Dictamen nº: Consulta: Asunto: Sección: Ponente: Aprobación:

709/11 Consejero de Sanidad Responsabilidad Patrimonial II Excma. Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano 14.12.11

DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 14 de diciembre de 2011, sobre consulta formulada por el Consejero de Sanidad, al amparo del artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre en el asunto promovido por A.B., en adelante, “la reclamante”, sobre responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario La Paz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Consejero de Sanidad, mediante oficio de 7 de noviembre de 2011, con registro de entrada el día 16 de noviembre siguiente, se formula preceptiva consulta a este Consejo Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, a la Sección II, presidida por la Excma. Sra. Dña. Rosario Laina Valenciano, que firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este Consejo Consultivo en su sesión de 14 de diciembre de 2011. El escrito solicitando el dictamen preceptivo fue acompañado de documentación que, en formato cd, se consideró suficiente.

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SEGUNDO.- Del expediente remitido, interesa destacar los siguientes hechos que resultan relevantes para la emisión del dictamen solicitado: Por escrito, presentado en el Registro del Servicio Madrileño de Salud el 11 de abril de 2011, la reclamante formula una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Comunidad de Madrid al manifestar que, tras varias pruebas realizadas en el año 2008, se le diagnosticó una hernia discal de la cual fue intervenida el día 2 de febrero de 2009, siendo dada de alta el 4 de febrero siguiente sin ninguna cautela o medio de contención, motivo por el cual, meses después, tras varias pruebas, le indicaron que la prótesis se había desplazado, teniendo que ser de nuevo intervenida el 17 de enero de 2011. Solicita por ello una indemnización por importe que inicialmente no cuantifica, determinando posteriormente su cuantía en 505.322,83 euros, mediante escrito de 9 de junio de 2011. De la documentación obrante en el expediente, se pueden destacar los siguientes hechos. La reclamante, de 50 años de edad, fue intervenida en febrero de 2009 por estenosis severa L4-L5 y estenosis moderada L3-L4, practicándose flavectomía completa con foraminotomía bilateral L4-L5 y colocación de prótesis interespinosa L3-L4 y L4-L5, siendo dada de alta 48 horas después de la cirugía debido a la buena evolución clínica y ausencia de sintomatología. Con posterioridad presenta dolor de localización L3-L4 realizándose una resonancia magnética el 26 de junio de 2009 que mostró una progresión de la estenosis L3-L4 y una expulsión de la prótesis de dicho nivel, recomendándose nueva intervención quirúrgica.

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Debido a un herpes zoster intercostal se aplazó la intervención y en una nueva resonancia realizada el 4 de octubre de 2010 se observa una malposición de la prótesis, discos L3-L4 y L4-L5 con borde posterior irregular y en L4-L5 pequeño relieve discal, intensa fibrosis epidural y atrapamiento de raíces L5 izquierdas. En función de ese resultado se propone en la revisión de 15 de octubre de 2010 realizar una cirugía de fijación lumbar. Es intervenida el 17 de enero de 2011 retirándose la prótesis interespinosa L3-L4 y procediendo a laminectomía y facetectomía L4 bilateral y fijación transpedicular L3-L4. En el postoperatorio presenta mejoría de la clínica previa, desapareciendo el 24 de enero la necesidad de analgesia y recibiendo el alta el 25 de dicho mes. TERCERO.- De conformidad con lo exigido en el artículo 10 RPRP, se emite informe por el Jefe de Servicio de Neurocirugía, el día 4 de mayo de 2011, en el que se manifiesta que “En contestación a nota de Ref. RAS/ads – 20110210, la paciente A.B. fue intervenida en febrero de 2008 (sic) por estenosis severa L4-L5 y estenosis moderada L3-L4, practicándose flavectomía completa con foraminotomía bilateral L4-L5 y colocación de prótesis interespinosa L3-L4 y L4-L5. Fue dada de alta 48 horas después de la cirugía debido a su buena evolución clínica y ausencia de sintomatología. Durante su evolución en consulta externa presenta dolor de localización L3-L4 distinto a la sintomatología anterior que motivó la intervención quirúrgica. Los estudios de imagen mostraron una progresión de la estenosis L3-L4 y una expulsión de la prótesis de dicho nivel. Se le recomendó nueva intervención quirúrgica debido a que los dolores que padecía eran producidos por la progresión de la estenosis en dicho nivel en ningún caso por la extrusión de la prótesis.

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En ningún caso se le indicó a la paciente que la intervención quirúrgica era por la salida de la prótesis, sino que se le especificó que había progresado la estenosis y se le propuso una nueva cirugía basada en la descompresión del canal. La paciente acepta lo explicado, firma el consentimiento y se incluye en lista de espera para ser intervenida por el Dr. G.R. por estenosis de canal L3-L4. Es frecuente que en pacientes sometidos a intervención por estenosis de canal espinar presenten durante el seguimiento posterior, progresión de la estenosis en los niveles adyacentes al nivel operado. Llamado síndrome del nivel adyacente. Posteriormente fue valorada por otro médico del Servicio que le propuso la intervención quirúrgica realizando una descompresión del canal con la posterior mejoría de la paciente y desaparición del dolor irradiado.” La Inspección Médica emite informe con fecha 29 de mayo de 2011. En el citado informe, tras relatar la asistencia sanitaria prestada a la paciente, concluye: “(...) El fundamento de la reclamación formulada por A.B. se resume en el Hecho Cuarto de su escrito. Su contenido es el siguiente: "Si yo no hice ningún esfuerzo ni mala postura (tras la 1" intervención), las prótesis no se pusieron adecuadamente y por ello me causó el tener que someterme a otra intervención para arreglar lo que el doctor anterior realizó deficientemente, o bien, se me dio de alta negligentemente al 2º día sin prescribirme ninguna cautela o medio de contención (...)". Consideraciones. A.B., presentaba un cuadro de lumbalgia irradiada a ambos MMII de larga evolución que persistía a pesar del tratamiento conservador. En julio/08, mediante RNM, se observa estenosis del canal

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de origen degenerativo de L2 a L4 y una hernia discal L4-L5, posterocentral, migrada caudalmente, que producía impronta sobre la cara anterior del saco tecal y estenosis leve antero-posterior del canal a este nivel. Según se verifica en la Historia Clínica, en septiembre/09 (sic), se propuso cirugía de canal mediante descompresión interespinosa asociando flavectomía y foraminotomía bilateral (extirpación del ligamento amarillo ínterlaminal y agrandamiento del agujero de conjunción) de L4-L5. Fue informada de la técnica y sus riesgos. Decidió ser intervenida formalizando su decisión al firmar el Consentimiento Informado. El documento incluye los riesgos de la intervención y recoge explícitamente el siguiente: "Si precisa sistemas metálicos, puede producirse la rotura o desconexión de tornillos (15%)". Fue intervenida el 02/02/09 según lo programado. Se instalaron dispositivos de descompresión interespinosos elásticos, tipo COFLEX, a nivel L3-L4 y L4-L5. El postoperatorio cursó de forma excelente y fue dada de alta hospitalaria a las 48h de la intervención con las indicaciones de lavar la herida con agua y jabón, retirar suturas a los 10 días, hacer vida progresivamente normal, tomar Paracetamol si dolor y pedir cita en NCRG en 3 meses. Posteriormente, en la revisión realizada en mayo/09, se solicita RNM al referir la paciente dolor. La prueba (Junio/09) objetivó que la prótesis de L3-L4 se había desplazado. Se propuso nueva intervención para recolocar la prótesis que hubo de aplazarse por enfermedad intercurrente (Herpes Zoster Intercostal). Finalmente, en enero/2011 se reinterviene procediéndose, tras retirar la prótesis L3-L4, a laminectomía bilateral L3-L4 + artrodesis transpedicular a este nivel. Del estudio del caso cabe señalar lo siguiente:

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Primero. La indicación, tanto de cirugía como de la opción técnica, es correcta ya que, como vimos en el apartado Consideraciones Médicas: a. La patología que esta paciente presentaba tiene indicación quirúrgica cuando persiste la clínica a pesar del tratamiento conservador. b. A.B. presentaba clínica bilateral de estenosis de canal y la descompresión interespinosa evitaba la laminectomía bilateral y la probable necesidad de artrodesis vertebral por la inestabilidad que genera. Segundo. El alta hospitalaria no fue prematura. Esta operación es mínimamente invasiva (en mayúsculas en el original), se efectúa vía percutánea, la técnica es sencilla, por tanto con tiempos operatorios muy reducidos, y las pérdidas sanguíneas mínimas. En definitiva, comporta un menor riesgo operatorio y una rápida recuperación. En el caso de esta paciente, la intervención cursó sin incidencias y el postoperatorio sin ninguna complicación. Fue dada de alta a las 48 h de la intervención siendo su estancia total de 72 h, tiempo que, incluso, triplica la media (en los estudios realizados la estancia hospitalaria es, de media, inferior a 24 horas). Por otro lado, en contra de lo afirmado por A.B., en el informe de alta constan las recomendaciones pertinentes. Tercero. El desplazamiento de la prótesis es un riesgo típico, incluido en el Consentimiento Informado con una incidencia del 15%. La paciente fue oportunamente informada y había asumido la posibilidad de que sucediera. Conclusión La asistencia se ajustó a la lex artis”. Con fecha 16 de septiembre de 2011, fue conferido trámite de audiencia a la reclamante, sin que conste la presentación de alegaciones.

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El 17 de octubre de 2011, la Secretaria General del Servicio Madrileño de Salud (por delegación de firma de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria en virtud de Resolución 26/2010, de 28 de julio) elevó propuesta de resolución desestimatoria que fue informada favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad. A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,

CONSIDERACIONES EN DERECHO

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f) 1º de su Ley Reguladora, 6/2007, de 21 de diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 14.1 LRCC. El dictamen se emite dentro del plazo legal establecido por el artículo 16 LRCC. SEGUNDA.- La reclamante está legitimada activamente para formular la reclamación de daños por responsabilidad patrimonial en nombre propio, al amparo del artículo 139 de la LRJ-PAC, por ser la persona afectada por los daños. Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid al formar parte el Hospital Universitario La Paz de la red de hospitales públicos de la misma. Por lo que respecta al plazo para reclamar, el artículo 142.5 de la LRJPAC establece que prescribe al año de producirse el hecho lesivo y en el caso de daños físicos o psíquicos desde la curación o la determinación de las secuelas.

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En este caso, la reclamante fue intervenida quirúrgicamente el 2 de febrero de 2009, precisando posteriormente una nueva intervención que se realizó el 17 de enero de 2011, recibiendo el alta médica el 25 de enero de dicho año, por lo que la reclamación, interpuesta el 11 de abril de 2011, ha de considerarse en plazo. TERCERA.- El procedimiento se ha instruido de acuerdo con lo dispuesto en el RPRP. Consta el informe del Servicio al que se imputa la producción del daño conforme el artículo 10 RPRP y se ha concedido trámite de audiencia a la reclamante conforme exige el artículo 11 de dicho Reglamento. Constan igualmente un informe de la Inspección Médica y otro del Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad al amparo del artículo 4.3 de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece recogida en la actualidad en la LRJ-PAC y en el reglamento de desarrollo anteriormente mencionado. El artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente: "1º.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2º.-En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de persona”.

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La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración. Entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio (recurso 4429/2004) y de 15 de enero de 2008 (recurso nº 8803/2003), los requisitos en cuestión son los siguientes: 1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2º) La antijuridicidad del daño o lesión, la calificación de este concepto viene dada no tanto por ser contraria a derecho la conducta del autor como, principalmente, porque la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, cuestión necesitada de ser precisada en cada caso concreto. 3º) Imputabilidad de la actividad dañosa a la Administración, requisito especialmente contemplado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1982 y de 25 de febrero de 1981, que al examinar la posición de la Administración respecto a la producción del daño, se refieren a la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece. 4º) El nexo causal directo y exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso. El daño debe ser consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa, siendo ésta exclusividad esencial para apreciar la relación o nexo causal directo o inmediato entre lesión patrimonial y el funcionamiento. QUINTA.- En concreto, en la materia sanitaria la jurisprudencia ha matizado el principio general de carga de la prueba onus probandi incumbet qui agit recogido en el actual artículo 217 LEC y, anteriormente, en el artículo 1214 CC ya derogado.

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Esa matización se basa en la necesidad de modular la carga de la prueba por cuanto la Administración sanitaria dispone de una mayor facilidad de prueba. Por ello, como señala la Sentencia de 9 de abril de 2008 (Recurso 6580/2004) en su F.J. 4º “Pues bien, constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras muchas. Ello es distinto de los supuestos en que se invoca la existencia de fuerza mayor o en general la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que esta debe acreditar para que tal causa de exoneración resulte operativa (Ss. 24-2-2003, 18-2-1998, 15-3-1999). En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia (Ss. 20-9-2005, 4-7-2007, 2-11-2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el reclamante para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2007, “obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el

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administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica”. De igual forma, en la asistencia sanitaria se ha indicado que la Administración no causa un daño antijurídico si su actuación no ha sido efectiva pese a haberse aportado los medios necesarios actuando conforme la lex artis. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 (Recurso 2192/2010), recuerda que “… frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. La lex artis es definida en la Sentencia de 19 de junio de 2008 (Recurso 2364/2004), indicando (FJ 4º) que “Según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de

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conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate.” SEXTA.- En el escrito de reclamación, la reclamante no aporta prueba alguna sobre la posible infracción de la lex artis más allá de un silogismo: “...me dijeron que las prótesis que me habían colocado se habían desplazado, cuando yo no hice ningún esfuerzo ni malas posturas (sic). (...) Si yo no hice ningún esfuerzo ni mala postura, las prótesis no se pusieron adecuadamente y por ello me causo el tener que someterme a otra intervención para arreglar lo que el doctor anterior realizó deficientemente o bien se me dio de alta negligentemente al segundo día sin prescribirme ninguna cautela o medio de contención” (folio 1). El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración se ve modulado en la materia sanitaria por el criterio de la lex artis, tal y como se ha mencionado. La reclamante no solo no prueba la infracción de la lex artis sino que ni siquiera llega a concretar la causa que considera que le originó el daño, con lo cual está solicitando la responsabilidad patrimonial de la Administración por la mera producción de un resultado, llegando a afirmar el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia de 22 de noviembre de 2010 (Recurso 331/2009), que “La responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario no es una responsabilidad objetiva o por el resultado, ya que la obligación de los profesionales sanitarios es de medios, no de resultados, pues los médicos deben prestar la asistencia debida mediante el empleo correcto de la ciencia y técnica aplicables sin que puedan garantizar la curación del enfermo como resultado. En este sentido se considera que la Lex artis ad hoc es el parámetro de actuación de los profesionales médicos, de modo que para delimitar la

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responsabilidad debe valorarse no solo la posible lesión que se produzca, sino también la infracción de dicha Lex Artis, como criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado teniendo en cuenta las especiales características del autor, profesión, complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores endógenos para calificar el acto de conforme o no con la técnica normal requerida, siendo de aplicación dicho criterio de valoración tanto al ámbito del diagnóstico como al terapéutico en sus diversas modalidades. Por ello la responsabilidad patrimonial sanitaria se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por funcionamiento anormal y se produce solo en los casos en que ha existido una falta de adecuación de la conducta asistencial a los criterios que puedan ser considerados como correctos, contenidos en los protocolos o normas de actuación médica y que se consideran compendios de procedimientos asistenciales estimados como óptimos desde el punto de vista de la Lex artis, y son elementos de referencia importante en el enjuiciamiento de la correcta praxis de la asistencia sanitaria.” Frente a lo manifestado en el escrito de reclamación sobre una supuesta actuación incorrecta del neurocirujano que la operó y un alta prematura, el informe del Servicio de Neurocirugía indica que la necesidad de una nueva intervención se produjo por la progresión de la estenosis y no por la expulsión de la prótesis, indicando que se trata de una complicación frecuente de la intervención por estenosis del canal espinal (folio 40). El informe de la Inspección destaca la necesidad de la intervención quirúrgica para la patología de la reclamante, la cual se realizó sin incidencias y ante el buen postoperatorio fue dada de alta a las 72 horas, lo cual en ningún caso se puede considerar prematuro toda vez que la media es inferior a 24 horas.

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Destaca que en el informe de alta constan las observaciones pertinentes, pudiendo comprobarse en el folio 5 del expediente que se le efectuaron recomendaciones de higiene de la herida, atención médica a recibir y que hiciera “vida progresivamente normal”. Existe una cierta discordancia entre lo que recoge el informe del Servicio de Neurocirugía que descarta que la necesidad de una nueva intervención se debiese al desplazamiento de la prótesis, sino a la progresión de la estenosis y lo indicado en el informe de la Inspección que alude expresamente a que la prótesis se había desplazado motivando la nueva intervención: “se propuso nueva intervención para recolocar la prótesis”. Con independencia de que, médicamente ambas circunstancias puedan resultar compatibles, y que, pese al desplazamiento de la prótesis, la necesidad de intervenir de nuevo trajese causa de la evolución de la enfermedad de la reclamante, lo cierto es que no existe mala praxis en ningún caso. En el primer caso porque no existiría relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación médica y en el segundo porque se trataría de una complicación típica de su cirugía prevista en el consentimiento informado (folio 133-134) y que acontece, según se despende de los informes médicos, sin mediar mala praxis y no, como alega la reclamante sin prueba alguna que lo respalde, de una infracción de la lex artis en la primera intervención quirúrgica. Para concluir, conviene hacer constar que a lo largo de la historia clínica de la reclamante constan múltiples anotaciones en las que se recoge la nula cooperación de la reclamante con los facultativos que la atendían, así folios 15, 16, 17, 26, 29, 30 (todos ellos en atención primaria) y folios 44, 51 y 57 (anestesia) lo cual ha de entenderse como una forma de agravar su patología por más que la actuación médica sea correcta.

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Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por no concurrir los requisitos legales. A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 14 de diciembre de 2011

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