivo.

SEGUNDO.- La prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de sus pretensiones revisoras de los hechos probados octavo, duodécimo y noveno, obrante a los folios 220, 235 a 250, 47 a 57 y 234 de la causa, acredita la veracidad de las adiciones fácticas propuestas, por lo que procede estimarlas, añadiendo los textos siguientes: “Dicha trabajadora (Dª. CCCCCC) figura contratada desde el 3-4-1989 sin reducción de jornada ni tiempo parcial y no figura entre las trabajadoras que ostentan dicha reducción por guarda”. “Durante al menos el años 2012 la actora percibió mensualmente cantidades variables en concepto de incentivos y asimismo percibió en nómina de marzo de 2012 el bonus del año anterior”. “La reducción salarial acordada lo fue entre un 10% y un 25% del salario, lo que suponía una media del 17-18%”.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia 6

la infracción del art. 53.4.b) en relación con el art. 52.c) y con el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando que la actora prestaba servicios en régimen de reducción de jornada por guarda legal, existiendo otras trabajadoras que realizan la misma función a tiempo completo: Dª. AAAAA en el mismo departamento que la accionante y Dª. CCCCCCC en otro, pero con el mismo contenido funcional, invocando la doctrina establecida por la sentencia de esta Sala nº 714/2009, de 30-9 y solicitando la nulidad del despido por haber seleccionado para ser despedida a la trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda legal. La sentencia de esta Sala nº 714/2009, de 30-9, declaró nulo un despido objetivo fundado en el cierre de la tienda donde prestaba servicios la trabajadora despedida porque ésta había tenido un hijo seis meses antes y la empresa había reubicado en otra tienda a la otra trabajadora que prestaba servicios en ella. Este Tribunal argumentó: “no puede la empresa otorgar preferencia para la reubicación en otra tienda a la trabajadora de mayor antigüedad, porque la ley, en el art. 53.4 ET, declara nula la extinción del contrato de quien reúna las condiciones o circunstancias en las que se encontraba la demandante, sanción que obliga a la empresa a respetar o primar el contrato de esta trabajadora frente al de la citada, que no se encontraba, o al menos no consta probado, en situación equiparable de protección legal tan objetiva e imperativa como la señalada”.

CUARTO.- En la presente litis, la mención a Dª. AAAAA constituye una cuestión nueva suscitada por la parte demandante por primera vez en suplicación. En la instancia esta parte procesal únicamente mencionó a Dª. CCCCCC, no siendo dable invocar por primera vez en este recurso extraordinario a una trabajadora distinta (por todas, sentencias de este Tribunal nº 277/2008, de 9-4; 303/2008, de 16-4; 767/2008, de 15-10; 628/2010, de 22-9; 890/2010, de 1-12; 165/2012, de 114; 359/2012, de 27-6 y 456/2013, de 16-10). Y respecto de Dª. CCCCCCC, se trata de una trabajadora que presta servicios en un departamento distinto de la actora. Ésta trabajaba en el departamento de ventas, atención al cliente, junto con otras tres trabajadoras. Por el contrario, la Sra. CCCCCCC prestaba servicios en el departamento de administración y finanzas. No cabe declarar la nulidad del despido por causas objetivas de una trabajadora, cuando se ha acreditado la concurrencia de dichas causas, por el hecho 7

de que se encuentre en situación de reducción de jornada por guarda legal, con fundamento en la existencia de otra trabajadora sin dicha reducción, si ésta trabaja en un departamento distinto. Si concurren causas objetivas justificativas de la extinción del contrato de un trabajador de un concreto departamento, en el que sobra personal, la empresa puede despedirlo, aun cuando se encuentre en alguno de los supuestos tutelados por el art. 53.4 del ET (como la reducción de jornada por guarda legal), sin que el hecho de que en otros departamentos haya trabajadores sin reducción de jornada suponga la nulidad del despido porque no es exigible que la empresa cambie de departamentos a sus trabajadores: la selección de la actora se ha hecho sobre la base de un departamento en que sobraba personal y concurren causas económicas justificativas del despido. La tesis de la parte recurrente obligaría a despedir a trabajadores de departamentos en los que no sobra personal, obligando a un cambio de departamentos que no viene impuesto por el ET y que podría perjudicar a la empresa: un trabajador eficiente en el departamento de ventas (el de la actora) puede no serlo en el de administración y finanzas (el de Dª. CCCCCCCCCCC) porque las exigencias de uno y otro son muy distintas, lo que obliga a desestimar este motivo.

QUINTO.- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos de este recurso siguientes, formulados con el mismo amparo procesal, en los que se denuncia la infracción del art. 52.c) en relación con el art. 51.1 del ET y del art. 56.1 y 2 en relación con el art. 53.5 del ET, postulando que el despido se declare improcedente porque 1) dos días antes del despido de la actora se acordó una importante reducción salarial de la plantilla con efectos del 1-1-2013; 2) diez días antes de su despido había finalizado un ERE suspensivo de 33 trabajadores de la empresa por las mismas causas; y 3) la actora percibió incentivos durante el año 2012 al menos. En relación con las causas económicas, el art. 51.1, párrafo segundo del ET establece: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o

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ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior". Las sentencias de esta Sala nº 650/2012, de 14 de noviembre y 287/2013, de 11 de junio, interpretan el citado precepto legal, al que se remite el art. 52.c) del ET, argumentando que "la mejor doctrina científica sostiene que la nueva regulación de las causas de estos despidos busca una mayor objetividad en el funcionamiento de los despidos económicos, así como promover una mayor seguridad en las previsiones empresariales sobre su calificación, con una voluntad de simplificación y objetivación. La comparación de la regulación legal de las causas económicas con la preexistente (la anterior al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero) revela que han desaparecido 1) la referencia a la necesidad de que las pérdidas o la disminución de ingresos afecten a la viabilidad de la empresa o a su capacidad para mantener el volumen de empleo; 2) la mención a que la empresa tenga que acreditar los resultados alegados, la cual resultaba innecesaria, pues en todo caso incumbe a la empresa probar estos hechos; y 3) la atribución a la empresa de la justificación de que de estos resultados negativos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. La norma legal ejemplifica qué debe entenderse por situación económica negativa: las pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. Y a continuación precisa: la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Pero ello no supone que por el mero hecho de que una empresa tenga una disminución mínima de ingresos durante tres trimestres consecutivos, aunque sus ingresos y beneficios sigan siendo elevados, para que pueda despedir a todos sus trabajadores, porque conduciría a un resultado absurdo: a la procedencia del cierre de una empresa, con la pérdida de todos sus puestos de trabajo, por una disminución insignificante aunque persistente de sus ingresos. Debe haber una conexión entre la situación económica negativa y la extinción de contratos de trabajo, de forma que aquélla justifique ésta".

SEXTO.- En el supuesto enjuiciado, la empresa demandada tuvo en 2011 unas pérdidas antes de impuestos de 192.881 euros. Y las pérdidas antes de impuestos a 30-11-2012 (el despido se produjo el 21-12-2012) ascendieron a 817.345,63 euros. Las ventas asimismo disminuyeron. El importe neto de la cifra de negocios fue el siguiente en cada los tres primeros trimestres de 2011: 2.425.148 9

euros, 2.606.026 euros y 2.082.902 euros. En octubre de 2011 fue de 722.215 euros y en noviembre de 2011 de 1.046.257 euros. Por el contrario, el importe neto de la cifra de negocios en cada los tres primeros trimestres de 2012 fue: 1.877.292 euros, 1.708.182 euros y 1.261.614 euros. En octubre de 2012 fue de 465.250 euros y en noviembre de 2012 de 426.769 euros. Y la cifra de ventas fue la siguiente en cada los tres primeros trimestres de 2011: 2.386.033 euros, 2.585.867 euros y 2.062.289 euros. En octubre de 2011 fue de 712.344 euros y en noviembre de 2011 de 1.010.026 euros. Por el contrario, el importe neto ventas en cada los tres primeros trimestres de 2012 fue: 1.851.578 euros, 1.682.778 euros y 1.240.974 euros. En octubre de 2012 fue de 454.075 euros y en noviembre de 2012 de 429.825 euros. La empresa demandada sufrió unas pérdidas en el ejercicio de 2011 de 116.421 euros y de 836.968,16 euros en el año 2012. Ello implica una reducción en el importe de la cifra de negocio de 2011 a 2012, por trimestres, del 22,56 % en el primer trimestre, del 34,45 % en el segundo trimestre y del 39,43 % en el tercer trimestre.

SÉPTIMO.- A juicio de esta Sala, los citados extremos evidencian la concurrencia de causas económicas, existiendo una situación económica negativa, patentizada por las pérdidas de la empresa y por la disminución persistente de su nivel de ingresos y ventas, habiéndose acreditado que durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior, sin que conste que se trate de una situación meramente coyuntural, lo que justifica el despido objetivo de la actora, con la finalidad de disminuir los costes salariales y de Seguridad Social que tiene la empresa demandada. Es cierto que el despido de la demandante (y de otros ocho trabajadores) no ha sido la única medida para afrontar la situación económica crítica. Se acordó con la representación de los trabajadores la suspensión de 33 contratos de trabajo por un plazo máximo de 64 días en el periodo del 11.06.2012 y al 11.12.2012. Y se acordó asimismo una reducción salarial, pactada con la representación de los trabajadores el 19-12-2012, sin incluir cláusula alguna de salvaguarda del empleo, pese a su proximidad temporal con los despidos objetivos (efectuados dos días después). La adopción previa de esta suspensión de contratos, así como de dicha reducción salarial, son insuficientes por sí solas para superar la situación crítica, habida cuenta del importante incremento de pérdidas en el año 2012 (aumentaron de 10

116.421 euros en 2011 a 836.968 euros en 2012), así como de la gran reducción de la cifra de negocios, por lo que dichas medidas no excluyen que, al persistir la situación económica negativa de la empresa, que se ha agravado, esté justificada la amortización de puestos de trabajo para reducir sus costes salariales y de Seguridad Social, adecuando su plantilla a su cifra de negocio. Por último, el pago por la empresa a esta trabajadora de parte de su salario en concepto de incentivos, no excluye que se pueda extinguir su contrato laboral si concurren circunstancias económicas que impiden mantener el mismo empleo que tenía la empresa antes de la crisis, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 8 de 2014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia. - El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones. - En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo “observaciones” la indicación de “depósito para la interposición de recurso de casación”. 11

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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