PREPARATORIO DE CIVIL II

TITULO I: BIENES COSA:  Todo   lo   que   existe   en   la   naturaleza,   con   excepción   al   hombre.   Todo   aquello  susceptible de apropiación por el hombre.  BIEN: Cosa que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y que además tiene  características pecuniarias o económicas.  Requisitos: 1. Que la cosa este dentro del patrimonio de una persona. 2. Que la cosa sea susceptible de evaluación económica o pecuniaria. ART. 653. Bienes Corporales e Incorporales. Los bienes consisten en cosas corporales  o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los  sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres  activas. El  Código Civil  equipara  estos dos conceptos  al  preceptuar  que los  bienes consisten  en   cosas corporales o incorporales. Ulpiano: Los bienes son las cosas provechosas que hacen feliz al hombre. Naturaleza jurídica de algunas cosas • Energía   eléctrica   y   solar:  Los   instrumentos   conductores   de   energía   como   cables,  medidores,   son   apropiables,   pero   la   energía   en   su   sentido   estricto   no,   a   menos   que   se  pueda medir con el auxilio de contadores y que sean utilizados por una persona. • El cuerpo humano:  Es la envoltura física de la persona, es parte integral del sujeto   de 

derechos y por tal no es cosa. Los órganos del cuerpo que se puedan separar de él pueden  trasplantarse   con   fines   médicos,   terapéuticos   o   científicos;   siempre   que   no   se   cause  detrimento en la salud del donante, o del receptor. No es posible ni aceptable por la ley que   sobre los órganos existe compensación económica, por lo mismo se habla de donación no  de venta. • El cadáver: Es el cuerpo de una persona a quien se la ha diagnosticado muerte cerebral, o  

la persona que legalmente ha dejado de existir. La muerte cerebral es el fenómeno biológico  que se produce en una persona cuando de manera irreversible en ella se presenta ausencia  1

de las funciones del talle encefálico. Se admite el retiro de componentes anatómicos de un  cadáver, practicado en forma tal que se eviten mutilaciones innecesarias, este acto debe ser  aprobado por los deudos del causante, por el rechazo de alguno no valen las disposiciones   de los demás. El derecho Penal castiga a quien sustraiga el cadáver de una persona o sus  restos, o ejecute sobre ellos actos de irrespeto, si el agente persigue finalidades de lucro la   pena se aumenta. Clasificación de las cosas ART. 654. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Corporales e incorporales A.   CORPORALES:  Aquellas   que   ocupan   un   espacio   físico   en   la   naturaleza   y   pueden  percibirse por los sentidos.  Las cosas corporales se clasifican en: A.1. MUEBLES: Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, ya sea por sí  mismas, caso en el cual se denominan animadas (semovientes) o por una fuerza externa  que las impulse.  ART.   655.  Muebles  son   los   que   pueden   transportarse   de   un   lugar   a   otro,   sea  moviéndose   ellos   a   sí   mismos,   como   los   animales   (que   por   eso   se   llaman  semovientes),   sea   que   sólo   se   muevan   por   una   fuerza   externa,   como   las   cosas  inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su  destino, según el artículo 658. A.2. BIENES INMUEBLES: Son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro,  como el agua o las minas y las que pudiéndose trasladar por una ficción legal se consideran  como inmuebles a pesar de ser muebles por la naturaleza. Los inmuebles se pueden clasificar en: A.2.1. INMUEBLES POR NATURALEZA A.2.2. INMUEBLES POR ADHESION A.2.3. INMUEBLES POR DESTINACION A.2.4. INMUEBLES POR EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE EL DERECHO.  A.2.1. Inmuebles por naturaleza: Son la tierra, las minas y el agua. La tierra comprende el  suelo, subsuelo y el espacio aéreo.  En la figura de la avulsión, cuando un pedazo de tierra por la venida de un río se traslada de  una orilla a otra, no pierde su calidad de inmueble por naturaleza, a pesar de su movilidad. 

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ART. 656. Bien inmuebles por naturaleza. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las  cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y  las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. El suelo es la parte superficiaria de la tierra; el subsuelo es la capa o capas interiores de la   tierra; el espacio aéreo es le aire de la superficie hacia arriba. El Estado es propietario del  suelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y  perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. Se puede hacer uso del espacio aéreo  y del subsuelo siempre que no haya violación a las leyes y derechos ajenos. Las minas de  oro, plata, platino y piedras preciosas son de propiedad de la Nación.  Cuando   se   trata   de   derechos   sobre   las   minas   no   se   puede   aplicar   en   todo   su   rigor   la   accesión,   ésta   entendida   como   el   derecho   que   tiene   el   dueño   de   la   superficie   sobre   el  subsuelo; pero no se entiende a las minas, ya que son de interés o beneficio social. Sobre  las minas se adquiere un derecho para su explotación económica mediante autorización del  Estado. Las aguas que corren por el territorio nacional son de propiedad de la nación, con  excepción de las que nacen y mueren dentro de una misma heredad, o sea, las que brotan   naturalmente y se evaporan o desaparecen bajo su superficie. Un agua puede nacer y morir  en un mismo predio, pero en su recorrido pasar por uno diferente, caso en el cual tiene el   carácter de doméstica o privada. Si el agua nace en un predio y muere en otro, no pasa a  ser de uso privado por el hecho de que el dueño del primero compre al segundo. Para que  las   aguas   sean   inmuebles   por   naturaleza   requieren   de   la   existencia   del   lecho   o   cauce  natural, que es de la nación. El cauce fija el terreno que ocupan las aguas de una corriente al  alcanzar sus niveles ordinarios; lecho de depósitos naturales de agua es el suelo que ocupa  esta por efecto de lluvia o deshielo. A.2.2.INMUEBLES   POR   ADHESIÓN:  Son   bienes   muebles   por   naturaleza,   adheridos  permanente   y   materialmente   a   un   inmueble,   incorporados   por   el   propietario   o   por   una  persona   distinta   de   él,   que   por   una   ficción   jurídica   se   transforman   en   bienes   inmuebles  (hierro, ladrillos, baldosas).  ART.   657.   Bien   inmueble   por   adhesión.   Las   plantas   son   inmuebles,   mientras  adhieren   al  suelo   por   sus   raíces,  a  menos   que   estén   en  macetas   o   cajones   que  puedan transportarse de un lugar a otro. Requisitos:  1. Incorporación material al suelo. Se deben unir para formar un todo y un cuerpo entre si.  Pierden su individualidad o contenido económico e independencia.  2. Permanencia.   La incorporación debe mantenerse sin mutación en un mismo lugar en  forma estable y fija. Si un inmueble por adherencia se separa temporalmente tal hecho no le   hace perder su calidad de inmueble.  3

3. Indiferencia de señorío frente a la incorporación. La incorporación del mueble se hace  por el dueño o por un tercero. Edifico es toda obra o construcción ejecutada por el hombre  mediante la unión de materiales y adherida al suelo permanentemente. Los árboles y plantas  son   inmuebles   por   adherencia,   mientras   adhieran   al   suelo   sus   raíces;   los   frutos   de   los  árboles y sus productos son inmuebles por adherencia mientras no haya separación ni se  constituya un derecho a favor de terceras personas distintas del propietario. A.2.3. Inmuebles por destinación: Son bienes muebles por naturaleza, que por una ficción  legal se transforman en inmuebles por estar destinados permanentemente al uso, cultivo o  beneficio de un inmueble. (máquina industrial, tractor de un fundo, vajilla de un hotel). El  fundamento   de   esta   ficción   es   evitar   que   accesorios   fundamentales   de   un   predio   sean  separados   de   él   contra   la   voluntad   del   propietario   o   del   interés   general   en   su   correcta  explotación.  ART. 658 BIEN INMUEBLE POR DESTINACIÓN. Se reputan inmuebles, aunque por su  naturaleza   no   lo   sean,   las   cosas   que   están   permanentemente   destinadas   al   uso,  cultivo   y   beneficio   de   un   inmueble,   sin   embargo   de   que   puedan   separarse   sin  detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento. Los tubos de las cañerías. Los   utensilios   de   labranza   o   minería,   y   los   animales   actualmente   destinados   al  cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño  de la finca. Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas, que forman parte de  un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste. Los   animales   que   se   guardan   en   conejeras,   pajareras,   estanques,   colmenas   y  cualesquiera otros vivares, con tal que  éstos adhieran al suelo, o sean parte del  suelo mismo o de un edificio.  Requisitos:  1. En razón de la finalidad. Deben destinarse al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.  2. Incorporación ideal o intelectual. No pierden su individualidad, conservan su fisionomía.  3. Estabilidad.  Deben tener permanencia o fijeza al servicio de otro inmueble aunque no  sea necesaria la perpetuidad.  4. Identidad del dueño.  Debe ser incorporado por el propietario del fundo, ya que es el  único representante interesado en que el bien preste un beneficio al inmueble.  Son   inmuebles   por   destinación   las   losas   de   un   pavimento,   los   tubos   de   las   cañerías,  utensilios   de   labranza,   animales   destinados   al   cultivo   o   beneficio   de   una   finca,   abonos   existentes en un predio y destinados por el dueño de la finca a mejorarla, prensas, calderos,  4

alambiques, toneles y maquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente  al suelo y pertenecen al dueño de éste, animales que se guardan en conejeras, pajareras,  estanques, colmenas y víveres con tal que se adhieran al suelo o sean parte del mismo, los   inmuebles por destinación suntuaria u ornamental dedicados al ornato y comodidad (sofá,  espejo).   El   poseedor   reputado   dueño,   mientras   otra   persona   no   justifique   serlo,   puede  realizar   la   inmovilización   frente   a   terceros   distintos   del   propietario.   El   inmueble   por  destinación   no   pierde   su   calidad   cuando   es   separado   temporalmente   con   el   fin   de  reincorporarlo después; si la cesación es definitiva, al dársele un destino diferente el bien  deja de ser inmueble por destinación. Diferencias entre inmuebles por destinación e inmuebles por adhesión INMUEBLE POR DESTINACION INMUEBLE POR ADHESION La incorporación es intelectual La incorporación es material Incorporados por el dueño Incorporados por el dueño o un tercero. No pierden su autonomía. Pierden su autonomía IMPORTANCIA TIENE EL DERECHO DE LA CLASIFICACION DE INMUEBLES POR  ADHERENCIA Y POR DESTINACION 1. La venta de un bien inmueble comprende la venta de los inmuebles por destinación y  adhesión.  ART.   1886.   En   la   venta   de   una   finca   se   comprenden   naturalmente   todos   los   accesorios que, según los artículos 658 y siguientes, se reputan inmuebles 2.   Dichos   inmuebles   quedan   comprendidos   dentro   de   la   hipoteca   de   un   bien   raíz.   ART.  2445CC ART. 2445. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por  accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos  desde que pertenecen a terceros. La   hipoteca   se   extiende   a   todos   los   aumentos   y   mejoras   que   reciba   la   cosa  hipotecada. 3. El embargo de un bien raíz se extiende a las mejoras incorporadas. 4. En la restitución de una heredad, se comprenden las cosas que hacen parte de ella. ART. 962. En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman  parte de ella, o que se reputan como inmuebles, por la conexión con ella, según lo  dicho en el título De las varias clases de bienes. Las otras no serán comprendidas  en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrán  reivindicarse separadamente. En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves. 5

En la restitución de toda cosa se comprende la de los títulos que conciernen a ella,  si se hallan en manos del poseedor. 5.  En  la  sociedad  conyugal no  entran los  bienes inmuebles adquiridos por  los cónyuges  antes del matrimonio. (1781CC) 6. La compraventa de mejoras requiere de escritura pública. 7. Algunos inmuebles de estos no se tienen en cuenta para el avalúo catastral. Puede un poseedor transformar bienes muebles, en inmuebles por destinación? El   propietario   es   el   único   que   puede   hacer   esa   mutación.   Sin   embargo,   el   poseedor  “reputado dueño” mientras otra persona no justifique serlo, puede realizar la inmovilización  frente a terceros distintos del propietario.  Ejemplo.   Si   Juan,   poseedor   de   una   finca,   incorporado   un   tractor   agrícola   para   la  explotación económica del predio, dicho bien es inmueble por destinación frente a todos,  menos frente a Pedro que es el propietario de la finca. Si el poseedor es vencido por el   propietario, la entrega del fundo no comprenderá el tractor agrícola ya que es bien mueble.  A.2.4. Inmuebles  en razón del objeto sobre  el cual recae  el derecho o se  ejerce  la  acción:  Los verdaderos bienes no son los objetos sino los derechos que podemos tener   sobre ellos. B.   INCORPORALES:  Son   aquellas   que   no   tienen   un   ser   corpóreo     y   no   admiten   una  percepción por los sentidos, como los derechos reales y personales. Los derechos reales de accesión y ocupación recaen sobre cosas corporales. La tradición,  sucesión   por   causa   de   muerte   y   la   prescripción   se   pueden   presentar   tanto   en   bienes  corporales e incorporales. ART. 664. Las cosas incorporales son derechos reales o personales. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL DERECHO REAL: Es una relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa. ART.   665.   Derecho  real  es   el   que   tenemos   sobre   una   cosa   sin   respecto   de  determinada persona. Son   derechos   reales   el   de   dominio,   el   de   herencia,   los   de   usufructo,   uso   o  habitación, los de  servidumbres activas, el de  prenda  y el de  hipoteca. De  estos  derechos nacen las acciones reales. 6

DOCTRINA. Derecho de retención.  Derecho personal no es la retención, el hecho de depender en cierto sentido del deudor — dueño de la cosa— nada le pone de personal, porque así sería también personal el derecho  de   prenda.   El   hecho   de   compeler   a   determinada   persona   a   pagar,  tampoco   le   da   dicho   carácter, porque la prenda y la hipoteca ejercen también la misma o parecida función. En  cambio, se ejerce in re: la cosa está bajo el poder directo e inmediato de acreedor, y este es  el   distintivo   esencial   del   derecho   real.   Pero,   sobre   todo,   goza   de   la   persecución   y   la  preferencia, aun cuando no exactamente en la misma amplitud de la prenda y la hipoteca. 1. La persecución: porque si el acreedor pierde la cosa, puede recuperarla de cualquiera  persona, inclusive del deudor, pues sería inmoral que por ir a parar a manos de éste "lo cual  podría ocurrir por la gestión o maniobra del mismo" perdiera la retención el acreedor. El  deudor, valiéndose de un tercero, o personalmente sustrae la cosa retenida del lugar en  donde   el   acreedor   la   tiene,   o   habiéndose   extraviado   fue   a   parar   a   manos   de   obligado.  ¿Podría   negarse   la   persecución   de   modo   que   el   acreedor   careciese   de   acción   para   recuperarlo? No: como no hay disposición especial será aplicable por analogía el artículo  2418, ya que la hay innegable entre la prenda y la retención y entre la situación del acreedor  que retiene, cuando se ven privados de la cosa que constituye la seguridad. Si se negara la   persecución quedaría la retención sometida a las maniobras indebidas del deudor y habría  que aceptarla como un derecho ilusorio que no consiste precisamente en guardar el bien del  obligado hasta cuando pague o asegure el pago en otra forma. 2. La  preferencia,  porque  mientras el  acreedor tenga   la  cosa  en  su  poder,  el  deudor no  puede arrebatársela y sobre todo, porque ella retención es oponible a terceros erga omnes  (Joss.rand),   de   suerte   que   éstos,   acreedores   a   su   turno   del   mismo   deudor,   no   podrán  hacerse pagar antes de satisfacer al acreedor que la retiene. Si Pedro tiene un bien de Juan,   y Santiago, acreedor de éste, le entabla ejecución y en ella denuncia para el pago el mismo  bien,   dos   manifestaciones   tienen   la   preferencia   como   atributo   de   la   retención:   a)   en   la  diligencia de secuestro, Pedro podrá conseguir con apoyo del artículo 686 del Código de  Procedimiento Civil que el bien continúe en su poder, a título de secuestro; y b) al rematarlo  el ejecutante Santiago, o un tercero, no podrá el acreedor Pedro ser despojado de la cosa  retenida, si antes no se le paga o se le garantiza de otro modo. De lo contrario, se repite,  sería un derecho utópico''.  COMENTARIO.  El criterio esbozado en la cita doctrinaria anterior fue acogido por la Corte  Suprema de Justicia, que, en Sala de Casación Civil, mediante la Sentencia del 3 de mayo  de 1961, expresó: "No puede el dueño, y menos todavía una tercera persona, despojar al  mejorante   y   privar   de   acción   recuperatoria   a   quien   por   ley  tiene   derecho   perfecto   a   ser  indemnizado   plenamente,   con   garantía   real   sobre   el   objeto   que   ha   recibido   el   beneficio  (debitum cum re junctum). Hoy en día la opinión de los autores se inclina a reconocer en la retención un derecho real,  similar   a   la   prenda   y   la   hipoteca.   Valencia   Zea,   Arturo   lo   califica   como   "derecho   real  7

accesorio de garantía"  (Derecho civil tomo. II, Bienes. Temis 1990. pág. 444), de un rango  inferior a los derechos reales accesorios, en tanto que Peña Quiñones, Ernesto, más lejos  aún, no encuentra otra distinción entre la prenda y la retención que entre la especie y el  género: la prenda sería una retención voluntaria, únicamente diferenciable de la retención  "obligatoria"  —la retención en su acepción corriente— en  que  mientras aquella  nace por  virtud   de   una   convención,   ésta   se   origina   en   disposición   legal   (cfr.   PEÑA   QUIÑONES,  Ernesto. Los derechos reales y la posesión. Tomo II. Publicaciones U. Javeriana, 1992, págs.  100 y ss.). DERECHO PERSONAL: Facultad jurídica que tiene una persona denominada acreedor para  exigir de otra denominada deudor, el cumplimiento de una prestación que puede ser de dar,  hacer o no hacer. ART. 666.  Derechos personales o créditos  son los que sólo pueden reclamarse de  ciertas   personas   que,   por   un   hecho   suyo   o   la   sola   disposición   de   la   ley,   han  contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su   deudor  por   el dinero  prestado,  o   el hijo  contra   el  padre   por   alimentos.  De   estos  derechos nacen las acciones personales. JURISPRUDENCIA.  La   acción   de   responsabilidad   extracontractual   es   personal.  "La   acción que tiene por objeto establecer la responsabilidad extracontractual de quien por su   culpa o delito ha causado un daño a otro y obtener la correspondiente indemnización de   perjuicios, es de carácter personal y, en consecuencia, sólo puede intentarse por quien ha   sido   perjudicado   por   el   daño,   como   se   deduce   del   artículo   2342   del   Código   Civil   y   no   simplemente por quien después adquiera el dominio de la cosa dañada pues, se repite, el   derecho personal no es accesorio del real, y para que pueda transmitirse a persona diferente   de su titular es necesario que se dé cumplimiento a las normas relativas a la cesión de   derechos de que trata el título XXV del libro IV del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar.   31/82). • Derecho real mueble o inmueble:  El derecho real por excelencia es el dominio, lo son 

también el usufructo, uso, habitación, prenda, hipoteca, servidumbre, herencia.

• Derecho personal mueble o inmueble:  El derecho personal es la facultad que tiene un 

sujeto (acreedor) para exigir de otro (deudor) el cumplimiento de una obligación o prestación,  que puede ser dar, hacer o no hacer. Es de  dar  cuando el deudor se obliga a transferir al  acreedor   un   derecho   real   sobre   un   objeto   o   bien.   Es   de  hacer  cuando   el   sujeto   se  compromete a realizar una conducta o un servicio a favor del acreedor. Es de  no hacer  cuando   el   deudor   se   abstiene   de   realizar   una   conducta   que   le   sería   permitida   sin   la  existencia   de   la   obligación.   Los   derechos   personales   son   cuantas   obligaciones   se  constituyan. Cuando la obligación es un dar, para calificar de mueble o inmueble el derecho  hay que mirar el objeto o bien sobre el cual recae, si la obligación es de hacer o no hacer el   derecho siempre será mueble. 8

• La acción: es el instrumento jurídico procesal orientado a proteger las ventajas inherentes 

al derecho subjetivo. Es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene  toda persona natural o jurídica, para obtener la jurisdicción del Estado a un caso concreto,  mediante sentencia a través de un proceso. Las acciones se reputan muebles o inmuebles  según lo sea el objeto en que han de ejercerse. Las acciones reales persiguen el objeto en  manos d quien este, las personales exigen las prestación del directamente obligado. • Los hechos que se deben ejecutar son muebles: se refiere a una obligación de hacer. 

DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

EN CUANTO A LOS  SUJETOS   DE   LA  RELACION  JURIDICA

EN   CUANTO   AL  ORIGEN

EN   CUANTO   A   LA  NUMERACION

DERECHO REAL El   sujeto   activo   es   el   titular  conocido   con   el   nombre   del  respectivo   derecho:   usufructuario,  acreedor   prendario   o   hipotecario,  usuario,   habitador,   etc;   hay  además un sujeto pasivo universal,  integrado por todas personas que  están   obligadas   a   respetar   el  ejercicio del mismo. Emanan de los modos de adquirir  el dominio tales como la accesión,  la   ocupación,   la   tradición,  prescripción   adquisitiva   o  usucapión,   la   partición   de  derechos sucesorales Están enunciados en la ley y solo  ella   puede   crearlos.   Según   el  Articulo 665 CC los enuncia así: el  dominio, la herencia, el usufructo,  los   de   uso   y   habitación,   la  servidumbre activa, la prenda y la  hipoteca.   El   código   a   agregado  otros mas que son: el derecho de  retención,   el   arrendamiento   por  escritura   publica,   el   de   superficie  (derecho   de   crédito   o   personal  para   el   código),   la   posesión, 

DERECHO PERSONAL El   sujeto   activo   se   denomina  acreedor   y   el   sujeto   pasivo   se  denomina deudor.

Originan   de   las   fuentes   de   las  obligaciones: el negocio jurídico y el  hecho ilícito.

Son tantos cuantas obligaciones se  constituyan diariamente.

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anticresis y la fiducia. EN CUANTO A LOS  Produce   efectos   erga   omnes,   es  decir que su efecto es absoluto. EFECTOS Entre   la   persona   y   la   cosa   no  existe intermediario alguno. EN   CUANTO   AL  El objeto, es una cosa determinada  y presente OBJETO EN CUANTO A LAS  ACCIONES

EN   CUANTO   A   SU  ADQUISICION EN   CUANTO   A   SU  PUBLICIDAD

Solo se hace valer por el respectivo  titular frente al obligado, o sea que  es relativo.

Es   la   prestación   que   puede   ser  indeterminada   individualmente   y  futura. Las acciones, otorgan al titular los  Solo se exige del personal obligado. atributos   de   persecución   y  preferencia.   El   atributo   de  persecución   permite   al   interesado  perseguir   la   cosa   en   manos   de  quien   este,   y   el   de   preferencia  excluye   frente   al   objeto   del  derecho,   a   las   personas   que   la  poseen, diferentes del titular. Requiere   siempre   del   titulo   y  Solo requiere del titulo como norma  modo. general. Tienen   acceso   al   registro  No se presenta, por su condición de  inmobiliario   cuando   recaen   sobre  relativos. bienes   inmuebles   ya   que   por   su  carácter   de   absoluto   deben   ser  conocidos por todo el mundo. Perpetuos o temporales Temporales

EN   CUANTO   A   SU  DURACION EN   CUANTO   A   LA  Opera   la   prescripción   adquisitiva  Opera   la   prescripción   extintiva   o  con   excepción   de   la   hipoteca   y  liberatoria.  PRESCRIPCION prenda. Excepcionalmente   puede  presentarse   la   prescripción  extintiva   como   ocurre   con   la  servidumbre ya que el no uso del  bien objeto o del gravamen puede  generar su extinción. CLASES DE DERECHOS REALES • PRINCIPALES:  Tiene vida jurídica propia y no garantizan la existencia de otro derecho  (propiedad,   usufructo,   uso,   habitación   y   herencia);  y   ACCESORIOS:  Necesitan   de   un  derecho preexistente para poder subsistir (hipoteca, prenda, servidumbre).

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• Los   que   giran  alrededor   del   dominio   y   los   limitativos   del  dominio  o   de   goce:  los  primeros como la copropiedad  y la herencia, los segundos los que contienen el uso y goce  de la cosa en forma directa (usufructo, servidumbre) y los que solo otorgan al titular una   utilización indirecta en caso de no pago de la obligación principal (prenda, hipoteca). La ley civil enumera como derechos reales: • Dominio. • Herencia. • Usufructo. • Servidumbre. • Hipoteca. • Prenda. • Uso. • Habitación. La jurisprudencia y la doctrina enumeran algunos más: • Derechos de retención. • Derecho de superficie. • Arrendamiento de inmuebles por escritura pública. • La anticresis. • Derecho de cuota parte de los comuneros. • Posesión. ART. 660. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de   las   casas   y   pueden   removerse   fácilmente   sin   detrimento   de   las   mismas   paredes  como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o  espejos están embutidos en las paredes de manera que formen un mismo cuerpo  con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento. ART. 661. Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles,  no   dejan   de   serlo   por   su   separación   momentánea;   por   ejemplo,   los   bulbos   o  cebollas   que   se   arrancan   para   volverlos   a   plantar,   y   las   losas   o   piedras   que   se  desencajan de su lugar para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de  volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino,  dejan de ser inmuebles. ART. 662. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin  otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles  según el artículo 655. En   los  muebles   de   una   casa  no   se   comprenderá   el   dinero,   los   documentos   y  papeles,   las   colecciones   científicas   o   artísticas,   los   libros   o   sus   estantes,   las  11

medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y   de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni  en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. COSAS FUNGIBLES O NO FUNGIBLES COSAS FUNGIBLES: Las cosas que en el comercio jurídico suelen determinarse según su  número, medida o peso y que por regla general son sustituibles. Si pueden sustituirse entre  si por tener un igual valor, un mismo poder liberatorio y poseer identidades comunes, la cosa  es fungible respecto de otra. Ejemplo: El dinero, los granos, el vino, etc. ART. 663. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras  pertenecen aquéllas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin  que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son  cosas fungibles.  COSAS NO SON FUNGIBLES: Las cosas con unas características especiales que la hacen  totalmente diferente de las demás. Esta característica es objetiva cuando la misma naturaleza de la cosa las hace comparables  o   liberables   entre   si,   por   tener   unas   mismas   cualidades   o   características   comunes.   Es  subjetiva   cuando   el   hombre   mediante   un   juicio   de   valor,   equipara   varias   cosas   con  características diferentes, que por razón de su uso o equivalencia económica desempeñan  para él un mismo papel. Es legal cuando la establece el legislador. Ejemplo.  Si la Sharp produce en serie un millón de calculadoras en 1993, referencia EL­ 8020, dichas calculadoras son fungibles entre sí. Si de esa serie reserva la primera y la  última con el fin de incorporarlas al mostrario de ventas de la compañía y las identifica como  tales, dichas calculadoras son infungibles. El ejemplo clásico sobre la cosa infungible es la  última   botella   de   vino   de   una   cosecha.   La   espada   del   Libertador,   un   cuadro   original   de  Botero, el Córdova de Rionegro, son cosas infungibles. COSAS CONSUMIBLES O NO CONSUMIBLES COSAS CONSUMIBLES:  Es consumible cuando desaparece por el primer uso que hagan  de ella. Ejemplo: Los alimentos COSAS NO CONSUMIBLES: No desaparecen por el primer uso que se hagan de ella. Ejemplo: Carro, un paragua. La posibilidad de consumo es jurídica cuando la cosa sale definitivamente del patrimonio  (enajenación), es natural cuando desaparece físicamente (gaseosa). 12

Importancia de esta clasificación: El usufructo es un derecho real de goce, por el cual una persona  disfruta de un bien con la  obligación de conservar su forma o sustancia y de reintegrarla a su dueño si el objeto no es  fungible; o de devolver igual cantidad o calidad del mismo genero o pagar su valor si la cosa  es fungible. Si este derecho se constituye sobre cosas no­consumibles es propio o normal.  Es impropio o anormal si la cosa es consumible. La compensación sólo opera sobre obligaciones en dinero, de cosas fungibles o de género. El comodato o préstamo de uso, solo se presenta sobre cosas no­consumibles.  Las cosas consumibles no son objeto de contrato de arrendamiento. Las cosas consumibles son fungibles. COSAS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y COSA DE GÉNERO: COSAS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: Cuando está determinada de tal manera que se  hace totalmente independiente de las demás de su especie. Los inmuebles son siempre de  cuerpo cierto. Ejemplo: El automóvil Renault 18, placa BPL 391 modelo 91. COSA   DE   GÉNERO:  Cuando   a   penas   se   determina   por   sus   características   comunes   o  generales, sin que se distinga de las demás de su género. Ejemplo: El caballo, la podadora, etc. Importancia de la clasificación: En las obligaciones de especie, el objeto se determina al  momento del nacimiento de la obligación y el deudor lo debe conservar hasta la entrega. En  las   obligaciones   de   genero   el   objeto   se   determina   al   momento   de   su   cumplimiento   o  ejecución y el deudor no está obligado a su conservación; el deudor debe cumplir con una  especie     lo   menos   mediana   y   el   acreedor   no   puede   exigir   una   de   mejor   calidad   en   las   obligaciones   de   genero.   Si   el   cuerpo   cierto   perece   por   caso   fortuito   o   fuerza   mayor   se  eximen   del   cumplimiento   de   la   obligación.   La   perdida,   deterioro   o   mejora   de   la   especie  pertenece   al   acreedor,   desde   el   perfeccionamiento   del   contrato;   en   materia   comercial   el  deterioro o perdida corresponde al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora  de recibirlo. Las obligaciones de género para que sean válidas deben tener un objeto determinado, al  menos   al   respecto   de   su   peso,   calidad,   cantidad   o   que   sea   determinable.   La   obligación  dineraria nunca se extingue. COSA DE  DIVISIBLES E INDIVISIBLE

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COSAS   DIVISIBLES:  Las   cosas   corporales   admiten   en   términos   generales   una   división  material o física. Jurídicamente lo divisible puede ser material, intelectual y de pago. • Material:   se   presenta   cuando   la   división   de   la   cosa   no   implica   que   sus   porciones   se  reduzcan o fracciones con detrimento del todo. Si la porción fraccionada de merita o destruye  el valor económico del todo la cosa es indivisible.  • Intelectual:   admite   una   división   imaginaria,   aunque   en   forma   material   no   admita  fraccionamiento. La divisibilidad de las cosas puede ser absoluta, cuando la cosa no admite  ni siquiera división intelectual o de cuota (servidumbre) o relativa, cuando obra por voluntad  de las partes. • Indivisibilidad de pago: tiene como fin hacer indivisibles las obligaciones para una correcta   funcionalidad de ciertos negocios jurídicos (hipoteca). • Indivisibilidad   en   la   propiedad   horizontal:   existen   bienes   que   pertenecen   a   los  copropietarios en común, que son necesarios para la existencia, seguridad y conservación  del edificio, estos bienes son indivisibles, y el propietario de un apartamento adquiere una   cuota ideal sobre esta clase de bienes. La cuota ideal no se determina físicamente. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS COSAS PRINCIPALES: Que puede subsistir por si misma.  COSAS ACCESORIAS: Necesita de una principal para poder existir.  • El terreno es principal, la edificación es accesoria. • La prenda, hipoteca y fianza son accesorias, el dominio es principal.  • Si   tiene   como   fin   servir   al   uso,   cultivo     o   beneficio   de   una   heredad   será   accesoria  (inmuebles por destinación). • Si no se distingue cual es la principal o la accesoria, se mira su valor económico y entonces  la de mayor valor es principal y la otra es la accesoria. • Se puede mirar el volumen para definir si es accesoria o principal, la de mayor volumen  será la principal. Importancia de la clasificación: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El dueño de lo principal lo es de lo accesorio. Si  se extingue la obligación principal se extingue la accesoria. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS COSAS   PRESENTES:  Cuando   tiene   existencia   real   al   momento   de   la   celebración   del  negocio jurídico.  Ejemplo: El automóvil que vendió Andrés. COSAS FUTURAS: Cuando no existe al momento de la constitución de la relación jurídica,  pero se espera que exista. Ejemplo: El ternero que esta por nacer. 14

Importancia de la clasificación: • En los derechos reales el objeto es determinado y presente. En los personales puede ser  futuro. • Si se celebra un contrato de cosa futura, el contrato es aleatorio y existe. En la venta de   cosa esperada, si esta no llega a existir el contrato no vale, no nace. • La donación a título universal no comprende los bienes futuros del causante. • La venta de cosa que no existe pero se espera que exista, se entenderá hecha bajo la  condición de existir, salo que se exprese que se compró la suerte. • Si en la  venta de una cosa que se presume existe al momento de celebrarse un contrato  y  realmente no existe, no produce efecto alguno. Si falta una parte considerable de la cosa al   tiempo del perfeccionamiento del contrato, podrá el comprador arbitrariamente desistir de  este, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas  que no esta el todo o una parte considerable  de la cosa o que esta no existe, resarcirá los  perjuicios al comprador de buena fe. COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES COSA SINGULAR: Es la que esta reducida a la unidad, que puede ser simple o compleja.  Es  singular   simple  cuando   tiene   una   compactación   física   y   económica   de   sus  componentes,   que   no   permite   aislarlos   natural   o   artificialmente     una   cosa  singular   compleja,   está   reducida   a   la   unidad   y   compuesta   por   un   conjunto   de   cosas   singulares  simples. En las cosas singulares complejas, las cosas no tienen un valor económico propio, mientras  formen parte del todo. Ejemplo: Una piedra, una regla. COSA   UNIVERSAL:  Es   la   que   esta   integrada   por   un   conjunto   o   agrupación   de   cosas  singulares que, aunque no tienen entre si una relación intima, se consideran como un todo  por   su   destinación   común   y   pertenecer   a   una   persona   (biblioteca,   taller,   museo).   Esta  universalidad es de hecho, las cosas que la integran tienen autonomía e individualidad y  además un valor económico propio. La universalidad de derecho se integra por una masa de bienes, derechos y obligaciones  afectos a un fin determinado por la ley. Esta se denomina patrimonio autónomo o separado,  que tiene un contenido finalista fijado por la ley, se diferencian del patrimonio general de una  persona   por   que   en   este   hay   un   vinculo   con   su   titular   y   en   los   primeros   el   vinculo   se   establece con un fin definido legalmente. Las   cosas   universales   de   derecho   y   de   hecho   se   diferencian   en   que   las   primeros   son  constituidas   e   impuestas   por   la   ley   y   las   componen   tanto   las   cosas   corporales   como  incorporales; las de hecho son creadas por la persona individual o colectiva, afectadas a un   fin determinado y solo se integran por cosas corporales. 15

Importancia de la clasificación: • La comunidad puede recaer sobre una cosa universal o singular. • Sobre la cosa universal de hecho se puede constituir usufructo (ganado). • Se   autoriza   la   enajenación   de   un   establecimiento   de   comercio,   sin   la   necesidad   de  especificar los elementos que lo integran. • Las naves son universales de hecho muebles. COSAS PRIVADAS Y PÚBLICAS COSAS PRIVADAS: Las que pertenecen a un propietario particular.  COSAS PÚBLICAS: Las que radican en cabeza del Estado. BIENES DE USO PÚBLICO Están en cabeza de la Nación o de otros entes estatales y cuyo uso pertenece a todos los  habitantes de su territorio, como las calles.  Criterios: a. Que pertenezca a una entidad de derecho público. b. Que sean destinadas al uso común de los habitantes. Características: • Su uso  pertenece  a  todos  los habitantes. Se  tiene  sobre  ellos  un  uso  más frecuente  y  directo. Surge del derecho de asociación.  • No   son   transmisibles   por   sucesión   no   son   enajenables.   Por   medio   del   contrato   de  concesión se permite a un particular el ejercicio o explotación de un bien de uso público. • Son bienes que están en cabeza del Estado. Por el hecho de que un particular construya  en un bien suyo un camino o carretera y permita el uso de éste por los demás, ese bien no  pasa a ser de uso público. Debe estar respaldado por un título de dominio sobre el bien y a  favor de la Nación. El Estado ejerce la propiedad con base en el dominio eminente. • Son imprescriptibles. No admiten posesión. No procede contra ellos juicio de pertenencia. • Inalienables: no se pueden  vender, permutar, hipotecar ni dar su  usufructo, ni constituir  servidumbres   pasivas   a   favor   de   particulares.   Cuando   el   bien   ya   no   preste   un   servicio  público, el  Estado puede des­afectarlo  y enajenarlo  como  un  bien  fiscal. Están  fuera del  comercio, no puede adelantarse contra ellos acción reivindicatoria. Se puede adelantar la  acción restitutoria que es un acto administrativo. Tampoco son objeto de expropiación. • Inembargables.   Su   no   comercialización   y   la   perturbación   que   puede   ocasionar   en   un  servicio público, impiden su embargo y secuestro. Clasificación: a. Marítimo. Mar territorial, comprendido internacionalmente por una legua marina, medida  desde la línea de más baja marea; mar jurisdiccional o adyacente, se encuentra más allá del  16

mar territorial y tiene establecida una zona de 200 millas contadas a partir de la terminación  del mar territorial; alta mar, zona común a todos los hombres, no es susceptible de dominio,  y regulado por normas de derecho internacional público. b.

Terrestres. Calles, plazas, puentes.

Fluvial y lacustre. Ríos y aguas que corren por el territorio nacional en causes naturales o  no, con excepción a las privadas. Comprende el cauce natural de las corrientes; lechos de  los depósitos   naturales de agua; playa marítima, fluvial y lacustre; una faja paralela a la  línea de mareas máximas o a la del cause permanente de los ríos y lagos hasta de 30mts de  ancha;   áreas   ocupadas   por   nevados   y   glaséales;   extractos   a   depósitos   de   aguas  subterránea.   Terreno   lacustre   es   el   compuesto   por   aquellas   aguas   que   se   encuentran  rodeadas de tierra por todas sus partes.      d. Humedales.   Son   de   uso   público,   siempre   que   no   nazcan   y   mueran   en   una   misma  heredad. Son las extensiones de marismos, pantanos y tuberías, o superficies cubiertas de  agua,   sean   estas   naturales   o   artificiales,   permanentes   o   temporales,   estancadas   o  corrientes, dulces o saladas. c.

Aéreo.   Espacio   que   llega   hasta   el   punto   de   finalización   del   campo   de   gravitación  terrestre;   existe   la   servidumbre   de   aéreo   navegación;   permite   a   entidades   públicas  constructoras de centrales generadoras de energía para pasar las vías de conexión por vía  aérea. f. Patrimonio arqueológico y bienes culturales.   e.

ART.   674.   Se   llaman  bienes   de   la   unión  aquellos   cuyo   dominio   pertenece   a   la  República. Si  además   su  uso   pertenece   a   todos   los   habitantes   de   un   territorio,   como   el  de   calles, plazas, puentes y caminos, se llaman  bienes de la unión de uso público o  bienes públicos del territorio. Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se  llaman bienes de la unión o bienes fiscales. ART. 63 C.N.  Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de  grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás  bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. D. 2324/84. ART. 166.  Bienes de uso público.  Las playas, los terrenos de baja mar y las  aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los  particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y  goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales  permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo. 17

L. 397/97. ART. 10.  Inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad.  Los bienes  de interés cultural de propiedad de entidades públicas, son inembargables, imprescriptibles e  inalienables. PAR. 1º—El Ministerio de Cultura autorizará, en casos excepcionales, la enajenación o el  préstamo de bienes de interés cultural del ámbito nacional entre entidades públicas. Las  alcaldías, gobernaciones y autoridades de los territorios indígenas y de las comunidades  negras de que trata la Ley 70 de 1993, serán las encargadas de dar aplicación a lo previsto  en este parágrafo respecto de los bienes de interés cultural declarados por ellas. Las   autoridades   señaladas   en   este   parágrafo   podrán   autorizar   a   las   entidades   públicas  propietarias de bienes de interés cultural para darlos en comodato a entidades privadas sin  ánimo de lucro de reconocida idoneidad, hasta por el término de cinco (5) años prorrogables  con sujeción a lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política, celebrar convenios  interadministrativos y de asociación en la forma prevista en los artículos 95 y 96 de la Ley  489   de   1998   o   en   las   normas   que   los   modifiquen   o   sustituyan,   y   en   general,   celebrar  cualquier tipo de contrato, incluido el de concesión, que implique la entrega de dichos bienes  a particulares, siempre que cualquiera de las modalidades que se utilice se dirija a proveer y  garantizar   lo   necesario   para   la   protección,   recuperación,   conservación,   sostenibilidad   y  divulgación   de   los   mismos,   sin   afectar   su   inalienabilidad,   imprescriptibilidad   e  inembargabilidad. JURISPRUDENCIA.  Los   bienes   de   uso   público   pueden   pertenecer   a   las   entidades   territoriales distintas de la Nación. "No está en lo cierto el tribunal al afirmar que todos los   bienes de uso público pertenecen a la Nación. Al referirse el código al Estado incluye en la   acepción   a   cualquiera   de   las   entidades   que   lo   forman:   la   Nación,   el   departamento   y   el   municipio. Hay bienes de uso público nacionales, departamentales y municipales. Para   el   desarrollo   urbanístico   es   frecuente   que   las   entidades   respectivas   adquieran   superficies territoriales que en forma de zonas parciales para las calles o de área total para   éstas o para las plazas públicas, obtiene el municipio de conformidad con los reglamentos   que rigen la materia; por compra directa, por expropiación, por compensación, cuando se   aplican ciertas normas del estatuto de valorización de la propiedad particular en razón de las   obras que realiza la entidad municipal. Es el municipio y no el departamento, ni la Nación, el   que   en   tales   casos   actúa   para   comprar   terrenos,   expropiarlos   o   adquirirlos   por   cesión   compensatoria que los propietarios particulares le hacen a la entidad pública local. No es por   tanto discutible que por uno cualquiera de estos medios el municipio entre a ser propietario   de la zona en cuestión. La propiedad de la Nación, los departamentos y los municipios sobre bienes de uso público   aparece admitida y consagrada en el Código Contencioso Administrativo". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. jun. 19/68). JURISPRUDENCIA. Los bienes de uso público no admiten reivindicación. "La posesión   común tal como la define y reglamenta nuestra legislación y que es proyección fáctica del   clásico   derecho   de   propiedad,   no   corresponde   a   la   situación   en   la   que   se   encuentra   el   18

Estado frente a los bienes de uso público, como también lo es la afirmación de que, una vez   adscritos a la destinación especial, ya no pueden ser objeto de acción reivindicatoria por   parte de los propietarios desposeídos, ni contra el Estado, ni contra los municipios en que se   encuentren ubicados. La reivindicación in corporeo se hace imposible, se hace jurídicamente   imposible desde que los bienes se encuentren fuera del comercio jurídico". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. jun. 19/68). JURISPRUDENCIA. Los particulares no pueden contrariar la afectación de los bienes   de uso público. "Regresando al punto central de los bienes de uso público, ciertamente la   jurisprudencia   de   la   Corte   con   apoyo   en   las   nuevas   tendencias   del   derecho   público   ha   sostenido que los bienes de uso público lo son por naturaleza o por destinación jurídica y   que continúan con esa calidad especial mientras sigan vinculados a la finalidad pública y en   los términos en que ésta así lo exija. Por consiguiente, el Estado, desde que adquiere un   bien para satisfacer una necesidad pública o de uso público, tal bien queda adscrito como de   uso público. Y, como tal, los terceros o particulares no pueden interferir ni contrariar esa   destinación". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 28/87). JURISPRUDENCIA­TUTELA.  El   dominio   sobre   los   bienes   de   uso   público,   es   un   dominio especial. "La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley   y   mandato   de   la   Constitución.   Ese   derecho   real   institucional   no   se   ubica   dentro   de   la   propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de   propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta, el cual establece   que "los bienes de uso público... son inalienables, imprescriptibles e inembargables". Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se   trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales   bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales   características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directo   constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de   Justicia   había   dicho   que   "el   dominio   del   Estado  sobre   los  bienes  de   uso   público,  es  un   dominio   sui   generis".   Y   la   Corte   Constitucional   también   ha   diferenciado   con   nitidez,   en   anteriores decisiones, el dominio público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los   bienes de dominio público se distinguen "por su afectación al dominio público, por motivos   de interés general (C.N., art. 1°), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público   y el espacio público". En particular, sobre los bienes de uso público, la Corte señaló en esa   misma   sentencia   que   éstos son   inalienables,  imprescriptibles e   inembargables,  y  precisó   tales características en los siguientes términos: a)  inalienables: significa que no se puede negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc. b)   Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las   entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o   apremios. c)  Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de   los   particulares,   que,   aplicándoles   el   régimen   común,   terminarían   por   imponerse   por   el   19

transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del   dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lógica qué bienes que están   destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento al de derechos privados, es   decir,   que   al   lado   del   uso   público   pueda   prosperar   la   propiedad   particular   de   alguno   o   algunos de los asociados. En   ese   orden   de   ideas,   al   Estado   corresponde   el   derecho   y   el   deber   de   velar   por   la   integridad de esos bienes de uso público. Si, además, esos bienes se ligan con la recreación   (C.N., art. 52) con la función ecológica de la propiedad (C.N., art. 58), con la conservación   de las áreas de especial importancia ecológica (C.N., art. 79) con la prevención del deterioro   ambiental, protección de ecosistemas y garantía del desarrollo sostenible (C.N., art. 80), ello   implica adicionalmente el deber del Estado de velar por la protección de la integridad del   espacio   público   y   por   su   destinación   al   uso   público,   el   cual   prevalece   sobre   el   interés   particular   (art.   82   ibídem)".   (C.   Const.,   Sent.   T­572,   dic.   9/94.   M.P.   Alejandro   Martínez   Caballero). JURISPRUDENCIA.  No   sólo   los   bienes   de   uso   público   son   imprescriptibles   sino   también los fiscales.  "(...).  En cuanto a los primeros, los de uso público, débese precisar  aquí que se caracterizan, como su nombre lo anuncia, porque, como acontece con algunos  de   propiedad   privada,   están   destinados   al   uso   común;   porque   son   inalienables   e  imprescriptibles   y,   finalmente,   porque   pertenecen,   salvo   los   privados   afectados   al   uso  público, a entidades de derecho público, exigencia esta última entendida en el sentido de  que se encuentran sometidos a una singular, pero innegable, potestad estatal que excluye la  propiedad privada sobre ellos, ya sea porque, como piensan algunos, tal poder configura un   “dominio eminente”, traducido en meras facultades de policía administrativa que apenas le  conceden a su titular las facultades de guarda y vigilancia, sin estructurar, en todo caso, un  derecho   de   propiedad   en   sentido   estricto,   o   ya,   como   piensan   otros,   como   un   genuino  derecho público de propiedad cuyo ejercicio puede diferir en varios aspectos del modo como  los particulares despliegan su poder sobre los bienes, pero sin ser sustancialmente distintos. Por   el   contrario,   en   relación   con   los   bienes   fiscales,   los   entes   de   derecho   público   se  comportan, en un todo, como lo haría un particular, razón por la cual confluyen en ellos los  atributos de la propiedad que permite gravarlos, enajenarlos, arrendarlos, etc. Ahora bien,  dentro   de   las características propias de  su  especie,  se   destacaba   aquella   que   los hacía  susceptibles de ser adquiridos por usucapión, peculiaridad que se infería por exclusión, de lo  dispuesto por el artículo 2519 del Código Civil, que de manera contundente determina que  los bienes de uso público de la Nación no pueden adquirirse por prescripción. Sin embargo,  con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1971 (D. 1400/70), cuyo  artículo   413   consagró   que   “no   procede   la   pertenencia...   ni   respecto   de   bienes  imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”, desapareció una de  las particularidades que permitía, junto con las ya apuntadas, diferenciar los bienes fiscales  de los de uso público, habida cuenta que frente a unos y otros se torna improcedente la  acción de pertenencia. Pero, hay que decirlo también, no por ello puede concluirse que en la  actualidad se unificaron tales conceptos, o que la clasificación hubiese dejado de existir, o  que los bienes fiscales pasaron a ser de uso público. Aconteció, simplemente, que lo que  20

otrora fue uno de los criterios de diferenciación hoy dejó de serlo, sin que por tal razón la  disimilitud   se   haya   esfumado".   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   jul.   29/99,   Exp.   5074.   M.P.   Jorge  Antonio Castillo Rugeles). JURISPRUDENCIA.  Los   bienes   que   pueden   ser   dados   en   arrendamiento   por   la  administración pública son los fiscales. "Sobre el particular, esta corporación considera  que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto   de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de   los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a   la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de   acuerdo   con   las   mismas,   los   bienes   que   para   tales   efectos   se   pueden   destinar   son   los   bienes fiscales. En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del  Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su  propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco  de   la   norma   que   reglamenta,   pues  los   bienes   de   su   propiedad   son,   precisamente,   los   fiscales". (C.E., Sent. feb. 16/2001, Exp. 16.596. M.P. Alier E. Hernández Enríquez). ART.   678  BIEN   DE   USO   PÚBLICO.  El   uso   y   goce   que   para   el   tránsito,   riego,  navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en  las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en  todos los bienes de la Unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de  este código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes. ART. 82 C.N. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público  y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las   entidades   públicas   participarán   en   la   plusvalía   que   genere   su   acción   urbanística   y  regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. JURISPRUDENCIA.  Compete   sólo   a   las   autoridades   municipales   determinar   la   apertura,   cierre   y   uso   de   las   vías   públicas.  "El   cierre   de   una   vía   pública,   con   independencia de su origen, tiene como efecto práctico el imposible tránsito de peatones y   vehículos por el área demarcada o limitada mediante obstáculos, tapias, alambrados u otras   formas de obstrucción. El cierre puede provenir de orden emanada de autoridad pública o de la decisión unilateral   de una o varias personas particulares que, de hecho, establecen barricadas para impedir el   paso. En la primera hipótesis habrá que determinar, como se hace en el presente fallo, la   competencia de esa autoridad para adoptar la determinación, de lo cual resultará la validez o   invalidez de ésta y el alcance de la restricción impuesta, que en todo caso no puede ir más   allá   de   lo   previsto   en   la   Constitución   y   la   ley,   mientras   que   en   el   segundo   evento   es   ostensible, como ya esta Sala lo ha manifestado, una apropiación contra derecho del espacio  

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público y, por ende, un abuso por parte de quien pone en práctica el mecanismo de cierre.   (Cfr. C. Const., S. Tercera de Revisión, Sent., T­508,  ago. 28/92. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz). Tanto la actuación de autoridad no competente como la del particular que se adueña del   espacio público lesionan dos derechos consagrados en la Constitución: el individual de libre   locomoción y el colectivo, que corresponde a toda la comunidad, relativo al uso del espacio   público. La   libertad   de   locomoción,   a   la   cual   alude   el   artículo   24   de   la   Carta,   implica   que   toda   persona, salvo las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por   el territorio. Según se infiere de la norma y de las disposiciones consagradas en convenios y pactos   internacionales como la  Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 74/68),  únicamente la ley puede introducir   restricciones,   generalmente   vinculadas   con   razones   de   seguridad,   orden   público,   salud   pública o aplicación de decisiones judiciales, todas las cuales se encuadran dentro de los   criterios a cuyo amparo el derecho mencionado no es absoluto y está supeditado al interés   general reconocido por el legislador. En cuanto al espacio público, es claro que las vías públicas forman parte esencial del mismo   pues están concebidas para cumplir un fin de interés público y han sido reservadas para el   libre tránsito de los habitantes, de lo cual se desprende que su disponibillidad no puede   quedar   librada   a   la   voluntad   de   los   particulares   ni   a   la   decisión   de   organismos   administrativos a los cuales no se confía por la Constitución la responsabilidad atinente a la   normación, planificación y regulación de su uso. De   conformidad   con   lo   expuesto,   no   queda   el   arbitrio   de   cada   institución   estatal,   o   del  funcionario que la dirige o administra disponer el cierre de sus vías adyacentes o de las que  le dan acceso a sus edificios o instalaciones, puesto que compete a las autoridades locales   resolver lo pertinente, siendo factible, eso sí, que éstas confieran autorizaciones especiales  con base en las consideraciones ya expresadas". (C. Const.,  Sent. T­518, sep. 16/92. M.P.  José Gregorio Hernández  Galindo). JURISPRUDENCIA.  Acción   de   cumplimiento   especial   para   la   defensa   del   espacio  público. "(...). Como lo ha sostenido varias veces la Sala, ni la acción de cumplimiento de la  Ley   393,   ni   la   de   tutela   son   mecanismos   apropiados   para   obtener   la   recuperación   del  espacio   público.   La   Ley   9ª   de   1989   y   la   Ley   388   consagran   mecanismos   judiciales  especiales  y  expeditos  para   obtener  la   intervención   del   juez  en   defensa   del   conjunto   de  bienes   catalogados   como   espacio   público.   En   concreto,   el   artículo   116   de   la   Ley   388  consagra la acción de cumplimiento especial para la defensa del espacio público contra la  autoridad administrativa que no esté cumpliendo con los mandatos establecidos en pro de  aquél. Por esta razón, hizo bien el a quo al no tramitar la acción impuesta por la actora".  (C.E., Sent. mayo 28/98, Exp. AC 259. M.P. Germán Rodríguez Villamizar).

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ART.   679.   Nadie   podrá   construir,   sino   por   permiso   especial   de   autoridad  competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales,  y demás lugares de propiedad de la Unión. ART.   680.   Las   columnas,   pilastras,   gradas,   umbrales   y   cualesquiera   otras  construcciones   que   sirvan  para   la   comodidad   u  ornato  de   los   edificios,  o  hagan  parte   de   ellos,   no   podrán   ocupar   ningún   espacio,   por   pequeño   que   sea,   de   la  superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad de  la Unión. Los   edificios   en   que   se   ha   tolerado   la   práctica   contraria,   estarán   sujetos   a   la  disposición de este artículo, si se reconstruyeren. ART.   338   CRPM.   Ninguna   autoridad   podrá   conceder   permiso   para   encerrar   dentro   de  cercados u ocupar con cultivos o habitaciones porción alguna de las vías públicas. ART. 681. En los edificios que se construyan a los costados de calles o plazas, no   podrá haber, hasta la altura de tres metros, ventanas, balcones, miradores u otras  obras que salgan más de medio decímetro fuera del plano vertical del lindero; ni  podrá   haberlos   más   arriba   que   salgan   del   dicho   plano   vertical   sino   hasta   la  distancia horizontal de tres decímetros. Las disposiciones de este artículo se aplicarán a las reconstrucciones de dichos  edificios. ART.   682.   Sobre   las   obras   que   con   permiso   de   la   autoridad   competente   se  construyan en sitios de propiedad de la unión, no tienen los particulares que han  obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se  restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la   Unión,   o   al   uso   y   goce   general   de   los   habitantes,   según   prescriba   la   autoridad  soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida   expresamente por la Unión. ART. 683. No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o  doméstico, sino con arreglo a las leyes respectivas. D.   1541/78.   ART.   8.  No   se   pueden   derivar   aguas   de   fuentes   o   depósitos   de   aguas   de  dominio   público,   ni   usarlas   para   ningún   objeto,   sino   con   arreglo   a   las   disposiciones   del  Decreto­Ley 2811 de 1974 y del presente reglamento.

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ART.   684.   No   obstante   lo   prevenido   en   este   capítulo   y   en   el   de  la   accesión,  relativamente al dominio de la Unión sobre los ríos, lagos e islas, subsistirán en  ellos   los   derechos   adquiridos   por   particulares,   de   acuerdo   con   la   legislación  anterior a este código. BIENES FISCALES Son del Estado y su uso se hace a través de las entidades territoriales, con tratamiento  similar a los bienes privados. Su uso no pertenece a todos.  Características: • Son enajenables, previo avalúo y subasta pública; se pueden hipotecar. • Imprescriptibles,   no   son   objeto  de   declaración   de   pertenencia.  Estos  bienes  tienen   una  destinación final de prestación de un servicio a los habitantes del país, y no es lógico que un  particular haga primar su interés individual de posesión y consiguiente prescripción sobre el  interés de la comunidad. • Embargables,   garantizan   la   prende   general   de   sus   acreedores.   Las   entidades   publicas  contra las cuales se haya producido una sentencia de condena solo pueden ser ejecutadas y   embargadas,   una   vez   cumplidos   los   plazos   establecidos   (16   y   18   meses).   Pueden   ser  embargadas si que medie sentencia de condena, con excepción de las rentas y recursos  incorporados en el presupuesto general de la nación. • Se rigen como norma general por la legislación común. Son bienes fiscales los impuestos, los bienes que recibe el Estado en calidad de heredero,  edificios   de   oficinas   publicas,   hidrocarburos,   minas   de   oro,  plata,   platino,  plomo,   carbón,  mercurio, hierro, cobre, estaño, zinc, multas, cuarteles, escuelas. BIENES BALDÍOS Es un bien raíz ubicado en los sectores rurales, que está única y exclusivamente en cabeza  de   la   Nación,   con   el   fin   de   adjudicarlo   a   personas   naturales,   empresas   comunitarias   y  cooperativas   campesinas,   de   acuerdo   a   los   parámetros   y   condiciones   fijados   para   cada  región. Se pueden adjudicar a entidades de derecho público con el fin de construir obras  dirigidas a la instalación o dotación de un servicio público u otras actividades de utilidad  pública. Pueden adjudicarse también a las fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro  destinadas a la prestación de un servicio público. Para adjudicarse debe demostrarse una ocupación y explotación económica no inferior a 5  años, sin que por ello se puede adquirir por prescripción. No se pueden adjudicar a personas  naturales o jurídicas que sean propietarias, poseedoras a cualquier título de otros predios  rurales. Los   bienes   baldíos   no   han   tenido   dueño   particular   anterior.   En   los   bienes   baldíos   por  reversión puede afirmarse que el adjudicatario tuvo un dominio particular anterior, el cual se   resolvió por causas definidas en la ley. 24

Se adquieren por el modo originario de la ocupación, pero de ello se discrepa un poco y se   preceptúa que solo se pueden adquirir mediante título traslaticio de dominio otorgado por el  Estado; sin el otorgamiento el ocupante tiene una simple expectativa. COSAS COMERCIALES E INCOMERCIABLES COMERCIALES: Las que pueden ser objeto de transacciones o negocios jurídicos.  INCOMERCIABLES: Son de esta clase los bienes de uso público. Existe objeto ilícito en la  enajenación de cosas incomerciables y en las embargadas judicialmente. BIENES VACANTES Y MOSTRENCOS BIENES VACANTES: Los bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio a cargo  de la Nación sin dueño aparente o conocido.  BIENES MOSTRENCOS: Son lo muebles que se hallan en la misma situación. Bienes vacantes son los inmuebles sobre los cuales se ejerció propiedad privada, pero que  aparecen en el momento sin dueño aparente o conocido (fondo nacional agrario). Bienes  mostrencos   son   bienes   muebles   que   han   tenido   dueño   particular   pero   que   han   sido  abandonados material y jurídicamente y no se sabe quien es su dueño aparente (instituto  colombiano   de   bienestar   familiar).quien   conozca   la   existencia   de   estos   bienes   debe  denunciarlo   al   ICBF   o   al   Fondo   Nacional   Agrario,   quienes   darán   al   denunciante   una  participación después de la adjudicación. DIFERENCIAS ENTRE BIENES VACANTES Y BALDÍOS BIENES VACANTES  BIENES BALDÍOS Tuvieron   un   dueño   particular   pero   al  Tiene como dueño a la Nación y no han  momento no tienen dueño conocido.  salido de su dominio con excepción a los  reversibles. Pertenecen al fondo nacional agrario. Se   adjudican   a   los   particulares   que   los  exploten conforme a la ley. Se adquieren por sentencia judicial. Se   adquieren   por   resolución   de  adjudicación expedida por el INCORA. BIENES OCULTOS Son bienes de propiedad de la Nación que aparecen abandonados materialmente o que su  titulación es tan confusa que se hace imposible adelantar un proceso para aclarar su estado  actual.    25

EL PATRIMONIO Universalidad   jurídica   formada   por   bienes   activos   o   pasivos   en   cabeza   de   una   persona  jurídica individual y colectiva. Tiene un contenido económico o pecuniario y hacen parte de él  los   derechos   personales   y   reales,   también   los   derechos   sobre   objetos   inmateriales  (propiedad intelectual), y aún la posesión como derecho real provisional. Naturaleza jurídica: • Teoría clásica: el patrimonio es un atributo de la personalidad, y solo la voluntad humana es  suficiente para reunir en un todo los derechos de que es titular una persona. El patrimonio es  una universalidad de derechos de contenido económico en cabeza de una persona. Sola la  persona lo tiene; por el hecho de existir la persona tiene patrimonio; no se puede tener más  de un patrimonio; es inseparable de la persona. • Teoría moderna: la noción de universalidad de derechos se fundamenta no en la voluntad,  sino, en la afectación de derechos a un fin determinado. El patrimonio es la afectación social  protegida por el derecho, de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado. Pude existir   un patrimonio sin persona, se puede tener más de un patrimonio. Es divisible y separable de  la persona. Importancia de la noción de patrimonio: • Es   la   prenda   general   de   los   acreedores.   El   deudor   garantiza   el   pago   con   todo   su  patrimonio, tanto presente como futuro. • Hacen parte de él los derechos reales y personales, los subjetivos inmateriales (good will) y  la propiedad intelectual; las universalidades jurídicas como la herencia. DERECHO DE RETENCION Facultad jurídica en cabeza del tenedor de una cosa, de retenerla hasta tanto el dueño de  ella le satisfaga o le asegure el cumplimiento de una obligación. Elementos: •  Existencia de dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras. •  Existencia de un retenedor de un objeto, que lo tiene con la obligación de restituirlo. • El retenedor debe estar autorizado por la ley para retener. El derecho de retención se aplica a los casos señalados por la ley. Características: • Es un derecho real, tiene los atributos de persecución y preferencia. • Es un derecho accesorio de garantía. • Es indivisible, se debe pagar todo el crédito. • Es registrable, se puede inscribir cuando se ejerce sobre bienes inmuebles. • Es un derecho real restrictivo, que solo puede ejercerse en los casos señalados por la ley.  Debe existir una relación directa entre el crédito que garantiza y el objeto retenido.  26

DERECHO DE SUPERFICIE Derecho   de   propiedad   que   tiene   una   persona   sobre   las   construcciones   o   plantaciones  realizadas   por   ella   en   suelo   ajeno.   Es   un   derecho   real   enajenable   y   transmisible   por  sucesión,   que   confiere   a   su   titular   durante   un   plazo   determinado,   la   facultad   de   tener   y  mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad  separada. Quien   realiza   la   construcción   se   llama   superficiario;   el   propietario   del   terreno   se   llama  concedente. Se extingue por el vencimiento del plazo pactado, caso en el cual la edificación accede al  propietario del suelo, mediante el reconocimiento de una indemnización se así se pacta. HIPOTECA El deudor conserva en sus manos el bien hipotecado y el acreedor en su favor tiene una  acción real para poderlo perseguir en manos de quien este, en caso de no ser satisfecha la   obligación. Permite al acreedor gozar de los atributos de persecución y preferencia. ANTICRESIS Se puede pagar una deuda con los frutos de una cosa. No da al acreedor por si solo ningún  derecho real sobre la cosa entregada. Se asimila al usufructo. DERECHO DE TANTEO O DE RESCATE Y DE RETRACTO El pacto de preferencia, es aquel por el cual alguna de las partes se obliga a preferir a para   la conclusión de un contrato posterior sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el  que  ofrezca   un  tercero  en  determinadas condiciones o  en  las mismas  que   dicho  tercero  proponga, será obligatorio. No se puede estipular sino por el término de un año. Se admite el pacto de retracto en la compraventa, si se pacta que presentándose dentro de  cierto   tiempo   (un   año)   una   persona   que   mejore   la   compra   se   resolverá   e   contrato;   se  cumplirá con lo pactado a menos que el comprador se allane a mejorar los términos de la  compra. HERENCIA Es   una   continuación   del   dominio   y   derechos   reales   del   muerto   que   se   transmite   a   sus  herederos.   Es   un   patrimonio,   una   universalidad,   es   la   propiedad   en   complexo   ideal,  conteniendo no solo los derechos reales sino también los personales activa y pasivamente y  de esta manera se resuelve en continuidad  pura, que puede ser negativa o igual a cero. DERECHOS REALES DE PLENO DERECHO 27

Son derechos originados en la ley, el proceso adquisitivo crea el derecho real. El titular se  limita a recibir el derecho directamente de la ley, muchas veces sin conocer de ello. Los derechos reales sobre muebles se publican a través de la posesión, quien posee el bien  es   generalmente   su   propietario.   En   los   bienes   inmuebles   la   publicidad   no   se   da   por   la  posesión   material   que   en   sí   misma   es   pública,   sino   por   una   inscripción   formal   en   la  correspondiente   matricula   inmobiliaria,   inscripción   que   además   de   publicar   constituye   el  verdadero derecho real.

LA POSESIÓN Tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor y dueño, o sea, que el dueño o el  que se da por tal, tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en su lugar y a   nombre de él. Son poseedores todas las personas que según los usos sociales explotan económicamente  las cosas en provecho propio a semejanza de los propietarios. La   posesión   es   un   hecho   aunque   por   sus   consecuencias   jurídicas   participe   de   ser   un  derecho. Es protegida, los interdictos posesorios la amparan y evitan que el verdadero dueño  de la cosa haga justicia por su propia mano. La posesión no se transfiere ni se transmite; el  poseedor inicia una posesión propia no adquirida de su antecesor aunque voluntariamente  puede agregarla. No puede deducirse que la posesión sea un derecho por el hecho de que  su titular tenga protección procesal. Objeto: Solo   puede   recaer   sobre   cosas   susceptibles   de   apropiación,   tanto   corporales   como  incorporales. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades  y vicios que la posesión de una cosa corporal. Animus domini y animus tenendi: El primero, consiste en la conducta del poseedor de considerarse dueño  y amo del bien que  ostenta.  El   segundo   implica   una   conducta   distinta   y   es  la   del   tenedor  de   un   objeto   que   reconoce la existencia de un dueño distinto de él. Propiedad,  posesión y tenencia: La posesión requiere de la presencia de dos elementos el hábeas y el animus. La tenencia  requiere del hábeas. Es mero tenedor quien tienen una cosa reconociendo domino ajeno.  Para   que   exista   la   mera   tenencia   solo   se   exige   la   detentación   material,  mientras   que   la  posesión exige no solo la tenencia sino el animo de tenerla obrando como señor y dueño. 28

Un tenedor puede convertirse en poseedor siempre que se rebele expresa y públicamente  contra   el   derecho   del   propietario,   desconociendo   su   calidad   de   señor  y   empezando   una  nueva etapa de señorío ejercido no solo a nombre propio sino con actos nítidos de rechazo y  desconocimiento de aquel a cuyo nombre con antelación ejercía la tenencia. En un mismo sujeto pueden reunirse las calidades de poseedor y mero tenedor como ocurre  en el usufructo. La   acción   reivindicatoria   protege   el   dominio,   la   posesión   se   protege   por   los   interdictos  posesorios. En el dominio hay una relación jurídica, en la posesión la relación es de hecho.  El dominio se adquiere por un modo, en cambio una cosa se puede poseer a varios títulos. Elementos de la posesión: • Corpus:   poder   físico   o   material   que   tiene   una   persona   sobre   una   cosa,   son   los   actos  materiales de tenencia, uso y goce sobre la cosa. Este poder de hecho significa un señorío  efectivo de nuestra voluntad sobre los bienes, voluntad de tenerlos. • Animus: elemento psicológico o intelectual de la posesión. Consiste en la intención de obrar  como señor y dueño, sin reconocer dominio ajeno. Es una conducta del poseedor que puede  manifestarse en el título que la origina y supone que obra como un verdadero propietario  aunque no tenga la convicción de serlo. Es la voluntad firme de considerarse dueño del bien. TEORÍAS: • SUBJETIVA: los actos materiales sobre una cosa nada significan, sino van acompañados  del  elemento  intelectual,  que   implica  la  voluntariedad  y el  desconocimiento  por  parte  del  poseedor de un derecho superior. • OBJETIVA: el hábeas tiene un valor mayor, que supone en si mismo el animus. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN Existe la posesión del propietario del bien. La posesión también está en cabeza de quien  carece del derecho de dominio, siendo ésta la que conduce a la adquisición del bien por el  modo originario de la prescripción. La posesión de quien no es dueño o propietario, puede ser regular o irregular. • Posesión regular: esta acompañada de justo título y buena fe. Se presenta en el poseedor  no propietario del bien. a. Justo título: se deriva de un acto jurídico, que implica una propiedad aparente ya que  da la impresión de transferencia real del dominio del bien. La expresión “JUSTO” genera en  el adquirente del bien un premio de consolación que es la posesión, pues el legislador cree  que en el terreno de las apariencias, las formulas jurídicas merecen benevolencia, cuando  ese terreno ha sido abonado de buena fe. La posesión requiere de una causa que la origine,  esa causa se llama título de la posesión. Tal causa es justa si consiste en un acto o contrato   translaticio de dominio y sirve para crear en el adquirente de la posesión la convicción o la  razonable   creencia   de   que   ha   adquirido   la   propiedad,   pese   a   que   esa   creencia   sea  29

equivocada y en verdad no ha podido transferirse el dominio. El justo título es un título válido  en cuanto a las condiciones de forma. Pero invalido en cuanto a las de fondo. b. Buena fe: es la convicción o creencia del poseedor de que es propietario del bien y de   haber adquirido el dominio por los medios autorizados legalmente. La buena fe implica la  existencia de un título o cuando menos, la creencia en la existencia de un título; debe ésta  estar exenta de fraude y de todo vicio. • Posesión irregular: si al poseedor le faltan el justo título o la buena fe, o uno de estos  elementos, su posesión es irregular. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los  requisitos establecidos para la posesión regular. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS • Ambas conducen a la adquisición del dominio por prescripción. La regular es 5 años si la  cosa es inmueble, o 3 años si la cosa es mueble. La irregular en 10 años. La vivienda de  interés social se adquiere por prescripción ordinaria en 3 años y extraordinaria en 5 años. • El poseedor regular tiene a su favor la acción pauliana. El irregular no la puede interponer. • Se beneficia el poseedor de la presunción de considerar al poseedor como dueño, mientras  otra persona no justifique serlo. • En ambas posesiones se pueden aplicar los interdictos posesorios. • El poseedor regular adquiere por prescripción ordinaria, el irregular por la extraordinaria. VICIOS DE LA POSESIÓN Son   posesiones   viciosas   e   inútiles   las   violentas   y   clandestinas.   Son   inútiles   por   que   el  fenómeno creado por estos vicios no conduce a la prescripción ni su autor puede interponer  acciones posesorias. • Violencia:   por   medio   de   ella   se   coacciona   injustamente   a   una   persona   para   que   se  desprenda de la posesión, o tenencia de un bien. Arrebatar un bien a una persona es una  fuerza   actual,   y  es  inminente   cuando  existe   de   por  medio,  una   amenaza   suficiente   para  intimidar al poseedor o tenedor. Existe violencia también cuando alguien se apodera de la  cosa en ausencia de su dueño y al regresar éste lo repele. La violencia para que vicie la  posesión requiere: que sea inicial, sien un principio la fuerza no existe la posesión es útil;  relativa,  es   decir,   solo   la   alega   el   afectado   por  ella;   temporal,   una   vez  cesa   la   violencia  desaparece el vicio. • Clandestinidad: la posesión debe ser pública, no en el sentido de que el poseedor deba  difundirla o hacerla notoria ante los demás, sino, que sus actos comunes de posesión se  efectúen según la naturaleza del bien, sin ocultarla a quien tiene derecho a oponerse a ello. CAPACIDAD PARA POSEER: Como la posesión implica la expresión de la voluntad, orientada a tener sobre el bien un  poder de hecho, se debe exigir en el poseedor una capacidad natural o aptitud para realizar  30

ese   poder, lo  que  se  logra   siempre  que  se   tenga  una   facultad  de  entender  o  de   querer   apropiarse de la cosa. Respecto   de   los   bienes   muebles,   la   capacidad   para   poseer   se   refiere   al   suficiente  discernimiento, o sea, la aptitud para dar cuenta del acto posesorio. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN: Se puede adquirir originariamente; es una posesión del propietario adquirida legalmente en  forma unilateral, sin que exista una voluntad anterior en otro sujeto. Se adquiere en forma  derivativa, cuando implica la expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de  colocar al nuevo adquirente en dicha condición, como el poseedor es reputado dueño, lo que  se transfiere es un presunto derecho de propiedad y no la posesión. ADQUISICIÓN A TRAVÉS DE REPRESENTANTE: Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra, de quien es  representante  o mandatario  legal, la posesión del  mandante o representado inicia   en el  mismo acto sin su consentimiento. Si quien toma la posesión en nombre de otra no es su  mandante   ni   representante   legal,   no   poseerá   sino   en   virtud   de   su   consentimiento   y  aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre. AGREGACIÓN VOLUNTARIA DE POSESIONES: El poseedor actual puede agregar o sumar a su posesión la de sus antecesores inmediatos,  con el fin de completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción o para hacer unos  de las acciones posesorias. En este caso existe una posesión antigua o principal, que le  incorpora a la actual o subsidiaria sus calidades o vicios. Se deben demostrar además de la  suma del tiempo, los actos o hechos materiales significativos del señorío de los antecesores. Requisitos: • Existencia de un vínculo jurídico. • Las posesiones agregadas deben ser contiguas y en orden cronológico. • Las posesiones unidas no deben presentar interrupción en el tiempo de prescripción. La  interrupción es natural cuando, el poseedor no puede ejecutar los actos posesorios; es civil  cuando el poseedor es demandado por el propietario o un poseedor de mayor derecho que   le desconoce su posesión. CALIDADES Y VICIOS EN LA AGREGACIÓN DE POSESIONES: SITUACIONES • Agregación a una posesión regular otra regular. • Agregación de una posesión irregular a otra irregular. • Agregación  de una posesión irregular actual a una regular anterior. a. Si el poseedor actual tiene la calidad en razón a su mala fe, al agregar la posesión regular  del anterior, adquiere una posesión de mejor calidad, o sea, se convierte en regular. b. Si el poseedor irregular actual le falta justo título y buena fe, no se puede apropiar de las  calidades de una posesión regular anterior. 31

c. Agregación de una posesión regular actual a una irregular anterior. DESAGREGACIÓN O DISOCIACIÓN DE POSESIÓN: Un poseedor regular actual demandado en acción reivindicatoria, puede dejar de lado su  propia   posesión   y   limitarse   a   argumentar   la   posesión   regular   completada   en   el   tiempo  exigido por la ley por su antecesor. AGREGACIÓN DE POSESIONES EN LA COPOSESIÓN: Cuando varias personas ejercen la posesión sobre un bien, dividido éste y adjudicadas sus  partes,   se   entiende   que   sobre   estas   porciones   físicas   o   materiales   existió   una   posesión  exclusiva de su adjudicatario durante todo el tiempo de duración de la indivisión. LA POSESIÓN INSCRITA: Esta niega la verdadera posesión material. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla suya.  La posesión de la cosa mueble no se pierde mientras se halla bajo el poder del poseedor,  aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Se pierde también por el desprendimiento voluntario que del objeto haga el poseedor. Quien   recupere   legalmente   la   posesión   perdida,   la   habrá   tenido   durante   todo   el   tiempo  intermedio. REGISTRO DE LA POSESIÓN: La posesión en su esencia no es registrable. • Venta de la posesión: un poseedor de un bien inmueble enajena a un tercero su posesión  por   escritura   pública,   recibiendo   a   cambio   una   contraprestación   económica.   Como   la  posesión no es un derecho real, la escritura de venta no puede inscribirse por no ser un título  atributivo de dominio. Solo se puede inscribir en la columna de falsa tradición si tiene un  antecedente en el registro. • Como la posesión es un hecho no puede solicitarse embargo y secuestro de la misma  manera,   ya   que   las   medidas   cautelares   tienen   como   objeto   un   derecho   de   contenido  patrimonial. La mera tenencia Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño. Se  aplica a quien tiene una cosa reconociendo domino ajeno. Se puede originar en un derecho real usufructo, uso o habitación; o en un derecho personal  como en el arrendamiento, comodato y depósito. No se puede transformar en posesión por el paso del tiempo. 32

LA OCUPACIÓN Es un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenecen,   mediante su aprehensión material, con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita  su apropiación. Crea la propiedad mas no la transfiere puesto que no se recibe de nadie. REQUISITOS: • Que la cosa carezca actualmente de dueño. • Aprehensión material con intención de adquirir. Esta puede ser real o presunta. Es real  cuando   el   ocupante   toma   la   cosa   en   su   poder;   es   presunta   cuando   realiza   actos   que  evidencian   su   actitud   de   adquirir,   aun   cuando   no   la   tenga   físicamente   en   su   poder.   El  ocupante necesita una voluntad natural para adquirir, de la cual carecen los infantes y los  dementes. • Que la ocupación este permitida por la ley. CLASES • Ocupación de cosas animadas: comprende las actividades de caza de la fauna silvestre y  la pesca de algunos recursos hidro­biológicos. a. la caza: es todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte,  o mutilándolos o atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos. Fauna silvestre es  el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético,  excluidos los peces y las especies acuáticas. Los salvajes o bravíos son los que viven libres  e   independientes   del   hombre.   Los   domésticos,   son   los   que   fueron   salvajes,   pero   por   la  voluntad del hombre se han acostumbrado a su imperio mediante el amaestramiento; viven  bajo   la   dependencia   del   hombre.   Solo   se   pueden   casar   los   animales   silvestres   y   los  domesticados que han regresado a su estado de salvajes o bravíos. La fauna silvestre que  se   encuentra   en   zoo­criaderos,   o   en   cotos   de   caza   de   propiedad   particular,   no   pueden  adquirirse por la caza. Son clases de caza la  de subsistencia; que es la ejercida sin ánimo de lucro y tiene como fin  proporcionar alimento a quien la ejecuta y a su familia. No requiere de autorización para  ejercerla. La caza comercial, es la que tiene fines económicos. La caza deportiva, tiene fines  recreativos.   La   caza   científica,   tiene   como   fines   la   investigación   o   estudios.   La   caza   de  control, se da con el fin de regular la población de una especie. La caza de fomento es la  que se da con el fin de adquirir especies para el establecimiento de zoo­criaderos o cotos de  caza. Esta prohibida la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes con fines comerciales. El  principio de lealtad de caza consiste en que un animal perseguido por un cazador no puede  ser   cazado   por   otro;   si   se   caza   en   tierras   ajenas   sin   permiso   de   su   dueño   lo   cazado  pertenece a este. 33

b. La pesca: es el aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidro­biológicos o de sus  productos mediante la captura, extracción o recolección. Son recursos hidro­biológicos, el  conjunto de organismos animales y vegetales, cuyo ciclo de vida se cumple dentro del medio   acuático. Estos recursos pertenecen a la Nación. Se puede pescar libremente en los ríos y  en los lagos de uso público, en el mar y en las aguas de dominio privado con las mismas   restricciones de la caza (permiso del dueño). Esta prohibido pescar mediante explosivos o  sustancias   tóxicas,   arrojar   basuras   o   desperdicios   que   puedan   causar   daño   a   la   vida  acuática, destruir la vegetación que sirva a las especies acuáticas.   • Ocupación de cosas inanimadas: la invención o hallazgo es una especie de ocupación por  medio de la cual el que encuentra una cosa inanimada que a nadie pertenece, se hace a su   propiedad apoderándose de ella. La cosa debe ser corporal mueble e inanimada. La cosa  debe ser de aquellas que a nadie corresponde, es decir que nunca ha estado bajo el dominio   del hombre, o aquellas que han sido abandonadas por su dueño con intención de que la  adquiera el primer ocupante.  • Cosas extraviadas: son cosas corporales que desaparecen del patrimonio de una persona  por un olvido o extravío y que presentan señales de dominio anterior. • Baldíos: la  resolución  administrativa  de  adjudicación otorga el dominio  de  estos bienes,  antes solo se tiene el beneficio o una mera expectativa. • El tesoro: su descubrimiento es una invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o  joyas  u   otros   objetos  preciosos  que   elaborados  por   el   hombre,   han   estado   largo   tiempo   sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. Son requisitos: El  objeto   debe   ser   de   valor   o   de   consideración;   Los   objetos   deben   ser   elaborados   por   el  hombre,   ya   que   es   el   único   que   puede   esconderlos   u   ocultarlos;   Que   los   objetos   estén  sepultados o escondidos; que los objetos estén sepultados o escondidos por un largo tiempo  sin que haya indicio de su dueño.  • Las   especies   naufragas:   son   bienes   muebles   que   se   encuentran   en   el   mar   y   en   los   caudales  navegables como  consecuencia   de  un  naufragio.  Quien  encuentre  una  especie   naufraga debe buscar a su dueño, si es conocido, si no es conocido debe avisar a la primera  autoridad del lugar dentro de los 30 días siguientes al hallazgo, si no se encuentra a su  dueño, la cosa se declara provisionalmente mostrenca. LA ACCESIÓN Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce  o de lo que se junta a ella. El código enumera dos clases de accesión. Cuando una cosa se  junta a otra, considerada como verdadera accesión, y la que se refiere a los frutos derivados  de una cosa que es considerada como una simple extensión del derecho real de propiedad.

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El fruto se da con cierta periodicidad y sin detrimento de la cosa que la produce. Un producto   no está sometido a la periodicidad y se obtiene con detrimento o disminución de la cosa que  lo origina. La verdadera accesión es entonces la continua o por unión propiamente tal, que  implica la unión de dos o más cosas de diferentes dueños que forman un todo inseparable. CLASES DE ACCESIÓN CONTINUA: • De inmueble a inmueble:  a. Aluvión: es el aumento que recibe la ribera de un lago o río, por el lento e imperceptible  retiro de las aguas.  Sus requisitos son:  1. que exista aumento de la ribera con el retiro de las aguas;  2.   que   el   retiro   de   las   aguas   sea   lento,   imperceptible,   o   sea,   que   no   sea   ni   violento   ni  intempestivo;  3. que el retiro sea obra de la naturaleza;  4. que el retiro de las aguas sea completo y definitivo.  b. Avulsión: cuando una porción de tierra es transportada de un lugar a otro por fuerza de  la naturaleza en forma abrupta y su dueño no reclama dentro del año posterior al hecho, el  dueño del predio al que se adjunto la porción de tierra adquiere su dominio por accesión. c. Mutación   o   cambio   de   cauce   de   un   río:  se   dan   dos   situaciones,   la   primera   es   el  cambio   del   cauce   del   río,   en   donde   se   debe   hacer   todo   lo   posible   para   que   las   aguas   vuelvan a su cauce, si no se logra, la parte que queda en seco accede a las propiedades de  la ribera; la segunda situación se presenta cuando se abre en dos brazos el cause del río y  estos no vuelven a juntarse, caso en el que la parte del anterior cause queda en seco y se   distribuye entre los propietarios ribereños.   d. Formación de islas: las islas son de propiedad de la Nación. • De  mueble  a inmueble: se  presenta  cuando  una  persona edifica, siembra  a planta  con  materiales   ajenos   en   el   suelo   propio,   o   cuando   con   sus   propios   materiales   construye,  siembra o planta en suelo ajeno. Es necesaria que la obra nueva adhiera en forma que no  sea posible su separación con detrimento del todo. a. obra  en   terreno   propio  con   material  ajeno: el  dueño  del   suelo  se  hará   dueño   de   los  materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción. El suelo es la cosa principal y la  edificación o plantación la accesoria. El dueño del terreno esté o no de buen fe, para hacerse  dueño   de   los   materiales   es   obligado   a   pagar   su   justo   precio   u   otro   tanto   de   la   misma  naturaleza, calidad y aptitud. Si el dueño actúa de buena fe y tiene causa justa de error, está  obligado a pagar el justo precio o a devolver los materiales. Si actúa sin justa causa de error,  el   propietario   del   suelo   debe   pagar   indemnización   de   perjuicios   y   tiene   opción   para  devolverle   al   dueño   de   los   materiales   el   justo   valor   de   los   mismos   o   entregar   otros  equivalentes.   Si   actúa   de   mala   fe   debe   pagar   el   justo   precio   de   los   materiales,   más   la  indemnización de perjuicios y la acción penal a la que hubiere lugar. 35

b. Obra en terreno ajeno con materiales propios: se realiza la obra con o sin consentimiento  del dueño del terreno, quien tiene la opción de hacer suya la obra u obligar a quien la ejecuto  a   adquirir   el   suelo.   Si   hace   suya   la   edificación   debe   pagar   el   valor   de   los  materiales  al  constructor. Si opta por recibir el justo precio del terreno, debe pagar además los intereses  legales por todo el tiempo que lo hubiere tenido en su poder, más el valor de los perjuicios  causados.  Si   se   edifica  con   el   consentimiento   del   dueño,   éste  si  quiere   recobrarlo   debe  pagar el valor del edificio. • De mueble a mueble o industrial: la adjunción ocurre cuando dos o más cosas muebles de  diferentes dueños se unen entre si e integran una cosa nueva, sin que ninguna de ellas   pierda   su   individualidad,   ya   que   pueden   separarse   de   nuevo   sin   detrimento.   Si   no   hay   conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por la otra, el dueño de la cosa principal se  hace dueño de la accesoria, pagando al dueño de ésta su valor.  La especificación es la creación o producción de una cosa nueva mediante el empleo de  materia ajena sin el consentimiento de su propietario, Es una forma de accesión ya que hay  unión   del   trabajo   propio   y   de   la   materia   ajena.   El   dominio   se   distribuye   al   dueño   de   la  materia, salvo que la obra del artífice tenga mayor valor, caso en el cual a él se le atribuye el  dominio pero debe pagar el valor de la materia.  La mezcla se presenta cuando se produce una cosa nueva por la reunión de materiales  áridos,   o   líquidos   pertenecientes   a   diferentes   dueños   sin   que   puedan   separarse.   No  habiendo conocimiento de una parte ni mala fe en la otra, la nueva cosa producto de la unión  produce una comunidad a prorrata del valor de la materia que a cada uno le pertenecía. Si  uno de los materiales no es fácil de reemplazar por otro de la misma calidad, valor y aptitud,  y  puede separarse sin deterioro de la otra, el dueño de ella sin cuyo conocimiento se hizo la  unión podrá pedir su separación, entrega o costa de quien hizo uso de ella. LA TRADICIÓN Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace  de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por  la otra la capacidad e intención de adquirirlo. CARACTERÍSTICAS: • Modo  derivado: se  transfiere el derecho real por acto entre  vivos, que  necesita de una  voluntad anterior o precedente. • Es un modo de adquirir por acto entre vivos. • Es a título gratuito u oneroso. • Es una convención: su fin es extinguir es extinguir una obligación emanada del título. • El título que la origina debe generar la adquisición del derecho real. • Es un negocio jurídico dispositivo bilateral: necesita la manifestación de dos voluntades. • Por   ella   se   adquiere   el   derecho   real   sobre   cosas   singulares,   excepcionalmente   cosas  universales (compra de derechos hereditarios). 36

DIFERENCIAS ENTRE TRADICIÓN Y ENTREGA TRADICIÓN   ENTREGA Entrega   especializada;   con   intención   por  Implica el hecho físico o material de poner  parte del tradente de transferir el dominio y  una cosa en poder de otro, el pasar de una  del adquirente de adquirirlo, con la existencia  mano o otra un derecho. previa de un título atributivo de dominio. No hay intención de transferir ni de adquirir,  y el  título que la  precede  es precario  o  de  mera tenencia. REQUISITOS: • EXISTENCIA   DE   DOS   PERSONAS:   TRADENTE,   es   la   persona   que   por   la   tradición  transfiere el dominio de la cosa entregada por él.  ADQUIRENTE es la persona que por la tradición, adquiere el dominio de la cosa recibida por  él o a su nombre. El primero adquiere una obligación de dar, es un deudor. El segundo es el  acreedor. El tradente debe ser el dueño o titular del derecho que transfiera y debe tener  facultad para transferirlo. • CONSENTIMIENTO   EXENTO   DE   VICIOS   ENTE   TRADENTE   Y   ADQUIRENTE:   si   hay  consentimiento viciado la tradición se anula. a. Error:  En la persona; se refiere a la identidad física de la persona. Es   principio que el  error en la persona no vicia el consentimiento a no ser que la consideración a esta persona  sea la causa principal del contrato, pero en la tradición no rige este criterio, pues puede  configurarse pago de lo no debido. Si el error recae sobre el nombre la tradición vale. Error  en la cosa, recae sobre la identidad de la especie que debe entregarse y anula la tradición.  Error en el título, se pueden dar dos situaciones, en la primera se entiende que hay un título  translaticio pero se yerra respecto a su naturaleza (venta se confunde con donación); en la  segunda una persona entiende que hay título de dominio y otra entiende que es de mera  tenencia; ambas situaciones anulan la tradición. b. La fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en  una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición. Una tradición que al principio fue invalida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de  su representante se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene la facultad de  enajenar la cosa como dueño o representante del dueño. • EXISTENCIA   DE   UN   TÍTULO   CON   APTITUD   PARA   ADQUIRIR   EL   DOMINIO,   o   sea,  contentivo de obligaciones de dar. Compraventa, permuta, aporte en sociedad, mutuo.

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Se conoce como seudo tradición, aquella que no transfiere el dominio sino que coloca al  adquirente en calidad de poseedor con esperanza de adquirir por prescripción. • ENTREGA DEL BIEN PARA TRANSFERIR LA PROPIEDAD DE COSAS MUEBLES. Se  necesita la entrega material, apoderamiento real y visible de la cosa. La tradición del dominio  de los derechos reales se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de  instrumentos públicos. Para los muebles la entrega y la tradición significan lo mismo. TRADICIÓN DE COSAS CORPORALES MUEBLES: Se negocian mediante la entrega material o física. • Real.   El   tradente   coloca   el   bien   en   poder   del   adquirente,   permitiéndole   la   aprehensión  material. • Longa manu. Se produce por la indicación a señalamiento de la cosa. • Simbólica. Se realiza mediante la entrega de un símbolo (llaves). • Entrega entendida. El tradente se obliga a poner la cosa a disposición del adquirente en  determinado lugar. • Brevi manu. Evita la doble entrega y supone que esta se ha realizado sin necesidad de   recurrir a otra forma. • Constitutum possesorium. Del propietario del bien se pasa a ser tenedor del mismo. • Tradición de frutos. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman de él los frutos;  la tradición se verifica al momento de la separación de estos objetos. • Tradición de naves y aeronaves. Se requiere de la solemnidad de escritura pública y la  tradición se realiza mediante la inscripción en la capitanía del puerto competente y la entrega  material; o en el registro aeronáutico nacional. • Tradición   de   vehículos   automotores.   Aunque   las   legislaciones   civiles   y   comerciales  contienen normas distintas, se requiere de la entrega y de la inscripción del bien en la oficina  de tránsito correspondiente. • Tradición   de   bienes   dados   en   prenda.   Un   bien   dado   en   prenda   puede   ser   objeto   de  enajenación   por   el   deudor,   pero   la   tradición   al   comprador   solo   se   entenderá   realizada  cuando el deudor prendario lo autorice o se haya cubierto el crédito en su totalidad. • Tradiciones   especiales   sin   desplazamiento   físico   o   material.   Se   da   en   los   casos   de  embargo   y   posterior   remate   de   bienes,   en   donde   al   momento   de   aprobar   el   remate   se  entiende realizada la tradición, no cuando el bien es entregado por el juzgado. El tradente es  el deudor rematado. TRADICIÓN DE BIENES INMUEBLES: Se realiza mediante la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. Para adquirir la propiedad y la posesión se debe: • Celebrar el negocio jurídico apto para adquirir (escritura pública). 38

• Tradición realizada por medio de la inscripción del título en la oficina de registro. • Posesión del inmueble por el adquirente. EL REGISTRO Son fines del registro: • Sirve de tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles. • Sirve   de   publicidad,   se   permite   mediante   él   que   terceros   tengan   conocimiento   de   las  mutaciones o cambios en el dominio de un inmueble, sus cargas o gravámenes, las medidas  cautelares, las limitaciones al dominio. • Sirve   de   medio   probatorio.   Si   la   ley   afirma   que   un   titilo   o   instrumento     requiere   de  inscripción, para que tenga mérito probatorio hay que probar ese hecho. • Sirve de solemnidad. En la hipoteca y el usufructo el registro es un acto solemne sin el cual   no se puede hablar de la existencia  del derecho. ¿Qué es un folio real? Es la radiografía del inmueble sin la cual no se pueden detectar sus enfermedades. Es el  cuadernillo al que se le asigna un número especial, en el que deben constar todos los títulos  registrables con relación a este inmueble. ¿Cuáles bienes se inscriben en el folio real? Solo se inscriben los inmuebles por naturaleza y los inmuebles o edificaciones sujetas al  régimen de propiedad horizontal, ya que cada apartamento tiene su folio real. Los inmuebles  fiscales son objeto de registro. Las mejoras se deben registrar (baldíos), para ello primero se  debe acudir al notario  y elevar una escritura pública, o hacer una declaración extra­proceso,  las   cuales  una   vez   otorgadas  se   inscriben   y   se   protocolizan   en   una   notaria.   Se   pueden  inscribir las viviendas de interés social construidas en el terreno ajeno. ¿Cuáles actos se inscriben en el folio real? En   su   primera   parte   que   dice   naturaleza   jurídica   del   acto,   aparecen   las   secciones   o  columnas destinadas a identificar el acto objeto de registro. En la primera sección llamada modo de adquisición, se anota al propietario del bien y se  inscribe   el   título.   En   la   segunda   llamada   gravámenes,   se   recogen   las   inscripciones   de  hipotecas   o   prendas.   La   tercera   se   llama   limitaciones   del   dominio,   registra   la   propiedad  horizontal, servidumbres, patrimonio de familia, condiciones, usufructo, uso o habitación. La  cuarta llamada medidas cautelares anota los embargos, demandas civiles, gravámenes de  valorización. La quinta tenencia, inscribe títulos como arrendamiento por escritura pública,  comodato,   anticresis   y   el   derecho   de   retención.   La   sexta   se   denomina   falsa   tradición,  inscribe las ventas de inmueble ajeno, o aquellos que no tienen antecedente en el mismo   propietario;   se   inscriben   también   las   mejoras   hechas   en   terreno   ajeno   y   las   escrituras  públicas de cesión de un derecho hereditario. La última columna, se refiere a la cancelación  de las anotaciones. ¿Qué actos no se inscriben en el registro? 39

• Los actos referentes a inmuebles, cuando recaen solo sobre derechos personales, como la  cesión de bienes, derechos del acreedor, subrogación del crédito hipotecario. • Posesión material sin antecedente en el registro. • Documentos privados. • Los actos referidos a bienes muebles. El folio magnético: Es una nueva presentación del folio de registro, y ya no tiene la presentación tradicional en  columnas, en forma vertical, sino en forma textual y sin columnas. El registro de un instrumento solo se puede pedir a petición de parte, se debe indicar en los  títulos de adquisición la procedencia inmediata del dominio o del derecho respectivo, con el  fin de que aparezca como sujeto activo del registro su verdadero titular. Los títulos inscritos  en primer lugar, gozan de privilegio o superioridad de rango frente a otros que se presenten  posterior mente y se inscriben en el orden que son presentados. Tanto el notario como el  registrador   tienen   la   función   de   confrontar   los   títulos   con   el   ordenamiento   jurídico,   y   si  deducen su violación no  pueden autorizar su inscripción. Son títulos nulos e inadmisibles para el registro: • El otorgado por un representante legal sin serlo. • La venta de inmuebles de un menor sin autorización judicial. • La donación sin previa insinuación judicial o notarial. • Declaraciones sobre inmuebles en documentos privados. • La hipoteca de cosa ajena. Se presume legalmente que toda anotación realizada en el folio real es autentica mientras no  se demuestre lo contrario. EFECTOS DE LA TRADICIÓN: Si   se   realiza   por   el   verdadero   propietario   del   bien,   se   transfiere   por   ella   el   dominio   al   adquirente. Si el tradente no es el dueño, no transfiere el domino; si es poseedor regular se  genera en el adquirente la condición de poseedor regular con la ventaja de adquirir con justo  título;   si   es   poseedor   irregular,  y  el   adquirente  obra   de  buena  fe   adquiere   una  posesión  regular. ¿Cuándo puede registrarse la tradición? Como es una forma o modo de ejecutar el título lo normal es que se efectúe o realice una  vez verificado éste. Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba desde que no  haya plazo pendiente para su pago. TRADICIÓN DE DERECHOS PERSONALES

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La persona que tiene en su favor un crédito, q quien se denomina acreedor, puede cederlo a  otra, mediante una venta, donación, permuta o aporte en sociedad. Su tradición se verifica  por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. La notificación debe hacerse con  la exhibición del título, que lleva anotado el traspaso del derecho con la designación del  cesionario y bajo la firma del cedente. LA PRESCRIPCIÓN Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por   haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto  lapso de tiempo y concurriendo las demás exigencias legales. Clases: Adquisitiva o usucapión y extintiva o liberatoria. En la  primera  se  posee un  bien ajeno  en  las condiciones fijadas por la  ley. La segunda  extingue las acciones o derecho ajenos por no ejercerlos su titular en el tiempo establecido  en la ley. La prescripción adquisitiva o usucapión, se aplica en la adquisición de los derechos reales; la  extintiva   o   liberatoria   tiene   su   campo   de   aplicación   en   las   obligaciones   y   acciones   en  general. En la primera es necesario poseer el objeto sobre el cual recae el derecho real, en  la   segunda   no   hay   posesión,   ya   que   la   inactividad   o   pasividad   del   titular   del   crédito     u  obligación extingue la acción para reclamar el derecho. OBJETIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN: • Confiere la titularidad del derecho al poseedor. • Sanea la titulación de derechos aparentes. • Sirve de prueba máxima del derecho real de propiedad. • Estabiliza las relaciones jurídicas. PRINCIPIOS: • Universalidad: la prescripción puede actuar en pro o en contra de todas las personas, con  excepción   a   los   bienes   fiscales   y   las   entidades   de   derecho   público.   Obra   a   favor   de  incapaces por intermedio de sus representantes. Los bienes baldíos no se adquieren por  prescripción sino por adjudicación administrativa. • Es  de   orden   público:  los  términos   establecidos  por   la  ley  para   adquirir  un   derecho   por  prescripción no se pueden someter a la voluntad de las partes. • Renuncia a la prescripción: se admite que pueda renunciarse a la prescripción después de  cumplido el plazo establecido. La renuncia puede ser expresa o tácita. Se pueden renunciar  los derechos conferidos por la ley, con tal que miren al interés individual del renunciante. Y  que no este prohibida la renuncia. Como la renuncia es un acto de disposición de un derecho  requiere de la capacidad para su validez. No puede renunciar sino quien puede enajenar. El  representante legal de un incapaz no puede renunciar a la prescripción adquisitiva sin que  medie autorización judicial. La renuncia es expresa cuando el poseedor mediante un acto  explicito manifiesta su renuncia. Es tacita cuando de determinada actitudes del poseedor se  41

deduce la renuncia. La renuncia solo perjudica a quien la alega. El fiador podrá oponer al  acreedor la prescripción renunciada por el principal acreedor. Se puede ejercer la acción  oblicua   o   colateral   de   la   prescripción,   según   la   cual,   el   acreedor   de   una   persona   que  renuncia a la prescripción, puede hacer uso de la acción de pertenencia siempre que el  deudor no este en condición de pagar con otros bienes. • Se   debe   alegar   en   juicio:   se   puede   alegar   la   prescripción   adquisitiva   como   acción   de  pertenencia o como demanda de reconvención. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Es un modo de adquirir las cosas comerciales ajenas, mediante la posesión, el transcurso  del tiempo y demás requisitos de ley. Características: • Es un modo originario: no se adquiere el derecho por manifestación de la voluntad del  titular anterior. • Es un modo de adquirir a título singular. Se adquieren cosas determinadas. • Es a título gratuito: no implica para el poseedor un sacrificio económico. • Es un modo de adquirir por acto entre vivos. Requisitos: • Que los bienes objeto de posesión sean comerciales ajenos. • Posesión material sin interrupción. • Tiempo y requisitos de ley. Se   pueden   adquirir   por   prescripción   todas   las   cosas   corporales   apropiables   y   todos   los  derechos reales con excepción del de hipoteca y censo. Se gana por prescripción el dominio  de  los bienes corporales raíces o  muebles, que  están  en el comercio  humano  y se han  poseído con las condiciones legales. Cuando se trata de la prenda, el acreedor prendario no puede adquirir por prescripción, ya  que   reconoce   el   dominio   del   deudor   propietario   del   bien.   Se   admite   la   adquisición   del  usufructo por prescripción ordinaria o extraordinaria.  No pueden adquirirse por prescripción las cosas que no estén dentro del comercio, ni las  indeterminadas ni las propias. Tampoco pueden adquirirse por este modo los bienes de uso  público   no   los   bienes   fiscales,   el   patrimonio   arqueológico   y   los   bienes   culturales   que  conforman la identidad nacional, ni los bienes baldíos. El derecho de hipoteca no puede  prescribir, ya que el bien objeto del gravamen no está en poder del acreedor hipotecario,  quien reconoce además el dominio del deudor propietario. Las servidumbres discontinuas e  inaparentes   no   pueden   adquirirse   por   prescripción   ya   que   se   ejercicio   no   contraviene   el  derecho ajeno, siendo actos de mera tolerancia o por que los actos posesorios se realizan   en forma oculta o clandestina. 42

La posesión material, con sus dos elementos hábeas y  animus, es la  única y verdadera  posesión, que conduce a la adquisición de un derecho por prescripción. Son actos de mera  faculta los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin la necesidad del consentimiento de   otro, estos actos no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna. Los actos de mera tolerancia son los que el dueño de un predio permite realizar a su vecino  o a un tercero con base en las buenas relaciones de vecindad, amistad o cortesía, estos  actos no constituyen posesión y por tanto no dan lugar a prescripción. Corresponde al juez  definir cuando un acto es de mera tenencia, tolerancia o posesorio. Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil. La  interrupción es más que un vicio por que anula la posesión al suprimir el plazo transcurrido.  Es   la   situación   jurídica   que   impide   al   poseedor   la   realización   de   actos   posesorios  generadores   de   prescripción,   y   cuya   ocurrencia   hace   desaparecer   el   tiempo   anterior   de  posesión. Es interrupción natural cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha  hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (inundación); o cuando se ha perdido la  posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción civil se da cuando antes de cumplirse el término de prescripción se presenta  una demanda reivindicatoria o posesoria contra el poseedor, bien por un tercer poseedor en   acción   posesoria   o   por   el   poseedor   exclusivo   de   la   comunidad   que   interpone   la   acción  divisoria del bien común. La interrupción natural cuando se hace imposible el ejercicio se puede originar en un hecho  jurídico, que puede ser natural o artificial, o en un acto jurídico. El hecho jurídico causante de  la   interrupción   debe   tener   permanencia.   Si   el   poseedor   es   despojado   por   un   tercero  mediante   fraude,   violencia,   clandestinidad   o   cualquier   otro   medio   diferente   a   un   hecho  jurídico, se presenta una interrupción originada en un acto jurídico. La posesión se debe  recuperar por medio de una acción, pero el que recupera legalmente la posesión perdida se  entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se  presente   la   caducidad,   siempre   en   el   auto   admisorio   o   en   el   mandamiento   ejecutivo,   se  notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a la notificación al demandante de  tales providencias. Es ineficaz una interrupción civil: • Cuando el demandado desiste de la demanda. Se retiran las pretensiones de la demanda  antes de la sentencia. • Cuando se produce la perención del proceso. • Cuando el proceso termine por absolución del demandado, por sentencia inhibitoria, o por  que hubieren prosperado las excepciones. • Cuando la nulidad del proceso se comprende desde el auto de notificación de la demanda. Ni el embargo no el depósito, constituyen interrupción natural ni civil de la prescripción.

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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA: Es la que además de los requisitos generales se acompaña de justo título y buena fe. La buena fe siempre es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios  legítimos exentos de fraude y de todo vicio, es la simple creencia de actual con justicia y  rectitud.   La   buena   fe   cualificada   o   exenta   de   culpa,   o   buena   fe   creadora   de   derecho  constituye un desarrollo del principio general de derecho, llamada error común creador de  derecho. Es la circunstancia que induce a una persona prudente y diligente en la creencia  equivocada de que su situación es jurídicamente perfecta. La suspensión de la prescripción ordinaria se da para proteger a determinada personas para  que el tiempo no corra contra ellas mientras dure su situación de incapacidad o inferioridad,  para defender sus derechos por sí mismos. Su efecto es detener el plazo de prescripción.  Son favorecidos con la suspensión: • Menores, dementes, sordos que no pueden darse a entender por escrito y en general los   que están bajo patria potestad y guarda. • La herencia yaciente. • Suspensión entre cónyuges. • Suspensión en zonas de alta violencia.  PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA: Es la que carece de justo título o buena fe, su tiempo es de 10 años y la posesión exigida es  material sin interrupción. La   existencia   de   un   título   de   mera   tenencia   hará   presumir   mala   fe   y   no   da   lugar   a  prescripción salvo: • El que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido  expresa o tácitamente su dominio por el que alega prescripción. • Que el  que  alega la prescripción pruebe  haber poseído  sin violencia, clandestinidad, ni  interrupción por 10 años. PRESCRIPCIÓN Y POSESIÓN ENTRE COMUNEROS: Si una posesión es ejercida por varios sujetos, es difícil demostrar si cada uno de ellos obra  para la comunidad o para si mismo. Esto se denomina posesión equívoca. Cada uno de las  participes de una cosas que se poseía pro indiviso, ha poseído exclusivamente la parte que  por la división le cupiere durante todo el tiempo que dura la indivisión. Se admite que un  comunero pueda prescribir contra los demás, siempre y cuando su posesión sea exclusiva,  es   decir,   que   se   realice   con   desconocimiento   de   los   derechos   de   sus   compañeros   de  comunidad. DIFERENCIAS ENTRE PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA: • Ordinaria:   hay   posesión   regular,   justo   título   y   buena   fe.   El   plazo   es   de   5   años   para  inmuebles y de 3 años para muebles. El tiempo se cuenta entre presentes y ausentes. Hay  suspensión. 44

• Extraordinaria: hay posesión irregular, falta justo título o buena fe. El plazo es de 10 años  para muebles o inmuebles. SEMEJANZAS ENTRE LAS PRESCRIPCIONES: • Conducen a la adquisición del dominio. • Se considera al poseedor como dueño mientras otra persona no justifique serlo. • Debe existir posesión material. • Obra la interrupción en ambas. • Se exige al inicio de la prescripción la buena fe. PRESCRIPCIÓN AGRARIA Se da a favor de quien creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías, posea durante 5  años continuos terrenos de propiedad privada no explotados por el dueño en la época de la  ocupación. Características: • Creencia por parte del poseedor de que el bien es un baldío. • Posesión económica continua y sin interrupción. No puede presentar interrupción civil o  natural. Debe sacar de la explotación un beneficio económico. • Debe durar por lo menos 5 años. RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN: El poseedor adquiere el derecho real desde el comienzo de la posesión y no desde el día de  la terminación. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE PRESCRIPCIÓN: • Considera   como   titular del  derecho   real  al  poseedor  desde  la   fecha  de   iniciación   de   la  posesión. • Cumplida   la   inscripción   de   la   sentencia   declarativa   de   pertenencia,   en   adelante   no   se  admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado. Se debe citar a  los   anteriores   poseedores   cuando   se   adquiere   la   posesión   gracias   a   las   posesiones  agregadas. • El   fallo   produce   efectos  erga   omnes  y   extingue   todos   los   derechos   reales   accesorios  existentes sobre el bien a favor de terceros. SERVIDUMBRES Es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distintos dueños. Es  un   derecho   real   inmueble   por   el   cual   un   predio   llamado   dominante,   se   aprovecha   del  gravamen o carga impuesta a otro predio denominado sirviente, con el presupuesto de que  ambos predios pertenezcan a diferentes dueños. 45

ELEMENTOS: • Es un derecho real. • Existencia   de   dos   predios:   la   servidumbre   solo   obra   entre   inmuebles   por   naturaleza   o  adherencia. • Existencia de un beneficio o utilidad para un predio y una carga o gravamen para otro: el  gravamen que impone la servidumbre al predio sirviente consiste en admitir la carga de la   prestación de ciertos servicios a favor de la propiedad vecina. • Que los predios sean de diferentes dueños. CARACTERÍSTICAS: • Es un derecho real (inmuebles). • Es   un   derecho   accesorio   de   goce:   supone   la   existencia   del   derecho   de   dominio.   Es  accesorio   a   la   propiedad   inmueble.   No   puede   enajenarse,   hipotecarse,   gravarse   o  embargarse con indiferencia del predio a que activamente pertenece. El dueño del predio  sirviente no tiene una libertad plena en el ejercicio de su derecho de dominio. • Es indivisible: dividido el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en  él y deben sufrirla aquellas a quienes toque la parte en que se ejerce. Dividido el predio  dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el  gravamen del predio sirviente. • Es un derecho perpetuo o permanente: se permite la constitución de una servidumbre por  un tiempo determinado o bajo condición. CLASIFICACIÓN: • POR SU ORIGEN: a. Naturales:  son  las  que   provienen   de  la  natural  situación  de   los  lugares.  Derrame  de  aguas lluvias. b. Legales: son las impuestas por la ley. c. Voluntarias: son las originadas en la voluntad de las partes. • POR SU EJERCICIO: a. Continuas: son las que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre,  existen y permanecen sin importar que el hombre las utilice. b. Discontinuas:   son  las  que   suponen   un   hecho   actual   del  hombre  y   se   ejercen   durante  intervalos más o menos largos de tiempo. Tránsito, sacar agua de un pozo. • POR LAS SEÑALES DE SU EXISTENCIA: a. Aparentes: son las que están continuamente a la vista. b. Inaparentes: son las que no se conocen por una señal exterior. c. Continuas aparentes: no necesitan de un hecho actual del hombre y están continuamente  a la vista (conducto por tubos visibles).

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d. Continuas e inaparentes: no necesitan de un hecho actual del hombre y no se conocen   por una señal externa. e. Discontinuas  aparentes:   necesitan   para   su   ejercicio   de   un   hecho   actual   del   hombre   y  están continuamente a la vista. f. Discontinuas inaparentes: requieren de un hacho actual del hombre y no se conocen por  una señal exterior. Solo   las   servidumbres   continuas   y   aparentes   pueden   adquirirse   por   prescripción.   Las  inaparentes únicamente en virtud de un título. • POR LA CARGA DEL PREDIO SIRVIENTE: a. Positivas: imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño  del predio dominante. b. Negativas: imponen al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que si no  fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito hacerlo. PREDIOS SUSCEPTIBLES DE SER GRAVADOS Los   bienes   de   uso   público   no   pueden   gravarse   con   servidumbre,   a   no   ser   que   la  servidumbre que los afecte sea la natural de derrame de aguas. Los bienes fiscales pueden  gravarse con servidumbres naturales, legales y voluntarias. CAPACIDAD PARA CONSTRUIR O ESTIPULAR SERVIDUMBRES Como la servidumbre es un derecho real accesorio del dominio, exclusivamente quien es   titular   de   este   puede   constituirlas.   Los   bienes   raíces   del   pupilo   no   pueden   someterse   a  servidumbre sin autorización judicial. Si al pupilo se le transfiere un bien con la carga de  constituir una servidumbre no se necesita la autorización judicial. En una copropiedad se necesita de la voluntad de todos para constituir servidumbre. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES Su constitución requiere de título y modo para que ingrese a nuestro patrimonio. • El acto jurídico: es la fuente más común de las servidumbres, que se origina en la voluntad  de   las   partes   o   en   una   sola   voluntad.   Un   hecho   jurídico   independiente   de   la   actividad  humana también puede generar una servidumbre, como ocurre con la servidumbre natural  de derrame de aguas. La constitución de una servidumbre, necesita de la solemnidad de  escritura   pública   debidamente   registrada.   El   modo   de   adquisición   del   derecho   real   de  servidumbre originado en un negocio jurídico es la tradición, que se realiza por la inscripción  del título en la oficina de registro del lugar de ubicación del inmueble. • Sentencia judicial: por medio de la acción confesoria se puede obtener una decisión judicial  destinada a decidir la existencia de una servidumbre legal o voluntaria. La sentencia no crea  la servidumbre, simplemente la confirma. • Por decisión del padre de familia: si el dueño de un predio establece un servicio continuo y  aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y  enajena después uno de ellos,  47

subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los predios, a menos que  en el título constitutivo de la enajenación o de la partición haya establecido expresamente  otra cosa. Requisitos: a. Que los dos predios actualmente separados hayan pertenecido al mismo propietario. b. El servicio debe ser obra del propietario. c. Que por razón de una enajenación se produzca la diferenciación del dominio. d. Que se trata de un servicio continuo aparente. e. Que   las   partes   en   el   acto   jurídico   de   enajenación   o   de   partición   no   estipulen  expresamente otra cosa. • Por prescripción. Únicamente las servidumbres continuas o aparentes pueden adquirirse  por prescripción. Las servidumbres discontinuas implican para el dueño del predio sirviente,  permitir actos de mera tolerancia de los que no resulta gravamen, ni dan fundadamente a   prescripción   alguna.   Las  inaparente   no   permiten   prescripción   por  que   la   posesión   no   es  pública,   no   se   realiza   a   ojos   de   todo   el   mundo.   El   tiempo   de   prescripción   de   las  servidumbres continuas y aparentes es de 10 años. • Por la ley: cuando las servidumbres se imponen por encima de la voluntad del dueño del  predio   sirviente   se   llaman   servidumbres   legales,   que   pueden   ser   de   utilidad   pública   o  privada. En las servidumbres legales de uso público, no se ve muy clara la existencia de un  predio   dominante.   Generalmente   se   establecen   a   favor   de   la   comunidad   entera,   sin   un   beneficio a favor de un predio. DERECHOS Y OBLIGACIONES: • Del propietario del fundo dominante a. Quien tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios para poder   ejercerla.   Los   medios   que   permiten   ejercer   la   servidumbre   deben   ser   los   estrictamente  necesarios e indispensables para su goce y no deben ser más gravosos que la servidumbre  misma. b. El dueño del predio dominante puede ejecutar las obras necesarias para aprovecharse  de   la   servidumbre.   El   dueño   del   predio   sirviente   debe   soportar   la   ejecución   de   obras  necesarias para que la servidumbre cumpla su objetivo, con tal que se desarrollen en el  tiempo y modo que ocasionen un menor perjuicio. Las construcciones o reparaciones de la  servidumbre corren por cuenta de su titular, a no ser que exista pacto en contrario. c. El titular del predio dominante no puede hacer nada que agrave   la servidumbre en el  predio sirviente. • Del propietario del predio sirviente: a. No   puede   alterar,   disminuir   no   hacer   más   incomoda   para   el   predio   dominante   la  servidumbre con que esta gravado el suyo. Si ejecutare una obra causante de un perjuicio   debe repararlo y hacer volver las cosas a su estado anterior.

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b. Puede   solicitar   la   cancelación   de   la   servidumbre   cuando   no   sea   indispensable.   La  acción nugatoria se ejerce ante el competente funcionario jurisdiccional, en orden a lograr la  cancelación de la servidumbre no indispensable para el predio dominante. c. Puede servirse de la servidumbre de acuerdo al uso que le de el predio dominante. EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE: • Por la resolución del derecho que las ha constituido (resolución del contrato). • Por la llegada de día cierto o condición. Una servidumbre voluntaria puede someterse a un  plazo o a una condición. Si la llegada del hecho puesto como condición tiene el efecto de  extinguir el derecho, la condición es resolutoria y por tanto una servidumbre sometida a sus  efectos se resuelve por tal causa, si se cumple el hecho puesto como condición. Lo mismo  ocurre si se establece una servidumbre para regir un plazo determinado, cumplido el plazo  se extingue la servidumbre. • Por   confusión:   la   confusión   es   un   modo   particular   mediante   el   cual   se   extinguen   sus  efectos,  cuando  en   una   persona   se  reúnen   las  calidades  de   deudor  y  acreedor.  En   una  servidumbre cuando de manera irrevocable y perfecta los dos predios aparecen en cabeza  de un mismo propietario, la servidumbre desaparece. La confusión ocurre siempre que el  negocio jurídico sea perfecto e irrevocable.  • Por la renuncia del predio dominante: como la renuncia implica una modificación en los  inmuebles  sirviente   y   dominante,   debe   expresarse   en   una   escritura   pública   debidamente  registrada,   en   orden   a   que   surta   efectos   jurídicos.   También   puede   lograrse   mediante  pronunciamiento jurisdiccional en sentencia registrada en el folio real de cada inmueble. • Por el no uso: las servidumbres prescriben estrictamente por no usarlas durante un período  de 10 años. La prescripción que ocurre en este caso es la extintiva o liberatoria, y se dirige a  liberar del gravamen al predio sirviente, opera sobre toda clase de servidumbre, lo que la   diferencia de la prescripción adquisitiva. Si la servidumbre es continua el plazo corre desde  el momento mismo en que se ejecuta un acto contrario al ejercicio de la servidumbre. Si es   discontinua desde que deja de usarse. • Por la pérdida de la cosa o por imposibilidad de usarla: sobre cosas inexistentes o sobre las  cuales no se puede ejercer el derecho, no puede haber servidumbre. SERVIDUMBRE NATURAL: La única que existe es la de libre descenso de aguas, el predio inferior esta sujeto a recibir   las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del   hombre contribuya a ello.  Solo la naturaleza misma puede imponer esta servidumbre y fatalmente tiene que soportarla   el  predio  sirviente, sin  derecho  a  indemnización  alguna. El  dueño  del  predio  superior no  puede hacer nada para que sea más onerosa la servidumbre, si se produce un perjuicio  causado por tales actos debe indemnizar al dueño del predio gravado.  Tampoco el dueño del predio sirviente puede realizar obras que impidan el libre descenso de  las aguas. Si en el predio superior, como consecuencias de unos trabajos, brotan aguas en   49

forma causal, el propietario del predio sirviente debe soportarlas pero tiene derecho a una  indemnización. SERVIDUMBRE DE USO DE LAS RIBERAS O DE FLOTE DE LA SIRGA: Los   dueños   de   las   riberas   serán   obligados   a   dejar   libe   el   espacio   necesario   para   la  navegación a flote y toleraran que los navegantes saquen sus barcas a tierra, las aseguren a  los   árboles,   las   carene,   saquen   sus   velas,   compren   los   efectos   que   libremente   quieran  vendérseles y vendan los riberanos los suyos, pero sin permiso del respectivo riberano y de   la autoridad competente local no podrán establecer ventas públicas. El propietario riberano  no podrá cortar el árbol al que actualmente este atada una barca. El beneficio se establece a  favor de la comunidad y es una limitación específica al derecho real de  dominio por motivos  de   interés   público.   Según   este   criterio   la   servidumbre   es   administrativa   y   no   privada   de  carácter civil. SERVIDUMBRE DE DEMARCACIÓN: Demarcar   es   fijar   una   línea   de   separación   de   dos   predios   colindantes,   pertenecientes   a  distintos dueños. La demarcación no es una verdadera servidumbre puesto que no existe  una   real   utilidad   generada   en   un   predio   en   prejuicio   de   otro.   Los   propietarios   reciben   beneficios recíprocos, orientados a fijar la extensión exacta de un derecho. La demarcación  implica   un   juicio   intelectual   orientado   a   precisar   los   linderos   entre   dos   propiedades;   el  cerramiento es un acto posterior de carácter material dirigido a señalar mediante mojones  artificiales o naturales la línea divisoria de los terrenos. Para que opere la demarcación es necesario que los predios sean colindantes o contiguos  de distintos dueños y existan dudas a cerca de la extensión del derecho de cada titular del  dominio; si las dudas se resuelven voluntariamente entre los propietarios, la demarcación se  denomina   convencional,   y   es   necesario   realizarla   por   escritura   pública   debidamente  registrada.;   si   no   existe   acuerdo   puede   iniciarse   ante   la   justicia   ordinaria   la   acción   de  deslinde. La acción de demarcación: • Solo la pueden demandar el propietario pleno, el nudo propietario, el usufructuario y el  comunero del bien que se pretende deslindar; lo mismo que el poseedor material con más de  un año de posesión, hay que demostrar el título del derecho invocado y las pruebas que lo  soportan. El poseedor debe demostrar una prueba siquiera sumaria de la posesión material  y una certificación del registrador en donde conste que su derecho no esta inscrito. • La   acción   de   demarcación   es   declarativa,  su   fin   es  fijar,   aclarar  o   rectificar  la   línea   de  demarcación entre dos predios vecinos y fijar los correspondientes mojones con vista de las  escrituras, documentos, inspección judicial y demás pruebas. • La acción es imprescriptible. • Se hace a expensas comunes. SERVIDUMBRE DE CERRAMIENTO:

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El   dueño   de   un   predio   tiene   derecho   a   cerrarlo   por   todas   partes   si   perjuicio   de   las  servidumbres   constituidas   a   favor   de   otros   predios.   El   cerramiento   podrá   constituirse   en  paredes, fosas, cercas vivas o muertas. El dueño de un predio puede hacer el cerramiento a su costa y en su propio terreno, de la  calidad y dimensiones que quiera y el propietario colindante no podrá servirse de la pared,  fosa o cerca, a no ser que haya adquirido derecho por título o prescripción de ocho años  contados como para la adquisición del dominio. La cerca construida por el propietario de un  predio únicamente a él le pertenece. La   cerca   será   medianera   cuando   sea   construida   a   expensas   comunes   y   el   tal   caso  pertenecerá a ambos colindantes, surge este caso cuando un dueño de un predio obliga al  colindante a que concurra a la construcción y reparación de las cercas comunes. Si se ha  quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios comunes, el dueño del  predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado le reponga a su costa y le  indemnice los daños que la remoción le hubiere originado, sin perjuicio de las penas con que  la ley castiga el delito. SERVIDUMBRE DE MEDIANERÍA: Es la pared, muro o cerca que divide dos propiedades, a este concepto material se le suma  que su costo económico sea satisfecho mediante la contribución de los colindantes. Toda  pared de separación entre dos edificios se presume medianera pero sólo en la parte que  fuera común a los edificios mismos. Se pueden presentar dos situaciones: • La pared es construida a expensas de ambos partes. • La pared fue construida exclusivamente por un propietario. Aun cuando consiste en una  cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño  del   otro   predio   tiene   derecho   a   hacerla   medianera   en   todo   o   en   parte,   a   un   sin   el  consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que esta hecho el  cerramiento   y   la   mitad   del   valor   actual   de   la   porción   del   cerramiento   cuya   medianería  pretende. Se presume la medianería en los cerramientos entre áreas no construidas, con la  condición de que los predios separados por las cercas estén totalmente cerrados; si uno de  ellos esta cerrado en su totalidad y el otro no, se entiende que el cerramiento corresponde al   primero. Si ninguno de los dos esta cercado totalmente se entiende la cerca divisoria como   medianera. Se puede convertir en medianero el cerco que no lo es si: • El   dueño   colindante   paga   la   mitad   del   valor   actual   del   terreno   ocupado   por   la   pared   divisoria. • Que se pague la mitad del valor actual de la porción del cerramiento.

Derechos y obligaciones en la medianería:

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• Derecho   a   edificar   sobre   la   pared   medianera:   para   poder   hacerlo   se   deberá   solicitar  autorización del vecino. En caso de desacuerdo se puede acudir al juez. • Modificaciones a la pared medianera: cualquiera de los condueños tiene derecho a elevar  la pared medianera siguiendo las siguientes reglas: a. La nueva obra será enteramente a costa de quien la pretenda hacer. b. Pagará al vecino la sexta parte del valor de la obra como indemnización por el aumento  del peso que va a cargar sobre la pared. c. Pagará también el anterior valor en caso de que trate de reconstruir la pared. d. Será obligado a pagar a su costa la elevación de la chimenea del vecino ubicada en la  pared medianera. e. Si reconstruyendo la pared fuere necesario aumentar su espesor, se tomará el aumento  sobre el terreno de quien construya la nueva pared. f.Si   el   peso   de   obra   no   lo   puede   soportar   la   pared   medianera,   quien   construya   deberá  rehacerla a su costa. Los   colindantes   deben   pagar   a   prorrata   de   sus   derechos   los   gastos   que   impliquen   la  reconstrucción, conservación y reparación del muro medianero. SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO: Si   un   predio   se   haya   destituido   de   toda   comunicación   con   el   camino   público,   por   la  interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros  la   servidumbre   de  tránsito,  en   cuanto  fuere   indispensable  para   el   uso   y  beneficio   de   su  predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro   perjuicio. Presupuestos de esta servidumbre • Un predio destituido de toda comunicación con la vía pública. • Una indemnización al propietario del predio sirviente. Se paga el valor de la faja objeto de  servidumbre   sin   que   ello   implique   la   adquisición   del   dominio   sobre   ese   terreno,   solo   la  indemnización es por el recorte de las facultades plenas del dominio. El dueño del predio sirviente puede exonerarse de la servidumbre si se concluye que el  propietario del predio dominante tiene medios que hacen que el gravamen no sea necesario,  como sería la nueva adquisición de predios. En este caso el propietario del predio sirviente  debe restituir el valor que se le dio por la faja que permitía el tránsito. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: El acueducto es el conducto artificial subterráneo o elevado destinado a conducir o expedir  las aguas de un predio. Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por  la   heredad   sirviente   del   interesado.   No   están   sujetas   a   servidumbre:   las   casas   o  edificaciones,   los   corrales,   patios,   jardines   o   huertas   que   dependan   de   los   edificios.   Se  constituye a favor de la heredad, establecimiento industrial o pueblo que carezca de aguas o  que aun teniéndolas sean insuficientes.

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La conducción se hace por un acueducto que no permita derrames, que no deje estacar el  agua ni acumular basuras, se debe llevar por un tubo que permita el libre descenso de las  aguas y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa la obra. Se lleva   el acueducto por el rumbo que menos perjuicios ocasione a los terrenos cultivados. El dueño del predio dominante tiene autorización legal en orden a que se permita la entrada  de   trabajadores   para   la   limpieza   y   reparación   del   acueducto,   siempre   que   de   aviso   al  administrador del predio sirviente. El   que   tiene   a   beneficio   suyo   un   acueducto   en   su   heredad,   puede   oponerse   a   que   se   construya otra en ella, ofreciendo pasa por el suya a las aguas de que otra persona quiere  servirse. Aceptada esta oferta pagará al dueño de la heredad sirviente el valor del suelo  ocupado por el antiguo acueducto a prorrata del nuevo volumen de agua introducida en él. Abandonado un acueducto vuelve el terreo a la propiedad y uso exclusivo del dueño de la  heredad sirviente, que solo será obligado a restituir lo que se le pagó por el valor del suelo. SERVIDUMBRE DE LUZ: Tiene como objeto dar luz a un espacio cualquier, cercado y techado, pero no se dirige a  darle vista sobre el predio vecino, este cerrado o no. No se presenta gravamen párale predio  oferente de luz. Se busca que las habitaciones tengan acceso a la luz natural mediante la   construcción de  ventanas en  sitios  que den a  patios, o  exteriores de  tal  manera  que  no  causen molestias a los vecinos. En las paredes medianeras se pueden abrir ventanas con el consentimiento del condueño,  acuerdo que debe constar en escritura pública. Si es una pared no medianera, su dueño  puede   abrir   las   ventanas   en   el   número   y   dimensiones   que   quiera.   El   que   goza   de   la  servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una  pared que le quite luz. SERVIDUMBRE DE VISTA: Se pretende la construcción de miradores y ventanas que sirvan de aireación y comodidad a  las viviendas  NO EXISTE SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen   o sobre la calle, camino público y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño.   PRINCIPALES SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS: Estas son las que surgen de un pacto o convenio entre las partes y son tantas cuantas   quepan en la imaginación del hombre. • Abrevadero: el propietario del predio dominante tiene derecho a llevar a los animales a  través de predios rurales ajenos, para que beban en corrientes o aguas de dominio público. • Servidumbre   de   no   edificar:   la   obligación   es   no   construir   con   el   fin   de   no   obstruir   la  servidumbre de luz  o de vista. 53

• Servidumbre de pasaje: el dueño del predio dominante puede pasar sus ganados en el  predio sirviente. SERVIDUMBRES EN EL CÓDIGO DE MINAS: Estas   duran   mientras   dure   la   explotación   de   las   minas   y   se   constituyen   mediante  procedimientos administrativos. USUFRUCTO Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar  su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de  devolver igual cantidad y calidad del mismo genero o de pagar su valor si la cosa es fungible. Es   un   derecho   real,   dado   que   se   ejerce   sobre   una   cosa   si   consideración   a   persona  determinada. Constituye una limitación a la propiedad, pues el propietario de la cosas dada  en usufructo, denominado propietario, solo conserva el atributo de disposición ya que el uso  y la adquisición de frutos quedan en cabeza del usufructuario. Es intransmisible y por tanto temporal, ya que muerto el usufructuario no se transmite su   derecho a los herederos. Se   tiene  la   cosa   como   mero   tenedor.  Se   restituye   la  misma   cosa   recibida  de   especie   o   cuerpo   cierto.   El   usufructuario     es   un   deudor   de   especie   o   cuerpo   cierto,   si   la     cosa  desaparece por caso fortuito, la cosa perece para su dueño. CUASIUSUFRUCTO: se recibe la cosa como dueño o propietario. La devolución de la cosa  se efectúa teniendo en cuenta su género o su equivalencia en dinero. El casi­usufructuario  es un deudor de género, el caso fortuito no lo exime de responsabilidad y debe pagar con  una cosa del mismo género. Cuando   se   habla   de   cosa   consumible   lo   que   se   presenta   es   un   mutuo   o   préstamo   de  consumo. Como el usufructo es un derecho real solo se puede presentar sobre cosas determinadas.

DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS: • Las servidumbres son indivisibles y perpetuas; giran en torno del objeto gravado y no se   pueden enajenar, hipotecar o embargar sino con relación al derecho de propiedad del cual  dependen. • El arrendamiento es un derecho personal, puede ordenar el arrendatario al arrendador que   mantenga la cosa en estado de gozarla. Es un contrato consensual. • La propiedad fiduciaria esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de   verificarse una condición una cosa. La restitución de la cosa del fiduciario al fideicomisario es  incierta. Es inembargable y transmisible. 54

• Usufructo:   es   divisible,   puede   recaer   sobre   una   parte   de   la   cosa,   es   temporal,   ya   que  perdura mientras viva el usufructuario; se constituye a favor de una persona y se puede  enajenar,   hipotecar   y   embargar,   pues   es   un   derecho   principal.   El   usufructuario   tiene   el  derecho   de   gozar   la   cosa   y   el   papel   del   nudo   propietario     se   limita   a   dejar   que   el  usufructuario goce de ella. El usufructo exige solemnidades como la escritura pública ciando  recae sobre inmuebles. Se somete a un plazo el usufructo, puede ser embargado por los  acreedores del usufructuario y no se trasmite.  FUENTES DEL USUFRUCTO: a. Legal: es legal cuando lo permite la ley directamente, como el que tiene los padres  sobre los bienes del peculio adventicio ordinario del hijo de familia, o el que tiene la sociedad   conyugal sobre los bienes propios de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad. Los  municipios gozan del usufructo de los bienes baldíos existentes en su territorio, cuando el  gobierno se los concede y siempre que no estén ocupados por cultivadores o colonos. El  usufructo no impide su adjudicación. b. Usufructo voluntario: es el emanado de la voluntad del hombre, por acto entre vivos o   por disposición testamentaria. c. Usufructo por prescripción: los derechos reales se adquieren por prescripción de la  misma manera que el dominio. MODALIDADES DEL USUFRUCTO: El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos no valdrá sino se  otorga por escritura pública inscrita; si se tratare de usufructo legal, al nacer por ministerio de   la ley no se necesita de solemnidades para su constitución. • Usufructo   en   comunidad   múltiple:   se   puede   constituir   usufructo   a   favor   de   dos   o   más  personas que lo tengan simultáneamente por igual, o según las cuotas determinadas por el  constituyente,   y   podrán   en   este   caso   los   usufructuarios   dividir   entre   si   el   usufructo,   de  cualquier  modo  que  de  común   acuerdo  les  pareciera.  El  usufructo  en   comunidad  durará  hasta la expiración del derecho del último usufructuario; sin embargo el constituyente puede  disponer de su terminación con la muerte de uno de los comuneros. Se puede acrecer entre  los comuneros, es decir, recibir la cuota del comunero fallecido. • Usufructos   alternativos   y   sucesivos:   la   alternación   implica   la   distribución   por   turnos   en  forma repetida. La sucesión implica la constitución del usufructo a favor de varias personas  que van rotando una después de otra. • Usufructo constituido bajo condición o plazos suspensivos: el plazo y la condición solo se  admiten para poner término a la duración del usufructo, pero no para suspender la iniciación  del ejercicio de este derecho real. El objetivo que se busca con esta prohibición es evitar la  existencia   de   un   usufructo   sucesivo,   con   la   natural   incertidumbre   en   el   derecho   real   de  propiedad. Si el usufructo se constituye por testamento y la condición se cumple o el plazo  expira antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo. 55

DURACIÓN DEL USUFRUCTO: El derecho de propiedad se desprende temporalmente del usus y el fructus con el ánimo de  recogerlos nuevamente algún día. El usufructo puede constituirse por tiempo determinado o  por toda la vida del usufructuario. Si no se fija tiempo alguno para su duración se entiende  constituido por toda la vida del usufructuario. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: • Derechos: a. Derecho a percibir los frutos que produce la cosa. Se pueden percibir los frutos aún los  pendientes al momento de diferirse el usufructo, y los civiles, día por día. Los frutos son  aquellos emanados de la cosa madre con cierta periodicidad sin que por su extracción se  produzca una alteración sustancial o sensible. b. Derecho  a  determinados productos: no  están  sujetos  a periodicidad  y su  consumo  o  utilización ocasionan alteración sensible de las cosas originarias.  - El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arboladas pero con   el cargo de conservarlos en su ser, reponiendo los árboles que derive y respondiendo de su  menoscabo en cuanto no dependa de cosas naturales o accidentes fortuitos. - Los   productos   obtenidos   de   las   minas   y   canteras,   una   vez   se   extraen   causan   su  agotamiento y por tanto no se puede exigir al usufructuario su reposición. - El usufructuario de ganado es obligado a reponer los animales que mueran o se pierdan,  pero solo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños, salvo que la muerte o  pérdida   fueren  imputables a  su  hecho  o  culpa,  pues en  este  caso  deberá  indemnizar  al  propietario. Si el animal desaparece por culpa del usufructuario este debe reponerlo aunque  no existan crías para su reemplazo. Si el ganado desaparece por efecto de una epidemia o  inundación el usufructuario no esta obligado a reponerlo. - Derecho a accesiones naturales. - Derecho al tesoro: si en el terreno dado en usufructo, el usufructuario encuentra un tesoro   tiene derecho a la mitad en su carácter de descubridor, pues la otra mitad corresponde al  nudo propietario. Si un tercero encuentra el tesoro el usufructuario no puede exigir la mitad  ya que le pertenece al dueño del terreno. Derecho a utilizar las servidumbres del predio. El usufructuario de una heredad goza de  todas   las   servidumbres   activas   constituidas   a   favor   de   ella   y   esta   sujeto   a   todas   las  servidumbres pasivas constituidas en ella. Derecho a ejercer acciones posesorias.

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Derecho a dar en arrendamiento o ceder el usufructo. Lo puede hacer siempre no lo haya   prohibido   el   constituyente.   Lo   puede   ceder   a   título   gratuito   u   oneroso,   pero   el   cedente  siempre responde frente al propietario. Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar   el usufructo en arrendamiento o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto  haya celebrado se resolverán al fin del usufructo. Derecho de retención. Si el nudo propietario no cancela al usufructuario las sumas debidas  derivadas del ejercicio de su derecho, este tiene derecho a retener la cosa fructuaria hasta  tanto se verifique le pago o se asegure su satisfacción. • Obligaciones: a. Inventario. Antes de entrar en el goce del usufructo, el usufructuario asume a su costa  la elaboración de un inventario solemne, que se hace ante notario y testigos. El inventario  hace   relación   a   todos   los   bienes   raíces   y   muebles   de   la   persona   cuya   hacienda   se  inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente  los que consisten en  número, peso o medida; los títulos, las escrituras públicas o privadas, los créditos o deudas  del   pupilo   de   que   hubiere   comprobante   o   solo   noticia   y   en   general   todos   los   objetos  presentes. Mientras no se presente el inventario o preste caución, el nudo propietario tiene la  administración de las cosas dadas en usufructo, con la carga de darle el valor de los frutos  líquidos producidos. b. Obligación de constituir caución. El usufructuario debe garantizar al nudo propietario  el disfrute del bien, en forma tal que no le cause perjuicios o desmejoras sustanciales. El  nudo propietario puede exonerar al usufructuario de la caución. La exoneración envuelve de  todas formas la obligación del usufructuario de responder por el deterioro de la cosa. La no  constitución   de   la   caución   deja   el   bien   en   manos   del   nudo   propietario   en   calidad   de  administrador, o sea, que el usufructo por tal hecho no se pierde. Si no se rinde caución  dentro   de   un   plazo   señalado   por   el   juez,   a   instancia   del   propietario,   se   adjudicará   la  administración a éste, con el cargo de pagar los frutos líquidos, deducida la suma que el juez  prefijare por los costos de la administración. c. Gastos ordinarios de la conservación de la cosa. Corresponden a usufructuario todas  expensas ordinarias de conservación y cultivo. d. Pago de pensiones, cánones y cargas de la cosa. Son de cargo del usufructuario, las  cargas   periódicas   con   que   de   antemano   haya   sido   gravada   la   cosa   y   que   durante   el  usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre la  cosa   en   perjuicio   del   usufructo.   Corresponde   al   usufructuario   el   pago   de   los   impuestos  fiscales y municipales que la graven. e. Deber de respetar los arriendos preexistentes y recibir la cosa en el estado en que se  encuentre.   El   usufructuario   es   obligado   a   respetar   los   arriendos   de   la   cosa   fructuaria,   contratados por el propietario ante de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de   fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. El usufructuario es obligado a recibir  57

la cosa en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser  indemnizado de todo menoscabo o deterioro que haya sufrido desde entonces en poder y  por culpa del propietario. f.Deber de cuidar la cosa dada en usufructo como un buen padre de familia y usarla sin   alterar  su forma  y  sustancia.  El  usufructo  responde  no  solo  de por  su  propios hechos u   omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Responde hasta   de la culpa leve. La culpa constituye la falta de diligencia y cuidado del ser humano en sus   actuaciones, que si causan daños y perjuicios debe responder por ellos. El usufructuario  debe respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al momento  de la delación del usufructo. g. Restitución   de   la   cosa   al   final   del   usufructo.   Si   la   cosa   no   es   consumible   el  usufructuario está en la obligación de restituirla al final del usufructo, en el estado en que se  halle, respondiendo solamente de aquellas perdidas o deterioros que provengan de su dolo o  culpa. Si se trata de cosas consumibles la forma de la restitución es diferente, se restituyen  especies de igual cantidad y calidad, o el valor que estas tengan al tiempo de terminarse el  usufructo. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO: • Derechos: a. derechos de disposición. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y  transmitirse por causa de muerte. Se puede enajenar el derecho con la obligación por el  adquirente   de   respetar   el   derecho   de   usufructo.   Puede   hipotecar   y   transmitirla   a   los  herederos por causa de muerte. Si grava con servidumbre el predio fructuario, solo rigen a  partir de la terminación del usufructo, de lo contrario serán un obstáculo incompatible con los  derechos del usufructuario. b. Derecho a obtener los frutos pendientes al momento de la restitución del bien. Los  frutos   pendientes   al   iniciarse   el   usufructo   pertenecen   al   usufructuario,   en   cambio   los  pendientes al momento de la restitución pertenecen al nudo propietario. c. Derecho   a   indemnizaciones.   Si   la   cosa   ha   sufrido   deterioros   por   culpa   del  usufructuario, el nudo propietario tiene derecho a reclamar las indemnizaciones de rigor. d.

Derecho al tesoro.

e. Derecho   a   solicitar   jurisdiccionalmente   la   terminación   del   usufructo,   a   entablar  acciones reales, posesorias y la acción personal de restitución. El usufructo termina, por  sentencia del juez que, a instancia del propietario, lo declara extinguido por haber faltado el  usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros  considerables a la cosa fructuaria.

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• Obligaciones: a. Las   obras   o   refracciones   mayores,   necesarias   para   la   conservación   de   la   cosa  fructuaria,   serán   de   cargo   del   propietario,   pagándole   el   usufructuario,   mientras   dure   el  usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al  propietario las obras o refracciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria.  Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá el usufructuario, para  libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las  reembolsará sin interés. Se entiende por obras o refracciones mayores las que ocurren por  una vez a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente  utilidad de la cosa fructuaria. b. El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo  de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o  deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces, en su poder y por culpa del propietario. c. El nudo propietario ejerce la posesión de la cosa fructuaria a través del usufructuario,  quien reconoce sobre ella un dominio ajeno. Hay un desplazamiento del corpus en cabeza  del usufructuario. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO: • Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición: el término y la condición no pueden  afectar el nacimiento del usufructo sino su terminación. En la duración legal del usufructo se  cuenta aún el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo, o  cualquiera otra causa. • Por muerte del usufructuario: si antes de vencerse el plazo o de cumplirse la condición  fijada   para   la  terminación   del  usufructo, muere  el  usufructuario, el  usufructo  desaparece.  Esta consecuencia se deriva del carácter  intuito personae. Las personas jurídicas pueden  usufructuar un bien hasta por un periodo de 30 años, si no se ha establecido término para su  duración. • Por resolución del derecho del constituyente: por medio de la acción resolutoria un acto o  derecho desaparece de la vida jurídica, y vuelven las cosas a su estado anterior como si  nada hubiera ocurrido. Lo mismo ocurre si hay rescisión o nulidad relativa del contrato, como  si adoleciera de error, fuerza, dolo o lesión enorme. • Por   consolidación   del   usufructo   con   la   propiedad:   si   el   derecho   real   de   propiedad   y   el  usufructo quedan en poder de una solo persona, la propiedad adquiere el carácter de plena  y el usufructo desaparece. • Por renuncia del usufructuario: la renuncia se entiende a favor del nudo propietario. • Por prescripción: si se constituye un usufructo sobre cosa ajena, y el usufructuario la posee  con   justo   título   y   buena   fe   por   un   lapso   de   5   años,   adquiere   ese   derecho   real   por 

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prescripción ordinaria. Si la posesión del usufructuario es irregular, pude adquirir su derecho  de usufructo en un período de 10 años. • Por destrucción de la cosa fructuaria: la destrucción de la cosa debe ser total, si es parcial  subsiste sobre la parte no destruida. • Por   sentencia   judicial:   el   nudo   propietario   puede   demandar   al   usufructuario   por   el  incumplimiento   de   las   obligaciones   derivadas   del   derecho   real,   y   obtener   del   juez   la  restitución de la cosa fructuaria.

ACCIONES REALES ACCIÓN REIVINDICATORIA Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el  poseedor de ella sea condenado a restituirla. La acción no solo la tiene el dueño de la cosa sino también, el poseedor regular por medio  de la acción publiciana, y puede dirigirse contra una persona que no es poseedora, como  ocurre con el mero tenedor o retenedor injusto. Diferencia   con  la   acción  resolutoria:  por  medio   de   la   acción   resolutoria   el   contratante  cumplido o diligente solicita al poder judicial, que se borre de la vida  jurídica  la  relación  contractual, con base  en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones por el  otro  contratante. La acción resolutoria surge de un contrato y es, una acción personal; la acción  de   reivindicación   se   deriva   directamente   de   un   derecho   real.   La   acción   resolutoria   es  prescriptible, la reivindicatoria no prescribe.  Diferencia con la acción posesoria: las acciones posesorias tienen como fin conservar o  recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, y para  iniciarlas es necesaria la demostración del hecho de la posesión. La acción reivindicatoria es  una   acción   protectora   del   dominio,   por   lo   que   se   ha   de   probar   este   derecho   real.   Las  acciones posesorias obran solamente respecto de bienes inmuebles,   y están sometidas a  prescripción extintiva, la reivindicación ampara a muebles e inmuebles. Diferencia con la acción personal de restitución: la acción de restitución es de carácter  personal y emana de obligaciones contractuales. Diferencia con la acción de petición de herencia: esta acción recae sobre la universalidad  del patrimonio del causante, y se inicia por el heredero real frente a quien, alegando también  título de heredero, ocupa las cosas o derechos de sucesión. La acción reivindicatoria tiene  60

como objeto una cosa singular o una cuota indeterminada pro indiviso de una cosa singular.  En la acción de petición de herencia solo se discute la calidad de heredero, un heredero  puede   adelantar   la   acción   reivindicatoria   contra   un   tercero,   diferente   de   los   demás  herederos. Diferencia con la acción publiciana: esta es una variante de la acción reivindicatoria cuyo  titular es el poseedor regular, quien, para legitimar su acción, deberá demostrar el hecho de  la posesión con justo título y buena fe. La acción reivindicatoria tiene como fundamento la  existencia del dominio. PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA: • Que el demandante sea titular del derecho de propiedad sobre la cosa cuya restitución  demanda. • Cosa singular reivindicable o cuota determinada de la cosa singular. • Identidad entre lo poseído y lo pretendido. • Que el demandado tenga la calidad jurídica de poseedor. En principio solo esta legitimado para adelantar la acción el propietario pleno de una cosa  singular.   Pero   también   la   pueden   ejercer   el   nudo   propietario,   el   propietario   fiduciario,   el  copropietario en la cuota determinada que le corresponde, el poseedor regular en acción  publiciana, el usufructuario y habitador. Solo las cosas singulares pueden ser objeto de la reivindicación, si es una cosa universal, la  acción para obtenerla es la de petición de herencia. Las cosas muebles, cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda o almacén u otro  establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, caso en el   cual no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya  dado por ella  y lo que haya ganado en repararla y mejorarla. Se puede reivindicar una cuota determinada pro­indiviso de una cosa singular. La acción  reivindicatoria   debe   centrarse   sobre   una   cuota   abstracta   o   ideal,   ya   que   esa   es   la  característica esencial de la indivisión.  La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor. El titular o propietario de la cosa  debe averiguar quien es la persona que pretende el dominio y la calidad jurídica que tiene. Si  la   tiene   en   su   podar   una   persona   distinta,   que   no   tiene   (animus   domini)   intención   de  adquirirla o sea no discute el dominio, a nada conducirá la acción contra ellos. Si el dueño no  tiene los elementos suficientes para determinar quien es el poseedor y el objeto está en  manos de un mero tenedor, la ley lo faculta para hacerlo comparecer ante el juez, y  declarar  el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Una vez notificada la demanda  del propietario al poseedor, se interrumpe el plazo de prescripción. Si   se   trata   de   una   posesión   en   comunidad,   la   acción   debe   dirigirse   contra   todos   los  comuneros y no contra uno de ellos en particular. Si en la sucesión no se ha aprobado la 

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partición,   la   acción   reivindicatoria   debe   dirigirse   contra   todos   los   herederos.   En   caso   de  haberse adjudicado el bien a un heredero, solo contra este obra la acción. Se puede intentar la acción de reivindicación contra el poseedor de buena fe si enajenó la  cosa durante el proceso y ha dejado de poseer por hecho o culpa suya, como si actualmente  la poseyera. Si antes de notificada la demanda de reivindicación, el poseedor de buena fe la  enajena   y   por   esta   causa   se   hace   difícil   su   restitución,   procede   contra   él   la   acción  reivindicatoria, pero solo para la restitución de lo que hubiere recibido por ella. También se  puede intentar contra el poseedor de mala fe que dejo de serlo, como si poseyera la cosa   actualmente. Si es derrotado en juicio, como no tiene la cosa en su poder, debe obtenerla y  si no lo logra debe restituir su valor, con todos los frutos y demás prestaciones.  Si un mero  tenedor no restituye a la terminación del contrato el bien dado en tenencia, el propietario  tiene  acción   para   recuperarla   con  base  en   el   contrato  celebrado   mediante  l  denominada  acción de restitución. En un proceso de reivindicación, el acto al probar la propiedad sobre el bien inmueble con  títulos debidamente registrados, debe identificarlo por sus linderos, área, accesorio, a fin de  establecer una coincidencia plena con el bien poseído por el demandado. Si el actor teme la  cosa objeto de su pretensión sufra deterioro en manos del poseedor demandado, pueden  ejercer los medios de protección o defensa, es decir, pedir su secuestro, y el poseedor será  obligado   a   consentir   e   él     a   dar   seguridad   suficiente   de   restitución   para   el   caso   de   ser  condenado. El poseedor sigue gozando del derecho real que se discute hasta la sentencia  definitiva.  Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo fijado por la ley o por le juez. En la   restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se  reputan como inmuebles, por la conexión con ella. Las otras o serán comprendidas en la  restitución,   si   no   lo   hubieren   sido   en   la   demanda   y  sentencia,   pero   podrán   reivindicarse  separadamente. Si el poseedor estaba de mala fe es responsable de los deterioros que por  su  hecho   o   culpa   ha   sufrido   la  cosa.  Si   el   hecho   es  causado   por  caso   fortuito,  no   está  obligado a responder por los deterioros, a no ser que se hubieren presentado durante la   mora   de   restituir.  El  poseedor  de   buena   fe   no   es   responsable   de   los  deterioros  sino   en   cuanto se hubiere aprovechado de ellos. Si el poseedor esta de buena fe, no es obligado a la   restitución   de   los   frutos   percibidos   antes   de   la   notificación   de   la   demanda.   Se   obliga   a  restituir   los   frutos   percibidos   después   de   la   contestación   de   la   demanda,   ya   que   es   el  momento en que se ha interrumpido el plazo de prescripción por la notificación.  El poseedor vencido tiene a su favor prestaciones que son: el pago de mejoras efectuadas  por él y los gastos ordinarios realizados para la obtención de los frutos. Las mejoras son  necesarias, cuando están orientadas a la conservación de la cosa y que, de no efectuarse  producen su menoscabo, deterioro o perdida. Se abonarán al poseedor estas expensas, en  cuanto   hubieren  sido  realmente   necesarias,  pero   reducidas  a   lo   que   valgan   las  obras al  tiempo de la restitución.  62

Tanto el poseedor de buena fe como al de mala fe, deberán pagarse las mejoras necesarias  ejecutadas   durante   el   tiempo   de   posesión,   ya   que   es   un   gasto   ordinario   invertido   en   la  producción de los frutos. Las mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la  cosa, es decir su contenido económico o pecuniario. Si el poseedor obró de buena fe tiene  derecho al abono de las mejoras útiles hechas antes de la notificación de la demanda. Si el  actor o reivindicante logra probar que el poseedor realizó la mejora de mala fe antes de la  notificación de la demanda, no se le abona y será tratado cono un poseedor de mala fe. El  poseedor vencido tiene el derecho de retener  la cosa hasta tanto no se le pague o garantice  el pago de las mejoras y expensas.  ACCIÓN PUBLICIANA: Como   el   poseedor   regular   no   es   propietario,   la   ley   crea   una   variante   de   la   acción  reivindicatoria   para   protegerlo,   en   el   evento   de   que   pierda   la   posesión   en   el   recorrido  existente   entre   su   iniciación   y   la   adquisición   del   derecho.   El   poseedor   regular   tiene   el  privilegio de iniciar el viaje hacia el derecho en la excelente compañía del justo título y la  buena fe, y por tal razón el legislador le brinda como defensa esta acción. Requisitos: • Solo la tiene el poseedor regular. • El poseedor regular debe haber perdido la posesión de la cosa. • El poseedor debe estar en camino de ganar el dominio por prescripción. Si ha cumplido el  tiempo exigido por la ley, la acción para recuperar la posesión será la reivindicatoria. • La acción publiciana únicamente puede iniciarla el poseedor regular contra una persona  que no sea el verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho.

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TITULO II: OBLIGACIONES NEGOCIO Y ACTO JURÍDICO El   Derecho   objetivo   se   manifiesta   a   través   de   normas   jurídicas,   las   cuales   tienen   dos  extremos:  a) Un supuesto de hecho, una previsión o una hipótesis, dada la cual, se produce una  b) consecuencia jurídica, efectos jurídicos. El supuesto de hecho, puede ser:  1.­   Un   hecho   jurídico:   es   jurídico,   por   cuanto   el   ordenamiento   lo   toma   en   cuenta   para  asignarle   consecuencias,   si   no   es   así,   es   irrelevante,   no   es   hecho   jurídico,   Vg.:   Los  comportamientos sociales (saludar, despedirse, visitar al amigo, no saludar, no despedirse  etc.). El   hecho   jurídico,   es   un   acontecer   al   cual   el   ordenamiento   jurídico   da   trascendencia  asignándole consecuencias jurídicas que son o configuran una situación jurídica como en el  nacimiento, o la modifican como el llegar a la mayoría de edad o adquirir enfermedad mental,  o extinguen una situación jurídica como en la muerte. En el acaecimiento del hecho puede o no intervenir la voluntad del sujeto de derecho, como  en los hechos naturales: el transcurso del tiempo como extintivo de un plazo, o que hace  adquirir   el   derecho   (usucapión)   o   extinguirlo   (prescripción   extintiva);   pero   pueden   ser  voluntarios: como en el suicidio, en la accesión la incorporación que se realiza, o la posesión  que se tiene sobre un bien, o el avecindamiento como fijación voluntaria del domicilio (76 C.  C.), o en la ocupación la aprehensión (685, 699 C. C.), en la posesión. Se duda respecto de  si la formación de la U. M. H. es un hecho o un acto. Pero   para   en   tales   casos,   la   consecuencia   se   atribuye   por   el   ordenamiento   por   el   solo  acontecer, independientemente de la voluntariedad, por lo cual, la voluntad o sus  defectos o  vicios son irrelevantes, no son objeto de análisis. 2.­ Acto Jurídico: Al igual que en el hecho, es jurídico, por cuanto el ordenamiento le asigna  consecuencias,   si   no   las   tuviera,   no   sería   jurídico,   pero   acá,   el   fundamento   de   la  consecuencia, es el comportamiento voluntario del sujeto y por ello el consentimiento y sus  vicios son materia de análisis y producen consecuencias, por ejemplo la nulidad.

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Puede   ser   comportamiento   voluntario   ilícito   (D.   Sancionatorio)   o   lícito,   que   produce  consecuencias jurídicas. Se divide en ACTO DE DERECHO y NEGOCIO JURÍDICO: Si el acontecer voluntario lícito  produce   consecuencias   jurídicas   impuestas   por   el   ordenamiento,   no   susceptibles   de  modificación por la voluntad del sujeto, estamos en presencia de un ACTO DE DERECHO,  Vg.   Reconocimiento   del   hijo   extramatrimonial,   En   algunas   circunstancias   la   tradición,  adopción, el pago. Por el contrario, si el sujeto puede moldear, regular las consecuencias jurídicas, estamos en  presencia de un N. J. Acá   aparece  entonces   el  N.  J.  como  el   supuesto   de   hecho   que  produce   consecuencias  jurídicas autorregulables por el sujeto. Concepto: Hecho jurídico, voluntario, lícito, en el cual  es determinante en su realización y en la producción de los efectos jurídicos, la voluntad del  sujeto. El C. C. no habla de N. J. sino de acto o declaración de voluntad, ver los Art. 1502, 1517, y de  N. J lo menciona en el 2142, 2146, 2160. En el C. Co. sí se habla específicamente de N. J: 825, 832, 833, 838, 845, 865, 884, 899,   900 etc. Definición de N. J.: a) Voluntaristas: Manifestación o declaración de voluntad del sujeto de  derechos   que   produce   consecuencias   jurídicas   de   tipo   patrimonial   o   extrapatrimonial,  autorregulables por el sujeto de derecho. B) No voluntaristas: comportamiento o conducta  del   sujeto   de   derechos,   social   y   jurídicamente   reconocido   como   autorregulador   de   sus  propios intereses, patrimoniales o extramatrimoniales. Para los voluntaristas hay negocios que requieren declaraciones expresas de voluntad (1640,  2004, 2373 C. C., 523 C. Co.); pero deben admitir que hay casos en los cuales la declaración  de voluntad es tácita, se deduce de ciertas circunstancias (1287, 1290, 1713, 1754, 2014 C.  C.   842   C.   Co.);   y   finalmente   hay   ocasiones   en   las   cuales   el   silencio   constituye   una   declaración de voluntad (736, 739, 1290) Crítica   de   la   Def.   Voluntarista:   Art.   2151   C.   C.   que   por   evidente   inconsistencia,   tiene  respuesta contraria del 1275 del C. Co. En ambas definiciones es vital la exteriorización de la voluntad del sujeto, su manifestación  para que sea reconocible, la autorregulación, la autonomía de la voluntad, reconocida por el  ordenamiento como generadora de consecuencias jurídicas definidas por el sujeto, pero que  tienen fuerza de ley (1602 C. C.), autonomía en cuanto a la realización del N. J y en cuanto a  sus efectos, como reconocimiento de la iniciativa privada.

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Pero la autonomía tiene sus límites y barreras: El orden Público, las buenas costumbres, la  equidad,   las   normas   imperativas.   Ello   explica   los   límites   al   arrendamiento   de   inmuebles  urbanos,  a   las  tasas   de   interés,   restricciones  a   los   prestadores   de   servicios  públicos,   el  castigo penal de la usura. Las normas imperativas, de orden Público, consagran o aplican  los principios permanentes y fundamentales del grupo social, son vitales para la organización  y funcionamiento del grupo social y por ello limitan la autonomía de la voluntad. Vg.: Art. 6,  16, 1523, 1518, 1524, 1602, 1742 C. C. Cualquiera que sea la definición que adoptemos de N. J., ella implica una manifestación de  voluntad   o   un   comportamiento   o   conducta   del   sujeto   de   derecho,   que   produce  consecuencias jurídicas, patrimoniales o extrapatrimoniales, autorregulables.   CONTRATO MERCANTIL: Una especie muy importante de N. J. que define el Art. 864 del  C. De Co.  Diferencias con el N. J. CONTRATO   CIVIL:  Especie  muy   importante   de   N.   J.   que   define   el   Art.   1495   C.   C.  Diferencias con el N. J. y con el contrato mercantil. El  elemento  común al N. J. y a  los contratos, es la  participación voluntaria del  o de  los  sujetos de derecho, la declaración o manifestación de su voluntad, razón por la cual, su  creación y efectos dependen de la voluntad, ella es el motor y el límite de los efectos, y por  ello sus vicios o deficiencias, inciden en la validez del N. J. o del Contrato así como en la  permanencia   de   sus   efectos   y   en   el   aval   del   ordenamiento   jurídico.   Por   ello   justifica  analizarlos en forma integral, bajo el nombre de N. J. Los   efectos   del   N.  J.   pueden  ser:  Adquirir  un   derecho   subjetivo   o   una   posición   activa   o  pasiva en una relación jurídica, y dicha adquisición puede ser originaria, si no se funda en  una anterior, si no hay transmisión. Vg.: en el matrimonio, en el contrato de trabajo, en la  constitución de una sociedad. Pero puede ser derivativa, en la cual hay un nexo causal entre   el derecho anterior y el actual, como en la compraventa seguida de la tradición, en la cesión  de crédito civil, aún cuando se altere el contenido del derecho, como en la constitución del  usufructo o de la servidumbre o hipoteca. Otro efecto puede ser extinguir una relación jurídica, lo que le sucede al vendedor que da la  cosa, en la separación de bienes, en la remisión de la deuda, en el abandono de la cosa, o  modificar  lo   cual   también   sucede   en   la   separación   de   bienes,   en   la   modificación   de   los  estatutos de la sociedad, en la transacción. CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 1.­ Unilateral ­  Plurilateral: Según intervengan una sola parte o más de una parte. Unilateral: Si interviene una sola parte integrada por una persona, es unilateral simple, pero  si   es   una   parte   integrada   por   varias   personas,   es   unilateral   complejo   como   si   varios  66

copropietarios ofrecen en venta su inmueble, o como lo son las decisiones que toma una   asamblea   general   o  una  junta  directiva, en  los cuales se  analiza  el   cumplimiento  de  los   requisitos formales para la toma de la decisión, pero no la voluntad de cada uno de los  votantes. Ejemplos:  ­ Testamento: 1055 ­ Aceptación de la herencia: 1282 ­ Oferta mercantil (845), comunicada, es irrevocable y si se revoca: solo Indemnización de  perjuicios creo que plenos, si no fuera así, sobraría la norma (2341 C. C.) mirar artículo 863  C. De Co. ­ Oferta mercantil escrita (847) a persona no determinada no obliga, pero ¿es revocable? a   persona   determinada   si   obliga,   si   se   revoca   debe   indemnizar,   pero   ¿puede   exigirse   el  cumplimiento? ­   Oferta   mercantil   mediante   exhibición   en   vitrinas,   etc.   (848)   obliga,   luego   si   se   revoca  indemniza   y   además   puede   exigirse   el   cumplimiento.   Salvo   agotamiento   de   mercancías  (849) ­ Oferta mercantil pública de premio o recompensa (856) Plurilateral: sinónimo de convención, hay varia partes. Todo contrato es N. J. Plurilateral,  pero no todo negocio es contrato, es decir, hay N. J. plurilaterales que no son contrato.  2.­Típico y Atípico (nominado e innominado) normas que los rigen 3.­ Gratuito y oneroso (1497 C. C.) Si la utilidad es solo para una parte, es gratuito (donación, testamento), si la utilidad es para  ambas partes, es oneroso (compraventa, arrendamiento etc.) 1501 C. C.: Hay negocios esencialmente onerosos (compraventa 1849, arrendamiento 1973),  otros   esencialmente   gratuitos   (comodato   2200,   donación   1443);   Otros   son   naturalmente  gratuitos   (mutuo   civil   2221,   2230,   depósito   civil   2240   y   2244);   Otros   son   naturalmente  remunerados (mutuo mercantil 884 C. De Co, 1163). Consecuencias jurídicas de la clasificación: Error  in  personae  (1512), Responsabilidad del  deudor (1604, 63 C. C.); Fraude pauliano (2491); Sociedad Conyugal (1781); Necesidad de  insinuación (1458)   4.­ Aleatorio y conmutativo 1498: Resultados económicos valuables  ab initio  o no, Seguro,  renta vitalicia.­ Lesión enorme 5.­  Inter vivos  y  mortis causa: 1262 testamento. La muerte produce la transmisión total o  parcial. Los negocios sobre derecho a suceder es ínter vivos (1520) 6.­Negocios patrimoniales y de familia: 180, 1771

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7.­ N. J. de ejecución instantánea y de tracto sucesivo: Según puedan o no cumplirse en un  solo instante las prestaciones: Resolución – Terminación, Teoría de la Imprevisión (868 C.  De Co), cesión del contrato (887 C. De Co.) 8.­ Paritarios y de adhesión: con cláusulas de libre discusión. Las cláusulas contradictorias o  los vacíos, se interpretan en contra de quién impone las condiciones.  9.­ Principales y accesorios (1499) 2409 y 2432 C. C. 10.­ Contratos Unilaterales y bilaterales 1496 C. C. 11.­ Contratos Reales (1500 C. C.): Depósito 2236/7, Mutuo 2221, Comodato 2200,  prenda  2409 y 2419 C. C., 1204 C. De Co. 12.­ Negocios Solemnes, consensuales y reales (1500) Principio general: La consensualidad, pero en materia civil 1502 + C. P. C. 232 En Materia Mercantil 824 C. De Co. No opera presunción 232 C. P. C. Por excepción son solemnes, si norma expresa impone la forma, de resto consensuales. La   solemnidad   puede   ser:  ad   substatiam   actus  sin   la   forma   no   existe   el   N.   J.,   no   es  reemplazable la forma, solo se prueba acreditando la realización de la forma. Ad probationem: El N. J., existe, se forma por el solo consentimiento, pero para su prueba  se requiere el escrito, luego puede complementarse la prueba escrita con otros medios de   prueba, pero ¿es admisible  la confesión?  C.  De  Co 1037 y  1046  (seguro  se  prueba  por  escrito o confesión); 1578, 1603, 1645 (transporte marítimo);  1666, 1667 (fletamento); 1678  (arrendamiento de naves). NEGOCIOS SOLEMNES: 1.­ EXIGEN ESCRITO PRIVADO: Documento es según el 251 del C. P. C., el escrito, impreso, plano, dibujo, cuadro, fotografía,  cinta   cinematográfica,   disco,   grabación   magnetofónica,   talones,   contraseñas,   etiquetas,  sellos, y en general todo mueble que tenga carácter representativo o declarativo, incluidos  los medios magnéticos o electrónicos (Ley 527/99). 826 y 827 C. De Co: ¿requiere la firma  autógrafa? Vg.: ¿Una grabación de un contrato sería suficiente para los N. J. que requieren  de escrito privado? De acuerdo con la Ley 527/99 el escrito es sustituible totalmente por el medio electrónico. a.­ Promesa Bilateral Civil de N. J. (1611 C. C.) así como la promesa unilateral (opción) L.  51/18. 68

¿Es aplicable a la promesa mercantil lo anterior? El C. De Co., guarda silencio, el 861 se  refiere a la promesa, pero no a la forma. Jurisprudencia: En materia de promesa de sociedad  si requiere escrito (119 C. De Co.)  b.­ Cesión de D. Litigiosos (1969) c.­ Cesión de crédito que no consta en título valor: 1959 y ss. C. C.: Partes, formalidades,  oponibilidad, responsabilidad del cedente.  Paralelo entre Cesión de Crédito y endoso de Título Valor    Cesión Partes:   Cedente y Cesionario 2. Forma: Escrito y Entrega 1.

3.  Oponibilidad Requiere Notificación para  Oponibilidad frente al deudor y  Terceros.  Artículo 1960 C. C. 4.  ¿Qué garantiza? El cedente garantiza que el Crédito existe.  

Endoso de Título Valor           1.  Partes:         Endosante y Endosatario 2.  Forma: ­ Al portador: Entrega ­ A la orden: Endoso y entrega ­ Nominativos: Endoso, Registro y entrega. 3.   Oponibilidad         No requiere notificación 4. ¿Qué garantiza? El endosante garantiza el Pago.

5.  ¿Qué se transfiere?       5.  ¿Qué se transfiere? El mismo crédito que tenía el      El derecho literal y autónomo (encausado)  Cedente (causado).  No excepciones personales. 6. Prescripción       6.  Prescripción Ley 791 de 2002. ¿Cuánto?       Regla general 3 años.  Cheque 6 meses d.­   Cesión   de   contrato   civil,   no   es   viable   sin   el   asentimiento   del   contratante   cedido,   y  mercantil que conste por escrito: 887, 888 C. De Co. Responsabilidad del cedente (890). Una  vez notificado el contratante cedido, no puede pagar al cedente (892).­ reserva de derechos  (893). e) Prenda mercantil  - Con tenencia: consensual (1204), pero el privilegio solo surge con la entrega., pero hay  acción para exigir la entrega. - Sin desapoderamiento (1207) sobre ciertos bienes, requiere escrito f) Poder 836 C. De Co., 640 C. De Co., Art. 28 Dec. 960/70, poder judicial especial. 69

g) Fiducia Mercantil 1226, 1228 c. de Co.   D. 663, 847/93  h) Carta de Crédito 1408 C. De Co. i) Títulos valores 619 y ss C. De Co. j) Enajenación de establecimiento de Comercio 525 C. De Co. k) Constitución Empresa Unipersonal (Art. 72 Ley 222/95) 2.­ ESCRITURA PÚBLICA (Art. 13 D. 960/70) a.­ Todo acto que conduzca a enajenación, gravamen o limitación de derechos reales en  inmuebles (Art. 12 D. 960)  b.­ Testamento 1055/1064 C. C. c.­ Capitulaciones 1772 C. C. d.­ Disolución de la sociedad conyugal: 1820 C. C. e.­ Constitución de toda sociedad 98, 100, 110, 112  C. De Co. f.­ Cesión Derechos hereditarios  1967 C. C. g.­ Poder general h.­ Negocios dispositivos sobre naves y aeronaves 1427 C. De Co. i.­ Matrimonio civil j.­ Fiducia mercantil en ocasiones. 1228 C. De Co 3.­ CONTRATOS REALES Depósito  2236/37, 1170 C. De Co Mutuo 2221, 1163 C. De Co. Prenda Civil 2409, 2419 La Mercantil no 1204 Comodato 2200. 70

13.­ Negocios de enajenación, de obligación y de administración Los primeros son aquellos que conducen como un primer paso, a la transferencia de un  derecho real, generando la obligación de transferirlo, lo que se realiza a través de otro acto o  negocio; los de obligación, generan obligaciones diferentes a las de transferir el derecho real.  Los de administración buscan la conservación o explotación del derecho, sin disponer del  mismo. Facultades de los administradores de bienes ajenos: 303 El titular de la patria potestad 483 Tutor o Curador 2158 Mandato. Diferencia entre título y modo: Título: Es el hecho o acto jurídico a los cuales la Ley otorga la virtualidad de conducir a la  adquisición del derecho real; Es el hecho del hombre o la sola disposición legal que legitiman  y facultan al sujeto de derecho para adquirir un derecho real, es el antecedente o causa de la   adquisición de los derechos reales, es la causa mediata de la adquisición de los derechos  reales. Si es reconocido por la Ley, es justo, y no son justo título los del artículo 766. Mediante el título no se adquieren los derechos reales, conducen a su adquisición. Si además de justo título se tiene buena fe, se es poseedor regular (764) Modo: Es la forma inmediata de adquisición de los derechos reales. Ocupación,  accesión, tradición, prescripción. VENTA DE COSA AJENA: 1871 C. C., 907 C. De Co. CONTRATOS BILATERALES: ­ Condición Resolutoria tácita: 1530, 1536,1546 y 870 C. De Co. Ver 925 C. De Co.  Única  diferencia entre ambas instituciones en civil y comercial. Mutuo disenso tácito, no opera ni  el 1546 ni el 870: No acción indemnizatoria. ­ Mora: 1608 + 1609 ­Efectos de la mora: 1607 + perjuicios: 1615 ­ Exceptio non adimpleti contractus (1609). PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA O DE VALIDEZ DEL NEGOCIO,  Distinguiendo entre  negocios mercantiles y civiles. 1502 + forma ya vista. Si no se dan conduce en materia mercantil a la inexistencia. Si se dan pero con deficiencias,   conducen a la nulidad. En materia civil, su ausencia o deficiencia generan nulidad. 71

I.­ CAPACIDAD El negocio es autorregulación, exige experiencia, capacidad de discernimiento. Concepto: Capacidad de goce (estática) y de ejercicio (dinámica). QUIENES TIENEN CAPACIDAD DE EJERCICIO: 1503 C. C., 12 C. De Co ­ Se presume legalmente que los mayores de 18 años tienen capacidad de ejercicio. (Art. 66 presunción legal y de derecho). Puede desvirtuarse. ­ Se presume de derecho, para efectos de capacidad, que los menores de 18 son incapaces   para  celebrar negocios jurídicos (Art. 34 C. C. y Ley 27/77)   INCAPACES: 1.­  POR RAZONES DE EDAD: ­ Art. 34 clasifica por edades y a cada incapacidad debe corresponder una consecuencia  1504 C. C.­ 899 y 900 C. De Co. EXCEPCIONES A LA INCAPACIDAD: Particulares para algunos negocios: - Matrimonio (116) y capitulaciones (1777) - Testamento del menor púber (1061) - Reconocimiento Hijo extramatrimonial - Menor Mandatario 2154 Generales para los negocios en general: - Habilitación de edad (339) no existe desde Ley 27/77 - Peculios del menor (291, 294, 303) - Puede poseer (784) Como se subsana la incapacidad: Representación de los menores en la familia matrimonial y  en la extramatrimonial. 2.­ INCAPACES POR CAUSAS DIFERENTES A LA EDAD a)  ENFERMEDAD MENTAL: 1504: DEMENTES: alteración de la capacidad de raciocinio, de  autorregular, de autodeterminarse, ausencia de voluntad reflexiva (Art. 8° L.95/890 subrogó  el     545   C.   C.).   No   importa   la   causa,   congénita   o   adquirida:   La   embriaguez   habitual,   la  dependencia   habitual   de   las   drogas,   la   debilidad   mental,   la   demencia   senil,   y   estados  patológicos, siempre calificados por expertos, psiquiatras. DEMENTES INTERDICTOS Y NO INTERDICTOS: 

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El   demente  no   interdicto  está   amparado   por   la   presunción   de   capacidad,   pero   puede  desvirtuarse   para   el   caso,   acreditando   estado  de   demencia   al   negociar,   con   la   dificultad   probatoria obvia (553). La  interdicción  se justifica para los menores púberes o + de 18, la sentencia destruye la  presunción   de   capacidad   (553)   para   reemplazarla   por   presunción   de   derecho   de  incapacidad,   es   una   sentencia   declarativa,   borra   los   intervalos   lúcidos   y   evita   discusión  acerca del estado de demencia, se prueba con la sola sentencia y conduce a la nulidad   absoluta. En el caso del matrimonio (140­3). b)  DISIPADORES INTERDICTOS 1504   inciso   3°,  534:  Consumos  repetitivos  y  desproporcionados en   cosas  caprichosas  e  inútiles que denotan falta total de prudencia, teniendo en cuenta su capacidad patrimonial. La sentencia es constitutiva del estado de incapacidad (531), se le deja parte de los bienes   para su administración (542).­ Es incapaz relativo. Matrimonio: No es incapaz. c) SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DAR A ENTENDERSE POR ESCRITO 1504, 560: Carece de medios para desarrollarse y para manifestar su voluntad, pero cesa si  se puede dar a entender por escrito (560). Incapaz absoluto. No en el Matrimonio. Situación de la Mujer casada (viejo 1504) HOY Ley 28/32 (D. 2820/74) Personas Jurídicas (viejo 1504) Las tenía como incapaces relativos. 98 C. De Co, 110, 112:  No son incapaces, solo que su capacidad está referida al objeto social (99 C. De Co). INCAPACIDADES ESPECIALES (1504 in fine) 501, 1852, Art. 3° Ley 28/32) C. de Co.: 839, 906, 127 II.­ CONSENTIMIENTO Es la manifestación o expresión de la   voluntad del sujeto o sujetos de derecho, en forma  simultánea   y   concurrente   en   materia   civil   (?),   en   materia   mercantil   a   través   de   la   oferta  verbal, escrita, telefónica, etc., y su aceptación en los términos señalados por el C. De Co.  (850,851), de su decisión de aceptar y así concluir el negocio, en el cual están incorporadas  las consecuencias que por Ley se derivan de querer el negocio (1603 C. C., 871 C. De Co.),   y exteriorizar dicho querer Desde luego la voluntad exteriorizada normalmente corresponde a lo realmente querido por  el sujeto (simulación), aunque en ocasiones ello no es así: 1298, 1030, 2014, 2151 C. C.

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La voluntad que produce efectos es la manifestada, la exteriorizada, bien sea verbalmente,  por escrito, etc., o por comportamiento. No solo debe existir el consentimiento, sino además debe estar exento de vicios: 1508 1.­ ERROR  Desacuerdo   inconsciente   entre   la   idea   y   la   realidad,   entre   lo   realmente   querido   y   lo  expresado, no importa que sea espontáneo o generado por la actividad de un tercero. Puede  ser de hecho (sobre la persona, la naturaleza del negocio o el objeto) o de derecho. ERROR DE DERECHO: 9°, 768 in fine,  1509: No vicia el consentimiento, se refiere a error  sobre  la  existencia o  alcance de  una  norma  legal, pero  si  como consecuencia  de  él, se  afecta el objeto o la causa, si sería vicio (doctrina).2315, 2475. ERROR DE HECHO: a) Error en la persona: 1512: Lo vicia si es determinante, como en los intuitu personae, y ello  se presume en los gratuitos. Genera indemnización de perjuicios. Puede   versar   sobre   la   identidad   del   sujeto   o   sobre   sus   calidades,   sobre   la   identidad   equivaldría  a no  consentimiento = inexistencia  = nulidad, en  civil; sobre las calidades es  nulidad relativa. En el matrimonio 140 # 1°, testamento, en el pago (1634, 2313­2321). b) Error en el objeto: Discrepancia entre la idea del objeto y su realidad.  Sobre la identidad del objeto: 1510. Implicaría ausencia de consentimiento, Inexistencia del  Negocio (doctrina), en civil = nulidad. - Sobre calidad esencial intrínseca del objeto: sobre la sustancia objetiva:  1511: es vicio, conduce a nulidad relativa. Esencial es importante, no accidental. - Sobre calidad extrínseca, no relativa a la sustancia corporal, solo vicia el consentimiento si  es  determinante y conocido por la contraparte.  Luego si no es determinante, o no lo  conoció la contraparte, no es vicio. (1511) -

c)   Error   sobre   la   naturaleza   del   negocio:   1510   en   civil   nulidad,   en   comercial:   es   no  consentimiento, luego inexistencia. d) Error sobre los motivos determinantes: Pufendorf: No lo considera nuestro C. C., no cabe  en la causa, pues por motivos solo es anulable cuando son ilícitos.  Si   se   condicionó   el   negocio   a   la   realidad   de   los   motivos,   estaría   sometido   a   condición  suspensiva o resolutoria, según el caso, pero no enmarca como vicio del consentimiento.  74

ERROR OBSTÁCULO/ ERROR NULIDAD En   materia   mercantil,   como   se   reconoce   la   inexistencia   como   forma   de   ineficacia,   hay  errores que implican que no se formó el consentimiento, éste faltó, y faltando un elemento  estructural del negocio, obstaculiza su nacimiento. Lo mismo se dice pero a nivel doctrinal,  no reconocido por la jurisprudencia, en materia civil. Error sobre identidad física de la persona en los  intuitu  personae, sobre la identidad del  objeto, sobre la naturaleza del negocio. Los   errores   nulidad   serían   sobre   la   calidad   esencial   intrínseca,   calidades   extrínsecas  determinantes y compartidas, sobre calidades personales en los intuitu personae. Errores   indiferentes:   Sobre   los   motivos   determinantes   o   no   determinantes,   calidades  extrínsecas determinantes pero no compartidos o no reconocibles, calidades intrínsecas no  esenciales, sobre el valor de las prestaciones. 2.­ DOLO: 1515 Son artificios, maniobras que una parte emplea para inducir a la otra en error y así llevarlo a  negociar, el solo silencio pudiera configurarlo. Es un error provocado por una parte, el cual  determina la celebración del negocio, pero se sanciona no por el error al cual conduce, sino   por el dolo que determina la conclusión del negocio. Para que vicie: debe ser obra de una parte y además determinante. Si no es obra de una  parte ni es determinante, no es vicio por dolo, pero si reúne los requisitos del error, vicia el  consentimiento por error. Debe ser obra de una de las partes o de su representante, si la maniobra la realiza un  tercero, no puede hablarse de dolo, pero da lugar a indemnización de perjuicios: a cargo del  tercero por el total de los perjuicios, y del otro contratante (a quién aprovecha la gestión del  tercero)   por   el   valor   del   provecho.   Pero   si   el   tipo   de   error   al   cual   induce   el   tercero,   es  suficiente para viciar el consentimiento por error, además conduce a la nulidad por error. - Debe ser determinante: Es decir, sin él, no se hubiera realizado el negocio, aunque se trate  de un error de aquellos que de ser espontáneos, no hubiese viciado el consentimiento: Vg.:  sobre   los   motivos   determinantes,   sobre   el   valor   de   las   prestaciones,   sobre   un   punto   de  derecho.   Desde   luego,   si   es   de   aquellos   que   siendo   espontáneos   hubiesen   viciado   el  consentimiento, también conduce a la nulidad por dolo + indemnización de perjuicios (así no  se diga expresamente en el 1515 # 2.). - Si no es determinante, ni siendo espontáneo vicia el consentimiento, pero incide en las  condiciones del negocio, por ejemplo compro el cuadro más caro por que me afirman que es  viejo, opera la obligación de indemnizar (1515 inciso final). -

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El dolo debe probarse, no se presume, salvo norma legal en contra (769, 1516 C. C.) Vg.  2284; 835 C. De Co.     El dolo conduce a la Nulidad relativa + creo que con indemnización de perjuicios. En el matrimonio: No es vicio. En el caso del menor: 1744: el dolo del menor para inducir a que se crea que es mayor, hace   que el negocio sea inatacable. 3.­ FUERZA O VIOLENCIA: 1513 C. C. Se   afecta   la   libertad,   la   espontaneidad   en   el   consentimiento   pues   la   amenaza   ejercida  produce un temor de un mal grave e irreparable, hace que se consienta, obliga a consentir. Puede ser física, sería ausencia de consentimiento Puede ser moral: amenaza actual, injusta y grave que infunde temor de verse expuesto el  sujeto su familia a un mal grave e irreparable: - Intensa (1513): impresión fuerte para el sujeto pasivo. Subjetiva. - Determinante: Sin ella no se hubiese negociado - Contraria a derecho: Si amenazo con demandar no es contraria a derecho - No importa si es un tercero o la propia parte. ¿ESTADO DE NECESIDAD? ¿VIOLENCIA GENERALIZADA Ley 201/59? LESION ENORME En   el   derecho   R.   Se   inicia   como   rechazo   a   la   usura,   luego   se   implementa   en   la   venta,  inicialmente solo a favor del vendedor, y se fue ampliando. Dos   teorías   acerca   de   su   razón   de   ser:   a)   Sistema   subjetivo:   ante   la   conclusión   de   un  negocio   desfavorable   económicamente,   hay   un   vicio   presunto   en   el   consentimiento,  generado por error o por violencia. b) Sistema objetivo: No importa que se haya consentido a pesar de conocerse la falta de  equivalencia,   si   objetivamente   hay   desproporción   fuerte,   opera   la   lesión.   A   esta   teoría  adhiere el C. C., el 1508 no la incluye como vicio, y solo opera en los casos taxativamente  señalados y cuantificados por la Ley, por el perjuicio que sufre una parte en razón del fuerte  desequilibrio en el valor de las prestaciones, y opera en los casos señalados de contratos  bilaterales, unilaterales (mutuo) y aún en N. J. unilaterales (aceptación de la herencia). CASOS EN LOS CUALES OPERA LA LESION ENORME:

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1.­ Compraventa y permuta: 1946/1954 - Solo en inmuebles (1949) en materia mercantil viejo 218 No. Hoy silencio - Desproporción enorme ( 1947) - Contrato de venta conmutativo, no aleatorio - Que no sea por Ministerio de la Justicia - No renunciada a posteriori (1950) - No prescrita (1954) 4 años - Que la cosa no haya perecido o no se haya enajenado (1951) Por no efectos retroactivos.  Salvo que haya vendido por más: opera por el exceso hasta  justo precio – 1/10. Por no  producir efectos retroactivos: 1953: Al restituir el bien, debe purgarse de hipotecas u otros   derechos reales que hubiese constituido.  Quién sufrió la lesión demanda por la rescisión, el demandado es quién tiene la opción del  1948. Corte: no corregido y si corregido. 2.­ Art. 1291: Aceptación herencia. Repudiación no (1294) 3.­ 2231, 2232 Mutuo civil 4.­ 884 C. De Co: Mutuo comercial 5.­ Cláusula penal civil (1601), mercantil (867) 6.­ Hipoteca (2455). III.­ OBJETO Se refiere fundamentalmente al objeto en los negocios que son contrato 1517. El objeto inmediato del contrato es siempre una conducta humana que consiste en dar, hacer  o no hacer. El objeto mediato es el sustrato material al cual se refiere la conducta, qué es lo  que se da, se hace o no se hace. Calidades que debe reunir el objeto: 1.­ Debe existir o esperarse que exista: 1518 Lógico, si vendo el piso 21 de un edificio de 20, el objeto no existe ni se espera, o si vendo el   caballo resortes que pereció (1870) ni existe el objeto ni se espera. Vg. 918 C. De Co. Si se espera que exista, aunque al momento no existe: 1869­ Se entiende  condicionada a  que llegue a existir, a menos de pacto en contrario, Vg. 917 C. De Co. 2.­ Determinado a lo menos en cuanto a su género,  o determinable (1518): las partes deben  saber a qué se obligan, la indeterminación impide saberlo. 77

El   objeto   es   determinado   como   especie   o   cuerpo   cierto,   en   forma   tal   que   no   puede  confundirse con ningún otro de la misma especie. Se determina como género, cuando se precisa el género con su número, o se sientan las  bases para su precisión (1518 # 2).­ 1864, 1865.­ 920 921 C de Co.  Consecuencias de dicha determinación: se obliga a conservar la especie, debe esa especie  y solo le pueden exigir esa especie. No opera así en el género. Riesgo de la especie o cuerpo cierto: En materia civil 1876, 1605, 1606, 1607, 1648, 1729,  1730, 1731,1733, 1739 C. C. ­ 929 C. De Co. 3.­ Debe estar en el comercio. 1518. No están en el comercio: a.­ Las cosas comunes: aire, el mar, el agua en estado de libertad b.­ Los bienes de uso público c.­ Los derechos extrapatrimoniales: los derechos familiares d.­ Los derechos patrimoniales personalísimos: El derecho a suceder a una persona viva  (1520),   el   usufructo   de   los   padres   sobre   los   bienes   de   los   hijos,   el   derecho   de   uso   y  habitación (878), el derecho que nace del pacto de retroventa (1942), el derecho a pedir  alimentos (424) e.­ Los bienes embargados 1521 Jurisprudencia. 4.­ Si es un hecho, debe ser física y moralmente posible (1518) Físicamente imposible: Contrario a la naturaleza, imposible naturalmente (un viaje al sol, una  parcela del firmamento, a tocar el sol. Moralmente posible: Es el objeto ilícito por ser prohibido por las leyes, contrario a las buenas  costumbres o al orden público. Art. 16, 1518, 1521, 1523, 1532. SON PROHIBIDOS POR LA LEY: - Omisiones Que me son obligatorias por Ley: Me obligo a no matar, a no robar - Acciones obligatorias por Ley: Me obligo a cohabitar con mi cónyuge - Acciones prohibidas por la Ley: Me obligo a matar - Omisiones que me son prohibidas por la Ley: Me obligo a no denunciar delitos - Negocios sobre armas de fuego - Sobre substancias alucinógenas SON CONTRARIOS AL ORDEN PÚBLICO: - Lesionan   la   organización   general   del   estado   (1519):   negocios   sobre   derechos   políticos,  sometimiento a jurisdicción extranjera - Lesionan el orden público económico: desconocimiento de normas sobre congelación de  arrendamientos, limitando el derecho de asociación de los trabajadores SON CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES: Contrarían la moral media del grupo social en un momento dado, son materia del reproche  social general. Vg. Límites graves al derecho a formar una familia, como prohibir contraer  78

matrimonio (Art. 12 Ley 95/890) pero 1135; permanecer en estado de viudedad (1133)  pero   1134; No ejercer la acción de divorcio o separación de cuerpos o de bienes  Límites graves a  la libertad individual: No movilizarse dentro fuera del País. ¿Puede hablarse de negocios jurídicos sobre casas de juego o de prostitución? Aunque dijimos que en materia civil no hay inexistencia, hay casos en los cuales defectos del   objeto o su ausencia, generan inexistencia en los términos del propio C. C.: 1870, igual C. De  Co 918. En los demás casos hay nulidad. IV.­ CAUSA  El 1502 lo incluye como un elemento del N. J., y lo reitera el 1524. El concepto de causa es múltiple: a) Causa eficiente: es el agente que produce un resultado. El contrato o el N. J. es la  causa de las obligaciones de las partes. b) Causa jurídica o final: Es el hecho que explica el porqué de la consecuencia que  produjo para una de las partes el negocio, el fin en vista del cual se ha celebrado el N. J.   ¿Cuál es la causa de la obligación del vendedor de dar la cosa? Lo es la obligación del  comprador de pagar el precio. Es el fin abstracto, general, idéntico, invariable en cada tipo  de negocio,   que persiguen las partes al concluir el negocio, el cual resulta o lo impone la   naturaleza del mismo negocio, su estructura, su función económica. En la compraventa: se  persigue el cambio de cosa por precio. En los Contratos bilaterales (sinalagmáticos), en los  Reales y en los a título gratuito. La causa determina el tipo de negocio que se celebra c) Causa impulsiva: móvil determinante, individual y concreto para concluir un negocio  concreto. Los N. J. son  causales, no son  abstractos como  por ejemplo  los títulos valores una vez  circulan. I.­   En   la  ESCUELA  CLÁSICA    (DOMAT  y  POTHIER)  los   motivos  individuales,  concretos  determinantes (la causa impulsiva) es irrelevante, la  única causa elemento del N. J. es la  CAUSA JURÍDICA o FINAL. LEONOR   vende     a   LUIS   el   caballo   resortes   que   ya   había   muerto:   A   la   obligación   de  LEONOR falta el Objeto;  a la de LUIS falta la causa. (1870 C. C.) - El marido se obliga a pagar a su cónyuge $ 20.000 por cada relación sexual: La obligación  del marido carece de causa; la de la mujer tiene objeto ilícito. - Si PEDRO vende a MARIA una cosa que es de MARIA (1872) la obligación de MARIA  carece de causa. - Prometo pagar a mi suegra pensión alimentaria creyendo que existe la obligación legal: Mi  obligación carece de causa, no es posible error por ser sobre punto de derecho. -

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El C. C. en el 1524, al menos parcialmente acoge la teoría clásica: La falta de causa genera  en civil nulidad, en comercial, inexistencia del N. J. II.­ ANTICAUSALISTAS (PLANIOL)  La noción clásica de causa es falsa.  En los bilaterales, la obligación de cada parte es causa  de   la  obligación   de   la   otra,  pero   las  obligaciones  surgen   en   forma   simultánea,   luego   no  puede servir de causa por cuanto la causa debe ser anterior al efecto. En los reales, sin   dación   o   entrega   no  es  que   no   haya  causa,  es que   no   hay  negocio;  en   los  gratuitos  el   animus donandi es parte del consentimiento. Además de falsa es inútil: En los bilaterales coincide con el objeto, si éste no existe, no hay  falta de causa sino de objeto; Si la prestación es contraria a la Ley, lo que hay es objeto  ilícito,  en los gratuitos con el consentimiento y en los reales con la forma. Prescinden de la causa,  lo que no es posible frente al 1524. III.­ NEOCAUSALISMO (JOSSERAND, CAPITANT) Debe   indagarse   por   el   móvil   determinante,   individual   y   concreto,   CAUSA   IMPULSIVA,   el  motivo   por   el   cual   se   celebra   el   negocio   concreto,   que   si   se   suprime,   no   se   hubiese   celebrado el negocio ¿Por qué se vende? Porque se espera recibir a cambio un precio. ¿Por qué vendo mi casa? Porque con el precio voy a comprar una casa mejor; o con el  precio voy a pagar mis deudas, o con el precio voy a comprar coca; o voy a comprar armas   para los grupos armados. ¿Por qué se compra? Porque a cambio del precio se recibe una cosa. ¿Por qué compro una casa?   Porque creo que el precio de venta es bajo; porque voy a   montar una fábrica de explosivos en bombonas de gas: porque espero que a mi compañera  le guste; porque espero revenderla con utilidad. ¿Qué incidencia pueden tener para la validez del negocio las anteriores causas impulsivas?  Dicen   los   anteriores   tratadistas   que   para   que   incida   en   la   validez   del     negocio,   dichos  móviles concretos deben ser “reconocibles”: En los bilaterales conocidos por ambas partes  así no sean compartidos; En los gratuitos por el que realiza la gratuidad. En   nuestro   ordenamiento,   opera   la   teoría   clásica,   y   adicionalmente   la   de   los  NEOCAUSALISTAS,   pero   referida   únicamente   a   la   CAUSA   LICITA,   luego   si   la   causa  IMPULSIVA es ilícita, y reconocible (1524) Nulidad absoluta. Hay causa ilícita cuando los motivos determinantes son contrarios al orden público, a las  buenas costumbres  o   a  la  Ley:  vendo   mi   casa   para   con   el   producido   comprar  armas,  o  80

drogas o  pagar los  honorarios  de   un  sicario.  Doy en  arriendo   mi   inmueble  para  que  allí  siembren   coca,   marihuana,   o   para   montar   una   fábrica   de   bombonas   de   gas   explosivas.  Inciden,   en   la   medida   en   que   sean   reconocibles   en   la   forma   dicha,   en   los   gratuitos   no  importa que el beneficiario los hubiese desconocido. 1502, 1524, 1511 in fine, 104 C. de Co. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO  Se trata de la sanción que impone el ordenamiento a los N. J. que se celebran sin ajustarse  a sus mandatos imperativos, contrariando o sin seguir los moldes mínimos impuestos por el  ordenamiento para el ejercicio de la autonomía de la voluntad, y   tal rechazo va desde el  mayor repudio posible por la vía de impedir la producción de cualquier consecuencia jurídica  (inexistencia), pasando por la nulidad absoluta y relativa (total o parcial) , la Resolución, la  Resiliación, la Rescisión, la revocación, hasta llegar a la inoponibilidad, según lo grave del  agravio inferido al ordenamiento. 1.­ INEXISTENCIA El   N.   J.   busca   crear,   modificar   o   extinguir   un   estado   o   situación   jurídica,   pero   antes   de  hacerlo, en cuanto exista, resulta vinculante para la parte o las partes. Para   que   el   N.   J.   exista,   el   o   los   sujetos   debieron   recorrer   el   camino   imperativamente  impuesto por el ordenamiento, si lo recorrieron, por irregular que sea: 1602, 1742: o   las  partes destratan o el Juez invalida. ¿Pero si no recorrieron el camino? Si recorrieron el camino, si se cumplieron los requisitos esenciales,  nació, es vinculante, ata,  e inicia la producción de sus efectos propios.  Una vez despejado el anterior interrogante, debemos preguntarnos si el negocio que nació  merece   subsistir,   cumplió   con   los   demás   requisitos   de   validez,   y   si   así   es,   produce   los  efectos finales definitivos que son los de Ley y los queridos por la voluntad (1501, 1603). Si   no cumplió con los requisitos de validez, debe aniquilarse vía nulidad. EN MATERIA CIVIL: En materia civil no está expresamente reconocida. El 1740: Es nulo el N. J. en el cual falta  alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del acto. En el 1741 dice en qué  casos hay N. Abs., y termina diciendo que cualquier otro vicio o defecto, generan nulidad  relativa, es decir, no hay lugar a la inexistencia, y así lo ha planteado la Jurisprudencia. La verdad es que el C. C. sí hace en alguna forma aplicaciones a la figura de la inexistencia:  - El  1502  establece  que  para  que  surjan  obligaciones, deben  darse  los presupuestos allí  indicados, si faltan, no nacen obligaciones.

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- El 1500 establece que si el contrato es solemne y no se cumplen las formalidades, el N. J.   no produce ningún efecto civil, lo que reitera el 1760, el 1857, 1457. Los reales, sin la dación o  entrega no son perfectos, no nacen. - El C. C. no menciona entre las causales de N. Abs. la falta de objeto, si aplicamos lo dicho   en el 1741, sería entonces nulidad relativa, lo cual fuera de ilógico, contradice lo dicho por el  Art. 1869, 1870, el 1517 - En materia matrimonial ¿qué pasa con la identidad de sexos? Art. 16 Ley 57/87: fuera de  las causales indicadas, no hay otras que invaliden el matrimonio. - N. J. de capaces:  válidos;   de Incapaces relativos: nulidad  relativa  (1741  inciso  3°); de  Incapaces absolutos: nulidad absoluta (1741); ¿el de los INFANTES? Inexistentes (Art. 34 C.  C.). Doctrinariamente   se   reconoce   la   inexistencia   en   materia   civil,   pero   no   lo   hace   así   la  jurisprudencia. EN MATERIA MERCANTIL:  897, 898 C. De Co. Reconocen la inexistencia como forma inicial de ineficacia del N. J. bajo  las causales: - Ausencia de forma - Ausencia de capacidad (infantes) - Ausencia de Consentimiento incluidos los casos de error sobre la identidad física, sobre la  identidad del objeto y sobre la naturaleza del N. J. + fuerza física. - Ausencia de objeto: 918 - Ausencia de causa: Compra de cosa propia DIFERENCIA ENTRE INEXISTENCIA Y NULIDAD Efectos del negocio Nulo y del inexistente. Convalidación Saneamiento por el tiempo Sentencia Judicial.  2.­ NULIDAD En el N. Nulo, partimos de la base de la existencia del N. J. porque se dieron sus elementos   esenciales, estructurales y por ello es vinculante, ata, e inicia la producción de los efectos  generales del N. J. y de los especiales queridos por las partes. El Negocio Nulo produce  plenos   efectos   jurídicos   antes   de   la   sentencia   que   decrete   la   nulidad,   pero   los   efectos  jurídicos son igualmente nulos (van a borrarse). 1740:   Distingue   entre   la   absoluta   y   relativa,   según   el   bien   jurídico   tutelado.   En   materia  mercantil 899 y 900. 82

NULIDAD ABSOLUTA: 1741 a­  En cuanto al objeto: - Si   no   existe   o   existe   absolutamente   deteriorado:   Aún   en   materia   civil,   creo   que   es  inexistente: 1517, 1869, 1870. En materia mercantil: 917, 918 C. De Co. - Totalmente indeterminado: Creo que inexistencia en civil y mercantil - Imposible: Inexistencia en civil y mercantil - ILICITO: No está en el comercio, Prohibido por las Leyes, contrario al orden público, a la  moral o a las buenas costumbres: Nulidad absoluta. b.­ En cuanto a la capacidad: 1504 - En materia civil, los negocios de los incapaces absolutos en razón de la edad, incluidos los  de los infantes (hasta los 12/14 años), son Nulos Absolutamente. En comercial, los de los  infantes son inexistentes. - Los de los dementes interdictos: nulidad absoluta. Los de los no interdictos se presume  celebrados por persona capaz (1503) - Los de los S/mudos que no pueden comunicarse adecuadamente: nulidad absoluta. c.­ En cuanto a la causa: 1524 - Ausencia de causa en civil: nulidad absoluta, en D. Mercantil: Inexistencia - Causa   ilícita:   Motivos   determinantes   ilícitos,   reconocibles   en   la   forma   dicha:   nulidad  absoluta.  d.­ En cuanto a la forma (1740, 1741) - La   ausencia   de   forma   exigida   en   razón   de   la   naturaleza   del   N.   J.,   formalidades  ad   substantiam actus: En civil, según la jurisprudencia, nulidad absoluta (1740) aún en contra  del 1500 y del 1760.­.­ En Mercantil: INEXISTENCIA. - Defecto en la forma, deficiencias: nulidad absoluta en civil y mercantil. NULIDAD RELATIVA: 1741 C. C.; 104/106, 900 C. De Co. a.­ Incapacidad Relativa:  - 1504 # 3:  Menores Púberes - Disipadores Interdictos  b.­ Vicios del Consentimiento: Excluidos los que lo eliminan  c.­ Omisión o defecto de formas impuestas para protección de las personas: Por ejemplo:  Para ventas del menor, para que el apoderado comprar o vender por sí.   DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA:

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1.­ Titularidad: a)  En la absoluta 1742:  - Las   propias   partes,   aún   la   que   generó   la   nulidad,   a   pesar   del  nemo   auditur   propiam   turpitudinem allegans potest. - Cualquier persona  con  interés  patrimonial  actual, como  los  acreedores, el  cónyuge  que  intenta acción de Divorcio, etc. Son terceros. - Los causahabientes de cualquiera de las partes, mortis causa (sus herederos o legatarios)  o inter vivos (el comprador, por ejemplo para obtener la nulidad de la servidumbre impuesta   por su vendedor) - El Juez de oficio - El Ministerio Público. b)  En la relativa: 1743/ 900 C. De Co: - La sola parte para cuya protección se estableció la nulidad - Sus herederos o cesionarios­ ¿Causahabientes a título singular? - No de oficio por el Juez – Proponerse como excepción (306 C. P. C) - No por el Ministerio Público. 2.­ Prescripción: a) La absoluta 1742 10 años b) La relativa 4 años desde (1750,1751) – Mercantil 2 años (900) 3.­ Ratificación o convalidación a) Absoluta (1742 inciso final) sí cuando no proviene de Objeto o Causa ilícitos, es decir, solo  por la forma o por la incapacidad absoluta. 106 C. De Co. b) Relativa Siempre puede ratificarse o convalidarse (1743). La ratificación o convalidación Es un N. J, debe llenar los requisitos del N. J. puede ser  expresa   o   tácita   (1752).   Tácita   (1754)   pero   desde   luego   realizada   por   capaz   o   por   su  representante   si   era   nulidad   por   incapacidad.   Debe   provenir   de   quién   puede   alegarla  (1755,1756).­ Si es por defecto de forma: 1753. Produce efecto retroactivo pero no contra terceros de buena fe. Tanto la nulidad absoluta como la relativa, requieren SENTENCIA JUDICIAL, a la cual puede   llegarse por la vía de la acción o de la excepción. Antes   de   la   sentencia,   el   N.   J.   produce   efectos   jurídicos   plenos,   la   sentencia   busca  destruirlos en forma retroactiva. Si el N. J. no ha producido efectos, impide que los surta; si   los produjo, deben destruirse. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD: 1746

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Debe   deshacerse   el   negocio   en   forma   retroactiva,   como   si   el   negocio   nunca   hubiese  existido: Si no había producido efectos, pues nada, pero si los produjo, deben deshacerse  (efectos ex tunc): El negocio nulo solo efectos nulos produjo. A pesar del 1740 son idénticos los efectos de la sentencia, sea con base en una causal de  nulidad absoluta o relativa (no rescisión). Los siguientes efectos debe decretarlos el Juez así no haya petición de las partes. Resolución: Igual a la nulidad: Debe deshacerse el negocio en forma retroactiva, como si  el negocio nunca hubiese existido: Si no había producido efectos, pues nada, pero si los  produjo, deben  deshacerse   (efectos  ex  tunc): Solo  que  las  causas son  sobrevinientes, a  diferencia de la Nulidad que son coetáneas. 1.­ Las prestaciones que cada cual realizó deben restituirse, por ejemplo en la venta: la cosa  vendida y el precio. Salvo 1525, 1747. EL COMPRADOR DEBE RESTITUIR LA COSA COMPRADA: 1746 inciso 2°, 961, 962 C.  C. a).­ Si la cosa vale menos: 963 C. C. El de mala fe (dio lugar a la nulidad) responde por todo deterioro generado por su hecho o  culpa (aplicable el 1729), No responde por los generados por causa fortuita o fuerza mayor,   ni los generados por el solo transcurso del tiempo o que obedezcan a causas naturales,   pues se mira al vendedor como si nunca hubiere dejado de ser su propietario Si es de buena fe (no dio lugar a la nulidad) no responde por los deterioros, cualquiera que   sea su causa, salvo si el deterioro se generó en razón de SU provecho (taló el bosque)    En la resolución (1543):  De  buena o de mala fe, debe entregar el comprador y recibir el   vendedor en el estado en que se encuentre, el vendedor sufre el deterioro, salvo que se   deba a su culpa, caso en el cual se le restituye el bien y se le deben  indemnizar perjuicios.   b).­ Si la cosa vale más: Como el vendedor nunca dejó de ser propietario, hace suyo el mayo  valor debido a causas naturales o al tiempo, como equilibrio por asumir los deterioros así  causados. Si el mayor valor se debe a expensas realizadas en la cosa por el comprador: 965: Las necesarias se le indemnizan al comprador. 966: Útiles: Si el comprador es de mala fe, no tiene derecho a la indemnización, pero puede  retirar  los  materiales sin   deteriorar  el   bien   si   el   vendedor no   le   reconoce  el  valor  de  los   materiales separados (968). Si es de  buena fe:  Tiene derecho a que se le indemnicen, a  opción del vendedor: o el mayor valor del bien en razón de las mejoras o lo que valdría  hacerlas hoy. 85

967:  Voluptuarias:  Ni   de   buena   ni   de   mala   fe   puede   reclamar   nada,   puede   retirarlas   sin  detrimento del bien, si no le pagan el valor de los materiales separados (968). En la resolución (1543):  De  buena o de mala fe, debe entregar el comprador y recibir el   vendedor en el estado en que se encuentre, el  vendedor aprovecha el mayor valor,  sin   que deba nada a cambio. c).­ Si la cosa, especie o cuerpo cierto pereció: - Por hecho o culpa del comprador (y se presume que fue por su hecho o culpa 1729, 1605)),   éste se libera de la obligación de restituir (ad impossibilia nemo tenetur), y adicionalmente,  si  es de  mala fe        (963) el riesgo es del comprador quién finalmente  es no dueño, luego el  vendedor no es obligado a restituir el precio. Si es  buena fe  (963) no respondería por los  deterioros   ni  por  la   pérdida,   pero   es  posible   (963),   que   tampoco   debería  el   vendedor   el  precio por ausencia de causa de su obligación de restituir el precio (equilibrio con 1876). - Si   perece   por   fuerza   mayor   o   caso   fortuito:   Igualmente   se   libera   el   comprador   de   la  obligación de restituir la cosa, pero por ausencia de causa, el vendedor tampoco es obligado  a restituir el precio. (equilibrio 1876) EJEMPLOS: 1. Aplicando la teoría de la causa: EN LA VENTA: Pedro vende a María el caballo RESORTES quien fallece por caso fortuito o  fuerza mayor: - Pedro no entrega a RESORTES, pero María no paga el precio por falta de causa de su  obligación. - Se pierde para el propietario vendedor PEDRO – DEUDOR EN LA NULIDAD: María no devuelve a resortes porque no existe - Pedro no restituye el precio por falta de causa de su obligación. - Se pierde para la compradora MARIA quien NO ES PROPIETARIA pero es DEUDORA. 2. Aplicando textualmente el 1876/1607 y la tesis de la Corte EN LA VENTA: Pedro vende a María el caballo RESORTES quien fallece por caso fortuito o  fuerza mayor: - Pedro no entrega a RESORTES, pero María paga el precio - Se pierde para el NO propietario comprador MARIA, ACREEDOR EN LA NULIDAD: María no devuelve a RESORTES porque no existe - Pedro restituye el precio por ser acreedor a la entrega VENDEDOR - Se pierde para el VENDEDOR PROPIETARIO, ACREEDOR. 86

Según el 963: Ni el poseedor de buena ni de mala fe son responsables de la pérdida de la  especie por fuerza mayor o caso fortuito.   Solo responde de los deterioros por su hecho o   culpa si es de mala fe, y si los aprovechó si es de buena fe.  En cuanto al mayor valor, solo le   indemnizan si el mayor valor se debe a mejoras útiles (964 y ss.). En la resolución (1543):  De  buena o de mala fe, si perece  sin culpa  del comprador, se   extingue la obligación de restituir, pero creo que no tiene derecho al reintegro del precio por   ausencia  de causa de  la  obligación   del  vendedor; y  con culpa  del  comprador, debe  el   precio con indemnización de perjuicios 2.­ EL COMPRADOR DEBE LOS FRUTOS: 964 - Si es de mala fe debe los que produjo y los que debió producir si hubiese manejado la cosa  con mediana inteligencia y cuidado. - Si es de  buena fe  hace suyos los frutos, contrariando el efecto retroactivo de la nulidad  (nunca fue dueño), aplicando el principio de la buena fe creadora de derechos. En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de   la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o   mala fe.  Mirar artículo 1932 del Código Civil. 1.­ EL VENDEDOR DEBE RESTITUIR  EL PRECIO: 1746 Al restituirlo, debe hacerlo monetariamente corregido, salvo que la cosa hubiese perecido  por hecho o culpa del comprador de buena o mala fe, o por fuerza mayor o caso fortuito.  En   la   resolución:  Jurisprudencialmente   se   ha   dicho   que   no   se   debe   la   corrección   monetaria. Yo considero que en equidad se debe el precio monetariamente corregido1. 2.­ EL VENDEDOR DEBE RESTITUIR LOS FRUTOS (intereses civiles o mercantiles):  964, 1617. - Si es de mala fe debe los que produjo y los que debió producir si hubiese manejado la cosa  con mediana inteligencia y cuidado. - Si es de  buena fe  hace suyos los frutos, contrariando el efecto retroactivo de la nulidad  (nunca fue dueño), aplicando el principio de la buena fe creadora de derechos. En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de   la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o   mala   fe.­   Cuando   es   por  falta   de   pago  del   precio:  1932   C.   C.:   se   deben   todos   o   proporcionalmente según se haya pagado todo el precio o parte. 87

EFECTOS DE LA NULIDAD FRENTE A TERCEROS: 1748, 1749 Desde   luego   la   sentencia   solo   produce   efectos   respecto   de   quienes   fueron   parte   en   el  proceso,   luego   para   vincular   a   terceros,   deben   ser   demandantes   o   demandados.   Existe  entonces un litisconsorcio, obligatorio o facultativo según el caso (83 C. P. C.): La acción de  nulidad   es   personal   frente   a   la   contraparte,   pero   acumulable   a   la   real:   Reivindicatoria  respecto del tercero subadquirente, o del dominio, o del derecho real de Hipoteca, o del  usufructo, o del uso o habitación o de la servidumbre. Si   como   consecuencia   de   la   nulidad   el   comprador   jamás   fue   adquirente   ni   dueño,   ni   el  vendedor enajenante y por ello jamás dejó de ser dueño, los negocios jurídicos realizados  por el comprador no tuvieron la virtualidad de transferir al adquirente derecho alguno, razón  por la cual también los efectos de los negocios realizados por el comprador son nulos y debe   borrarse aún respecto de terceros de buena fe, desde luego vinculados al proceso: 1748,  salvo   las   excepciones   legales.   Esta   es   una   diferencia   importante   con   la   resolución  (1547,1548) ¿Cuáles son las excepciones legales?  - Si   el   negocio   es   de   tracto   sucesivo,   no   afecta   situaciones   pasadas   ni   respecto   de   la  contraparte ni de terceros. - Los frutos los hace suyos el poseedor de buena fe. - 1747 - 1525 - 947 inciso 3° - Cuando el subadquirente  adquirió por prescripción. En la resolución (1547/1548) Los efectos frente a terceros dependen de la buena o mala fe   del tercero La acción de Nulidad no da lugar a indemnización de perjuicios, ni aún por la vía del 2341  salvo casos especiales: 148, 1512, 1515 En la resolución hay acción indemnizatoria 3.­ RESOLUCION Al igual que en la nulidad la RESOLUCION requiere SENTENCIA JUDICIAL, a la cual puede  llegarse por la vía de la acción o de la excepción. Igual que en la Nulidad, antes de la sentencia, el N. J. produce efectos jurídicos plenos, la  sentencia busca destruirlos en forma retroactiva. Si el N. J. no ha producido efectos, impide   que los surta; si los produjo, deben destruirse. 88

Las causales de la resolución, a diferencia de la nulidad, son sobrevinientes, el acaecimiento  del hecho futuro e incierto, en el contrato bilateral, la tácita por no pago del precio, o de lo  estipulado.  EFECTOS DE LA RESOLUCION Al  igual  que  en  la  nulidad, debe  deshacerse  el  negocio en forma retroactiva, como si el   negocio   nunca   hubiese   existido:   Si   no   había   producido   efectos,   pues   nada,   pero   si   los  produjo, deben deshacerse (efectos ex tunc): El negocio resoluble, en principio solo efectos  resolubles  produjo. Los siguientes efectos debe decretarlos el Juez así no haya petición de las partes. 1.­ Las prestaciones que cada cual realizó deben restituirse; Vg. en la venta: la cosa vendida  y el precio, sin que sean aplicables las excepciones que operan en la nulidad (1525, 1747) EL COMPRADOR DEBE RESTITUIR LA COSA COMPRADA: 1543 a) .­ Si la cosa vale menos, a diferencia de la nulidad, En la resolución (1543): De buena o  de mala fe,  esto es, habiendo dado lugar va la resolución o no habiendo dado lugar a ella,  debe entregar el comprador y recibir el vendedor la cosa vendida en el estado en que se  encuentre,   es   decir,   el  vendedor   sufre   el   deterioro,   salvo   que   se   deba   a   culpa   del  comprador,  y se presume que lo es por su culpa, caso en el cual se le restituye el bien en el   estado en que se encuentre pero se le deben  indemnizar perjuicios que sufra y acredite.   b).­ Si la cosa vale más, a diferencia de la nulidad,  el mayor valor aprovecha al vendedor,  quién recibe el bien mejorado y valorizado, sin que nada deba a cambio, como equilibrio por  asumir los deterioros así causados (1543) c).­ Si la cosa, especie o cuerpo cierto pereció, a diferencia de la nulidad, En la resolución  (1543): De buena o de mala fe, si perece sin culpa del comprador, se extingue la obligación  de restituir, pero creo que no tiene derecho al reintegro del precio por ausencia de causa de  la obligación  del vendedor; y con culpa del comprador, debe el precio con indemnización de  perjuicios 2.­ EN CUANTO A FRUTOS  A diferencia de la nulidad, En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los  frutos percibidos antes de la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad,  dependiendo   de   la   buena   o   mala   fe.   Aunque   hay   norma   especial   en   el   caso   de   que   la   resolución se deba a incumplimiento de la obligación de pagar el precio (1932 C. C.) caso en  el cual si nada del precio pagó el comprador, debe todos los fritos, y si pago parte, solo los  debe respecto de la parte no pagada. 89

1.­ EL VENDEDOR DEBE RESTITUIR  EL PRECIO A diferencia de la nulidad, En la resolución: con base en el 1935,  Jurisprudencialmente se  ha dicho que no se debe la corrección monetaria. Yo considero que en equidad se debe el  precio monetariamente corregido. 2.­ FRUTOS  En la resolución (1545): De buena o de mala fe, no se deben los frutos percibidos antes de  la demanda. Después de la demanda, igual que en la nulidad, dependiendo de la buena o  mala   fe.­   Cuando   es   por  falta   de   pago  del   precio:  1932   C.   C.:  se   deben   todos   o  proporcionalmente según se haya pagado todo el precio o parte. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN  FRENTE A TERCEROS: 1547, 1548 Desde   luego   la   sentencia   solo   produce   efectos   respecto   de   quienes   fueron   parte   en   el  proceso,   luego   para   vincular   a   terceros,   deben   ser   demandantes   o   demandados.   Existe  entonces un litisconsorcio, obligatorio o facultativo según el caso (83 C. P. C.): La acción de  nulidad   es   personal   frente   a   la   contraparte,   pero   acumulable   a   la   real:   Reivindicatoria  respecto del tercero subadquirente, o del dominio, o del D. R. de Hipoteca, o del usufructo, o  del uso o habitación o de la servidumbre. Si como consecuencia de la RESOLUCIÓN el comprador jamás fue adquirente ni dueño, ni  el vendedor enajenante y por ello jamás dejó de ser dueño, los negocios jurídicos realizados  por el comprador no tuvieron la virtualidad de transferir al adquirente derecho alguno, razón  por   la   cual   también   los   efectos   de   los   negocios   realizados   por   el   comprador   son  RESOLUBLES   y debe borrarse, pero solo respecto  aún respecto de terceros de mala fe,  pues la buena fe se protege en el caso de la resolución (Art. 1547 y 1548 C. C.) En la resolución que se genera por acaecimiento de la condición resolutoria tácita del  1546 C. C., 870 C. Co.,  hay acción indemnizatoria 4.­ RESOLUCIÓN POR MUTUO DISENSO TÁCITO o EXPRESO De   acuerdo   con   el   Art.   1602,   el   negocio   puede   resolverse,   deshacerse   por   el   mutuo  consentimiento   de   las   partes,   con   los   mismos   efectos   de   deshacer   retroactivamente   el  negocio,   sin   afectar   derechos   de   terceros,   y   con   las   consecuencias   indemnizatorias   y  respecto de frutos, mejoras, deterioros que las partes acuerden. Si el mutuo disenso es tácito, y no convienen en resolver el negocio por acuerdo, deberá  acudirse   al   Juez,   para   que   por   la   vía   de   la   Sentencia   declare   resuelto   el   negocio,   sin  indemnización de perjuicios. Vg.: Promesa de venta recíprocamente incumplida. 90

5.­ REDUCCIÓN DEL EXCESO Fuera de los casos arriba mencionados, la LESIÓN ENORME, la desproporción en el valor  de   las   prestaciones,   implica   replantear   las   condiciones   económicas   del   negocio,  permitiéndose la subsistencia del negocio,  pero ajustando sus condiciones, por lo cual, solo  genera reducción del exceso o pérdida total de los intereses, por violarse las normas de  orden público que imponen límites a la autonomía de la voluntad de las partes: tasas de  interés, cláusula penal, hipoteca. De otra parte, el Testamento que desconoce las legítimas rigorosas debe ajustarse a tales  exigencias, permitiéndose que el negocio subsista, con los ajustes imperativos que la Ley  ordena. Pero  si   se   realizan  por ejemplo  legados  que   vulneran  tales  exigencias mínimas,  simplemente se ignoran tales disposiciones. 6.­ RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME Rescindir   un   negocio   es   deshacerlo   por   sentencia   judicial,   sin   aniquilar   los   efectos  intermedios que produjo el negocio, es decir, sin producir efectos retroactivos ni afectar a   terceros. El C. C. menciona la acción rescisoria entre otros en los Art. 1741 in fine y 1750  para efectos de la nulidad relativa, en los casos de Lesión Enorme (Compraventa y permuta,  aceptación   de   la   herencia   y   partición)   en   la   transacción   (2479)   en   la   declaratoria   de  presunción de muerte por desaparecimiento (108 y 109) en la acción de saneamiento por  vicios redhibitorios (1914, 1922, 1923) en la acción paulina o revocatoria (2491).   A la rescisión se llega como último extremo, y aunque en la lesión enorme el legitimado solo  puede   pretender   la   rescisión,   se   deja   al   demandado   la   opción   de   aceptar   la   rescisión   o  ajustar las condiciones del negocio para que éste subsista. Tal como se vio en la LESIÓN  ENORME,     en   los   casos   en   los   cuales   es   admisible   tal   figura   (compraventa,     permuta,   partición de la herencia) para que la acción sea viable, por darse una desproporción enorme  en el valor de las prestaciones, rompiéndose así el equilibrio que debe darse en el contrato  oneroso y conmutativo, se requiere que la cosa no haya perecido o no se haya enajenado  (1951),  por  cuanto  la   acción  rescisoria,  a   diferencia   de   la  de   nulidad   y la   resolutoria,  no  produce efectos retroactivos, sino que los produce a partir de la sentencia. En consecuencia,   si la cosa se vendió o pereció, la sentencia no podría rescindir, deshacer el negocio, pues tal  decisión sería teórica al no existir la cosa en poder de una de las partes, no podría producir  efectos,   ya   que   el   comprador   nada   puede   restituir   por   no   tener   la   cosa   y   no   poder   la  sentencia afectar a terceros. Como  la  sentencia solo  produce efectos hacia el futuro, no   afecta   las   situaciones   configuradas   después   de   celebrado   el   negocio,   por   lo   cual,   al   no  producir efectos retroactivos (1953): Al restituir el bien, debe purgarse de hipotecas u otros D.  R. que hubiese constituido la contraparte, sin vulnerar a los terceros.  7.­  INOPONIBILIDAD 91

La celebración del negocio implica la producción de efectos avalados por el ordenamiento,  desde luego, tales efectos son entre las partes, para los terceros el N. J. equivale a un hecho   jurídico, un acontecer que deben aceptar como una realidad, deben soportarlo. A pesar de lo anterior, hay casos en los cuales (ni como hecho jurídico) se producen efectos  respecto de quienes no intervinieron en el negocio, de los terceros, como mecanismo de  protección.   Vg.:   El   negocio   convalidando   un   negocio   nulo,   no   produce   efectos   contra  terceros,     La   resolución   convencional   del   N.   J.   no   produce   efectos   contra   terceros;   los  negocios secretos que modifican el aparente, no producen efectos contra terceros; la calidad  de   mero   mandatario,   no   comunicada   oportunamente,   no   afecta   a   terceros,   tampoco   el  mandato impropio. Hay ocasiones en las cuales la ley impone una carga de publicidad a las partes, la cual, si no   se cumple, hace que el negocio sea inoponible a terceros. No es un requisito ad substantiam   actus:  En Materia Mercantil:  - 112: Inscripción en Cámara de Comercio de la escritura de Constitución de la Sociedad - 313: Cambios de representante legal - 196: restricciones a los representantes legales - 190: decisiones de los órganos sociales que no sean generales para todos - 300: Prenda sobre interés social - 366: Cesión de Interés social - 843: revocatoria del poder general - 1208: Inscripción de la prenda sin tenencia - 528:  cesación de la responsabilidad del enajenante de Establecimiento de Comercio En Materia Civil: Art. 44 D. 1250/70, 1959, 1960. 8.­ RESILIACIÓN No es denominación legal. Hay   quienes   llaman   Resiliación   a   la   Resolutoria   sin   efectos   retroactivos   en   los   negocios  jurídicos de tracto sucesivo, en los cuales no es posible el efecto retroactivo. Hay quienes denominan así la Resolución por decisión de las partes con base en el 1602,  caso en el cual o no se producen efectos retroactivos, o de producirse, no pueden afectar a   los terceros. 9.­ REVOCACIÓN

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Acción pauliana o revocatoria: Art. 2491 C. C. La garantía de los acreedores es el patrimonio de su deudor (2488, 2492), pero el crédito no  lo inmoviliza, por ello, si los negocios del deudor deterioran su garantía, tienen acción para  reconstruir el patrimonio garantía, en primer lugar, con la acción oblicua, y en segundo lugar  con la acción Pauliana o revocatoria, denominada también rescisoria de negocios jurídicos  realmente queridos, y la de simulación para los no realmente queridos: del Art. 2491, bajo las  siguientes condiciones: a)    Eventus   damni:   Que   los   negocios   dispositivos   o   no   de   su   deudor   los   perjudique,  disminuya el  patrimonio  del  deudor  en  forma tal  que  resulte  insuficiente para  atender su  crédito. Deja de ser solvente. Han de ser negocios posteriores a la existencia de su crédito,  sin garantía específica y sin la existencia de otros bienes suficientes de respaldo. Vg. Los  que indica el 2491, pero también otros: arrendamiento a muy largo, plazo, aporte de bienes a  una sociedad. Es decir, están legitimados por activa estos acreedores que sufren el daño,  así   su   obligación   no   sea   actualmente   exigible.   No   opera   si   está   sometido   su   crédito   a  Condición suspensiva (1549) b)  Consilium fraudis: El acuerdo fraudulento, diferente en tratándose de negocios a título  oneroso o gratuito, elemento que debe probarse. c) Los actos así realizados son revocables judicialmente, pero hasta concurrencia del interés  patrimonial del actor. No con efectos generales. d) Solo beneficia al acreedor que accione, no a los demás e)   Solo   efectivo   Inter.   Partes,   es   decir,   frente   al   deudor   y   al   tercero,   no   frente   a   los   causahabientes  a  título   singular   del   tercero.  Es   decir,  la   legitimación   pasiva  radica   en   el  deudor y el tercero que contrató con éste, de mala fe si es a título oneroso, y aún de buena  fe si el negocio fue gratuito. f) Término de prescripción: Un año ACCION PAULIANA en la Ley 222: Art. 146 Legitimación   activa   más   amplia,   término   más   amplio   (18   meses),   Solo   exige   el  eventus   damni, efectos generales a favor de la masa, regula situación del tercero cuyo acto se revoca  (o quirografario si es de buena fe, o pierde todo derecho si de mala fe), Juez competente. ACCION PAULIANA en Ley 550: Art. 39: Restringe legitimación activa (no contralor, no el  superintendente),   igual   término   (18m),   sistema   mixto:   en   ocasiones   no   exige   el  eventus   damni en otras si. Bonificación para quién propuso la acción. Juez competente. INTERPRETACIÓN DEL N. J. 93

1618­1624 C. C. Debe buscarse el querer real de las partes, el cual prevalece sobre la literalidad: así, si en la  E. P. se dice que el precio se pagó,  entre las partes  se admite prueba en contrario para  ejercer la acción resolutoria (p. Ej.); o se estipuló un precio diferente al real, se acepta entre  las partes prueba en contrario, P. Ej. Para ejercer la acción rescisoria por lesión. La interpretación se hace sobre lo que se pruebe como contenido del Negocio, es decir el  querer exteriorizado, reconocido a través de las pruebas aportadas (1618­1624 C. C. y 5°,  823 C. Co.) para que se produzcan los efectos queridos por ellas, en cuanto no contraríen  normas imperativas o la costumbre.  Las cláusulas ambiguas, contradictorias o los vacíos se interpretan en contra de quién los  impuso y redactó (1624). EFECTOS DEL N. J. RES INTER ALIOS ACTA: 1602 C. C. El N. J. es Ley para las partes y para el Juez, produce  los efectos que las partes quisieron, en cuanto no contraríen leyes imperativas o costumbre,  y los que por Ley y costumbre, dentro de la buena fe deben producir (1603 C. C., 871 C. Co.) Los negocios producen efectos entre las partes (1494, 1495, 1502, 1602), para los terceros  es un hecho jurídico, no los vincula. Parte es quién personalmente concurrió al N. J. a concluirlo, o quién concluyó el negocio a  través de su representante, caso en el cual hay una parte formal y una material. Representación legal: Menores e incapaces. Limitaciones. Representación en negocios: 2142, 2177, 2180 C. C.; 832, 833, 841, 842, 1262 C. Co. 1505   C.   C.:   Tener   poder   de   representación,   actuar   dentro   de   los   límites   y   comunicar   al  tercero la condición en la cual se actúa. Los herederos son los continuadores de las relaciones jurídicas del causante, por ello, los  negocios   celebrados   por   el   causante   los   comprometen   si   aceptan   la   herencia.   Quienes  derivan derechos de un causante a título singular, quedan vinculados por el negocio de su  causante   Vg.:   compro   un   inmueble   respecto   del   cual   mi   causante   constituyó   una  servidumbre (752 C. C.) Tercero es quién no es parte en el negocio: No vinculado ni como sujeto ni como beneficiario  (quién recibe el provecho) 1039,  1008, 1009 C. Co.

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Estipulación a favor de tercero: 1506 C. C.; 1408, 1415 C. Co. Estipulación por otro 1507 C. C.  SIMULACIÓN ¿Debe prevalecer la voluntad real sobre la manifestada? La   primacía   de   la   voluntad   real   se   inicia   con   la   supresión   del   formalismo   por   la  consensualidad, dentro de este esquema, como no hay voluntad real, en casos como estos  no hay negocio: suplantación, negocios del impúber, del demente, fuerza o violencia física,  error sobre identidad del objeto, sobre la naturaleza del negocio. La primacía de la manifestación, impedirían la anulación del negocio por error, fuerza o dolo. Aunque el 1502 parece decidirse por el querer real frente al declarado, en armonía con lo  cual se admite la anulación del N. J. por error, dolo, violencia, lo hace con restricciones:  1509; el 1511 (#2): lo limita “determinante y conocido por la otra parte”; el 1512 restringe el  error sobre la persona como vicio; no reconoce el error sobre los motivos determinantes; en   los motivos determinantes ilícitos deben poder reconocerse (1524). Muy especialmente el  reconocimiento de la simulación, pero protegiendo a los terceros. La   simulación   es   la   inconformidad   consciente   y   voluntaria   entre   el   querer   real   y   el  manifestado o exteriorizado: Supone que tal divergencia exista, que las partes acuerden la   simulación y que lo hagan para engañar o perjudicar a terceros. Hay negocios en los cuales  la   Ley   no   admite   la   simulación:   El   matrimonio,   la   adopción,   el   reconocimiento   del   hijo  extramatrimonial, el testamento, en general los negocios de familia Clases: a) Absoluta    b) Relativa. - Inicialmente, en razón del fraude que supone, se trató como una causal de nulidad, o por  su ilicitud, o por la ausencia de causa y de consentimiento. - Luego de dijo que la acción es de primacía: debe hacerse prevalecer el negocio real ante el  aparente. Supone dos negocios - Hoy   se   dice:   realmente   existe   un   único   negocio,   el   realmente   querido,   el   cual   debe  descubrirse para que rija las relaciones entre las partes. En la simulación absoluta realmente  no hay negocio, eso fue lo querido. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN:  Son diferentes entre las partes: produce plenos efectos el querer real, así no coincida con el  exteriorizado; pero frente a terceros, o contra terceros, el querer real no puede primar frente  al exteriorizado. 95

Quienes son partes: Son partes quienes personalmente o por intermedio de sus apoderados  o representantes legales intervinieron en la celebración del N. J. Lo son igualmente, para  estos   efectos,   sus   causahabientes   a   título   universal   (1155):   Ellos   están   legitimados   para  solicitar la declaratoria judicial de la primacía del negocio realmente querido y la supresión  del aparente, siempre que con ello no se lesione el derecho de los terceros de buena fe que  apoyan su derecho en el negocio aparente. Entre tales partes, si la simulación fue absoluta,  tienen la acción de simulación (de primacía)  para deshacer los efectos aparentes del N. J. si es que voluntariamente no los deshacen; y si  fue relativa, la acción de primacía busca  que sus relaciones se rijan  por el querer real, en  contra del manifestado, si es que voluntariamente no lo hacen. Son  terceros  quienes   no   participaron   ni   personalmente   ni   a   través   de   apoderados   o  representantes en la conclusión del negocio: - Eventualmente el heredero puede considerarse como tercero: Por ejemplo en el caso de   que   el   negocio   simulado   menoscaba,   perjudica   sus   asignaciones   forzosas   (ellas   son   el  derecho a alimentos, la porción conyugal, la legítima rigorosa, la cuarta de mejoras). En  estos casos, se consideran terceros, por cuanto reclaman y ejercen un derecho propio, no   derivado de su causante. Cuando ejercen un derecho derivado del causante, se miran como  parte. - El cónyuge es tercero - Los acreedores de las partes. - Los causahabientes a título singular de una de las partes del negocio simulado: Vg. Quién  negocia sus derechos con el titular aparente, o recibe en hipoteca el inmueble del titular  aparente etc. Si el tercero se apoya en el negocio aparente para derivar de él consecuencias a su favor, su  situación es inatacable: El negocio secreto es inoponible a los terceros de buena fe, ni por  las partes mismas ni por terceros (1766). Los terceros que tengan interés en hacer valer el querer real, tienen la acción de primacía, si  acreditan la realidad de su interés (Vg. El acreedor, el heredero que reclama su asignación,  el cónyuge). Conflictos entre las partes y los terceros: Las partes no pueden hacer valer la simulación  frente a terceros de buena fe que deriven consecuencias a su favor del negocio aparente  (1766). Entre terceros que reclamen la primacía del querer exteriorizado y del querer real, se  prefiere al que reclame efectos con base en la manifestación externa de la voluntad. Titulares de la acción: Las partes y los terceros con interés en ello.

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Prueba: Hoy libre en todos los casos a raíz del nuevo C. P. C., solo que la ausencia de  escrito entre las partes, es indicio en contra; lo cual no opera respecto de los terceros.. Prescripción: 10 años: desde el negocio entre las partes, y a partir del surgimiento del interés  para los terceros.

OBLIGACIONES I 1. INTRODUCCIÓN: Obligación: Deber jurídico del deudor de realizar una prestación (de dar, hacer o no hacer) a favor  de otra persona llamada acreedor la cual posee un crédito. Crédito: Facultad que tiene el acreedor de exigir la prestación a la cual se comprometió el deudor. El   crédito   y   la   obligación   están   unidos   por   un   derecho   personal.   El   crédito   es   una   facultad   del  acreedor y la obligación es un deber por parte del deudor. Obligación­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­Crédito     (Deudor)               Derecho Personal                  (Acreedor) Derecho Personal: Es aquel que se tiene con respecto a determinada persona. Alguna parte de la  doctrina ha llegado a decir que el derecho personal es de “patrimonio a patrimonio” ya que se tiene  una garantía (prenda general) sobre el patrimonio presente y futuro del sujeto pasivo. El concepto ha  evolucionado desde el derecho Romano. Derecho Real:  Es aquel que posee una persona con respecto a determinada cosa, se caracteriza  por: ‫ ٭‬Derecho de preferencia: Que se tiene frente a otros titulares de derechos sobre el mismo bien. ‫ ٭‬Derecho de persecución: Derecho de perseguir el bien en manos de quien esté (incluso frente a  terceros) por medio de la acción reivindicatoria. 2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN: ‫ ٭‬Sujeto   Activo:  También   conocido   como   acreedor,   es   aquel   que   posee   el   crédito.   Debe   estar  determinado o por lo menos ser determinable. ‫ ٭‬Sujeto Pasivo:  También conocido como deudor, es aquel quien tiene el deber jurídico frente al  acreedor. Debe estar plenamente determinado. ‫ ٭‬Objeto (Prestación): Obligación de Dar, hacer o no hacer.  Dar: Entrega material con transferencia del dominio.  Hacer: Realiza cualquier conducta que no implique transferencia del dominio (solo entrega).  No hacer: Omitir u omisión de algo que pudiera hacerse. El objeto debe reunir los siguientes requisitos:

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a.  Que exista o pueda llegar a existir:  Este requisito se refiere al objeto material como tal, si no  existe,   no   hay   contrato   Aunque   puede   llegar   a   existir   la   venta   de   cosas   futuras   (negociación  condicionada), como en los contratos aleatorios o de la esperanza y la venta de cosa esperada. b. Que sea posible: Este requisito se refiere tanto al objeto material como a la conducta. ­ Físicamente: No debe ser contrario a las fuerzas de la naturaleza. Ejemplo: La entrega de la Luna.  ­ Moralmente: No debe ser contrario ni a la ley, ni al orden publico ni a las buenas costumbres. c. Que este determinado o sea determinable: Este requisito se refiere tanto al objeto material como  a la conducta; el objeto material puede tener una cierta determinación que diferencia a la obligación  de genero de la de cuerpo cierto. La obligación no existe si el objeto es indeterminado. ­ Obligación de género:  Cual el objeto se diferencia de los demás de su especie ya sea por su  grupo, cantidad del objeto, el legislador exige mediana calidad. ­ Obligación de cuerpo cierto: Cuando el objeto esta plenamente determinado ya que es único en  su especie. d. Que sea susceptible de apreciación económica: Esto no quiere decir que la prestación sea en  dinero, el objeto debe ser susceptible de apreciación económica para efectos indemnizatorios. e. Que este en el comercio: Este requisito es necesario para que el objeto no sea ilícito. ‫ ٭‬Vínculo: La obligación tiene una fuerza coercitiva, el vínculo faculta al acreedor a hacer efectiva la  obligación la cual es protegida por el Estado. Esto diferencia la obligación de lo derechos morales.  Con respecto al vínculo existen dos teorías Monista: La cual reconoce que solo existe un vínculo Dualista:  La   cual   reconoce   que   solo   existe   un   vínculo   pero   que   tiene   dos   ramificaciones   en   la  legislación Alemana se reconoce como: ­ Schuld: Deber ­ Haftung: Garantía. Actualmente   puede   existir   tanto   el   deber   sin   responsabilidad   (Obligaciones   Naturales),   como   la  responsabilidad sin  deber  (Agencia oficiosa).  Cuando  el tercero compromete su  palabra,  también  compromete su patrimonio. OBLIGACIONES PROPTER­REM:  También llamadas obligaciones reales y personales. Las que se dan con ocasión de un derecho real  principal   de   que   es   titular   el   deudor   e   imponen   a   este  la   necesidad   de  ejecutar   una   prestación,  exclusivamente en razón y en la medida de su derecho.  Esta obligación es una carga que se impone al que tiene el derecho de propiedad u otro derecho real  sobre   una   cosa.   Solamente   se   presentan   con   ocasión   de   los   derechos   reales   accesorios   o   de  garantía como la hipoteca y la prenda. Los EFECTOS PRINCIPALES de las obligaciones propter­rem son: a.) Si el deudor propter­rem abandona el derecho real queda ipso facto (libre de su obligación) b.)  La obligación propter rem se transfiere y trasmite junto con el derecho real que accede Ej.: La pared medianera que divide la casa de mi vecino y la mía. 3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

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En el derecho Romano se contemplaron como únicas fuentes de las obligaciones al contrato y al  delito. Con Justiniano, se introdujeron el Cuasicontrato y el Cuasidelito. Posteriormente se añadió la  ley y la Jurisprudencia agregó como fuente de las obligaciones el enriquecimiento sin causa.

ART. 1494. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso  real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya  de   un   hecho   voluntario   de   la   persona   que   se   obliga,   como   en   la   aceptación   de   una  herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha  inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley,  como entre los padres y los hijos de familia. L. 57/887. ART. 34. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o  del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o  culpa. JURISPRUDENCIA.  El   enriquecimiento   sin   causa   constituye   una   fuente   de   las   obligaciones.  "Dentro de la ciencia jurídica moderna ha prevalecido, entre las diversas   clasificaciones que se han hecho de las fuentes de las obligaciones, unas excesivamente   complejas   y   muy   sintéticas   otras,   la   que   vincula   su   nacimiento   a   una   de   estas   cuatro   fuentes: 1. E acto jurídico, que es el ejecutado por las personas con el propósito deliberado   de producir consecuencias en derecho, comprensivo del contrato, del cuasicontrato, y del   hecho voluntario de la persona que se obliga, en la enumeración del artículo 1494 del   Código   Civil.  2.   El   hecho   ilícito,   o   sea   el   calificado   legalmente   como   delictuoso   y   el   simplemente   culposo,   que   comprende   el   delito   y   el   cuasidelito   de   nuestra   clasificación   legal. 3. La   ley, que impone  a quien se halle en determinada situación jurídica  ciertas   obligaciones,   enunciada   también   en   el   sistema   del   Código.   4.   El   enriquecimiento   sin   causa". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 6/40).

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‫ ٭‬CONTRATO:  Su principal objetivo es crear obligaciones. El contrato en Colombia es meramente  obligacional, no transfiere el dominio por si solo. No constituye derechos reales.  El contrato es titulo  pero no modo. Ejemplo: Mientras en el contrato de Compraventa de Inmuebles el titulo es la escritura  pública y el modo es la inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el contrato de  Compraventa de Muebles, el titulo es el acuerdo de voluntades y el modo es la entrega del objeto. El contrato de Mutuo es excepcional, es el único en el cual hay transferencia de dominio en el mismo  momento de la celebración del contrato. Transfiere el dominio por si solo. ‫ ٭‬DELITO:  El delito genera obligaciones, basado en la responsabilidad civil, las obligaciones son  indemnizatorias.   Su   parte   obligacional   se   manifiesta   en   su   aspecto   económico   por   medio   de   la  indemnización de perjuicios. ‫ ٭‬CUASICONTRATO:  Es un  acto jurídico unilateral,  al  cual  le falta el elemento primordial  de  un  contrato: el acuerdo de voluntades. El cuasicontrato es un acto lícito que genera obligaciones sin el  consentimiento. Se asemeja a lo que la doctrina moderna conoce como “declaraciones unilaterales”.  100

Ejemplo: Agencia Oficiosa (Gestión de negocios ajenos administra sin mandato los bienes de otra  persona), Comunidad, pago de lo no debido. ‫ ٭‬CUASIDELITO: No es otra cosa que los delitos culposos. La doctrina tiende a clasificar a los delitos  y cuasidelitos en una sola categoría conocida como actos ilícitos. ‫ ٭‬LEY: Es la fuente principal de las obligaciones, faculta a las otras fuentes. En nuestra legislación  existen   casos   en   que   la   ley   es   la   única   fuente,   las   obligaciones   nacen   de   la   ley.   Ejemplo:  Obligaciones de alimentos. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES SEGÚN JOSSERAND: ‫ ٭‬ACTOS JURÍDICOS: Contrato y compromisos unilaterales ‫ ٭‬ACTOS ILICITOS: Delitos y cuasidelitos ‫ ٭‬ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: Tiene origen jurisprudencial, no legal, pero en nuestro país es  fuente de obligaciones. Para que exista enriquecimiento sin causa es necesario que se presente: a. Enriquecimiento de un patrimonio. b. Empobrecimiento de otro patrimonio. c. Ninguna Causa. d. La no existencia de otra acción. e. La no violación de ninguna norma imperativa.  (Los requisitos d y e fueron añadidos por la Corte La acción procedente para la restitución del objeto del enriquecimiento, es la Actio in rem verso, la  cual solo tiene lugar cuando se presentan  los cinco requisitos enumerados anteriormente. La ley  prevé algunos casos de enriquecimiento sin causa, pro impone una sanción inmediata, cuando no lo  hace se puede intentar la Actio in rem verso. ‫ ٭‬LEY  CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES SEGÚN PLANIOL ‫ ٭‬CONTRATO Y LEY: Pero se confunden porque el contrato esta contenido  en la ley. ACTO UNIPERSONAL O MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO GENERADORA  DE OBLIGACIONES: Acto  jurídico   realizado   por   una   persona.   En   el   entran   los   cuasicontratos,   lo   que   pasa   es  que   la  legislación colombiana es decir, el legislador limita el cuasicontrato a 3 casos: AGENCIA OFICIOSA,  PAGO DE LO NO DEBIDO Y COMUNIDAD. Un ejemplo de este es: Testamento, Oferta (C.Co.), Promesa de recompensa, excepción estipulación  a favor de otro. Es un acto jurídico unilateral que genera obligaciones. Hecho jurídico     Hecho jurídico propiamente dicho                          = Acto jurídico voluntario (Unilateral, Bilateral, contrato,                                        Convención) Fuentes según el Código Civil son: Contrato, Delito, Cuasicontrato, Cuasidelito, Ley. Fuentes   según   la   Doctrina   son:  Enriquecimiento   sin   causa,   Negocios   jurídicos,   Hechos  unilaterales. 101

4. ELEMENTOS DEL CONTRATOS: CONTRATO: 

ART. 1495.  Contrato o convención  es un acto por el cual una parte se obliga para con  otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas  personas. COMENTARIO. Incongruencias de la definición de contrato. El artículo 1495 del Código  Civil ha sido criticado por cuanto de su texto se desprende la conclusión equívoca de que  los contratos producen obligaciones solamente a cargo de una de las partes y en favor de   la otra, desconociendo que en la mayoría de los casos producen obligaciones recíprocas.  Por ejemplo en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa y el  comprador pagar el precio; en el arrendamiento, el arrendador se obliga a conceder el  goce de la cosa y el arrendatario pagar el precio del arriendo entre otras obligaciones, etc. Igualmente es objeto de controversia la asimilación que hace el artículo en comento de las  nociones de contrato y convención, tema que se desarrolla a continuación. JURISPRUDENCIA.  Diferencias entre contrato y convención.  "Distínguese el contrato   de   la   convención   en   que   el   acuerdo   de   voluntades   que   lo   forma   se   encamina   exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convención puede ir en pos no sólo   de este objetivo, sino también de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se   dice con propiedad que la convención es género y el contrato especie. El nacimiento de   obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct.   18/72). ART. 1496. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que  no   contrae   obligación   alguna;   y  bilateral,   cuando   las   partes   contratantes   se   obligan  recíprocamente. DOCTRINA.  Diferencias entre el acto unilateral, el contrato unilateral y el contrato  bilateral.  "Al hablar de contrato unilateral es conveniente, para evitar confundirse, hacer  previamente   una   clara   distinción   entre   dos   nociones   de   naturaleza   distinta:   el   acto   de  formación unilateral y el contrato unilateral. El primero, como su nombre lo indica, es un acto que emana de una sola voluntad. Es la  voluntad   de   una   sola   persona   que   se   manifiesta   aisladamente,   pero   que   sin   embargo  produce   efectos   jurídicos   (el   testamento,   la   oferta,   la   aceptación   de   una   herencia,   la  estipulación para otro, la promesa de recompensa). En cambio, el contrato unilateral supone el acuerdo de dos o más voluntades. Desde que  se diga contrato, se significa concurso, acuerdo de voluntades. Tal es la etimología de la  palabra (Tractare cum: entenderse con otro, ponerse de acuerdo con otro). Pero se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus efectos, ya que este contrato   solamente genera obligaciones a cargo de una de las partes contratantes. —Ejemplo de  ellos lo constituye el mutuo, el comodato, el depósito y el mandato no remunerados—. 102

El   acto   de  formación   unilateral   es  obra   de   una   sola   persona,   en   tanto   que   el   contrato   unilateral es obra de dos personas o de dos partes, aunque una sola resulte obligada. El contrato unilateral es bilateral en su formación (acuerdo de voluntades) pero unilateral  en sus efectos, debido a que sólo obliga a una de las partes. Una de las partes es solamente deudora, y la otra es solamente acreedora. En cambio, el contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes  contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, razón por la cual existe  reciprocidad de obligaciones. En síntesis, este contrato es bilateral tanto en su formación como en sus efectos (...)''.  (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, págs. 84 y  85). ART.   1497.  El   contrato   es  gratuito  o   de   beneficencia   cuando   solo   tiene   por   objeto   la  utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por  objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. COMENTARIO.  Constituyen   ejemplo   de   contrato   gratuito   la   donación,   el   comodato,   el  mutuo sin interés, el mandato y el depósito no remunerados, entre otros. En tanto que son  contratos onerosos el arrendamiento, la compraventa, el mutuo con interés, por ejemplo. ART. 1498.  El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga  a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o   hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o  pérdida, se llama aleatorio. COMENTARIO.  A título de ejemplo podríamos citar entre los contratos aleatorios los de  juego   y   apuestas,   los   de   seguros,   la   renta   vitalicia,   la   compraventa   de   cosa   futura  (modalidad   de   los   denominados   "mercados   a   futuro")   etc.,   y   como   conmutativos   la  permuta, la compraventa, el arrendamiento entre otros. ART. 1499.  El contrato es  principal  cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra  convención,   y  accesorio,   cuando   tiene   por   objeto   asegurar   el   cumplimiento   de   una  obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. ART. 1500. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de  la   cosa   a   que   se   refiere;   es  solemne  cuando   está   sujeto   a   la   observancia   de   ciertas  formalidades   especiales,   de   manera   que   sin   ellas   no   produce   ningún   efecto   civil;   y   es  consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. COMENTARIO. Hay solemnidades que son consubstanciales al contrato, hasta el extremo  que éste no se perfecciona sino hasta el acaecimiento de dicha solemnidad. Por otra parte,   103

hay solemnidades simplemente de carácter probatorio, que se requieren sólo como medio  de prueba. Constituyen ejemplo de contratos reales el comodato, el depósito, la prenda, la  anticresis, el censo, la renta vitalicia y la hipoteca entre otros. JURISPRUDENCIA. Contratos solemnes por voluntad de las partes. "La validez de tal   estipulación resulta incontrovertible porque es del resorte de los contratantes revestir de   formalidades los negocios jurídicos que por ley carecen de ellas, puesto que atendiendo   motivaciones de seguridad o certeza, pueden condicionar la existencia de tales actos a la   presencia de las solemnidades que acuerden. Y en este orden de ideas, mientras no se   cumpla con la formalidad acordada, no se puede decir que el contrato exista. En el asunto sub judice, como se ha dicho, los contratantes sometieron el desistimiento del   proceso   de   lanzamiento   a   la   condición   de   suscribir   previamente   un   nuevo   contrato   de   arrendamiento, el cual, a pesar de ser consensual, fue convertido en solemne por el querer   válido de las partes. Pero como aquél nunca se suscribió, no nació la obligación de la   arrendadora de desistir, razón por la cual, tampoco existió ninguna maniobra engañosa o   fraudulenta cuando solicitó la reanudación del proceso. Al respecto no puede olvidarse la   carga que tiene el demandante de impulsar el proceso so pena de ser sancionado con la   perención del mismo". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/93, Exp. 3885. M.P. Héctor Marín   Naranjo). ART. 1501 ELEMENTOS DEL CONTRATO. Se distinguen en cada contrato las cosas que  son de su esencia, las que son de su naturaleza,  y las puramente accidentales. Son  de la  esencia  de un  contrato aquellas cosas,  sin  las cuales, o  no  produce  efecto  alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que  no   siendo   esenciales   en   él,   se   entienden   pertenecerle,   sin   necesidad   de   una   cláusula  especial; y son  accidentales  a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le  pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. JURISPRUDENCIA.  Las "modalidades" como elementos accidentales del contrato.   Características. "(...) como consecuencia de ese carácter accidental que le es propio, las   modalidades en referencia se encuentran sometidas a un régimen normativo que en tesis   general sigue directrices comunes de entre las que ahora importa llamar la atención sobre   las siguientes: a)  En primer lugar, las modalidades de las que constituyen especies la condición, el plazo   y el modo, son por definición excepcionales. En términos de derecho lo ordinario es que a   los   actos   jurídicos   pueda   atribuírseles   eficacia   inmediata   y   definitiva   tan   pronto   sus   elementos estructurales sean actuales y revestidos de la solemnidad debida si fuere el   caso,   mientras   que   la   subordinación   de   esa   misma   eficacia   a   modalidades   se   da   únicamente en la medida en que existan motivaciones o intereses singulares de los que   ellas   son   necesaria   manifestación   y   que,   de   otra   manera,   esos   designios   ninguna   influencia tendrían sobre el negocio y la relación obligatoria que es en consecuencia;

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b)   Una   segunda   regla   es   que   las   modalidades,   entendiendo   la   palabra   en   su   sentido   estricto que corresponde según acaba de apuntarse al de requisitos de eficacia libres —no   impuestos por ley— y por ende remitidos a la disponibilidad de quien emite la respectiva   declaración, no se presumen. Si requieren de estipulación expresa por ser excepcionales,   quien alegue que hay plazo, condición o modo para beneficiarse de esta circunstancia,   tendrá que demostrar en forma concluyente, no sólo la existencia de la "cláusula especial"   que los establece, sino además el acontecimiento subordinante en que consisten, y c)   Finalmente, una tercera característica por recalcar es que las modalidades no son de   suyo y por principio elementos requeridos para el cabal perfeccionamiento de un acto o   contrato, habida cuenta que dando por supuesta la existencia de este último, la incidencia   de aquéllas recae por lo común sobre la duración o estabilidad de sus efectos, no así sobre   la calidad jurídica de éstos ni menos aun sobre la validez del mismo acto o contrato del   cual emergen". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 28/93, Exp. 3680. M.P. Carlos Esteban Jaramillo   Schloss). Articulo 1501 C.C.: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de  su naturaleza y las que son puramente accidentales…”  ‫ ٭‬Elementos esenciales: Aquellos sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro contrato.  Ejemplos:  ­En la  Compraventa (el  objeto  vale menos):  El  precio,  el objeto  (degenera  en donación  sin  el  precio) ­En el Arrendamiento: El canon, el goce, el objeto, el pago. (Si el último no se presenta, degenera  en un contrato de comodato). ­En el Comodato (el objeto vale más):  la entrega del objeto, la gratuidad (si esta ultima no se  presenta, degenera en un contrato de arrendamiento) ­En el mutuo: La fungibilidad del objeto.  ‫ ٭‬Elementos naturales: Aquellos que sin ser esenciales y sin necesidad de una cláusula especial,  van implícitos al contrato y son renunciables por las partes contratantes. Ejemplos: ­En el Mutuo: La gratuidad (pueden establecerse intereses) ­En la Hipoteca: El hecho de que el deudor pueda enajenar o hipotecar el bien ya hipotecado.  ­En el Depósito Civil: La gratuidad ‫ ٭‬Elementos accidentales: Aquellos que se añaden al contrato, aportados por las partes. Ejemplos:  El plazo, la condición, las arras, la cláusula penal. Los elementos naturales se renuncian con elementos accidentales. 5. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS: El Código Civil en los artículos 1496 al 1500 enuncia las siguientes clasificaciones de los contratos. A. SEGÚN SU PERFECCIONAMIENTO:  a. REAL: Se perfecciona con la entrega de la cosa, generalmente son unilaterales, no siempre hay  transferencia de dominio.  Ejemplos: Mutuo, Comodato, Depósito, Prenda, Constitución de renta vitalicia, Anticresis. b. CONSENSUAL: Se perfecciona con el solo acuerdo de las partes, con el consentimiento. 

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Ejemplos:  Arrendamiento,  Mandato,  Compraventa  de  Muebles.  Se  puede  demostrar  a  través  de   cualquier medio. c.   SOLEMNE:  Se   perfecciona   con   la   observación   de   ciertas   solemnidades   o   formalidades  especiales.  Ejemplos: La Promesa de Contrato, La Compraventa de Inmuebles, La Hipoteca, La Donación. Las solemnidades pueden ser:  Ad subtantiam actus → Sino se llenan no hay contrato. Ad probatione→ Se hace con fines probatorios para demostrar el acto que llena la formalidad B.   SEGÚN LA OBLIGACIÓN:  a. UNILATERAL: Una sola de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación.  Ejemplos: Mutuo, Comodato, Anticresis, Donación. Todos los Contratos Reales son Unilaterales. b.   BILATERAL:  También   conocido   como   sinalagmático,   en   este   tipo   de   contratos   las   partes   se  obligan recíprocamente.  Ejemplos: Arrendamiento, Compraventa. Se clasifican a su vez en:  ­Sinalagmático perfecto: Que es el mismo contrato bilateral. ­Sinalagmático   imperfecto:  Contratos   unilaterales   que   en   el   transcurso   de   su   ejecución   se  convierten en bilaterales  Ejemplo: Cuando un perro entregado en comodato se enferma, el comodante debe pagar los gastos  al comodatario que fue quien se obligó en un principio. (Perjuicios o gastos) C. SEGÚN EL BENEFICIO Y EL GRAVAMEN: a. GRATUITO:  Una sola de las partes se beneficia mientras la otra sufre un gravamen.  Ejemplo:  Donación, Comodato, Mutuo. b. ONEROSO: Hay beneficio y un gravamen reciproco, generalmente el contrato bilateral es oneroso.  Ejemplos: Mandato remunerado, Compraventa, Permuta, Mutuo con intereses. El contrato oneroso  se divide a su vez en: ­Conmutativo:  Las   prestaciones   están   determinadas   de   tal   forma   que   se   puede   establecer   su  equivalencia.  Ejemplo: Arrendamiento. ­Aleatorio:  Las   prestaciones   no   están   plenamente   determinadas   y   no   se   puede   establecer   la  equivalencia.  Ejemplo: Lotería, Venta de la esperanza. D. SEGÚN SU RELACIÓN CON OTROS CONTRATOS: a.   PRINCIPAL:  Subsiste   por   si   mismo   sin   necesidad   de   otra   convención   o   contrato.  Ejemplo:  Compraventa, Arrendamiento. b. ACCESORIO:  Su objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación principal.  Ejemplos:  Hipoteca, Prenda. La crítica que hace la doctrina a esta clasificación de los contratos es que todos  los contratos son principales, las obligaciones son las accesorias. 6. CLASIFICACIÓN DOCTRINAL DE LOS CONTRATOS:

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La doctrina ha tenido en cuenta criterios diferentes al legal para clasificar los contratos, por tal razón  existen   innumerables   clasificaciones   doctrinales   de   los   mismos.   A   continuación   se   expondrán  algunas de ellas. A. SEGÚN LA FORMA DE EJECUCIÓN: a. EJECUCIÓN INSTANTANEA O TRATO INSTANTANEO:  Las prestaciones son susceptibles de  ejecutarse   instantáneamente,   de   forma   simultanea   al   momento   de   la   celebración.  Ejemplo:  Compraventa. b. EJECUCIÓN SUCESIVA O TRATO SUCESIVO:  La ejecución de las prestaciones requiere de  cierto periodo determinado o indeterminado de tiempo. Las prestaciones (o una de ellas), no son  susceptibles de ejecutarse instantáneamente   Ejemplo: Arrendamiento. B. SEGÚN SU INTERPRETACIÓN:  a.   NOMINADOS:  También   conocidos   como   típicos,   son   aquellos   que   tienen   un   nombre   en   la  legislación.  Ejemplo: Arrendamiento, Compraventa, Hipoteca. b. INNOMINADOS:  También conocidos como   atípicos, son aquellos que no tienen nombre en la  legislación. Es necesario que estos contratos no contraríen ni a la ley ni a las buenas costumbres C. SEGÚN LAS CONDICIONES DE FONDO: a. LIBRE DISCUSIÓN:  Conocidos también como de libre consentimiento, se presentan cuando las  partes discuten los elementos del contrato.  Ejemplo: Arrendamiento. b. DE ADHESIÓN: Se presentan cuando una de las partes impone las cláusulas que la otra acepta.  El aceptar implica el consentimiento.  Ejemplo: Contratos de las compañías de seguros, Contratos con las empresas de aviación. D. SEGÚN SUS EFECTOS: a.   INDIVIDUALES:  Sus   efectos   se   radican   en   las   partes   que   celebran   el   contrato.  Ejemplo:  Compraventa  b. COLECTIVOS: Sus efectos se radican en terceros ajenos a su celebración.  Ejemplos: Los contratos de obras públicas. E. SEGÚN SU EXTERIORIZACIÓN: a. EXPRESOS: Cuando es necesario que sean explícitos para su celebración.  Ejemplo: Compraventa de Inmuebles. b. TÁCITOS: Cuando se pueden celebrar en completo silencio.  Ejemplo:  Cuando se utiliza un teléfono público, se suscribe un contrato tácito con la empresa de  teléfonos. UNIONES DE CONTRATOS: Contratos Complejos. Formula para solucionar un caso determinado en un momento determinado. 107

1. Unión simplemente externa→ En un mismo documento se colocan dos contratos pero la unión  es externa Individuales (Independientes)  2.  Unión con dependencia→  (Dependientes) Depende el uno del otro y el incumplimiento de uno  genera el incumplimiento del otro. Ej.: El contrato 3.  Unión   Alternativa→  Las   partes   imponen   una   condición   dada   la   cual   elige   cual   de   las   dos  contratos tiene vida.  Ej.: Si el arrendador decide vender el apartamento. Se lo vende al arrendatario, te prometo vender si  el precio se mantiene, si sube te lo arriendo. Cual de los dos tiene vigencia  Hay dos contratos típicos 7. REQUISITOS DEL NEGOCIO JURÍDICO: Art.1502   C.C.:”Para  que  una   persona   se  obligue   a  otra  por   medio   de  un   acto  o  declaración   de  voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.  3. Que recaiga sobre un objeto lícito 4. Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, sin el ministerio o   autorización de otra” Teniendo en cuenta los requisitos enumerados en el artículo, cuando uno de estos elementos falta,  se   hace   necesaria   una   sanción,   que   dado   el   caso   puede   ser:   INEXISTENCIA,   NULIDAD   E  INOPONIBILIDAD.   Para   explicar   estas   sanciones   se   hace   necesario   diferenciar   los   requisitos   de  EXISTENCIA Y VALIDEZ.  REQUISITOS DE EXISTENCIA Consentimiento Objeto Causa Solemnidades(en   los   contratos  solemnes)

REQUISITOS DE VALIDEZ Capacidad Consentimiento libre de vicio Objeto licito Causa licita Solemnidad   sin   fallas   (Contratos  solemnes)

ART. 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,  es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y  su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga  una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el  ministerio o la autorización de otra. JURISPRUDENCIA.  Requisitos para obligarse.  "Según varias disposiciones del Código  Civil, para que un contrato se forme y sea válido se requiere que concurran las siguientes  condiciones: 108

1.  El consentimiento (ordinal 2º del art. 1502), que debe tener causa (inciso segundo del   artículo 1524) y por objeto los de las obligaciones que está destinado a crear (art. 1517). 2.  La capacidad de las partes contratantes (ordinal 1º del art. 1502). 3.  La licitud del objeto u objetos de las obligaciones (ordinal 3º ibídem). 4.  La licitud de la causa (ordinal 4º ibídem). 5.  La falta de vicios del consentimiento (ordinal 2º ibídem). 6. El cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades impuestos por la naturaleza del   contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500)''. ( CSJ, Cas.   Civil, Sent. ago. 20/71). INEXISTENCIA: El acto o Contrato no existe por la falencia de uno de los requisitos de existencia. Si  no existen estos requisitos estructurales, el contrato no puede nacer a la vida jurídica. Como teoría, tiene origen en Francia. En el campo del derecho matrimonial las causales de nulidad  (al   igual   que   en   nuestra   legislación)   son   expresas,   taxativas,   pero   en   el   campo   del   matrimonio  homosexual no había ninguna regulación. Como este tipo matrimonio no estaba expreso en la ley  como causal de nulidad, se vio la necesidad de crear la figura de la inexistencia. La Corte Suprema de Justicia dice que la discusión sobre la inexistencia tiene un valor académico  pero no practico. La Nulidad se diferencia de la Inexistencia en: ­ Que la nulidad tiene que declararse, mientras que la inexistencia no, aunque actualmente es difícil  que actué por si sola. ­ Que la nulidad puede sanearse por medio de la ratificación o por el transcurso del tiempo, mientras  que la inexistencia no. ­  Que la nulidad esta expresa en la ley. Mientras la inexistencia no. NULIDAD:  Es la máxima sanción contemplada en el Código Civil y se presenta con respecto a los  requisitos de validez. Puede ser: ­Absoluta:  Es en cuanto a la naturaleza del acto. La producen la  INCAPACIDAD ABSOLUTA, la  CAUSA Y OBJETO ILÍCITO. Características: a.  El Juez la puede declarar de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, en un  proceso en el cual la nulidad es de interés y están presentes las partes. b. La puede pedir todo aquel que tenga interés. c. La puede pedir el Ministerio Público. d. El objeto y causa ilícitas son insaneables. e. Se sanean en 20 años (Prescripción extintiva). ­Relativa: Es en cuanto a la persona. La producen la INCAPACIDAD RELATIVA, los VICIOS EN EL  CONSENTIMIENTO  y las FALLAS EN LA SOLEMNIDAD. Características: a. El juez no puede declararla de oficio. b. Pueden pedirla las partes que señala expresamente la ley. c. No puede pedirse por el Ministerio Público. d. Todas sus causales son saneables. e. Se sanea en 4 años (Prescripción extintiva).

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TÍTULOXX: la nulidad y la rescisión ART. 1740.  Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley  prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de  las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. JURISPRUDENCIA.  Actos susceptibles de ser afectados de nulidad.  "De manera que   dentro   de   los   diversos   actos   jurídicos   que   pueden   ser   invalidados   por   la   nulidad,   se   encuentran en primer término y por fuera de toda discusión, el contrato, es decir, el "...   acuerdo   libre   de   voluntades   destinado   a   crear   obligaciones,   en   cuya   formación   necesariamente   deben   concurrir   dos   partes   contratantes,   pues   es   imposible   concebirlo   como el acto de una sola persona (C.C. art. 1495)" (Sent., oct. 10/47, LXIII, 57), celebrado   en la forma contemplada en el artículo 1602 del Código Civil, pues allí se prevé que "todo   contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado   sino por su consentimiento mutuo o por causales legales", entre las que se cuenta, desde   luego, la nulidad, al tenor de los ordenamientos antes citados; y en segundo lugar, el "acto",   o   sea,   todos   los   demás   negocios   jurídicos   voluntarios,   sean   éstos   convenciones   o   declaraciones unilaterales de voluntad, aunque si bien es cierto que no es dable aplicarle a   las diversas convenciones que no son contratos la regla de la nulidad por analogía, ello es   posible   debido   a   las   variadas   disposiciones   legales   en   las   cuales   se   preceptúa   que   la   omisión   de   un  determinado   requisito   acarrea  la   nulidad   del   acto,  como   acontece   con   la   tradición,   cuya   validez   depende   del   cumplimiento   de   los   requisitos   señalados   en   los   artículos 742 a 745 del Código Civil, o la ausencia de error sobre los aspectos contemplados   en los artículos 746 y 747 ídem". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 30/94, Exp. 4165. M.P. Rafael   Romero Sierra). ART. 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la  omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos  actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las  personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay  así   mismo   nulidad   absoluta  en  los  actos  y  contratos   de  personas  absolutamente  incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce  nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del  acto o contrato.  DOCTRINA. Noción de nulidad absoluta y relativa. "La teoría de las nulidades, tanto en  Colombia como en Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y relativas. La  llamada rescisión es una especie de nulidad relativa, con efectos generalmente iguales a los  de ésta.

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El criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa reside en la importancia de la   norma violada. Si ésta es de interés general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas que  tutelan el interés particular de las personas, la nulidad es relativa. De   lo   anterior   se   sigue   que   los   motivos   de   nulidad   absoluta   son   más   graves:   falta   de  formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos  ad solemnitatem  exigidos por el  legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa,   ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta  de uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en  favor del interés colectivo. Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es  una nulidad absoluta. (WEILL, Alex y TERRE, Francis. Droit Civil. "Les obligations", París,  Dalloz, 1975, num. 292; SEVATIER, René. Théorie des obligations. París, Dalloz, 1967, pág.  222). Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al   interés   particular:   la   incapacidad   relativa,   el   error,   la   fuerza   y   el   dolo   sufridos   por   el  contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme. Como  dice Planiol, hay dos categorías de nulidad porque la ley debe asegurar la protección de dos  clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de la comunidad jurídica y los  intereses privados (...)". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual  de Obligaciones. Editorial  Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 233 y 234). JURISPRUDENCIA. Nulidad absoluta, relativa e inexistencia. "Si la inexistencia es el no   ser en el mundo jurídico, como el jamás haberse celebrado un acto; si la nulidad consiste,   cuando es absoluta, en haber nacido un acto muerto a la vida jurídica, o sea desprovisto de   toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum; y, cuando de la relativa se   trata, en que el acto, aunque nacido con vida jurídica esté trascendido de un vicio que lo   expone a desaparecer por virtud de la rescisión que logre el interesado en cuya protección a   favor se encuentre tal sanción establecida; y si la simulación radica en que un acto jurídico   se estructure a base de dos declaraciones contrapuestas: una aparente y otra oculta, de las   cuales la segunda aniquile la primera, sin producir entre las partes otra vinculación que la de   tener que restituir las cosas a su estado anterior —simulación absoluta—, o la declaración   oculta cambie, transforme o altere la aparente, estableciendo entre las partes una positiva   relación negocial creadora de una situación jurídica diversa de la anterior al acto simulado y   llamada a sustituir a ésta o modificarla —simulación  relativa—, ciertamente se tiene que   tales   fenómenos   no   pueden   confundirse,   ni   de   ellos   hacerse,   por   lo   tanto,   una   acción   híbrida". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 24/69). DOCTRINA.  ¿Consagra o no el Código Civil colombiano la figura de la   inexistencia  como fenómeno distinto a la nulidad absoluta?  "El sentido y alcance de varios textos  permite concluir que en nuestro sistema jurídico tiene cabida la figura de la inexistencia. El  legislador la admite implícitamente.

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En primer lugar, la  forma  como  el legislador clasifica las  nulidades absolutas y  relativas  implica una clara distinción entre nulidad absoluta e inexistencia. En efecto, son causales de: Nulidad absoluta:

Nulidad relativa:

El objeto ilícito  

Cualquier otra especie de vicio

La causa ilícita La falta de solemnidades La incapacidad absoluta

Lo anterior lo dispone el artículo 1741 del Código Civil. Las de la primera columna son las  únicas nulidades absolutas consagradas por el legislador. Todas las demás son relativas. El tratadista Ricardo Uribe Holguín hace una observación importante: al no mencionarse la  ausencia de consentimiento entre las nulidades absolutas, ello implica una distinción entre  nulidad absoluta e inexistencia, pues no podría pensarse que tal omisión configura apenas  una   nulidad   relativa   (URIBE   HOLGUÍN,   Ricardo.   Cincuenta   breves   ensayos   sobre  obligaciones y contratos. Bogotá, Editorial Temis, 1970, nums. 24 y 25). En similar sentido se pronuncia Savatier al decir que en tal caso la nada del contrato es tal  que   no   exigiría   una   constatación   judicial   si   no   fuera   porque   las   apariencias   inmediatas  obligan a quien las sufre a hacer reconocer por el juez la inexistencia del contrato (René  Savatier). Nos   parece   que   además   de   este   importante   argumento   existen   otros   para   sostener   la  admisión implícita de la figura de la inexistencia en nuestro derecho. En primer lugar, y siguiendo la misma lógica del doctor Uribe Holguín, hay que decir que al  no figurar la falta de objeto en la primera columna, en la de las nulidades absolutas, no es   factible sostener que se trate de una nulidad relativa. La falta de objeto impide la formación  del acto. Prueba de ello se encuentra en la clara preceptiva del artículo 1870 del Código  Civil: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente   y no existe, no produce efecto alguno" (se subraya). No habla el legislador de que el acto  quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo cual equivale a la inexistencia   de la venta. Falta un elemento esencial del contrato. Por   otra   parte   —como   se   ha   sostenido   en   la   doctrina   universal—   las   nulidades   en   el   matrimonio son textuales. Quiere ello decir que no existen otras causales de nulidad del  matrimonio   que   las   consagradas   taxativamente   por   el   legislador.   Entre   nosotros   esas  causales son las contempladas por los artículos 140 del Código Civil y 13 de la Ley 57 de  1887. Entre ellas no figura la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es — en la doctrina universal— un elemento esencial para la validez del matrimonio. De donde se sigue que encuentra cabida una vez más en nuestra legislación la figura de la  inexistencia. Si no puede predicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el  que se presente la identidad de los sexos —porque las nulidades son taxativas en este  terreno— forzoso será hablar de matrimonio inexistente. (Lo dicho acerca del matrimonio  112

pasaría a tener un valor relativo, en forma general, si se tiene en cuenta que el 25 de junio  de   1989   entró   en   vigencia   en   Dinamarca   una   ley   que   permite   el   matrimonio   civil   entre  parejas del mismo sexo, con efectos civiles). Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la  idea de la inexistencia del acto más que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo  las siguientes disposiciones: "ART.  1457.—No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si  no   es   otorgada   por  escritura   pública,   inscrita   en   el   competente   registro   de   instrumentos  públicos". "ART. 1857, inc. 2º: La venta  de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión  hereditaria,   no   se   reputan   perfectas   ante   la   ley,   mientras   no   se   ha   otorgado   escritura  pública".   Esta   norma   debe   armonizarse   con   el   Decreto   1712   de   1989,   referente   a   las  donaciones ante notario. Si los actos a que se refieren los artículos anteriores no valen, no se perfeccionan ante la  ley, es porque no han alcanzado su ser jurídico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrán ni  ratificarse, ni validarse por la prescripción. Lo que sí es posible cuando se trata de actos  afectados de nulidad, como se verá. Por   último,   una   norma   general,  la   del   artículo   1500   del   Código   Civil,  habla   del   contrato  solemne en forma tal, que permite pensar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el  contrato   es   "solemne   cuando   está   sujeto   a   la   observancia   de   ciertas   formalidades  especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil". Concordada esta regla con la del artículo 1760 del mismo código, se puede asegurar una  vez más la admisión implícita de la inexistencia en nuestro ordenamiento positivo: "La falta  de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la  ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en  ellos se prometa reducirlos a instrumento público..." (se subraya). El artículo 265 del Código  de Procedimiento Civil se pronuncia en igual sentido, al referirse al instrumento público ad   substantiam actus. El  Código de  Comercio  no  deja  duda respecto  a  la  admisión  de la  inexistencia, cuando  expresa: Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades  sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte  alguno   de   sus   elementos   esenciales   (art.   898­2)".   (...)".   (TAMAYO   LOMBANA,   Alberto.  Manual de obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 234 a 237). JURISPRUDENCIA. Efecto de la nulidad material dentro de un proceso. "Ahora bien, la   sanción anterior al igual que las restantes establecidas en la ley para los actos jurídicos   irregulares, surgen y producen sus efectos en el exclusivo ámbito del derecho material, o   sea, que no tienen por qué repercutir sobre el proceso como tal, por lo que resulta obvio   decir   que   la   invalidez   o   la   ineficacia   del   contrato   que   el   juez   declare,   o   seabstenga   de   declarar, no afecta la actuación judicial donde se emita la pertinente decisión en torno a   aquélla. Esa actuación será nula o anulable únicamente en cuanto se incurra en alguna de   las causales taxativamente previstas en el artículo 140 del  Código de Procedimiento Civil,  

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caso   en  el   cual,  la  invalidez  deviene   de  la   infracción   de   normas  procesales mas  no   de   aquellas de derecho sustancial que regulan lo relativo a la eficacia de los contratos. Declarada,   por   ejemplo,   la   nulidad   de   la   integridad   de   un   proceso,   el   problema   de   la   invalidez de un negocio jurídico que allí pudiera estarse discutiendo,  continuará vigente. Y   viceversa: no obstante la declaratoria de nulidad del negocio, el proceso, en sí, tiene su   propia esfera de validez como quiera que su dimensión o perspectiva jurídica es otra. (...). Así   las   cosas,   la   supuesta   ineficacia   contractual   que   el   tribunal   dejó   de   decretar   en   la   sentencia,   de   ningún   modo   incide   sobre   la   actuación   procesal   que   se   ha   surtido   con   posterioridad, la que sólo es nula en la medida en que se incurra en alguna de las causales   expresamente previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a ninguna de   las cuales alude el recurrente" (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/93, Exp. 3851. M.P. Héctor   Marín Naranjo). JURISPRUDENCIA.  Equivalencia entre nulidad y rescisión.  "En diversas ocasiones la   ley hace uso del vocablo "nulidad" para designar el fenómeno de la rescisión y en otras se   vale   de   esta   última   palabra   para   designar  nulidad   relativa.   De   este   modo,   en   el   campo   jurídico, las dicciones "nulidad" y "rescisión" tienen muchas veces un mismo alcance, y de   ahí que, al pedirse, como en el caso de este juicio, "que se declare nula y rescindida por   lesión enorme" la mencionada partición de bienes, no pueda entenderse que se ejercitan   dos   acciones   distintas   y   concurrentes   con   respaldo   en   una   causa   única.   La   expresión   transcrita no admite esta inteligencia; por el contrario, la frase "por lesión enorme", indicativa   de la causa que induce a solicitar que se declare "nula y rescindida" la partición, denota que   la demanda no se refiere sino a una sola acción, cual es la de rescisión o nulidad relativa de   la partición. Atribuirle a la expresión sobredicha el alcance de que implica el ejercicio de dos acciones   diferentes y por contera incompatibles, como son las deducidas en este caso por el fallo   acusado, equivale a incurrir en un manifiesto error de derecho"(CSJ, Cas. Civil, Sent. oct.   28/68). JURISPRUDENCIA.  Nulidad   e   invalidez   son   sinónimos.   "Es   nulo   el   contrato   cuando   carece de cualquiera de los siguientes requisitos: la capacidad de las partes contratantes   (C.C.,   art.   1502   ,   ord.   1º);   la   licitud   del   objeto   u   objetos   de   las   obligaciones   que   está   destinado a crear (ord. 3º, ibíd.); la licitud de la causa (ord. 4º ibíd.); consentimiento exento   de   vicios   (ord.   2º,   ibíd.);   y   ciertas   formalidades   impuestas   por   la   naturaleza   misma   del   contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500). En los incisos primero y segundo del artículo 1741 se enumeran taxativamente las causas de   la nulidad absoluta, que son: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la   ilicitud del objeto y objetos, la ilicitud de la causa y la omisión de requisitos o formalidad   impuesta por la naturaleza misma del contrato. Los demás vicios producen nulidad relativa:   la incapacidad relativa de cualquiera de las partes, los vicios del consentimiento y la falta de  

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requisito o formalidad exigido por la ley en atención a la calidad o estado de cualquiera de   los contratantes (inc. final del citado art. 1741). Conforme al artículo 1740, "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos   que la ley prescribe para el valor (se subraya) del mismo acto o contrato...''. De donde se   concluye con toda evidencia, que, dentro del régimen civil colombiano, nulidad o invalidez  son vocablos sinónimos"(CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/71). JURISPRUDENCIA. Alcances de la declaratoria de nulidad respecto de una unión de   contratos. No afecta necesariamente toda la unión.  "Tienen aceptado la doctrina y la   jurisprudencia patrias que, aun prescindiendo de los contratos atípicos, o sea de aquellas   convenciones cuyo contenido es tan particular que no pueden asimilarse a ninguno de los   contratos   tipos,   una   convención   jurídica   ajustada   entre   las   partes   puede   presentar   combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos nominados. Y han dicho   que estas uniones de contratos pueden ser: a) unión simplemente externa, que es la que   corresponde a aquella en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen   unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros; b) unión   con dependencia unilateral o bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos   son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el   sentido de que el uno se subordina al otro u otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la   existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso   positivo no acaece o si acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro. Nota además la doctrina, y con ella la jurisprudencia, que no pueden aplicarse en absoluto y   sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que   se celebró, no obstante pertenecer a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin   especial, articulado en la convención misma. Ese trato divergente conduce a afirmar que,   tratándose sobre todo de una unión simplemente externa o formal de contratos, la nulidad   pronunciada para uno de ellos no incide en el otro u otros, o sea que el conjunto del contrato   no se deshace sino en la parte a la cual trasciende jurídicamente el vicio" (CSJ, Cas. Civil,   Sent. ago. 12/76). JURISPRUDENCIA.  La   inoponibilidad   está   consagrada   legalmente   en   el   concierto  jurídico colombiano.  "Si bien es verdad la inoponibilidad no se encuentra debidamente  sistematizada en el derecho positivo patrio, como sí lo está, por ejemplo, la nulidad de los  negocios   jurídicos,   respecto   de   la   cual   el   Código   Civil   en   particular   dedica   toda   una  estructura normativa a regularla en su doble faceta, no lo es menos que ninguna duda existe   acerca   de   su   consagración   legal,   pues,   así   sea   de   manera   diseminada,   existen   en   el  concierto   jurídico   colombiano   diversas   disposiciones   a   través   de   las   cuales   emerge   su  regulación legal, como lo son,  verbi gratia, los artículos 640, 1505, 1871, 2105 del Código  Civil y 833 del Código de Comercio, entre otros, en los cuales se prevén algunos de los  eventos   en   que   el   acto   o   contrato   deviene   inoponible   haciendo   que   el   mismo   se   torne   ineficaz frente a quien en un momento dado ostentare la condición de tercero. Alrededor de  esta específica y puntual temática ha de reiterarse que sin desconocer que “el legislador,  115

normalmente,   como   ocurre   en   nuestro   código,   no   establece   una   teoría   general   de   la  inoponibilidad”, cual efectivamente “lo hace con la nulidad”, lo cierto es que dicha institución  sí “está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida por todos los  autores y la jurisprudencia”(1) (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp. 1995­9375­01  M.P.   Cesar Julio Valencia Copete). (1) Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,  1983, pág.134. JURISPRUDENCIA.  La falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una  compraventa no genera nulidad absoluta sino la inoponibilidad del negocio frente al  supuesto  mandante.  "La   falta   de   poder bastante   para  celebrar en  nombre  de  otro   una  compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del  Código Civil como generador de nulidad absoluta, más cuando esa disposición puntualiza  que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato   necesariamente debe atañer “a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las  personas que los ejecutan o acuerdan”, tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de  expresar que no “se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella  que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que  ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico.  De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe  asignarle el carácter ad sustantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya  desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y  taxatividad   que   en   materia   de   nulidades   consagra   el   Código   Civil.   La   omisión   de   otros  requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato,  genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento”  (Sent. 62/2000, mayo 24, Exp. 5267). Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por  esta corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la falta  de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o   contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el   juez deba, de oficio, abordar ab initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo  es   el   de   la   inoponibilidad   del   negocio   frente   al   supuesto   mandante,   inoponibilidad   que,   entonces, debió ser alegada acá por la afectada" (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp.   1995­9375­01. M.P. César Julio Valencia Copete). ART. 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de  parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que   tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el  interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede  sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

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JURISPRUDENCIA.  Un   tercero   tiene   interés   jurídico   para   pretender   la   nulidad  absoluta de un contrato de compraventa. "(...). Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de  1936, “La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga interés en ello...”. Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato puede pretenderla además de  quienes intervinieron en su celebración y son parte del mismo, todos aquellos que resulten  afectados por las consecuencias jurídicas del referido acto. Una norma de este linaje, se ha  dicho por la doctrina, amplía el panorama de la legitimación cuando se trata de impugnar  por vía de nulidad absoluta, no sólo porque está de por medio el orden público, sino con el  fin de asegurar y garantizar la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la   relación negocial. "(...).   En   el   asunto   sub   judice   el   actor   impetra   la   nulidad   absoluta   por   objeto   ilícito   del  contrato de compraventa .... Según el demandante, su interés jurídico para pretender la nulidad de dicho contrato, surge  de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre parte del inmueble  objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo hizo antes de presentar la  demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio. Ciertamente,   la   circunstancia   descrita   por   el   demandante,   aunada   a   la   condición   de   la  entidad   compradora   del   bien   (...),   llevan   a   dejar   por   averiguado   que   el   contrato   de  compraventa objeto de la pretensión, produjo un efecto jurídico negativo en el patrimonio del  actor al hacer inocua la alegada posesión material que sobre parte del bien enajenado venía  ejerciendo como hecho precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la  tradición que de la propiedad (...) el inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto  por el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil. En   esta   afección,   radica   entonces,   el   interés   jurídico   del   demandante   para   pretender   la  nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector del inmueble por él  poseído,  porque   en   tanto   ese   contrato   conserve   su   validez y  con   ella   la   de   la   tradición  efectuada (...), la pretensión de usucapión carece de tutela jurídica. (CSJ, Cas. Civil, Sent.  ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). JURISPRUDENCIA.  Qué se entiende por interés como fundamento legitimante para  que tercero demande la nulidad absoluta de un contrato. "(...). Desde siempre doctrina y  jurisprudencia   se   han   preocupado   por   averiguar   el   significado   de   la   expresión   “interés”,  como   fundamento   legitimante   de   los   terceros,   porque   como   se   anotó,   el   precepto   en  comentario identifica a estos como “titulares de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las  partes y el Ministerio Público “en el interés de la moral o de la ley”, sin perjuicio del deber de  oficiosidad que la norma atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella  misma señala. La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (art. 1683 del   Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un   interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive  de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice  Claro Solar, el interés puramente moral porque  éste es el que motiva la declaración por  parte del Ministerio Público. 117

Esta corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés  económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de  ago. 17/893, G.J. t. IX, pág. 2, de jul. 13/896, G.J. t. XII, pág. 13; de sep. 29/17, G.J. t. XXVI,  pág. 180; de oct. 8/25, G.J. t. XXXV, pág. 7; de mayo 20/52, G.J. t. LXXII, pág. 125, entre  otras). Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es  distinto   al   presupuesto   material   del   interés   para   obrar   que   debe   exhibir   cualquier  demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivarían del despacho  favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la  necesidad   de   demandar,   que   además   de   la   relevancia   jurídico   sustancial,   debe   ser  concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación  sustancial;  serio  en tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral,  pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y actual, porque el interés  debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras  expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros. (CSJ, Cas. Civil, Sent.   ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). JURISPRUDENCIA.  El   juez   tiene   no   solo   la   potestad   sino   el   deber   de   declarar   la  nulidad   absoluta   de   un   contrato,   aún   en   forma   oficiosa,   pero   dicho   poder   está  limitado por los condicionamientos que consagra el artículo 1742 del Código Civil.  "Cuando   en   la   formación   de   un   contrato   se   han   subestimado   exigencias   legalmente  impuestas para dotarlo de validez, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad absoluta  del respectivo pacto, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley  50 de 1936, atribuye al juez no solo la potestad, sino el deber de privarlo de la eficacia  normativa que por principio le corresponde, declarando la nulidad absoluta del mismo, aun  sin petición de parte,  siempre que “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, según lo  declara textualmente la norma. La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo,  en   tanto   autoriza   la   oficiosidad   del   juez,   atribución   cuya   justificación   se   halla   en   el  fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la  moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados  cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como  ocurriría   si   el   aniquilamiento   de   los   negocios   jurídicos   que   los   contrarían   solo   pudiere  declararse a ruego suyo. Empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder   excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad   negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y  que la corporación ha identificado así: “... 1)   Que la nulidad aparezca de manifiesto en el  acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o  contrato,  demuestre   o   ponga   de   bulto   por   sí  solo   los   elementos  que   configuran   el  vicio  determinante de la nulidad absoluta; 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el  litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3) Que al pleito concurran,  en   calidad   de   partes,   las   personas   que   intervinieron   en   la   celebración   de   aquel   o   sus  causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad  118

de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los   que lo celebraron” (G.J. T. CLXVI, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus  sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998. (...). 3. Como se aprecia sin dificultad, olvidando que el poder legalmente reconocido al juzgador  para declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico está supeditado a que el vicio que la  origina “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, es decir, se perciba a simple vista,   el sentenciador declaró la nulidad absoluta de la promesa de compraventa materia de la  pretensión resolutoria por un vicio que no aparece manifiesto, ya que para verificarlo hubo   de   acudir   a   otras   piezas   probatorias   y   procesales,   como   el   certificado   de   tradición   del  inmueble   prometido   en   venta   y   la   respuesta   a   la   demanda,   circunstancia   que   de   suyo  descartaba  la  procedencia   de  la  declaratoria  ex officio,  por ausencia  de  las  condiciones  positivamente requeridas para habilitarla   (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 11/2004, Exp. 7582.   M.P. José Fernando Ramírez Gómez). ART.   1743.  La   nulidad   relativa   no   puede   ser   declarada   por   el   juez   o   prefecto   sino   a   pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo  interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido  las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por  ratificación de las partes. La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez o  prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la  misma mujer y del marido. ART. 1744. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus  herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de  incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. ART.   1745.  Los   actos   y   contratos   de   los   incapaces,   en   que   no   se   ha   faltado   a   las  formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las  causas  en   que   gozarían   de   este   beneficio   las  personas  que   administran  libremente   sus  bienes. Las corporaciones de derecho público y las personas jurídicas son asimiladas en cuanto a la  nulidad de sus actos o contratos a las personas que están bajo tutela o curaduría. ART. 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a   las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese  existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En   las   restituciones   mutuas   que   hayan   de   hacerse   los   contratantes   en   virtud   de   este  pronunciamiento,   será   cada   cual   responsable   de   la   pérdida   de   las   especies   o   de   su  deterioro,   de   los   intereses   y   frutos,   y   del   abono   de   las   mejoras   necesarias,   útiles   o  voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o  119

mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en  el siguiente artículo. JURISPRUDENCIA.  Efectos retroactivos de la nulidad.  "El principio de la retroactividad   es dominante en los efectos de toda declaración de nulidad. La sentencia que tal dispone no   hace   sino   verificar   una   nulidad   que   ha   existido   siempre;   el   contrato   nulo   no   se   ha   perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás. Exceptuada la anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla   consagrado   positivamente   en   el   artículo   1746   del   Código   Civil,   han   sostenido   concordemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda   declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se   hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. "Como la sentencia que declara la   nulidad de un acto produce efectos ex tunc, —ha dicho la Corte— se supone que tal acto o   contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las   cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado" (G.J.   CXXXII, 250). Si,   pues,   por   virtud   del   efecto   retroactivo   de   la   declaración   judicial   de   toda   nulidad   sustancial, excepto tratándose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se   encontraban   antes   del   otorgamiento   del   acto   o   contrato   nulo,   la   sentencia   que   haga   tal   declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los   contratantes, infringe por inaplicación del artículo 1746 del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. abr. 17/75). JURISPRUDENCIA. Restituciones recíprocas derivadas de la declaración de nulidad.   "2.  En  el   punto  de  las  prestaciones  recíprocas, ha  dicho   la  Corte  que  las disposiciones   legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las   acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones   de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido   esta corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera   que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de   oficio. De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia,   como en el caso presente, no sólo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de   dinero recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección   monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de   producir   toda   suma   de   dinero,   pues   el   efecto   general   y   propio   de   toda   declaración   de   nulidad de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si   no   hubiese   existido   el   acto   o   contrato   nulo.   Por   tal   virtud,   la   sentencia   de   nulidad   ciertamente produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a   la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes   quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo   de la relación jurídica declarada nula, razón por la cual, dice el   artículo 1746 del Código   Civil, que "en las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este   120

pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro,   de   los   intereses  y   frutos,   y   del   abono   de   las   mejoras   necesarias,   útiles   o   voluntarias,   tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las   partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo   siguiente"(subraya   la   sala)".   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   jun.   15/95,   Exp.   4398.   M.P.   Rafael   Romero Sierra). JURISPRUDENCIA.  Restituciones   mutuas   y   reajuste   monetario   de   las   sumas   devueltas como consecuencia de la nulidad.  "2.   Ahora bien, si lo que debe restituirse   por una de las partes por razón de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico consiste   en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe hacerse   con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte,   al afirmar en el punto lo siguiente: "Entonces, si con motivo del fallo de nulidad, a una de las   partes   le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido   entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por   cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse   con el consiguiente ajuste, que comprenda la desvalorización de la moneda... Así como una   de las partes, por efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado,   simétricamente   la   otra   parte   que   va   a   recibir   determinada   suma   de   dinero   se   le   debe   entregar igualmente valorizada (Cas. Civil del 24 de marzo de 1983). 3.  El criterio precedente ya había sido sostenido por la doctrina foránea, especialmente por   la Corte Suprema de Chile, al precisar los alcances del artículo 1687 del Código Civil de ese   país, que es absolutamente igual al artículo 1746 del Código Civil colombiano". (CSJ, Cas.   Civil, Sent. feb. 1º/94, Exp. 4090. M.P. Alberto Ospina Botero). JURISPRUDENCIA. Excepciones al efecto retroactivo de la declaración de nulidad. "5.   Pero   ese   efecto   retroactivo   de   la   declaración   de   nulidad   admite   excepciones,   en   primer   lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se   declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que   la ley exige y, en tercer lugar, por razones de interés público. Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del   Código   Civil.   La   primera   disposición   prohíbe   repetir   lo   que   se   haya   dado   o   pagado   a   sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al   incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico. La   tercera   excepción   viene   impuesta   por   las   necesidades   del   servicio   público,   dada   la   primacía   del   interés   social   por   sobre   el   particular,   establecida   en   el   artículo   58   de   la   Constitución Nacional (antes art. 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al   tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no   siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter   compensatorio".   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   ago.   18/93.   Exp.   2985.   M.P.   Nicolás   Bechara   Simancas).

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JURISPRUDENCIA.  La   restitución   de   dinero   procede   con   corrección   monetaria   y   pago de intereses. "... 3. Si el contrato se ha cumplido, en todo o en parte, y lo que debe   restituirse   por   uno   de   los   contratantes,   con   motivo   de   la   declaración   judicial   de   nulidad   consiste en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe   hacerse con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene afirmado la jurisprudencia de   la Corte, al sostener en uno de los diferentes fallos, que sobre el particular ha pronunciado,   que   "si   con   motivo   del   fallo   de   nulidad,   a   una   de   las   partes   le   corresponde   devolver   determinada suma de dinero y si por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y   su   restitución   no  mantiene  su   valor   real   de   cambio,   por  cuanto   ha   sido   afectado  por  el   fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste que   comprenda la desvalorización de la moneda..." (Cas. Civil, mar. 24/83).  Y esto tiene soporte   en el mismo artículo 1746 del Código Civil, porque cuando este precepto ordena que las   partes deben ser "restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el   acto o contrato nulo está indicando que el dinero debe restituirse con el poder de compra   que tenía en ese entonces y, por ende, si entre la fecha del recibo y la fecha de devolución,   se ha envilecido, se impone, por consiguiente, su ajuste monetario. 4.   También tiene definido la jurisprudencia que para los eventos en que se deba restituir   una suma de dinero a consecuencia de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, su   devolución   debe   ordenarse   con   ajuste   monetario,   aun   ex   oficio,   sin   que   en   este   último   evento, el fallo que así se pronuncie, se resienta de inconsonancia. 5.  De otro lado, también ha sentado la Corte que las disposiciones legales que gobiernan   las   prestaciones   mutuas   a   que   puede   haber   lugar,   por   ejemplo,   en   las   acciones   reivindicatorias   y   de   nulidad,   tienen   su   fundamento   en   evidentes   y   claras   razones   de   equidad, y se trata de evitar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, quedan incluidas en   la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a   petición de parte, ora de oficio.  De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio   jurídico, no sólo debe restituirse la parte del precio pagado, con corrección monetaria, sino   los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, que   siendo el contrato de naturaleza comercial, sería el bancario corriente". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. mar. 7/94, Exp. 4163. M.P. Alberto Ospina Botero). DOCTRINA. Si se reconoce corrección monetaria e intereses, éstos serán los legales.  "Por eso, si ante supuestos de la índole del que fue ventilado en el proceso y porque así lo  impone el artículo 1746 del Código Civil, ha de concederse por los jueces el reajuste del  capital para fijar el alcance de la respectiva obligación restitutoria de origen legal a cargo de  una   de   las  partes,   es  también   en   guarda   del   justo   equilibrio   que   aquella   norma   manda  observar que la medida de la deuda por intereses accesoria no debe determinarse con base  en tasas que tiendan de algún modo a recomponer de nuevo ese capital erosionado pues  dos veces se estaría cubriendo un único concepto que, en síntesis, no es cosa distinta al  deterioro por inflación del poder de compra que el hoy acreedor del reembolso pagó en su  momento para cumplir los compromisos adquiridos por virtud del negocio con posterioridad   invalidado.   Las tasas de  interés que  en  consecuencia  pueden  desempeñar una   función  122

adecuada en este ámbito son las que por ministerio de la ley rigieron en el país en épocas  en   que   la   caída   progresiva   del   poder   adquisitivo   de   la   moneda   no   tuvo   las   dramáticas  características que actualmente la identifican, es decir aquellas tasas que con apoyo en   textos legales expresos como los artículos 1617 y 2232 del Código Civil, podían tenerse  como expresión prudente del valor de la contraprestación del plazo, como el justo precio del  uso   de   recursos   financieros   ajenos   o,   en   fin   como   el   precio   mesurado   por   el   sacrificio  consentido de liquidez siempre bajo el supuesto de que todo se desenvuelve en condiciones  de   estabilidad   económica   ideales   y   que   por   lo   mismo   no   es   apreciable   el   efecto   de  influencias extrañas sobre la tasa neta de interés señalada por la ley". (Salv. de Voto M.  Carlos Esteban Jaramillo Schloss. CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 7/94, Exp. 4163). JURISPRUDENCIA.  La mención de intereses corrientes no siempre se refiere a los   comerciales.  "De   manera   que   aun   cuando   el   ad   quem   ordenó   en   su   sentencia   al   prometiente   vendedor   devolver   la   parte   del   precio   que   recibió   junto   con   “los   intereses   corrientes”, ello no demuestra de suyo que hubiese aplicado, como lo estima la censura, los   artículos 822 y 884 del Código de Comercio, pues el tribunal —en cuanto refiere a esa   obligación (de pagar intereses)— no hizo otra cosa que observar estrictamente el artículo   1746 del C.C aplicando cabalmente el fenómeno restitutorio allí previsto. Entonces, si, como   puntualmente lo dejó establecido el sentenciador, se trataba de un asunto eminentemente   civil,   mal   podría   decirse   por   parte   de   la   censura   que   aquél   aplicó   aquellas   normas   del   Código de Comercio, cuanto más si, de otra parte, el fallo no hizo remisión expresa o tácita   a dichos preceptos, y bien se sabe que no siempre que se condena al pago de “intereses   corrientes” se está aludiendo necesariamente a los comerciales, pues nada se opone a que   la condena así proferida pueda estar referida a intereses civiles. Si ello es así, y si, por   ende, el fallo atacado no permite concluir que en el caso de este proceso el sentenciador   aplicó los artículos 822 y 884 del Código de Comercio, ya que contrariamente no hizo otra   cosa   que   darle   cabida   a   las   restituciones   mutuas,   el   cargo   resulta   desenfocado   porque   atribuye   al   sentenciador   algo   que   en   realidad   éste   no   hizo,   aspecto   sobre   el   cual   se   desarrolló precisamente la acusación”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 30/96. Exp. 4497. M.P.   Nicolás Bechara Simancas). JURISPRUDENCIA.  El   derecho   a   reclamar   mejoras,   como   consecuencia   de   la   declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, puede hacerse en proceso separado.  "El   precepto   mencionado,   —se   refiere   al   artículo   1746   del   Código   Civil—   determina   las  consecuencias que se derivan del aniquilamiento del vínculo contractual, dispuesto por la  declaración judicial de nulidad, cuando señala los derechos y las obligaciones que a cada  una   de   las   partes   incumbe   para   que   queden   restabIecidas   en   la   situación   existente   al  momento de celebrarse el negocio invalidado. Efectos que de ordinario se concretan en el  proceso   en   el   cual   se   pronuncia   el   decreto   anulatorio,   bien   a   instancia   de   parte   o   por  iniciativa   del   juzgador,   si   cuenta   con   el   soporte   probatorio   correspondiente,   ya   que   se  consideran incluidos en el thema decidendum, por ser la consecuencia natural y legalmente  asignada a un pronunciamiento de tal índole. 123

Con   todo,   si   allí;   no   se   produce   la   pertinente   condena,   bien   por   no   estar   dirigida   la  pretensión a controvertir la validez del negocio jurídico sobre el cual recae a la postre el  pronunciamiento anulatorio, o por otra circunstancia, que bien puede ser la no alegación en  esa oportunidad, de ahí no se puede colegir la imposibilidad para reclamarla en proceso  autónomo   y   separado,   sencillamente   porque   tal   disposición   no   consagra   una   regla  preclusiva del derecho a obtener el reconocimiento de las prestaciones que a cada parte  corresponden, ni la norma en cita establece éste como el ámbito único para el ejercicio de  tales derechos, como si ocurre con ocasión de similares reclamaciones en tratándose de  procesos divisorios y de deslinde y amojonamiento, donde, como ha tenido oportunidad de   explicarlo la corporación, se verifican normas destinadas a este propósito, como ocurre con  los  arts.   466   y  472   del   Código   del   Procedimiento   Civil.  Es  que   siendo   la   caducidad   del  término para formular la pretensión una verdadera pérdida del derecho de acción por una  causa concreta, su tratamiento, que negativamente (ausencia de caducidad), se propone  como presupuesto del proceso, corresponde con exclusividad a la ley y mediante normas de  orden público, frente a las cuales, como lo ha dicho la Corte, no caben intromisiones del  funcionario   judicial,   pues   el   término   además   de   tenerlo   que   prever   expresamente   el  legislador,   corre   de   manera   automática,   puesto   que   se   trata   de   una   “situación   temporal  delimitada de antemano. De   manera   que   si   se   declara   judicialmente   la   nulidad   de   un   negocio   jurídico   y  consecuentemente se ordena la restitución del bien sobre el cual versó, y no obstante haber  sido mejorado por la parte obligada a entregarlo, nada se dispone sobre el reconocimiento  del   derecho   que   legalmente   le   asiste   para   obtener   el   abono   del   valor   de   las   mejoras  implantadas,   ningún   óbice   existe   para   que   tal   pretensión   se   formule   ulteriormente   en  demanda   autónoma   e   independiente,   por   la   inexistencia   de   una   regla   legal   que  imperativamente establezca su reclamo en el proceso en el cual se resuelve la nulidad, con  efectos preclusivos de así no ocurrir. Ya la Corte en sentencia de 31 de marzo de 1998 (G.J.  No   2491,   págs.   701   y   s.s.),   había   admitido   la   procedencia   de   una   demanda   ulterior   y  autónoma, pretendiendo el reconocimiento de mejoras, no empece a haberse tramitado con  antelación un proceso donde era dable su reclamo".  (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 15/2000.   Exp. 5218. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). ART.   1747.  Si   se   declara   nulo   el   contrato   celebrado   con   una   persona   incapaz   sin   los  requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso  de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más  rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas  por   medio   de   ella   le   hubieren   sido   necesarias;   o   en   cuanto   las   cosas   pagadas   o   las  adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere  retenerlas. JURISPRUDENCIA. La restitución al estado anterior del contrato constituye un  efecto  de la nulidad. El contrato con incapaz constituye una excepción a dicha regla.  "La   Corte ha dicho que el "efecto legal y natural de toda declaración judicial de la nulidad es la   124

restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el   acto o contrato anulado. La sentencia declarativa de nulidad produce efectos retroactivos y   en virtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como   prestación   del   contrato   invalidado   (C.C.   art.   1746).   Este   principio   general   tiene   dos   excepciones: cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, caso en que no puede   repetirse lo que se ha pagado a sabiendas de la ilicitud (1525, ib.), y cuando se declara nulo   el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, en cuya   ocurrencia la obligación de restituir lo que se pagó o gastó en virtud del contrato se reduce a   cuanto  se probare haberse  hecho  más rica  la  persona  incapaz  (1747,  ib.). La  excepción   relativa a los incapaces tiene su razón y fundamento en un sentido de amparo legal a las   personas   que   por   causas,   ya   de   orden   fisiológico   como   ocurre   con   los  dementes   o   los   menores, o de orden jurídico como sucede con los pródigos, se suponen insuficientemente   dotados para la actividad comercial por carecer de una voluntad jurídicamente eficaz, que   los hace acreedores a una especial protección de la ley que vela por sus intereses, y la   presunción   ordinaria   de   que   un   contratante   de   disminuida   o   inferior   capacidad   habrá   malgastado   todo   o   parte   del   dinero   recibido.   Pero   esta   excepción   sufre   a   su   turno   la   excepción,   fundada   en   la   norma   general   de   derecho   de   que   nadie   puede   enriquecerse   injustamente   a   expensas   ajenas,   de   que   el   incapaz   debe   devolver   cuando   lo   hubiere   enriquecido   el   contrato   anulado,   según   las   reglas   legales".   (Casación   Civil   de   20   de   septiembre de 1938, XLVIII, pág. 227. En igual sentido LXXXVI, pág. 292). En la doctrina que en lo pertinente se ha transcrito, para el caso concreto de que trata el   artículo   1747   del   Código   Civil,   aparece   claramente   expuesto   que   quien   contrató   con   el   incapaz, como regla general, no tiene derecho a ser restituido al estado anterior al contrato   que se anula, lo cual constituye una excepción al principio general que consagra el artículo   1746, y que a su turno, éste sufre una excepción cuando se demuestra que por razón del   contrato anulado el incapaz se hizo más rico. El segundo inciso de aquel precepto fija muy   bien los casos en que se produce esa ocurrencia, es decir, cuando se entiende que dicho   incapaz recibió un incremento patrimonial así: a) si las cosas pagadas o las adquiridas por   medio de ellas le hubieren sido necesarias, y b) cuando a falta de tal necesidad, tales cosas   subsistan en el patrimonio del incapaz y quisiere retenerlas. Sirven de ejemplo del primer caso el pago de una deuda válida y plenamente comprobada   que el acreedor habría podido hacer efectiva judicialmente, y del segundo, un contrato de   permuta en cuya virtud ingresaron al haber del incapaz bienes que subsisten al declararse   la   nulidad   y   que   el   incapaz   (vale   decir,   su   representante   legal)   quiere   conservar.   Estas   circunstancias, pues, son defensas que asisten a quien contrató con el incapaz para que en   virtud de lo que estatuye el artículo 1747 no tenga que perder lo que pagó y entregó a su   contratante, pero en todo caso deben estar plenamente acreditadas en el proceso". (CSJ,   Cas. Civil, Sent. sep. 14/76). ART. 1748.  La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros  poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.

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JURISPRUDENCIA. La restitución y la reivindicación como acciones consecuenciales   de la nulidad.  "El título XX del libro cuarto del Código Civil, que trata de la nulidad y la   rescisión, primeramente señala las causas de una y otra figura y luego genéricamente para   ambas consagra en los artículos 1746 y 1748 las consecuencias de la nulidad judicialmente   pronunciada.   En   el   primero   de   los   citados   establece   que   entre   las   partes   (obviamente   también entre sus causahabientes) la nulidad da derecho "para ser restituidas al mismo   estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Pero si entra en   juego un tercero, el segundo artículo expresa que "la nulidad judicialmente pronunciada da   acción   reivindicatoria   contra   terceros   poseedores".   No   es   pues   caprichoso   que   el   que   pretende la nulidad opte por una acción u otra, sino que es la propia ley la que determina   cuándo hay lugar a la restitución y cuándo a la reivindicación consecuenciales. La acción de restitución es fundamentalmente una acción personal. La reivindicación es una   acción real. Aquella opera como consecuencia de haberse desatado un vínculo contractual,   ora por resolución a causa de incumplimiento, ora por nulidad del contrato. En la acción de restitución al estado precontractual no es en manera alguna necesario que   el que la pretende demuestre o siquiera que alegue ser dueño, pues para nada juega allí el   derecho   real   de   dominio;   la   restitución   se   ordenará   como   consecuencia   de   haber   desaparecido   el   vínculo   que   sirvió   como   causa   a   una   tenencia,   independientemente   de   quien  sea  el dueño. La  acción de  reivindicación, autónoma  o como  consecuencia de  la   nulidad, implica que el actor alegue o demuestre ser el dueño y el demandado poseedor.   Obviamente   cuando   se   depreca   una   nulidad,  lo   aconsejable   es  que   entre   las partes  se   impetre consecuencialmente la restitución. Pero nada obsta para que el demandante, aún   entre las mismas partes, opte por la acción reivindicatoria que, en últimas, también persigue   una   restitución,   aunque   por   causas   diversas.   Lo   que   ocurre,   entonces,   es   que   si   el   demandante   opta   por   la   reivindicación   entre   las   partes,   se   echa   a   sus   espaldas   innecesariamente   la   carga   de   probar   todos   aquellos  elementos   axiológicos  de   la   acción   reivindicatoria, que serían ajenos al debate si hubiese optado por la acción consecuencial   de   restitución.   La   posibilidad   de   optar  por   una   u   otra   acción   consecuencial   frente   a   las   partes   no   puede   predicarse   ciertamente   en   el   caso   de   terceros,   pues   frente   a   ellos,   precisamente   por   ser   terceros,   vale   decir,   ajenos   a   la   relación   contractual,   el   simple   rompimiento del vínculo contractual no apareja la condena a restituir, pues en nada modifica   la situación del tercero que el contrato celebrado por otros sea válido, incumplido o nulo.   Frente a terceros siempre será necesario deprecar la acción real de dominio, con sus cargas   probatorias ínsitas". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 8/92). ART. 1749. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada  a favor de una ellas no aprovechará a las otras. ART. 1750. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este   cuatrienio   se   contará,   en   el   caso   de   violencia,   desde   el   día   en   que   ésta   hubiere  cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

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Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día  en que haya cesado esta incapacidad. A las personas jurídicas que por asimilación a los menores tengan derecho para pedir la  declaración   de   nulidad,   se   les   duplicará   el   cuatrienio   y   se   contará   desde   la   fecha   del  contrato. Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado   otro plazo.   ART. 1751. Los herederos mayores de edad gozarán del cuatrienio entero si no hubieren  principiado  a correr; y gozarán  del residuo, en caso  contrario. A los herederos menores  empieza a correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados treinta años desde  la celebración del acto o contrato. ART. 1752. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es  susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita. JURISPRUDENCIA. La intención en la ratificación tácita. "La ratificación o confirmación   tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y consiste en la   ejecución que de un modo libre hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que   de dicho contrato surgieron para ella. La ratificación tácita supone pues para su eficacia que   se haga con ánimo de cumplir el pacto". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 17/75). ART.   1753.  Para   que   la   ratificación   expresa   sea   válida,   deberá   hacerse   con   las  solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. ART. 1754. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada. ART. 1755.  Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas si no emanan de la parte o  partes que tienen derecho de alegar la nulidad. ART. 1756. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar. 8. CAPACIDAD: La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el  Ministerio o autorización de otra. Puede ser: ­ De Goce:  Facultad para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen todas las personas sin  distinción. ­ De Ejercicio: Facultad para poner en práctica los derechos. Se adquiere a los 18 años.

ART.   1503.  Toda   persona   es   legalmente   capaz,   excepto   aquéllas   que   la   ley   declara  incapaces.

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COMENTARIO.  La   incapacidad de los dementes e impúberes se debe a la carencia de  una voluntad reflexiva idónea para obligarse y comprometer sus bienes o negociar con  ellos; son pues, causas físicas que la ley verifica y determina. No es suficiente que una  persona esté privada de sus facultades mentales para que se le considere absolutamente  incapaz. En verdad la sanidad mental de las personas se presume, y en consecuencia el  enfermo mental no interdicto es responsable, y por lo tanto capaz para contratar mientras  no se acredite lo contrario. Es decir, debe presumírsele capaz mientras no sea objeto de  interdicción judicial. CLASES DE INCAPACIDAD: * ABSOLUTA:  La poseen los impúberes (mujeres menores de 12 años, hombres menores de 14  años), los dementes interdictos y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Los  actos del demente antes de declarada la interdicción son validos.

ART. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que  no pueden darse a entender. Sus actos no  producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. INC. 3. Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que  no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero  la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas  circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que  la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos . * RELATIVA: La poseen los menores adultos (mujeres mayores de 12 años, hombres mayores de 14  años) y los disipadores interdictos. Sus actos producen obligaciones naturales y padecen de nulidad  relativa. Estos incapaces pueden contraer algunas obligaciones. Ejemplos: Matrimonio, Compraventa  de Muebles, Realización de testamentos. * INCAPACIDADES PARTICULARES: Inhabilidades o prohibiciones que establece el legislador para  limitar la capacidad de goce de determinadas personas. Ejemplos: 1. Compraventa entre cónyuges o entre padres e hijos: (Artículo 1852 C.C) Actualmente, después  de la sentencia C­068 Febrero 10/98, los cónyuges están habilitados para contraer cualquier tipo de  contrato entre ellos, excepto la donación irrevocable. Este artículo se refiere a los hijos de familia, los cuales, según el Artículo 288 CC, son los hijos no  emancipados,   que   están   bajo   la   patria   potestad.   Sanción   como   violación   a   esta   incapacidad:  NULIDAD ABSOLUTA.

ART. 1852. Es nulo el contrato de venta (entre cónyuges no divorciados, y) *entre el padre  y el hijo de familia.  ART. 906 C.Co.  No podrán comprar directamente, ni por interpuesta persona, ni aun en  pública subasta, las siguientes personas: 1.( Los cónyuges no divorciados, ni)* el padre y el hijo de familia, entre sí.

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2. Aquellos que por la ley o por acto de autoridad pública administran bienes ajenos, como  los guardadores, síndicos, secuestres, etc., respecto de los bienes que administran. 3. Los albaceas, o ejecutores testamentarios, respecto de los bienes  que sean objeto de  su encargo. 4.  Los  representantes  y  mandatarios,   respecto   de  los  bienes  cuya  venta   les   haya   sido  encomendada salvo que el representado, o el mandante, haya autorizado el contrato. 5.   Los   administradores   de   los   bienes   de   cualquier   entidad   o   establecimiento   público,  respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado. 6. Los empleados públicos, respecto de los bienes que se vendan por su ministerio. 7. Los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo  litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. Las ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2º, 3º y 4º serán anulables;  en los demás casos la nulidad será absoluta. JURISPRUDENCIA­CONSTITUCIONALIDAD. En los casos de simulación o de fraude   a terceros por parte de los cónyuges, los acreedores de estos no están desprovistos   de acción para defender sus intereses. "Siendo ello así, habrá de declararse —como en   efecto   declaró—la   inexequibilidad   parcial   del   artículo   1852   del   Código   Civil,   así   como,  también de manera parcial la del artículo 3º de la Ley 28 de 1932 y la del artículo 906,  numeral 1º del Código de Comercio, sin que ello signifique que en casos de simulación o  de fraude a terceros, estos o el otro contratante queden desprovistos de defensa de sus   intereses legítimos, como quiera que podrán ejercer o la acción de simulación, o la acción  pauliana, o, en general, cualquiera de los derechos auxiliares que la ley autoriza para los  acreedores, sin que en nada se afecten porque desaparezca la sanción de nulidad que en  tales normas hoy se establece, tal como ocurre en el Código Civil del Perú (D. L. 295 de  julio 24/84, inspirado en el derecho alemán), así como en el Código Civil Español, cuyo  artículo 1458, que contenía norma semejante al artículo 1852 del Código Civil Colombiano,  fue modificada por la Ley 11 de 1981, que dispuso, de manera expresa que “el marido y la  mujer   podrán   venderse   bienes   recíprocamente”,   y,   como   se   establece,   también,   en   el  Código Civil Italiano de 1942, que no contiene la incapacidad especial de los cónyuges  para celebrar la compraventa entre sí, lineamientos estos que se acogen en el proyecto de  Código de Derecho Privado elaborado por una comisión encabezada por el profesor Arturo  Valencia Zea, publicado por la Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1980". (C. Const., Sent., C­068, feb. 10/98. M.P. Alfredo Beltrán Sierra). JURISPRUDENCIA. Fundamento de la prohibición del artículo 1852, entre el padre y   el hijo de familia.  "(...) Téngase de presente que la ley no declara nulo el contrato de   compraventa entre el padre y su "hijo menor", sino entre el padre y el "hijo de familia", es   decir entre el titular de la patria potestad y la persona sobre quien se ejerce, por la potísima   razón de que si el titular de esa potestad tiene la representación legal de su hijo, sería una   sola  persona  la  que  estaría  emitiendo  el  consentimiento, y es claro  que  el  contrato  es   acuerdo de voluntades de dos o más personas". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 20/83).

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DOCTRINA.  La prohibición se extiende a la madre y al hijo de familia. "Los artículos  1852 del Código Civil y 906 del Código de Comercio declaran nulo el contrato de venta  entre el padre y el hijo de familia. Hijo de familia es el menor que no ha alcanzado la edad   de 18 años ni ha sido emancipado (C.C., art. 288). Por tanto, se encuentra sometido a la   potestad   parental   de   sus   padres.   Como   esta   potestad   es   ejercida   hoy   día   por   ambos  padres, dedúcese que también se encuentra prohibida la venta entre la madre y el hijo  menor. Si no existiera la prohibición, la venta entre padres e hijos de familia daría lugar a  una nulidad relativa; por la prohibición, la nulidad es absoluta. (C.C., art. 1523). Hoy   día   la   prohibición   comprende   la   venta   a   hijos   legítimos,   extramatrimoniales   y  adoptivos. (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil.Tomo IV. Editorial Temis, pág. 43). DOCTRINA.  La compraventa celebrada entre uno de los padres y el hijo mayor; o,  con   el   hijo   de   familia   pero   con   base   en   el   producto   de   su   peculio   profesional   e   industrial es válida. "Cuando el artículo 1852 habla de hijos de familia, repetimos, hay que  entender los sometidos a la patria potestad, siguiendo el orden impuesto por el artículo 19  de la Ley 75 de 1968, que consagra: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la  ley reconoce  a  los padres  sobre sus hijos no  emancipados, para facilitar a  aquellos el   cumplimiento de los deberes que su calidad les impone", y por el artículo 24 del Decreto  2820 de 1974, que dice: "Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria  potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro". Los  hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o  madre de familia, como reza el inciso final del artículo 19 prenombrado. Esto significa que los hijos emancipados en general, o sea los que no están sometidos a la  patria potestad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 43, 44 y 45 del Decreto 2820 de  1974, adicionado y en parte sustituido por los artículos 8º, 9º y 10 del Decreto 772 de 1975,  que vinieron a reemplazar los artículos 313, 314 y 315 del Código Civil, pueden celebrar  válida   y   libremente   con   sus   padres.   Es   importante   resaltar   que   se   trata   del   hijo  emancipado por haber llegado a la mayoría de edad. Compraventa que se celebre entre  padre e hijo mayor es plenamente eficaz y produce todos los efectos contractuales. La ley  sustancial lo acepta, sin restricciones.(...) Hay un caso de excepción a los principios enunciados sobre la prohibición: es aquel que  resulta   del   menor   adulto,   todavía   no   emancipado   completamente,   cuando   se   trata   de  compraventa con su padre, que se desprende del goce su peculio profesional, industrial,  por cuanto el artículo 294 del Código Civil lo asimila al emancipado y habilitado de edad  para   la   administración   de   ese   peculio,   siguiendo   los   principios  sentados  en   el   derecho  romano,   donde   se   suponía   una   independencia   entre   el   padre   y   el   hijo   que   había  incrementado su peculio en la milicia. (BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los  principales contratos civiles. Ediciones Librería del Profesional, 7ª edición, 1986, págs. 21 y  22). NOTA: en el texto completo de la presente doctrina se habla de la presunción de donación  que contemplaba la Ley 63 de 1936. Dicha parte, sin embargo, se elimina, en razón a que  actualmente el régimen de presunciones que regía en materia tributaria ya no existe.

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2. Venta de los bienes a cargo de los administradores de los establecimientos: (Artículo 1853  C.C)  Solo pueden vender  los  bienes que administran cuando  tienen  autorización  de la  autoridad  competente. Sanción como violación a esta incapacidad: NULIDAD RELATIVA.

ART. 1853.  Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte  alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus  facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad  competente. DOCTRINA.  Razón de ser del artículo 1853.  "La justificación de las prohibiciones, para  funcionarios públicos y administradores de establecimientos públicos, dentro del contexto  del Código Civil, que es un estatuto de índole privado, solamente encuentra su explicación  en   el   hecho   de   que   cuando   entró   en   vigencia   no   existía   un   régimen   especial   de  reglamentación de la materia de los contratos administrativos, y mucho menos normas que  dispusieran   sobre   la   relación   entre   el   funcionario   y   los   bienes   de   la   Nación   o   de   los  establecimientos públicos. Entonces, el vacío normativo, sobre el particular, era llenado por  el cuerpo civil. En   la   medida   que   la   ciencia   administrativa   se   ha   ido   desarrollando,   las   diversas   instituciones,   que   le   son   propias,   van   recibiendo   un   tratamiento   cuidadoso   y   extenso.  (BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles. Ediciones  Librería del Profesional, 7ª edición, 1986, pág. 27). COMENTARIO.  En   efecto,   ha   sido   extenso   el   desarrollo   legislativo   en   materia   de  limitaciones impuestas a los empleados públicos para contratar  —en general—  y vender  en particular, bienes a su cargo. Considerando   la   naturaleza   de   la   presente   obra   —y   por   razones   de   espacio—   no   se  transcriben las siguientes normas que pueden consultarse al respecto: Código de Régimen  Político y Municipal, artículos 129, 195, 201, 202, 204, 205, 206, 207 y 208; Ley 71 de 1916,  artículos 11, 12 y 13; Ley 62 de 1919, artículo único; Ley 23 de 1940, artículo 2º; Código de  Régimen Municipal, artículos 166, 170 y 275; Código de Régimen Departamental, artículo  318; Ley 11 de 1973, artículo 1º; C.P., artículo 167; y, L. 80/93. JURISPRUDENCIA.  Criterio   para   establecer   los   requisitos   para   vender   inmuebles   públicos municipales.  "El Código de Régimen Político y Municipal en su capítulo VIII,   dicta normas sobre cuáles son los bienes que pertenecen a los municipios, cuáles solares   se pueden enajenar y qué reglas deben observarse en toda venta voluntaria de fincas del   común (arts. 195, 202 y 204). Para llevar a cabo la venta del inmueble de propiedad municipal, en principio y como regla   general,   según   está   dispuesto   por   el   artículo   204   citado,   a   más   de   otorgamiento   de   escritura pública que es solemnidad propia del contrato de venta de fincas raíces (C.C., art.   1857),   previamente   deben   ser   satisfechos,   entre   otros,   los   siguientes   requisitos:   avalúo   judicial del bien; publicación en el periódico oficial del departamento de anuncio sobre la   venta y fijación del mismo en ciertos lugares públicos de la cabecera municipal y de los tres   municipios   más   cercanos   y   de   la   capital   del   departamento;   señalamiento,   en   estos   131

anuncios,   del   valor   del   inmueble,   del   día   y   hora   del   remate   y   de   las   condiciones   sustanciales de ésta, almoneda pública que ha de realizarse en día de concurso y en la   cabecera   del   municipio   de   ubicación   del   inmueble   antecedida   de   pregones   especiales:   anuncio   del   remate   por   pregón   dado   en   los   tres   días   de   concurso   precedentes   al   del   remate. Estos requisitos, empero, no tienen que ser satisfechos en toda ocasión, desde   luego que rigen leyes especiales que los reducen o modifican en tratándose de ciertos   casos   contemplados   por   ellas.   Así   por   ejemplo,   la   Ley   1ª   de   1943   (art.   13)   autoriza   enajenar sin sujeción a las exigencias del artículo 204 de la Ley 4ª de 1913, los inmuebles   a que allí alude, pero sometiéndose a las reglas que dicte el respectivo concejo municipal   las leyes 78 de 1928 y 41 de 1948, citadas por el tribunal que se refieren a enajenaciones   de ejidos, etc. Viene   de   lo   anterior   que   para   sustraer   la   venta   de   un   inmueble   municipal   de   la   regla   general del artículo 204 de la Ley 4ª de 1913, se requiere demostrar que ella está regulada   por una disposición posterior que exija solemnidades diferentes. Puede, pues, sentarse   esta   regla:   si   no   se   acredita   que   el   inmueble   municipal   vendido   tenía   al   momento   de   celebrarse   el   contrato   una   especial   calidad   que   lo   somete   a   un   tratamiento   diferente,   entonces las solemnidades que se deben llenar en su enajenación, a más de la escritura   pública,   son   las   detalladas   en   las   ocho   reglas   que   da   el   artículo   204   del   Código   de   Régimen Político y Municipal''. (CSJ, Sent., nov. 7/80). 3.   Compra   por   parte   de   los   funcionarios   públicos   de   los   bienes   que   se   venden   por   su  ministerio:  (Artículo  1854  C.C)   Esta  Prohibición   busca  que  los  funcionarios  públicos   actúen  con  imparcialidad.   La   única   excepción   a   esta   prohibición   es  el   juez   de   ejecución   fiscal,   el   cual   hace  posturas a nombre del estado; esta compra se permite ya que no hay ningún beneficio personal.  (Jurisdicción coactiva) Esta   prohibición   se   les   aplica   a   los   abogados   por   analogía.   Sanción   como   violación   a   esta  incapacidad: NULIDAD ABSOLUTA. ART. 1854. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su  ministerio; y a los magistrados de la Suprema Corte, jueces, prefectos y secretarios de unos y de otros, los  bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en  pública subasta. Queda  exceptuado de esta  disposición  el  empleado  con  jurisdicción coactiva  que,  conociendo  de alguna  ejecución y teniendo, por consiguiente, el doble carácter de juez o de prefecto y acreedor, hiciere posturas a  las cosas puestas en subasta, en su calidad de acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad.

9. CONSENTIMIENTO: Acuerdo manifiesto de voluntades. Algunos doctrinantes hacen la distinción  entre la voluntad real, la voluntad presunta y la voluntad declarada. Actualmente se sabe que la  voluntad real y la presunta son iguales. La verdadera discusión nace al establecer si la voluntad  declarada prevalece de la real o viceversa; en nuestra legislación prevalece la voluntad real  sobre  la  declarada (Articulo 1618 C.C)  basados en el hecho de que las partes pueden declarar cosas  diferentes a las que piensan. En legislaciones como la Alemana, prevalece la  voluntad declarada  sobre la real, basados en el hecho de que proporciona mayor seguridad a los contratantes. La voluntad puede ser expresa o tacita, pero esta última debe tener signos porque el SILENCIO no  produce ningún efecto jurídico. Ejemplo: El pagar el pasaje del bus.

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REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO: 1.  SERIO:  El   consentimiento   no   puede   tener   una   causa  jocandi.   No   puede   ser   producto   de   un  compromiso de tipo social,  ni de una broma, de lo contrario el acto que se realice producto de un  consentimiento inserio se sanciona con INEXISTENCIA. 2. SINCERO: Hay dos figuras que acatan la sinceridad: a. Reserva Mental: Que no produce efectos jurídicos a menos que se manifieste y si se manifiesta  deja de ser reserva. b. Simulación: Manifestación de voluntad de las partes, discordante con lo que ellas quieren.  Tiene su fundamento en el Artículo 1766 C.C  Puede ser: 1. Absoluta: Cuando las partes hacen parecer que han realizado un negocio cuando en realidad no  han hecho nada.  Ejemplo: Venta Simulada (Traspaso de bienes). 2. Relativa: Se presenta cuando las partes aparentan celebrar un contrato cuando en realidad se ha  celebrado otro, o cuando hay una modificación en las declaraciones de voluntad.  Ejemplo:  Se   aparenta  vender   una   casa  en   200  millones   cuando   en  realidad  se   vendió    en  300  millones para evadir al fisco. También se presenta simulación cuando hay interposición de personas.  Ejemplo: Cuando el padre le quiere vender al hijo de familia y para no violar la prohibición legal  directamente, primero vende a un tercero para que este se le venda a su hijo. La Corte en un principio declaró que la simulación era ilícita y que se podía atacar con  NULIDAD  ABSOLUTA, pero posteriormente dijo que era licita basada en que “lo que se puede hacer en publico  se  puede   hacer   en   privado”,   por   lo   tanto  estipuló   que   el   acto  simulado   no  se  puede  atacar   con  NULIDAD ABSOLUTA. Actualmente se ataca con la ACCION DE SIMULACIÓN: 1.   SIMULACIÓN   ABSOLUTA:  En   esta   simulación,   la   acción   busca   la   inexistencia   del   contrato  aparente. Busca la prevalecía de la Voluntad Real. Su consecuencia es la INEXISTENCIA porque  logra demostrar que en el fondo no hay nada. 2. SIMULACIÓN RELATIVA:  En esta simulación, la acción busca la prevalecía del contrato oculto.  Busca la prevalecía de la Voluntad de las Partes. La ACCION DE SIMULACIÓN puede intentarse por: a. Las partes contratantes: Por incumplimiento de lo pactado. b.   Los   herederos   (causahabientes   a   titulo   general):  Como   continuación   del   causante  CAUSAHABITANTES:  Persona   que   tiene   su   derecho   procedente   de   otra,   denominada   autor   o  causante.  c.   Algunos   terceros:  Acreedores   quirografarios   (Es   aquel   que   no   goza   de   ninguna   garantía  particular para la recuperación de su deuda); causahabientes a titulo particular (herederos in jure  propio)   (causahabientes     que   no   ha   recibido   de   su   causante   mas   que   uno   o   algunos   derechos  determinados); el cónyuge (condiciones especiales). 3.  SANO:  El consentimiento no debe tener vicios. Los vicios del consentimiento son el ERROR, la  FUERZA y el DOLO.

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ART.   1508   VICIOS   DEL   CONSENTIMIENTO.  Los   vicios   de   que   puede   adolecer   el  consentimiento, son error, fuerza y dolo  A. ERROR: Sinónimo de equivocación. Disconformidad inconsciente entre lo que se quiere y lo que  se manifiesta. La ignorancia es diferente, es un concepto negativo porque implica la ausencia de  conocimiento. En el ERROR el consentimiento existe, pero es equivocado. Existen diferentes clases  de Error: 1. DE DERECHO: Radica en la norma. Es una equivocación en cuanto a la normatividad. Ejemplo:  Cuando la persona cree que una norma está no está en vigencia y la viola. Por regla general, este  error no vicia el consentimiento, si se tiene en cuenta el precepto “el desconocimiento de la norma no  es excusa”. Pero la ley taxativamente acepta el error de derecho como vicio del consentimiento, en  los artículos: 1698, 2313, 2315 y 2317 C.C entre otros. 2. DE HECHO: No hace referencia a la norma sino a cualquier acontecimiento de la vida. Es objetivo,  puede ser en cuanto a: a. El Contrato: Cuando una parte cree que una estar celebrando un contrato, pero la otra parte cree  estar celebrando otro diferente. Ejemplo: Cuando A piensa que le está comprando una moto a B y  este, a su vez, piensa que lo está donando. b. El Objeto: Se refiere a la identidad del mismo. Ejemplo: Cuando A piensa que esta comprando un  libro de derecho civil y B piensa que quiere uno de derecho penal. c. La Persona: Este tipo de error no vicia el consentimiento sino cuando se ha celebrado el contrato  en consideración a determinada persona, cuando la determinación de la persona es la causa del  contrato. Puede presentarse: v En cuanto a la calidad física de la persona. v  En   cuanto   a   las   características   esenciales   de   la   persona.  Ejemplo:  Cuando   se   busca   en   el  directorio y se contrata a Fernando Botero para que pinte un cuadro, pensando que es el famoso  pintor   colombiano,   y  resulta  ser   un  homónimo  chileno   que   es  pintor   de  casas.   Generalmente   se  presenta en los contratos de los cuales se derivan obligaciones de hacer.  Cuando se presenta un error en la persona, se deben indemnizar los perjuicios causados a la parte a  la cual se contrato por error, ya que esta persona no tiene la culpa de que la otra parte se haya  equivocado. d. La Sustancia: Respecto a este error la doctrina presenta dos teorías: ­ La Objetiva: Que dice que el error se presenta sobre la materia del objeto. Ejemplo:    Cuando se  pretende comprar un anillo de oro y resulta ser de bronce. ­ La Subjetiva: Que dice que el error se presenta sobre las calidades de la cosa. Ejemplo: Cuando  se compra una silla en un anticuario pensando que es del siglo pasado, y resulta ser la silla en la que  se sienta el dueño del local.

ART. 1509. ERROR  El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. JURISPRUDENCIA.  Alcance   de   la   prescripción   del  artículo  1509.   Dicha   norma   no   implica   que   el   error   sobre   un   punto   de   derecho   sanee   la   falta   de   los   demás   requisitos que deben concurrir para que haya concurso real de voluntades.  "Justa   causa y real, objeto lícito, capacidad legal, consentimiento sin vicio. Estos son los cuatro   requisitos   que   deben   concurrir   para   que   una   persona   se   obligue   a   otra   en   contrato   unilateral o para que varias personas se obliguen recíprocamente en contrato plurilateral.   134

No puede faltar ni uno solo de esos cuatro requisitos. La causa sin el objeto no alcanzaría   a móvil contractual. El objeto sin la causa sería una cosa mueble o inmueble, corporal o   incorporal, pero sin actividad jurídica mientras alguien no tratara de darla, de hacerla o de   no hacerla. La causa no saldría del fuero interno  y permanecería el objeto en su ser real o   como   mero   derecho,   si   un   individuo   legalmente   capaz   no   los   movilizara   en   acto.   Y   la   capacidad   legal   no   pasaría   de   simple   aptitud,   aunque   hubiera   motivos   y   cosas,   si   no   mediara el consentimiento libre y limpio de error, fuerza y dolo. Es contrario a la razón pensar que el consentimiento aislado —sin error, fuerza o dolo que   lo vicien— baste para que una persona se obligue a otra por un acto de voluntad, como   sería también absurdo imaginar que puedan surgir convenciones con la capacidad sola,   con la causa sola, o con el objeto solo. Repítese que los cuatro requisitos han de hacerse   compañía.   De   ahí   que   el   artículo   1509   del   código   civil,   según   el   cual   no   vicia   el   consentimiento   un   error   de   derecho,   sea   prescripción   cuyo   alcance   no   llega   hasta   considerar válido lo que carece de cualquiera de los otros tres requisitos indispensables   para que surja el contrato. Si éste no existe por falta de causa o de objeto, o si es nulo por   falta de capacidad, no vivirá ni convalecerá porque haya consentimiento pleno o porque el   error sobre un punto de derecho no haya viciado el ese consentimiento. Si el error sobre un punto de derecho, por no viciar el consentimiento, diera eficacia a los   contratos,   bastaría   ignorar   la   ley,   o   interpretarla   erróneamente,   para   sanear   actos   de   incapaces y para reconocer validez a contratos sin objeto lícito, sin causa, con falsa causa   o con causa inmoral. La severa fórmula del jurisconsulto Labeon, juris ignorantia non prodest, si se la entiende   en el sentido de que no mira a la concurrencia de los otros tres requisitos necesarios para   que haya concurso real de voluntades, es fórmula no recibida en nuestro código. Consagró   éste el principio contrario, más de acuerdo con la justicia. En Colombia es absolutamente nula, y aún inexistente, la obligación contraída sin más   fundamento que un error de derecho, porque  éste no puede aprovechar al que lo alega   para hacer una ganancia, si no concurren también una capacidad legal, un objeto lícito y   una causa jurídica distinta del error mismo, aunque esa causa no sea civil sino apenas   natural''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 29/38). DOCTRINA. La previsión del artículo 2315 del Código Civil no constituye excepción  al   principio   conforme   al   cual   el   error   sobre   un   punto   de   derecho   no   vicia   el  consentimiento.  "Algunos han pretendido que el artículo 2315, a cuyo tenor "se podrá  repetir   aun   lo   que   se   ha   pagado   por   error   de   derecho,   cuando   el   pago   no   tenía   por  fundamento ni aun una obligación puramente natural", constituye excepción al mencionado  artículo 1509 de la propia obra, conforme al cual "el error sobre un punto de derecho no  vicia el consentimiento", porque suponen ellos que, pudiéndose repetir en ciertos casos lo  dado o pagado en razón de un error de derecho,  otro tanto se puede hacer siempre que  se haya incurrido en él al prestar el consentimiento en un acto jurídico, lo que conduciría a  que tal especie del error alcanzara eficacia indirecta como vicio del consentimiento.

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Pero semejante razonamiento es inexacto, porque el artículo 2315 nada tiene que ver con  el 1509, como pasamos a demostrarlo. Es cierto que el primero de dichos artículos reconoce excepcionalmente cierta eficacia al  error  de   derecho.   Excepcionalmente,   decimos,   porque   de   no   existir  el   referido   artículo,  sería necesario aplicar siempre el principio general contenido en el artículo 9º, conforme al  cual "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa". Así, cuando una persona pagara una obligación inexistente, a consecuencia de un error de  derecho,   como   sucedería,   por   ejemplo,   cuando   el   heredero   pagara   un   legado   bajo   la  creencia de que la revocación del testamento no implicaba la de éste, el accipiens podría  enriquecerse   injustamente   oponiéndose   a   la  actio   in   rem   verso,   so   pretexto   de   que   la  ignorancia de la ley no podrá servir de excusa al solvens. Pero hay que tener en cuenta que dicho artículo 2315 única y exclusivamente puede tener  aplicación   "cuando   el   pago   no   tiene   por   fundamento   ni   aun   una   obligación   puramente  natural", como expresamente lo dice éste, lo que no sucede cuando se ha celebrado un  contrato en que una de las partes ha incurrido en error de derecho, porque como tal error   no   afecta   la   validez   del   contrato,   las   obligaciones   provenientes   de   él   también   existen  válidamente y el pago que de ellas se haga no se puede llamar pago de lo no debido. El  ejemplo del error de derecho propuesto por Paulo comprueba lo dicho. En efecto, quien  contrata   con   un   menor  de   edad,   a   sabiendas  de   que   lo   es,  pero   creyendo   que   no   es   necesario   observar   las   formalidades   legales   que   tutelan   la   incapacidad,   nunca   puede  repetir lo dado o pagado en razón del contrato alegando el error de derecho en que ha  incurrido porque, aunque tal contrato esté afectado por el vicio de la incapacidad, se reputa  válido   y   produce   la   plenitud   de   sus   efectos   mientras   el   menor   de   edad   no   solicite   la  declaración de nulidad con fundamento en dicha incapacidad. Y si, entonces, la otra parte   adquiere una acción de repetición en cierta medida contra el menor, ello no se debe al  error de derecho cometido por ella, sino a la anulación del contrato por la incapacidad del  menor   y   a   la   consecuente   destrucción   retroactiva   de   los   efectos   producidos   por   el  contrato". (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general  de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis, Bogotá, 1980, págs. 189 y 190). ART.   1510   ERROR   EN   LA   NATURALEZA   DEL   ACTO   O   NEGOCIO   Y EN LA IDENTIDAD DEL OBJETO. El error de hecho vicia el consentimiento cuando  recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las  partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica  de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa  determinada, y el comprador entendiese comprar otra. JURISPRUDENCIA.  Error   común   creador   de   derechos.   Presupuestos   para   su   aplicación. "Estima la Corte que para dar aplicación a la doctrina del error común creador   de derechos es indispensable que se reúnan los siguientes requisitos, a saber: 1.  Debe existir una situación que realmente sea contraria a la normatividad, pero oculta, es   decir,   que   no   es   fácil   advertirla,   la   cual   sea   necesariamente   ajena   en   su   etiología   y   desarrollo a quien eventualmente resultare perjudicado con la apariencia de juridicidad. Es   136

obvio que si quien pretende ser favorecido con la aplicación de la doctrina tuvo alguna   parte   en   los   procesos   que   determinaron   la   creación   de   la   apariencia   de   derecho,   mal   puede invocar a su favor la apariencia de legalidad, que en tales condiciones dejaría de   serlo para ella. 2.  Que esa situación de apariencia de legalidad esté respaldada en hechos, situaciones o   documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia y cuidado propios de un buen   padre de familia. 3.   Que la conducta de quien resultó perjudicado con la situación de aparente legalidad   esté respaldada por una buena fe del particular no simplemente presunta, sino probada,   permanente, y no transitoria, paradigmática, sin sombra de mácula. Es esa buena fe la que   permite que se cree el derecho en donde normalmente no existía y, correlativamente, se   extinga en quien verdaderamente era su titular. 4.   Que la situación no esté regulada expresamente por una ley imperativa que imponga   soluciones diferentes a las que resultarían de la aplicación de la doctrina''. (CSJ, Cas. Civil,   Sent. ago. 3/83). ART. 1511 ERROR EN LA CALIDAD DEL OBJETO. El error de hecho vicia asimismo el  consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o  contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el   objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que  contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y  este motivo ha sido conocido de la otra parte.  COMENTARIO. Qué debe entenderse por error en la sustancia. Diversas  posiciones ha  asumido la doctrina en punto a señalar si el artículo 1511 consagró la teoría objetiva o  subjetiva del error en la sustancia sobre el bien objeto del contrato. En efecto, hay quienes  sostienen,   como   Alberto   Tamayo   Lombana,   que   el   citado   artículo   ofrece   respaldo   a   la  teoría subjetiva conforme a la cual el concepto de sustancia y error sustancial se extiende  no sólo a la equivocación sobre la materia componente de la cosa sino a sus  "cualidades  sustanciales", vale decir, a su origen antigüedad, utilidad y en general de cualquier cualidad  de   la   cosa   que   ejerza   influencia   sobre   el   consentimiento,   de   suerte   que   es   en   la  "intención'', de las partes   y en la circunstancias que rodean   la convención donde debe  buscarse la cualidad sustancial. De otra parte, autores como Guillermo Ospina Fernández  y Eduardo Ospina Acosta sostienen que al haber el  artículo 1511 identificado la sustancia  del   objeto   con   sus   calidades   esenciales,   el   código   consagró   una   teoría   evidentemente  objetiva del error in substantia conforme a la cual se entiende por sustancia del objeto el  conjunto de calidades materiales e inmateriales esenciales, que determinan su naturaleza  específica y que sirven para distinguirlo de otros objetos o que determinen su finalidad o   destinación   esencial. En consecuencia, conforme a esta última teoría no admite nuestro  código,   como   lo   hace   la   teoría   subjetiva   prohijada   por   Pothier,   trasladar   la   noción   de  sustancia del objeto al terreno subjetivo donde dicha noción deja de corresponder a ciertas 

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calidades o atributos del objeto estables e idénticos, cualquiera que sean los contratantes,  para convertirse en los móviles de la voluntad de éstos. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en casación de 28 de febrero de 1936 sostuvo  que   el   artículo   1511   enfoca   con   el   criterio   subjetivo   predominante   en   la   doctrina  contemporánea, el error sobre las calidades sustanciales de la cosa. ART. 1512  ERROR EN LA PERSONA. El error acerca de la persona con quien se tiene  intención   de   contratar,   no   vicia   el   consentimiento,   salvo   que   la   consideración   de   esta  persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a  ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del  contrato.   DOCTRINA. El error en la persona comprende error sobre la identidad y error sobre  las   cualidades   de   la   misma.  "Error   en   la   persona.   De   acuerdo   con   el   párrafo   2º   del  artículo 1266 "el error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración  a ella hubiere sido causa principal del mismo''. Observa Castro que esta última expresión  es coincidente con la que usa el párrafo 1º (motivo a celebrarlo), pues la causa principal  aludida   no   es   la   tenida   en   cuenta   para   tipificar   los   contratos   o   caracterizarlos   de   una  manera   general   (art.   1274).   La   consideración   a   ella   envuelve   dos   tipos   de   error   en   la  persona: error de identidad y error de cualidades. Hay un error sobre la identidad cuando,  por   ejemplo,   queremos   contratar   con   Pedro   y   lo   hacemos   con   Juan,   a   quien   creemos  Pedro.   Existe   un   error   sobre   las   cualidades   si   contratamos   con   una   persona   a   quien  estimamos experta  en la presentación de los servicios que necesitamos o deseamos y  resulta que no lo es. La   doctrina,   aun   reconociendo   que   será   la   autoridad   judicial   la   que   ponderando   las  circunstancias   concurrentes   valore   si   en   un   determinado   contrato   ha   sido   elemento  esencial   la   persona   o   cualidades   del   otro   contratante,   tiende   a   dar   relevancia   al   error  cuando se trata de contratos marcados por el  intuito personae,  es decir, aquellos en los  que   la   consideración   de   la   persona   es   esencial.   Una   postura   más   acertada   y   abierta  sostiene Alonso Pérez, para quien hay que extender la impugnación del negocio a todas  las   hipótesis   en   que   la   persona   o   sus   cualidades   sean   elementos   determinantes   del  contrato,   haya   sido   o   no  intuito   personae.  Hay   que   centrar,   dice,   la   atención   en   los  intereses que con el contrato se quieren realizar. Siempre que, por razón de la persona, el  negocio no los satisfaga o no ponga fin al conflicto de intereses, nos hallaremos ante un  error en la persona de carácter esencial, partiendo de una serie de criterios objetivos, v.gr.,  tipo de contrato, cualidades de la otra parte, intereses en juego, circunstancias del caso  concreto, confianza que inspira la persona en cuestión, etc." (DÍEZ PICAZO, Luis. Sistema  de derecho civil. Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1985, págs. 55 y 56).

B. FUERZA: Acto que infunde en una persona el justo temor de verse expuesta, su consorte, alguno  de   sus   ascendientes   o   descendientes,   aun   mal   irreparable   y   grave.   Amenaza   ejercida   sobre   un  138

contratante para así obtener su consentimiento. Hay que tener en cuenta que cuando se amenaza a  alguna persona que no pertenezca al listado taxativo previsto en el Código Civil, hay que probar el  grado de afecto. Temor reverencial, el que se le tiene a una persona a quien se debe sumisión y  respeto, no vicia el consentimiento. Aunque cuando una persona a quien se le debe respeto emplea  la fuerza, esta si vicia el consentimiento, ya que esto se sale del ámbito del temor reverencial. El vicio de la fuerza no está realmente en quien la emplea (puede ser ejercida por terceros que no se  benefician de ella), sino en quien se utiliza, la clave está en el temor: 1. Teoría Objetiva:  No tiene en cuenta el tipo de persona en quien se emplea la fuerza. Concepto  relativo.  2. Teoría Subjetiva: Tiene en cuenta el tipo de persona. Es la establecida en el Artículo 1513 C.C.  Impone condiciones como la edad, el sexo, la religión, etc. ­ Requisitos doctrinales para que la fuerza vicie el consentimiento: 1. Que sea Grave: Que sea capaz de producir una impresión fuerte a una persona de sano juicio. La  fuerza debe tener cierto grado de gravedad y hay que acumular cierta cantidad de presión teniendo  en cuenta el tipo de persona (edad, tamaño, etc.) 2. Que sea Injusta:  Teniendo en cuenta que existe un tipo de fuerza legal.  Ejemplo:  La de los  acreedores. Este requisito se refiere a que la fuerza sea ilegal. La fuerza justa puede convertirse en  injusta. Ejemplo: Cuando el acreedor empleando la fuerza obtiene mas de lo que merece. 3. Que sea Determinante: Que exista relación de causalidad entre la fuerza (o temor causado) y el  consentimiento. Que la fuerza sea lo que llevo a la persona a contratar, o a aceptar las condiciones  que la otra parte impone en el contrato. ­ESTADO DE NECESIDAD: Aquí la fuerza no es ejercida por una persona, sino por circunstancias  externas. El Articulo 1 Ley 201/59, la cual no esta en vigencia, abrió la posibilidad de que en materia  civil el ESTADO DE NECESIDAD viciara el consentimiento. Desde la fecha, hasta ahora han existido  varios pronunciamientos  jurisprudenciales,  destinados a otorgarle  al ESTADO  DE NECESIDAD la  característica de viciar el consentimiento, por constituir un tipo de fuerza. La acción derivada de esta  ley, prescribe en 4 años. Los cuales se empiezan a contar a partir del momento en que cesa la  fuerza. El ESTADO DE NECESIDAD produce NULIDAD RELATIVA. 

ART.   1513.  FUERZA    La   fuerza   no   vicia   el   consentimiento   sino   cuando   es   capaz   de  producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,  sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una  persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o  descendientes a un mal irreparable y grave. El temor  reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se  debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.   L. 201/59. ART. 1º—En caso de perturbación del orden público que haya dado lugar a la  declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza que vicia el  consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la 

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celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que  hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado. Queda en estos términos aclarado el sentido y alcance del artículo 1513 del Código Civil,  en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada. NOTA:  La   figura   del   "estado   de   sitio"   que   contemplaba   la   Constitución   de   1886   fue  remplazada por "conmoción interior" en la Constitución de 1991. En efecto, conforme al  artículo   213 de la Carta "en caso de grave perturbación del orden público que atente de  manera   inminente   contra   la   estabilidad   institucional,   la   seguridad   del   estado   o   la  convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones  ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de  todos los ministros, podrá declarar el estado de conmoción interior en toda la república o  parte de ella (...)". JURISPRUDENCIA.  Noción   de fuerza o violencia. Presupuestos para su operancia   como vicio del consentimiento.  "La fuerza o violencia, en la órbita de los vicios de la   voluntad, se suele definir como la injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una   persona   para   inducirla   a   la   celebración   de   un   acto   jurídico.   Se   ha   dicho,   con   razón   sobrada, que esta definición no traduce el verdadero vicio sancionado por el derecho, sino   la  causa del  mismo. En  realidad, la  violencia  es un  hecho externo distinto del  temor o   miedo que infunde en el ánimo de la víctima y que es el que la coloca ante el dilema de   realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que ya se le inflige o con el que se la   amenaza, coartándole así el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su   voluntad jurídica. Esta clásica institución latina, tal como se ofrece en el derecho moderno, presupone dos   requisitos para la operancia de la sanción que conlleva, cual es la invalidación del acto   celebrado bajo el imperio de la fuerza: a) El primero de ellos, claramente descrito en el   artículo   1513   de   nuestro   Código   Civil   mira   a   la   intensidad   del   acto   violento   y   a   la   repercusión de éste en el ánimo de la víctima. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en   cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios   que señala el texto legal transcrito: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los   hechos violentos para determinar si estos son aptos para "producir una impresión fuerte"   un "justo temor"  (vani timoris non excusat),  para combinarlo con el criterio subjetivo que   mira a "la edad, sexo y condición'' de la víctima. b) El segundo de los aludidos requisitos   para   que   la   fuerza   constituya   vicio   de   la   voluntad,   no   contemplado   expresamente   por   nuestro código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia,   consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aquélla, entendiéndole como tales   los que  no  encuentran  legitimación  en el  ordenamiento jurídico  respectivo''. (CSJ,  Cas.   Civil, Sent. abr. 15/69). JURISPRUDENCIA.  El hecho de que la violencia deba ser injusta no impide que se   pueda llegar a ella mediante el ejercicio abusivo del derecho. "Ahora bien, la fuerza o   violencia   puede   tener   un   designio   económico,   como   acontece   cuando   se   constriñe   al   140

deudor a pagar intereses usurarios, o a dar una cosa de valor mucho mayor que el crédito,   o a lograr la celebración de otro contrato más desventajoso para la víctima, etc. Y, algo   más, excepcionalmente el ejercicio abusivo del derecho puede llegar a constituir violencia   que afecte el consentimiento, como lo tiene sentado la doctrina de la Corte al afirmar que   "el   que   la   violencia   para   que   exista   debe   ante   todo   ser   injusta,   no   significa   que   con   ausencia   total   de   derecho   se   haya   determinado   a   la   víctima   a   consentir   ni   que   precisamente   medie   culpa   en   el   intimidado,   sino   que   es   suficiente,   aun   cuando   se   amenace para obtener una cosa permitida en sí, que el influjo o inflexión de la voluntad de   violentar sobre el intimidado por la amenaza sea ilícito. De ahí que la violencia se pueda   producir también mediante el ejercicio abusivo de un derecho''. (Casación Civil, de 5 de   octubre de 1939). En igual sentido se ha pronunciado la doctrina francesa al sostener que   "el empleo de una vía legal, regular en apariencia, puede constituir una maniobra injusta,   ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja ilegal; la nulidad entonces   debe ser pronunciada'' (Tratado de Derecho Civil. Ripert y Boulanger, T. IV, pág. 141) (CSJ,  Cas. Civil, Sent. mayo 3/84). JURISPRUDENCIA. Violencia en estado de conmoción interior. "Quien a mérito de la   situación que contemplan los artículos 1º y 2º de la Ley 201 de 1959, impetra la nulidad de   un contrato, debe demostrar que éste se realizó en las concretas circunstancias previstas   en esas normas; que hubo un aprovechamiento económico; que ese aprovechamiento fue   motivado   realmente   por   la   falta   de   libertad   jurídica   en   que   la   situación   de   violencia   generalizada colocó al enajenante. Para que la violencia como vicio del consentimiento sea causal de nulidad del negocio   jurídico, debe presentarse como factor determinante del consentimiento en quien la sufre,   es decir, que el temor o miedo, producto de la violencia sea el motivo de la celebración del   contrato. Sobre   estos  conceptos  la   Corte   ha   tenido   ocasión   de   pronunciarse   en   fallos   de   17   de   octubre de 1962, 25 de abril y 9 de mayo de 1967. (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 22/68). ART. 1514. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel  que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona  con el objeto de obtener el consentimiento. JURISPRUDENCIA.  La   fuerza   o   violencia   puede   presentarse   no   sólo   cuando   es   ejercida   por   otros   seres   humanos,   sino   también   por   fuerzas   extrañas   o   de   la   naturaleza. ''(...) 2. Ante estas circunstancias, en la doctrina foránea, especialmente en la   francesa, empezó a abrirse paso el criterio consistente en que la fuerza o violencia tiene la   entidad de viciar el consentimiento no sólo cuando el contrato vio eliminada o menguada   su libertad por la violencia de otros seres humanos, sino también cuando se aprovecha a la   víctima del estado de necesidad en que ha sido colocada por fuerzas extrañas o de la   naturaleza.

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La aceptación en el país de la doctrina precedente comenzó en el año de 1962, cuando la   Corte en fallo de 17 de octubre de ese año, afirmó: 1. A la autonomía de la voluntad como base de la contratación repugna el consentimiento   determinado   por   la   violencia.   Es   porque   así   el   contrato   se   quiere,   no   por   obra   de   la   voluntad espontánea y libre, sino para evitar el mal que se teme, y a impulsos del miedo.   Nada  más en desacuerdo con la libertad contractual, con el orden y sosiego de las gentes,   y con los cimientos mismos del régimen jurídico. 2. Toda la teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento  se encamina suprimir   los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho limitativas en tal   grado   de   la  autonomía   de   quien   se   obliga,  que  de   otra   manera   no   habría   contratado,   habida consideración de sus circunstancias personales y del medio en que actúa, aunque   la violencia y su intensidad no dependan del otro contratante sino de extrañas personas, y   aun en trances conflictivos dependientes nada más que de las fuerzas de la  naturaleza. El   examen conduce a precisar si la víctima vio su libertad suprimida  o gravemente menguada   como consecuencia del temor originado en la amenaza o cualquier género de coacción   lesiva de su esfera jurídica y moral, en su propia persona, en su hogar, en el campo de sus   mejores afectos, o en sus bienes por el aspecto simplemente patrimonial o económico. Es   cuestión de equidad que concretamente debe apreciarse por el juez en ejercicio de los   poderes discrecionales que le incumben, sin exceder los límites generales señalados por   las normas sustantivas". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 3/84). C. DOLO: Intención positiva de causar un daño. Maquinaciones fraudulentas encaminadas a inducir  a una persona a contratar. ­ Requisitos del dolo dentro de una relación contractual: v Que provenga de una de las partes: El dolo proveniente de terceros no vicia el consentimiento,  pero tiene como consecuencia la indemnización de perjuicios por parte de quienes lo hayan fraguado  (valor total de los perjuicios) y por parte de quienes se hayan aprovechado (por el provecho que  hayan reportado). En el último caso se indemnizan perjuicios por el enriquecimiento sin causa, ya  que a pesar que la persona no haya participado en las maquinaciones fraudulentas, se beneficio del  empobrecimiento del patrimonio de otro, enriqueciendo su propio patrimonio sin justificación. Excepción de dolo de terceros que vicia el consentimiento: SUGESTIÓN:  Cuando un tercero induce a otro a sentir rabia sobre la persona a la cual se le va a  dejar una herencia, con el objetivo de que alguien se beneficie. CAPTACIÓN: Cuando un tercero hace que una persona le coja cariño a otra con el objeto de que la  incluya en la herencia. Son acciones dolosas que vician el consentimiento y no provienen de las  partes. v Que sea determinante: Para la celebración del contrato.

ART. 1515.DOLO.  El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las  partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona  o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por  142

el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que  han reportado del dolo. DOCTRINA.  Noción de  dolo.  "Con  naturaleza propia, diferente  de  la del  error y de la  fuerza, el dolo es otro de los vicios del consentimiento. El artículo 63 del Código Civil (igual  al 44 del Código Civil chileno) define el dolo como "la intención positiva de inferir injuria a la  persona   o   propiedad   de   otro".   Ninguna   otra   definición   trae   el   código   cuando   habla   en  concreto del dolo como vicio del consentimiento en los actos jurídicos. Los romanos dieron una definición bastante descriptiva del dolo: "Omnis calliditas, fallacia,   machinatio, ad cricunveniendum, fallendum, dicipiendum alterum adhibita".  Es decir, toda  astucia, mentira, maquinación empleada para envolver, engañar o estafar a otro. Entre   las  definiciones  modernas   es   particularmente   precisa   la   traída  por  los  tratadistas  Weill y Terre: "Se llama dolo las maniobras fraudulentas, engaños, mentiras, reticencias de  que una persona se sirve para engañar a otra  con ocasión de un contrato". De   todas   maneras,   el   dolo   se   presenta   como   una   conducta   ilícita   de   uno   de   los  contratantes orientada a inducir en error al otro a fin de que concluya un negocio jurídico.  Los medios empleados para esa inducción en error pueden ser uno de estos: la maniobra,  el engaño, el artificio, la mentira, la reticencia". (TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de   Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá 1990, pág. 170). ART. 1516. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En  los demás debe probarse  JURISPRUDENCIA.  El   dolo   como   causa   del   error   es   el   verdadero   vicio   del   consentimiento. Diferencias entre dolo principal e incidental. "Como es sabido, el dolo   tampoco constituye en sí mismo un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error   que   genera   en   la   mente   de   la   víctima,   protegida   con   la   acción   rescisoria   del   acto   respectivo. Sólo que como el error es un estado intelectual muchas veces imperceptible o   indemostrable, al paso que el dolo que lo produce, de ordinario deja tras de sí huellas o   rastros   de   su   comisión,   el   legislador   para   facilitar   la   convicción   del   juez   acerca   de   las   circunstancias anormales en que el contrato se ha celebrado, califica el dolo como si éste   fuese en realidad un vicio del consentimiento. Sin embargo, dicho legislador no ignora la   verdadera naturaleza del fenómeno en cuestión y así el artículo 1515 del Código Civil no se   limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que también   mira a la influencia o repercusión que aquél tenga sobre el ánimo del otro contratante, bien   sea   para   declarar   la   nulidad   relativa   del   acto   o   bien   para   sólo   imponer   la   sanción   indemnizatoria   que   normalmente   aparejan   las   conductas   dolosas.   Así   en   este   punto   nuestra legislación civil (art. 1515) consagra la distinción clásica entre el dolo principal o   determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo   incidental  que   no   tiene   esa   virtualidad   compulsiva,   sino   que   sólo   influye   en   las   condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir''. (CSJ, Cas. Civil,   Sent. dic. 15/70). 143

ART. 1517. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se  trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la   declaración. ART.   1518.  No   sólo   las   cosas   que   existen   pueden   ser   objeto   de   una   declaración   de  voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras  sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos  que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente  imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las  leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. EL SILENCIO: Se considera como dolo cuando es determinante para el contrato el aspecto que se  calla.  Ejemplo:  Cuando en un contrato de seguro el que lo recibe guarda silencio con respecto a una  enfermedad que posiblemente de mencionarse hubiera tenido incidencia en el contrato. Parte de la doctrina argumenta que la teoría del DOLO sobra, porque su objetivo es hacer caer a las  personas en un ERROR, pero hay que tener en cuenta que el DOLO es mas fácil de demostrar que  el EROR; Que hay ERRORES que no vician el consentimiento; y que el ERROR producido por el  DOLO puede ser indiferente. El DOLO debe probarse, solo se presume en los casos previstos por la ley (Artículo 1516): 1. En la Apuesta: Cuando se sabe lo que va a pasar. 2. En la Albacea: Cuando da cumplimiento a una voluntad testamentaria ilícita. 3. El heredero: Cuando esconde el testamento. La Condonación del DOLO futuro no vale. La del pasado si porque implica ratificación. Artículo 1522  C.C. LESIÓN: Perjuicio grave que sufre una persona a consecuencia de la celebración de un acto jurídico  cuando no hay proporción entre lo que se da y lo que se recibe y, en los actos unilaterales cuando la  desproporción se presenta entre el beneficio y lo que la persona realiza. ­ Teorías de la lesión: v   Teoría   Subjetiva:  Mira   a   la   lesión   como   un   vicio   presunto   del   consentimiento.   Asume   que   la  desproporción   se   presenta   por   ignorancia   o   por   abuso.   Siempre   se   analiza   la   situación   de   tipo  subjetivo. v Teoría Objetiva: Aplicada en nuestra legislación. Mira la lesión desde el punto de vista matemático.  Aquí   solo  interesa  la   desproporción.   Esta  teoría  no  asume  a  la  lesión  como   un  vicio,   aunque  el  legislador la sancione con Rescisión (NULIDAD RELATIVA); porque: a. El legislador no pide probar situaciones personales. b. Los vicios afectan generalmente a todos los actos o contratos, la lesión solo afecta a ocho casos  específicos en nuestra legislación. c. La Sanción no solamente puede ser la RESCISIÓN sino también el REAJUSTE, el cual no opera  en los vicios del consentimiento. 144

d. El C.C. no contempla a la lesión como un vicio del consentimiento. v   Teoría   Ecléptica:  Mezcla   las   dos   teorías   anteriores.   Estudia   si   se   excedieron   los   topes  matemáticos, pero al mismo tiempo observa las condiciones subjetivas. ­ Casos en los que opera la Lesión: 1.  Compraventa  Compraventa   de   Inmuebles: Inmuebles:   Artículo   1946   C.C.  C.C. Aquí   la   Lesión   puede   ser   tanto   para   el  comprador (cuando entrega mas del doble del justo precio), como para el vendedor /(cuando recibe  menos de la mitad del precio). En este caso, los 4 años para pedir la RESCISIÓN, se cuentan desde  el   momento   de   la   celebración,   esto   constituye   una   diferencia   con   el   ESTADO   DE   NECESIDAD  explicado anteriormente. La lesión no opera en las compraventas judiciales. SANCIÓN: El demandado vencido en el proceso puede escoger entre: *RESCISIÓN: Cada cosa vuelve a su sitio original cuando el juez verifica que se han traspasado los  límites. *REAJUSTE:  Devolver   lo   que   se   dio   de   más,   con   la   posibilidad   de   retener   el   10%   de   legítima  ganancia. 2. Permuta : Artículo 1958 C.C. Se le aplica todo lo relativo a la compraventa. La lesión no se aplica  2. Permuta: Artículo 1958 C.C.  en la Permuta de Muebles, solo en la de Inmuebles. SANCIÓN: Rescisión o Reajuste (el cual se debe realizar en dinero) 3.  Mutuo : Artículo 2231 C.C.  Cuando se trata de mutuo con intereses, el legislador establece un   Mutuo: Artículo 2231 C.C.   tope para cobrarlos.  (El interés legal es del 6% anual, 0.5 mensual; El interés corriente es el mismo interés bancario,  aplicado a una región o grupo de personas y autorizado por la Superintendencia Bancaria; El interés  Civil  no puede exceder el resultado de sumar el corriente mas la mitad). La lesión es para quien  cobre intereses por encima del tope establecido por el legislador.   3%(interés corriente) + 1.5% (la  mitad del interés corriente) = 4.5% es el Interés Civil. SANCIÓN: REAJUSTE 4.  Cláusula Penal : Artículo 1601 C.C.  Es una sanción prevista por las partes y a favor de ellas,   Cláusula Penal: Artículo 1601 C.C.   teniendo en cuenta la forma como se podrían ver perjudicadas. Se añade para hacer una estimación  anticipada   de   los   perjuicios   que   se   pueden   ocasionar   por   el   incumplimiento.   Es   un   elemento  accidental. La lesión se presenta cuando la cláusula penal excede el doble del valor de la obligación  principal. SANCIÓN: REAJUSTE 5.  Hipoteca  Hipoteca::   Artículo   2455   C.C.  Se     presenta   lesión   cuando   la   hipoteca   excede   el   doble   de   la  obligación   principal.   La   bondad   de   la   norma   tiene   que   ver   con   la   posibilidad   de   garantizar   mas  obligaciones. SANCIÓN: REAJUSTE hasta el tope señalado. 6. Anticresis : Artículo 2466 C.C. Se le aplica todo lo relativo al mutuo con intereses.  6. Anticresis: Artículo 2466 C.C.  SANCIÓN: REAJUSTE.  7. Aceptación de herencia : Artículo 1291 C.C. Es un acto unilateral. La lesión se presenta cuando  7. Aceptación de herencia: Artículo 1291 C.C.  en el momento de la aceptación se desconocen elementos de la herencia que pueden disminuir el  valor de la asignación, hay lesión cuando este se disminuye en más de la mitad. 145

SANCIÓN: RESCISIÓN 8. Partición : Artículo 1405 C.C. En la partición se presenta la lesión cuando se recibe menos de la  8. Partición: Artículo 1405 C.C.  mitad de lo que corresponde. SANCIÓN: RESCISIÓN ¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡OJO!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! RESCISIÓN Y REAJUSTE: Compraventa de Inmuebles, Permuta. RESCISIÓN: Aceptación de herencia, Partición. REAJUSTE: Mutuo, Cláusula Penal, Hipoteca, Anticresis. 10. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO: (OFERTA): OFERTA:  Acto   realizado   antes   del   contrato.   Proyecto   de   negocio   jurídico.   Es   una   propuesta   de  celebración   de   un   acto   jurídico   de   una   parte   (conocida   como   oferente)   a   otra   (conocida   como  destinatario). El oferente es quien hace la propuesta y el destinatario quien la recibe. La Oferta puede  hacerse: A persona determinada: Oferta típica de los contratos civiles. Se conoce el nombre de la persona a  quien va dirigida la oferta. A   persona   indeterminada:  Oferta   dirigida   a   todas   las   personas.   Al   público.   Es   típica   de   la  negociación comercial, pero también puede presentarse en el negocio civil.  ­ Requisitos de la oferta: 1. Debe ser completa: Debe  contener los elementos esenciales del negocio ofrecido. 2. Debe ser seria: No debe provenir de un compromiso social o una broma. 3. Debe ser inequívoca o firma: No debe dar lugar a duda. 4. Debe ser comunicada: En cualquier forma. Ya sea Verbal, Escrita o por Teléfono.  ­ Oferta a persona indeterminada: No se explica. Pertenece al área comercial ­ Oferta a persona determinada: 1. Verbal: Debe contestarse inmediatamente o avisar cuando se va contestar.  2. Escrita: Debe contestarse máximo en 6 días cuando se hace la oferta en la misma ciudad de lo  contrario se le suma el término de la distancia, el cual se entiende como el tiempo que se demora en  llegar la oferta teniendo en cuenta el tipo de transporte que el oferente utilizo para enviarla. Es el  oferente quien determina el término de la distancia. Si   el   destinatario   no   contesta   en   el   término   estipulado,   la  OFERTA   CADUCA,   pero   la   respuesta  extemporánea del destinatario se ve como una nueva oferta cuyo destinatario es el antiguo oferente. ­ Teorías sobre la formación del contrato cuando hay oferta escrita: v Teoría de la Declaración: El Contrato de forma en el momento en que el destinatario declara su  voluntad. Cuando escribe su respuesta. v Teoría de la Expedición: No basta con que el destinatario escriba la respuesta, es necesario que  emplee un medio para enviarla. v Teoría de la Recepción: El Contrato se forma cuando la respuesta llega a las manos del oferente. v Teoría del Conocimiento: El Contrato se forma cuando el oferente lee o conoce la respuesta.

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En Colombia se acoge la Teoría de la Recepción (Artículo 864 C.Co.), pero para efectos probatorios  se tiene como base la  Teoría de la Expedición. En los contratos consensuales el solo cruce de  voluntades da origen al contrato. ­ Efectos jurídicos de la Oferta: 1. Escuela Clásica Francesa: La oferta obliga, por lo tanto es revocable. Contempla la CADUCIDA  de la misma por muerte, incapacidad o insolvencia del oferente. Esta escuela le quita seriedad a la  oferta. (No hay vínculo del oferente). 2. Escuela Moderna Alemana: La oferta obliga, es irrevocable. No CADUCA porque los herederos  del oferente quedan amarrados a la oferta. (Hay vinculo del oferente y de sus herederos mientras  dure el plazo) 3.   Hace   mezcla.  La   oferta   no   obliga   sino   en   determinadas   circunstancias.   Se   puede   revocar   y  CADUCA (respuesta extemporánea) ­ Responsabilidad precontractual: v Responsabilidad precontractual: Interés precontractual negativo. INTERES DE CONFIANZA. Por  no haber podido celebrar contrato. v Responsabilidad contractual: Interés positivo. INTERES DE CUMPLIMIENTO. 11. OBJETO: ¿Qué se debe?  Es necesario distinguir entre: v Objeto del Contrato: Operación jurídica que se persigue en el Contrato. v Objeto de la Obligación: Prestación (dar, hacer o no hacer). v Objeto Material: Sustrato de la prestación. Generalmente se refieren al objeto de la prestación sin prescindir de las otras acepciones. ­ Requisitos del Objeto: a.  Que exista o pueda llegar a existir:  Este requisito se refiere al objeto material como tal, si no  existe,   no   hay   contrato   Aunque   puede   llegar   a   existir   la   venta   de   cosas   futuras   (negociación  condicionada), como en los contratos aleatorios o de la esperanza y la venta de cosa esperada.  Si no existe, no ha existido y no puede llegar a existir: INEXISTENCIA b. Que sea posible: Este requisito se refiere tanto al objeto material como a la conducta. ­ Físicamente: No debe ser contrario a las fuerzas de la naturaleza. Ejemplo: La entrega de la Luna.  Si es físicamente imposible la sanción es la INEXISTENCIA ­ Moralmente: No debe ser contrario ni a la ley, ni al orden publico ni a las buenas costumbres. Si es   Moralmente imposible la sanción es la NULIDAD ABSOLUTA, ya que va encuentra de la ley, orden  público y buenas costumbres. Artículo 1519 C.C. Objeto ilícito es todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Artículo 1521 C.C.  Hay objeto ilícito en las cosas que no están en el comercio. Hay derechos o  privilegios que no pueden transferirse a otras personas. Ejemplo: El derecho de uso, de habitación,  de usufructo, el derecho  de alimentos  que  tienen los hijos con respecto al padre y los derechos  personalísimos.  c. Que este determinado o sea determinable: Este requisito se refiere tanto al objeto material como  a la conducta; el objeto material puede tener una cierta determinación que diferencia a la obligación  de genero de la de cuerpo cierto. La obligación no existe si el objeto es indeterminado. 147

En el Artículo 1518 C.C. hay un claro ejemplo de obligaciones indeterminadas pero determinables. ­ Obligación de género:  Cual el objeto se diferencia de los demás de su especie ya sea por su  grupo, cantidad del objeto, el legislador exige mediana calidad. ­ Obligación de cuerpo cierto: Cuando el objeto esta plenamente determinado ya que es único en  su especie. d. Que sea susceptible de apreciación económica: Esto no quiere decir que la prestación sea en  dinero, el objeto debe ser susceptible de apreciación económica para efectos indemnizatorios. e. Que este en el comercio: Este requisito es necesario para que el objeto no sea ilícito. Si no esta en el comercio se sanciona con la NULIDAD ABSOLUTA 12. CAUSA: ¿Por qué se debe? La causa se ubica hacienda la pregunta de: ¿Por qué se obliga?  Pero su definición cambia dependiendo de las teorías que intentan explicarla. a.   Teoría   Clásica   o   Causalista:  Tiene   su   origen   en   Francia,   en   el   siglo   XVII,   sus   mayores  exponentes fueron Pothier y Domat. Para esta teoría, la causa es un requisito indispensable del acto,  y se ubica de acuerdo a cada contrato.  v Contratos Bilaterales:  En los contratos, la causa es la contraprestación que se pretende recibir.  Ejemplo:  En una compraventa entre A y B, la causa del contrato de A es el precio que B le va a  pagar, y la causa del contrato de B, es el objeto que A le va a entregar. Ejemplo   de   Causa   Ilícita:  Cuando   el   objeto   de   la   obligación   de   B   es   entregar   sustancias  alucinógenas a A, la causa de este último es ilícita.   v Contratos Unilaterales: La causa de la obligación es la entrega previa que realiza la parte que no  se obligo. Ejemplo: En mutuo entre A y B, la causa del contrato es la entrega que hace una de las   partes. v Contratos Gratuitos: La causa es la mera liberalidad o animo de donar. La generosidad.  b. Teoría Anticausalista o Antitesis:  Tiene su origen en los siglos XIX y XX. Esta teoría niega la  importancia de la causa diciendo que es falsa e inútil ya que la teoría del objeto ilícito podría cumplir  su función; Por eso sobra. Sus principales exponentes son Planiol, Dabin y Laurent quienes atacan la  teoría clásica dependiendo del tipo de contrato: v Contratos Bilaterales: La causa no puede ser la contraprestación que se espera recibir, ya que la  causa   no   puede   preceder   al   efecto   y   aplicando   la   teoría   clásica,   tanto   la   causa   como   la  contraprestación nacen simultáneamente. Esto es imposible. v Contratos Unilaterales:  La entrega previa no puede ser la causa porque es el hecho generador  del contrato. v  Contratos   Gratuitos:  Cuando   los   clásicos   argumentan   que   la   causa   es   la   mera   liberalidad,  representa una tautología (Se repite el concepto). La gratuidad no puede serla causa de la gratuidad,  se   repite   el   concepto.   Es   necesario   buscar   en   los   contratos   gratuitos     una   causa   diferente   a   la  liberalidad, ya que nada puede ser causa de si mismo. Si se comparte la posición de los clásicos, no  habría lugar para causa ilícita en los contratos gratuitos. ­ Defensa de los clásicos: Frente a los ataques anticausalistas, que dicen que la teoría del objeto  ilícito podría suplir la función de la teoría de la causa, los clásicos se defienden argumentando que se  pueden   presentar   casos   en   los   cuales   hay   objeto   lícito   pero   causa   ilícita.  Ejemplo:  En   la  compraventa   de   sustancias   alucinógenas,   la   causa   de   quien   las   recibe   es   ilícita,   pero   su   objeto 

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(entrega   el   dinero)   es   lícito.   Respecto   de   la   crítica   a   cada   uno   de   los   contratos   los   clásicos   se  defienden:  v  Contratos Bilaterales:  Para ellos la causa no se concibe en sentido filosófico, sino en sentido  jurídico, la causa son los motivos. (Los cuales pueden ser anteriores o concomitantes al contrato, e  incluso pueden surgir durante la ejecución del mismo). v  Contratos   Unilaterales:  Para   ellos   la   entrega   no   es   el   hecho   generador   del   contrato,   es   el  consentimiento. v Contratos Gratuitos: Para los clásicos no hay tautología (Se repite el concepto), ya que la causa  de la obligación, mas no del contrato. c. Teorías Modernas: Se originaron en el siglo XX y aún están en vigencia. Estas teorías regresan a  la Causalista o clásica pero desde otro punto de vista. Teoría de la causa impulsiva y determinante: Cuando una persona va a realizar un acto o contrato  existen infinidad de motivos para realizarlo. La aplicación de la teoría consiste en analizar el móvil  determinante en cada contrato en particular. No se puede generalizar el móvil. Hay contratos en los  cuales, si se aplica esta teoría la causa es ilícita, pero aplicando la teoría clásica, la causa es licita.  Ejemplo: En una donación que A hace a B con el objeto de que este ultimo no testifique en su contra  (soborno). Si se aplica la teoría de la causa impulsiva y determinante la causa es ilícita, pero si se  aplica la causalista, no lo es. La Corte Suprema de Justicia, respecto a la teoría de la causa ha dicho que todavía esta vigente.  No ha desaparecido, sino que se ha fortalecido. Cuando se demuestra que la causa es diferente a la  que   aplican   los   causalistas,   el   juez   está   obligado   a   aplicar   la   teoría   de   la   cusa   impulsiva   y  determinante. Con respecto al objeto ilícito, se puede agregar que lo que se ha dado o pagado por él, a sabiendas,  no podrá repetirse. Artículo 1525 C.C ­   Negocios   Abstractos   o   Formales:  En   estos   negocios   no   aparece   la   causa   ni   expresa,   ni  implícitamente. Tienen tanta importancia los requisitos formales, que la causa no importa. Ejemplo:  Los títulos valores. OBJETO LICITO

ART. 1521. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1.  De las cosas que no están en el comercio. 2.  De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3.   De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el   acreedor consienta en ello. JURISPRUDENCIA.  La   compraventa   de   bien   embargado   tiene   objeto   ilícito   y   es   absolutamente nula. "Con arreglo al Código Civil Colombiano, para que una persona se   obligue a otra por acto o contrato, se requiere que éste, a más de reunir  otros requisitos,   recaiga sobre el objeto lícito (art. 1502, ord. 3º). Si el objeto es ilícito, el contrato generador   de la obligación es absolutamente nulo, como con toda claridad lo pregonan los artículos   1740 y 1741. La obligación de dar tiene por objeto hacer tradición de un derecho real, esto es, enajenar.   Tal   objeto   es   ilícito   si   consiste   en   enajenar   cosa   que   a   la   sazón   esté   embargada   por   decreto judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1521, ord.   149

3º). Luego es absolutamente nulo el contrato creador de obligación cuyo objeto sea hacer   tradición de cosa sujeta a embargo, excepto  en los dos casos anteriormente citados (...). Conforme al artículo 1521, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en   el   comercio;   de   los   derechos   o   privilegios   que   no   pueden   transferirse;   de   las   cosas   embargadas,   a   no   ser   en   determinados   casos   específicos,   y   de   aquellas   sobre   cuya   propiedad  se  litigia, excepto  en  una sola  hipótesis. Si fuera nula  la enajenación de  las   cosas   embargadas   y   de   las   litigiosas,   pero   no   el   contrato,   que   obliga   a   hacerla,   con   idéntica   razón   sería   válido   el   que   genera   obligación   de   enajenar   cosa   que   por   su   naturaleza o su destino está fuera  del comercio, o derecho o privilegio intransferible. Así,   la venta de bienes de uso público sería   contrato válido, susceptible de ser cumplido en   equivalente; e igualmente lo sería la de derechos   de uso o habitación, o la de percibir   alimentos   a   que   tiene   derecho   el   vendedor.   Conclusiones   todas   estas   que,   como   fácilmente se advierte, no resisten el menor análisis. Y no se diga que los dos primeros casos del artículo 1521 se refieren a nulidad absoluta,   en tanto que los dos últimos sólo atañen al interés del demandante en el proceso en que   se   ha   decretado   el   embargo   o   se   ha   registrado   la   demanda;   porque   todos   cuatro,   sin   excluir   ni   uno   solo,   configuran   objeto   ilícito,   o   sea   que   concierten   al   interés   público   y   generan por igual nulidad de aquella especie, no apenas relativa (...). Atendida   la estructura que título y modo tienen en nuestro régimen civil, o bien tanto el   contrato como la tradición son nulos cuando se trata de bien embargado, o bien el uno y la   otra   son   válidos.   No   hay   más   alternativa.   Si   los   contratantes   estipulan   como   pura   la   obligación de enajenarlo, esto es, si no la sujetan a plazo ni condición, contrato y tradición   son actos nulos, como quiera que aquél  prevé el pago inmediato de la obligación de dar,   esto es, mientras el embargo subsiste, mas si pactan que el pago, o sea la tradición o   enajenación,   se   haga   cuando   la   cosa   haya   sido   desembargada   (obligación   a   plazo   indeterminado) , o en el evento de que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello   (obligación condicional), tanto el contrato como la enajenación constitutiva del pago son   actos válidos y eficaces. Se ha argüido también que la prohibición de enajenar, cosa embargada fue establecida por   el legislador en el solo interés del acreedor en cuyo beneficio se decretó esa medida, a   quien en nada perjudica el contrato, sino únicamente la tradición o enajenación del bien   trabado. Al sentar esta premisa se olvida, no sobra repetirlo, que la nulidad absoluta es de   orden   público.   Puede   ser   declarada,   no   sólo   a   instancia   del   acreedor   burlado,   sino   también de toda otra  persona que tenga interés en ello. Si la  prohibición  del ordinal 3º del   artículo   1521   mirara   apenas   al   interés   particular   del   acreedor   a   quien   el   embargo   aprovecha éste podría  renunciar el derecho de pedir la declaración  de nulidad cuando él   mismo no consintió la enajenación ni la autorizó el juez (artículo 15 del código) lo que   estaría  en abierta pugna con la prohibición  contenida en los artículos 2º de la Ley 50 de   1936 y 1526 del código". (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 14/76). NOTA:  Recuérdese  que el  numeral 4º del  artículo  1521 que contemplaba  la  ilicitud del  objeto en la enajenación de bienes cuya propiedad se litiga fue derogado por el Código de  Procedimiento Civil, artículo 698. 150

JURISPRUDENCIA.  Enajenación de bien embargado indebidamente.  “En este orden   de ideas, para comprender a cabalidad el genuino significado del numeral 3º del artículo   1521 del Código Civil y evitar así incurrir en inaceptables pretensiones invalidativas que   cual   sucede   con   la   formulada   de   manera   principal   por   el   actor   en   esta   causa,   dicen   fundarse en el precepto que acaba de citarse, forzoso es no perder de vista la razón de ser   de la prohibición allí consagrada y de la nulidad que por mandato del artículo 1741 de la   misma codificación sanciona su no observancia, e igualmente la función concreta a que la   primera va enderezada, temas estos que por muchos años han ocupado la atención de la   jurisprudencia en una ardua tarea no del todo terminada aun (cfr, G. J, t. CLII, págs. 530 y   siguientes)   y   cuyo   desarrollo   no   resulta   pertinente   reseñar   ahora.   Frente   a   la   especie   litigiosa   en   estudio   y   las   particularidades   que   la   individualizan   de   acuerdo   con   la   perspectiva que de la misma ofrecen, tanto la sentencia impugnada como el recurso de   casación interpuesto, basta tan sólo con advertir que en realidad de verdad, al referirse a   cosas embargadas, el numeral 3º del artículo 1521 del Código Civil se limita a consagrar,   más que una rotunda prohibición “...muestra del empeño legislativo en reprimir concretas y   mayúsculas   infracciones   del   ius   cogens   y   orientada   a   la   salvaguardia   de   aspectos   fundamentales del orden social y ético vigentes...” (G.J.T. CXXIV, pág. 138), una restricción   de eficacia relativa, en tanto circunscrita por principio al interés de la persona que obtuvo   en su favor el decreto de embargo, y cuyo alcance es el de privar temporalmente al titular   de   su   poder  de   disposición  sobre   aquellas  cosas sometidas a   traba   judicial,   luego   por   simple   lógica   ha   de   entenderse   que   de   una   consecuencia   de   esta   índole,   puesta   de   manifiesto   en   la   sustracción   transitoria   de   la   posibilidad   de   enajenación   válida   que   el   embargo   implica,   no   puede   ser   destinataria   persona   diferente   ese   titular   contra   quien   tendrá   que   adelantarse   entonces   el   correspondiente   proceso   en   el   cual   dicha   medida   desempeñe la misión cautelar que le atribuye la ley. De suerte que si la norma en referencia persigue el amparo del derecho que tiene todo  acreedor a ser pagado de su crédito con el producto de la realización forzosa de los bienes  embargados, mediante el ejercicio de la acción general que sobre el patrimonio del deudor  le concede el artículo 2488 del Código Civil, y si a brindar esa seguridad confluye sin lugar  a dudas la nulidad absoluta por ilicitud en el objeto con que la legislación civil sanciona las  transferencias privadas que de los susodichos bienes se lleven a cabo sin licencia del juez  o sin la autorización del acreedor, tiene por necesidad que concluirse que la restricción de  cuyo quebrantamiento voluntario emerge esta radical declaración de invalidez, no puede  producir   los   efectos   que   le   son   peculiares   en   presencia   de   una   orden   de   embargo   no  ajustada a la ley por haberse extendido sobre activos que no forman parte del patrimonio  del deudor y por ello, debido precisamente a esta circunstancia, la enajenación realizada  por el sujeto legitimado, no obstante la existencia de la traba en cuestión, no admite tacha  de ilicitud pues carece por completo de virtualidad nociva para los derechos del acreedor”.  (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 24/97. Exp. 4816. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).

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ART. 1522. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto  al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo  futuro no vale. ART. 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes  CAUSA LÍCITA ART. 1524.  No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario  expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se   entiende   por  causa  el   motivo   que   induce   al   acto   o   contrato;   y  por   causa  ilícita  la  prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la  promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa  ilícita. JURISPRUDENCIA. Antecedentes de la teoría de la causa. Es preciso distinguir entre   voluntad,   intención   y   los   móviles   para   contratar,   como   quiera   que   la   causa   va   indisolublemente ligada al móvil de la obligación. "En el derecho latino la causa de la   obligación era su fuente misma. Si nacía del contrato la causa era  éste; si provenía   ex  variis   causarum   figuris  la   causa   era   el  negotium   juris  que   ligaba   a   las   partes;   si   se   originaba de daño causado por un delito o cuasi delito, la causa de la obligación era tal   hecho ilícito. Como la legislación romana era formalista, hacía inseparable el hecho formal   de sus efectos jurídicos. El derecho canónico desligó la obligación de la forma. Otorgaba a la causa un carácter   psicológico y la estimaba más bien como la intención que guiaba al contrayente, según la   naturaleza   del   pacto,   y   los   efectos   perseguidos,   en   forma   tal   que   no   bastaba   el   consentimiento   como   elemento   general,   esencial   e   interno,   sino  que  también   se   exigía   como tal que el consenso tuviera una razón apreciable y lícita. Esta razón de obrar, que   viene a ser móvil directo contractual, era la causa del contrato. Para Josserand, en todos los casos la determinación de la intención es esencial, puesto   que ella influye y dirige a la naturaleza misma de la operación celebrada entre las partes;   porque viene a ser ella la que le otorga un verdadero carácter a la relación jurídica; a   imprimirle el matiz que sirve para calificar la voluntad de los contratantes. De ahí que en el   campo del derecho civil, la intención se nos presente como una medida para precisar el   querer de las partes, en orden a la determinación del fin inmediato vinculado a la voluntad   contractual. Así,   en   el   decreto   privado   y   especialmente   en   el   civil,   es   conveniente   hacer   la   debida   distinción entre la voluntad, la intención y los móviles para la fiel y acertada interpretación   de los contratos. Es claro que en algunos casos la intención se incorpora a la voluntad y   llegan   a   constituir   un   solo   hecho,   en   términos   que   conociéndose   la   una   se   llega   al   conocimiento  de la otra; pero esta identificación accidental nada prueba contra la verdad   152

de esa distinción. Por otra parte, los móviles en sí mismos llegan a ofrecerse en ocasiones   en una forma tan clara y definida, en una función tan aislada, que es de rigor aceptarlos e   interpretarlos con absoluta separación de la voluntad y de la intención (...). Hay que aceptar que en el derecho moderno la noción jurídica de causa ha dejado de ser   abstracta   e   inoperante   para   actuar   más   bien   en   forma   de   instrumento   que   impone   la   equivalencia en las transacciones, como expresión de la justicia conmutativa. Para   ilustrar   mejor   la   cuestión   debatida,   viene   al   caso   analizar   la   evolución   de   dos   doctrinas que  se  han propuesto para  explicar la noción de causa: la  escuela  clásica o   doctrinaria y la fórmula jurisprudencial hoy predominante. Para Bonnecase, en la fórmula   doctrinaria   la  causa es el fin abstracto, inmediato, rigurosamente idéntico en todos los   actos jurídicos de igual categoría; en la jurisprudencial, que establece un principio opuesto   a aquélla, la causa es el fin concreto de interés general o de interés privado que los autores   del acto de esfuerzan  por conseguir más allá de un acto jurídico determinado y por medio   de él. Este fin no está necesariamente ligado a la estructura técnica de un acto jurídico y   es, por el contrario, susceptible de variar en los actos de una misma categoría. La tesis sostenida por la escuela jurisprudencial francesa ha venido a ser la consagrada   por  nuestro  Código   Civil,  cuando  en  su  artículo  1511  habla  del   error de  hecho   en  una   calidad del objeto, que vicia el consentimiento cuando esa calidad fue el principal motivo   que   tuvo   una   de   las   partes   para   contratar   y   tal   motivo   fue   conocido   de   la   otra   parte.   Igualmente   acepta   la   misma   concepción   cuando   en   el   artículo   1524   ibídem   define   la   causa  como "el motivo que induce al acto o contrato". Como consecuencia  de la doctrina consagrada en nuestro derecho positivo, la causa  no   es exclusivamente  el elemento mecánico de la contraprestación, sino que junto a éste hay   un móvil   indisolublemente   ligado a la obligación. El acto volitivo   obedece fatalmente   a   móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos de las partes. (CSJ, Cas. Civil,   Sent. oct. 7/38). DOCTRINA.  Requisitos   para   que   el   error   en   los   motivos   que   llevaron   a   contratar  impliquen nulidad del contrato.  "(...) como no siempre que se presenta un error en los  móviles o motivos determinantes al celebrar un acto jurídico estos móviles o motivos se  refieren  a las calidades  del objeto o a la identidad  y calidades de las personas, sino que  también  pueden versar sobre otros  puntos distintos, importa decidir si en este último caso  el error  produce el mismo efecto. Por ejemplo: creyendo que una persona me ha prestado   un   servicio,   me   obligo   a   darle   una   suma   de   dinero;   pero,   después   de   hecha   mi  promesa, descubro que dicha   persona en realidad   no me ha prestado servicio alguno y  que, por consiguiente, he incurrido en error acerca del móvil que me indujo a prometer. Se  pregunta   entonces:   ¿puedo   alegar   tal   error   para   que   se   declare   la   invalidez   de   mi  obligación, a pesar de que el móvil  falso o erróneo sea ajeno  a las calidades del objeto y  a la identidad  y calidades  personales de mi acreedor? He aquí  el problema  que se trata  de   resolver.   Si   con   el   reconocimiento   del   error   como   vicio   del   consentimiento,   la   ley  pretende proteger el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, negándole eficacia  jurídica en los casos en que dicha   voluntad haya sido determinada por un error   de tal  153

magnitud que, de no haberse incurrido en  él, el acto  jurídico no se habría  celebrado, la  razón   y   los   dictados   de   la   equidad   imponen   la   necesidad   de   admitir   que   el   error   en  cualquier móvil o motivo determinante debe constituir vicio del consentimiento y causal de  invalidez del acto jurídico respectivo. La solución contraria carecería de razón justificativa,  porque  no  se  podría   explicar satisfactoriamente  que  la   ley reconociera  eficacia  al  error  sobre   los   móviles   o   motivos   determinantes   relacionados   con   el   objeto   de   los   actos  jurídicos o con la personalidad   de los agentes, y que, a la vez, negara dicha eficacia al  error   sobre   otros   móviles   o   motivos   igualmente   determinantes,   pero   ajenos   a   aquellos  puntos.   Cabalmente,   fue   esta   la   consideración   que   sirvió   de   base   a   los   tribunales  franceses para ampliar y desarrollar su noción del error  in substantia,  dándole aplicación  en casos de errores en los móviles   determinantes de los actos jurídicos, aunque nada  tuvieran que ver  con la sustancia del objeto. Pero en el derecho colombiano no es necesario realizar labor tan esforzada y discutible  para llegar a  la misma conclusión jurisprudencial francesa, porque  la  teoría de la  falsa  causa,   tal   como   se   encuentra   consagrada   por   nuestro   Código   Civil,   conduce   clara   y  naturalmente a la invalidez de cualquier  acto jurídico  celebrado bajo el imperio de falsos  móviles determinantes. En efecto, el art. 1524 de dicha obra declara que "no puede haber  obligación  sin una causa real y lícita", y el mismo artículo define lo que debe entenderse  por   causa   de   las   obligaciones,   diciendo   que   esta   es   "el   motivo   que   induce   al   acto   o   contrato". Luego es indudable que este clarísimo texto legal  consagra la regla general  de  que no  puede  haber obligación  contraída  en  virtud   de un  móvil o motivo determinante  irreal, vale decir, falso o erróneo, regla esta de que son simples aplicaciones particulares  las contenidas en los artículos 1511 y 1512 de la propia obra   que tratan del error   en los  móviles  o motivos determinantes vinculados a las calidades del objeto, y a la identidad y  calidades de la persona. Sin embargo, en punto del error en la causa o móviles determinantes de los actos jurídicos  se presenta un delicado problema, a saber: para declarar la invalidez de un acto jurídico y  de   las obligaciones resultantes de   él,  ¿basta  simplemente   que   una  de  las partes  haya  incurrido en error acerca de los móviles o motivos determinantes  de su voluntad o, por el  contrario, es necesario exigir además que la otra parte haya tenido conocimiento de tales  móviles  o motivos determinantes? (...). La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia adoptando la  solución propuesta  al respecto por los tribunales franceses, ha decidido este problema en el sentido  de que la  expresión   "el motivo que induce   al acto o contrato", empleada por el artículo 1524 del  Código Civil para definir la noción de causa, significa "los móviles determinantes del acto  jurídico   que   han   sido   conocidos   de   las   partes".   "El   acto   volitivo   —dice   la   Corte   en   Sentencia del 7 de octubre de 1938— obedece fatalmente a móviles que han inducido la  voluntad y han sido  conocidos de las partes". En conclusión, dos son las condiciones que se requieren  para que el error en los móviles  de los actos jurídicos implique la nulidad de éstos: a) que los móviles sean determinantes,  y b) que sean conocidos de las partes al tiempo   de celebrarse el acto. Sólo que este  segundo requisito debe ser descartado en el caso  del error acerca de la identidad o de las  calidades de las personas, porque el artículo 1512 del Código Civil dispone claramente que  154

dicho   requisito   no   es   necesario   en   tal   hipótesis".   (OSPINA   FERNÁNDEZ,   Guillermo   y  OSPINA   ACOSTA,   Eduardo.   Teoría   general   de   los   actos   o   negocios   jurídicos.   Editorial  Temis. Bogotá 1980, págs. 202 a 205). ART. 1525. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a  sabiendas. JURISPRUDENCIA.  No   hay   lugar   a   restituciones   mutuas   en   contrato   con   objeto   ilícito. Alcance de la expresión "a sabiendas".  "Por mandato legal y como principio de   orden general, la nulidad cualquiera que sea su especie —absoluta o relativa—, una vez   declarada,   consagra   en   pro   de   las  partes   contratantes   el   derecho   de   ser   restituidas   al   mismo   estado   en   que   se   hallarían   si   no   hubiese   existido   el   acto   o   contrato   nulo,   cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran   algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se   ha   originado   en   objeto   o   causa   ilícita,   habiendo   actuado   las   partes   o   una   de   ellas   a   sabiendas de la ilicitud. Esta excepción es de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari  causa turpitudinen cessat repetitio. Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto  contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no  puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo,  como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del  contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa en el negocio jurídico "a  sabiendas'' de la ilicitud. En   este   orden   de   ideas,   el   adverbio   "a   sabiendas",   según   el   diccionario   de   la   Real  Academia de la Lengua, significa "de modo cierto", "ciencia segura", o, con otras palabras,  a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se  requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y, a  esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la  locución "a sabiendas", expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil (477,  737, 955, 1029, 1480, 1675, num. 1º, 1870, 1992  y 2017)''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene.  22/71). ART. 1526. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las  cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad.  13. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

ART. 1527. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas  autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. Tales son: 155

1.   Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin  embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en  que le es necesaria la autorización del marido, y los menores adultos no habilitados de  edad. 2.  Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. 3.   Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que  produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se  ha otorgado en la forma debida. 4.   Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba. Para que no pueda  pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el  pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.  JURISPRUDENCIA.  Naturaleza   de las obligaciones naturales. La enumeración del   1527   no   es   taxativa,   pero   siempre   deben   tener   origen   en   una   disposición   legal   expresa y no en la mera determinación judicial. "Entre los dos extremos, obligaciones   civiles y deberes morales, hay un tipo de obligaciones intermedias, que participan de la   naturaleza de las obligaciones civiles en cuanto a sus elementos, y de los caracteres del   deber   moral   en   cuanto   al   hecho   de   que   su   cumplimiento   no   está   sancionado   por   una   acción. Este tipo intermedio lo constituyen las obligaciones naturales, que son aquellas que no   confieren   acción   para   exigir   el   cumplimiento   de   la   prestación,   pero   que   autorizan   para   retener  lo   pagado,   una   vez   cumplidas  voluntariamente   por  el   deudor.  Es  decir,  no   dan   acción, pero sí excepción para retener el pago, una vez efectuado. Por cuanto autorizan   para retener el pago voluntariamente efectuado, algunos autores como Ripert opinan que,   paradójicamente, la obligación natural no se reconoce más que en el momento en que   muere con la ejecución voluntaria, porque "es en la constatación de su muerte en donde se   encuentra la prueba de la vida''. Entre nosotros, el artículo 1527 del Código Civil, enumera cuatro casos de obligaciones   naturales, a saber: (...). (...). Esta enumeración no es taxativa, como lo cree el recurrente, porque se hace por vía de   ejemplo, y nada impide, por tanto, la existencia o posibilidad de existencia de otros casos   constitutivos de obligaciones naturales, no incluidos en la disposición citada. (...). Pero de que en el artículo 1527 del Código Civil no estén comprendidas todas las hipótesis   de obligaciones naturales, de ahí no se sigue que entre nosotros pueda el juez, al resolver   un litigio, considerar como obligación natural un caso no contemplado en la ley como tal.   Es decir, basado en que la enumeración del artículo 1527 del Código Civil no es taxativa, el   juez   no   puede   catalogar   como   obligaciones   naturales   casos   que   en   la   ley   no   están   descritos como obligaciones naturales. Estas son, en nuestro derecho, las enumeradas en   el artículo 1527 citado del Código Civil, y las indicadas en otras disposiciones del mismo   código, aun cuando no se les haya dado el nombre de tales, a condición de que se les   156

atribuyan por la misma ley los efectos propios de ellas. No es oportuno relacionar aquí los   distintos ejemplos que existen en el código, que pueden considerarse como originarios de   obligaciones naturales y que no están comprendidos en la enumeración del artículo 1527;   basta citar la hipótesis del pago de intereses no estipulados en el mutuo (C.C., art. 2233),   que no pueden repetirse ni imputarse al capital. El   tribunal   encontró   que   allí   en   donde   había   un   deber   de   conciencia,   existía   para   el   demandante una obligación natural, concepto que es preciso rectificar, porque, como ya se   expresó, no hay más obligaciones naturales que las señaladas en la ley y los deberes de   conciencia, como tales, no están elevados a la categoría de obligaciones de esa especie''.   (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 25/66). ART. 1528.  La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente  obligado, no extingue la obligación natural. ART.   1529.  Las   fianzas,   hipotecas,   prendas   y   cláusulas   penales   constituidas   en   (sic)  terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán. Con respecto a la acción de exigibilidad; Se clasifican en: v Civiles: Las que tienen acción y excepción. El acreedor tiene acción para exigir su cumplimiento;  tienen acción porque se puede constreñir al deudor para que cumpla. Artículo 1527 C.C. v Naturales: Las que no tienen acción para exigir su cumplimiento pero si excepción porque es un  medio   de   defensa   para   cuando   es   demandado.   En   estas   obligaciones   el   acreedor   no   puede  constreñir al deudor para que cumpla, por tal razón se conocen como obligaciones imperfectas. Si el  deudor paga, el acreedor puede retener lo pagado.  JERÁRQUICAMENTE:  1. Obligaciones Civiles;  2. Obligaciones Naturales; y  3. Deber moral ­EFECTOS JURIDICOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES: A.  Dan lugar para retener lo pagado voluntariamente, pero no dan lugar a demanda del acreedor  para exigir su cumplimiento. Cuando la obligación se cumple voluntariamente no se puede repetir.  REQUISITOS DEL PAGO: Debe ser voluntario y debe ser hecho por quien tiene libre administración  de sus bienes.  B. Se pueden garantizar con una obligación accesoria. La cual si otorga acción para su cumplimiento  se puede caucionar. Artículo 1529 C.C. C. Puede ser remplazada a través de una novación por novación civil y viceversa. Artículo 1689 C.C. D. La sentencia judicial que rechaza la acción no extingue. Artículo 1528 C.C. ­CLASES   DE   OBLIGACIONES   NATURALES:  Hay   autores   que   afirman   que   las   obligaciones  naturales se clasifican en: ↔ CIVILES DEGENERADAS: Cuando las obligaciones civiles pasan a ser naturales por prescripción  de la acción.

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↔  CIVILES RESCINDIBLES:  Los actos realizados por incapaces relativos dan lugar a NULIDAD  RELATIVA y las obligaciones que contrajeron se convierten en NATURALES. DIFERENCIAS ENTRE LA OBLIGACIÓN Y EL DEBER MORAL: OBLIGACIONES NATURALES DEBER MORAL Tienen efectos jurídicos No tienen efectos jurídicos Tanto   los   sujetos   como   el   objeto   están  Ni los sujetos ni el objeto están plenamente  planamente determinados determinados Admiten caución No admiten caución ­OBLIGACIONES NATURALES: ARTICULO 1527 C.C. ↔  Obligaciones contraídas por INCAPACES RELATIVOS: producen obligaciones naturales a pesar  de ser atacables con NULIDAD RELATIVA generan obligaciones naturales que es el nivel mas bajo  de las obligaciones. No se tiene acción para exigir su cumplimiento. Las contraídas por INCAPACES  ABSOLUTOS   son   NULAS   ABSOLUTAMENTE,   por   eso   solo   son   por   los   incapaces   relativos.  RESCINDIBLES ↔ Obligaciones civiles extintivas por prescripción DEGENERADAS ↔ Actos a los cuales les falta alguna solemnidad y esta falla de lugar a Nulidad RESCINDIBLES ↔ Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas DEGENERADAS La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado diciendo que una obligación es natural cuando se  cumplen los requisitos del pago. Ejemplos: 1. Pago de intereses no estipulados: Artículo 2233 C.C No hay acción para cobrar los intereses de  mutuo si no se pacto. 2. Multa por incumplimiento de promesa de matrimonio: Artículo 111C.C.

3. Sanción por causa y objeto ilícitos: Artículo 1525C.C.

CLASIFICACIÓN DE MAYOR O MENOR  DETERMINACIÓN DEL OBJETO *Genero: Grupo al cual pertenece un determinado objeto.  Ejemplo: Libro, mueble. Cantidad y (no es indispensable determinar la calidad, el legislador estipula  que si no se pacta debe exigirse la mediana calidad) Debe determinarse el grupo y cantidad porque  si no es inexistente. ­ Cualquier bien del grupo establecido ­ El deudor cumple con el numero de objetos ­ No tiene que cuidar el objeto

­ Si perecen por culpa del deudor no tiene responsabilidad contractual. El genero no perece   aunque si desaparece ­ La obligación no se extingue porque no perece ­ No hay riesgo * Cuerpo Cierto o Especie: Totalmente determinado, único en el universo ­ Alguien esta obligado con ese inmueble. El acreedor solo puede exigir el individuo (bien) ­ El deudor solo cumple entregando el individuo (bien)

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­  El deudor esta obligado a cuidar el bien porque si perece por su culpa responde con el precio +  perjuicios ­ Si perece por caso fortuito la obligación se extingue. ­ Riesgo de perdida lo corre el acreedor, la perdida monetaria Teoría del Riesgo:  Obligación de dar cuerpo cierto, tiene que pagar el precio y si ya lo pago no  puede repetir. La teoría solo se aplica en las obligaciones de dar cuerpo cierto. OTRA CLASIFICACIÓN: Conforme a la existencia de modalidades I. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: Son las que no están sujetas a modalidades de Condición,  Plazo ni Modo. II. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES: Son las que están sujetas a modalidades como la  Condición, el Plazo y el Modo. A.   CONDICIÓN:  Hecho   futuro   e   incierto   del   cual   depende   el   nacimiento   o   la   extinción   de   una  obligación del derecho. Sus dos requisitos son: que sea futuro e incierto CLASIFICACIÓN DE LA CONDICIÓN: a. ­ POSITIVA: Que acontezca un hecho.  Ej: que se case. Tiene que haber variación. ­ NEGATIVA: Que no acontezca un hecho.  Ej: que no se case. Para cumplirse no debe haber una variación en la situación. b. ­ FISICAMENTE POSIBLE: Que vaya de acuerdo con las normas de la naturaleza. ­ MORALMENTE POSIBLE: Que no contrarie la ley, ni las buenas costumbres, ni orden publico.  c. ­ DETERMINADA: Que sea cumplida dentro de determinada época.  Ej: Si te graduas (condición) te regalo el carro (obligación) ­ INDETERMINADA: No se señala la época.  Ej: Cuando llueva te doy el carro. d. ­ SUSPENSIVA: Cuando la condición detiene el nacimiento de una obligación. ­   RESOLUTORIA:  Cuando   la   condición   detiene   el   extinción   de   una   obligación.   La   obligación   ya  existe. e. ­ POTESTATIVA: Cuyo cumplimiento depende la voluntad de las partes.  Ej: Si te graduas te regalo el carro. La obligación potestativa puede ser: SIMPLEMENTE POTESTATIVA:  Si aquello depende de un acto voluntario de las partes. Algo de  importancia (Si tu). MERAMENTE POTESTATIVA: Depende de la sola voluntad de una de las partes. (Si tu quieres)  ­ CASUAL: Si depende de un acaso o de la voluntad de un tercero.  Ej: Si tu hermano viaja a Europa, yo te vendo la casa. ­ MIXTA: Cuando el cumplimiento depende en parte de la voluntad de las partes y en parte del acaso  (condición externa) o de la voluntad de un tercero. ¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡OJO!!!!!!!!!! ** Si la condición no se entiende: Se entiende por fallida.

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**Negativa + físicamente imposible: obligación pura y simple. Si no tocas el cielo con las manos te  doy $10.000  ** Negativa + moralmente imposible: NULA. Si no matas a Pedro te regalo un carro. ** Simplemente Potestativa + Suspensiva y depende del deudor: VALIDA ** Simplemente Potestativa + Resolutoria y depende del deudor o Acreedor: VALIDA  ** Meramente Potestativa + Resolutoria y depende del deudor: NULA. ** Meramente Potestativa + Suspensiva y depende del deudor: NULA. ** Meramente Potestativa + Suspensiva y depende del acreedor: VALIDA ** Positiva + Físicamente imposible + Suspensiva: Se entiende por fallida. Si llueve para arriba. ** Positiva + Moralmente imposible + Suspensiva : Se entiende por fallida.  ** Positiva + Físicamente imposible + Resolutoria: Se entiende por no escrita. ** Positiva + Ininteligible + Resolutoria: Se entiende por no escrita. ** Positiva + Moralmente imposible + Resolutoria: Se entiende por no escrita. ESTADOS O ETAPAS DE DESARROLLO DE LA CONDICIÓN: 1. Pendiente: Cuando no se ha cumplido.  Positiva: Cuando no se ha acontecido el hecho. Negativa: Cuando no se ha realizado el hecho prohibido. 2. Cumplida: Cuando lleno los requisitos. Positiva:   Cuando   se   realizo   el   hecho   dentro   de   la   oportunidad.   Condición   determinada   e  indeterminada) Negativa: Cuando no se realizo el hecho dentro de la oportunidad. Caso excepción = Si te casas con  Jorge te doy el carro y mato a Jorge para no cumplir con la obligación, la condición fallo por culpa del  hecho (medio ilícito) del derecho  3. Fallida: Cuando no se pudo cumplir. Positiva: Cuando no se realizo el hecho. Negativa: Cuando no realizo el hecho prohibido. Le dijeron que no viajara y viajo. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA: 1. Pendiente: Consiste no solo la exigibilidad sino el nacimiento mismo de la obligación. La condición  no existe pero se espera que exista. A. No hay obligación a. No se puede exigir la obligación b. No se puede compensar c. Se puede exigir que se devuelva. Si se paga se puede repetir Ej.: Si te gradúas en 5 años te pago  2 millones. d. No corre prescripción extintiva, porque no hay obligación exigible.

B. Si hay un germen o principio de obligación y del derecho correlativo

a. Se le exige al potencial deudor un comportamiento adecuado que no impida el cumplimiento de la  condición. b. El potencial de deudor debe cuidar al cuerpo cierto. Si perece el cuerpo cierto debe pagar precio +  perjuicio si se llega a dar la condición. Si perece el cuerpo cierto por caso fortuito queda eximido de  la obligación el deudor. c. El potencial acreedor puede pedir medidas conservatorias

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d. Si se hereda el germen de obligación y de derecho si es titulo oneroso. Excepcionalmente cuando  el titulo es gratuito el germen de derecho no se hereda. El heredero del deudor hereda el germen de  obligación, mientras que el heredero del acreedor hereda el germen de derecho. Si perece el cuerpo cierto por un tercero queda eximido de la obligación el deudor y puede intentar  acción contra el tercero. 2. Cumplida:  ONEROSO: Se hereda el germen de obligación, hereda el germen de derecho. GRATUITO: Si se hereda el germen de la obligación el germen de derecho no se hereda a. Nace la obligación b. El germen se desarrolla (deber y obligación)  c. No se puede repetir el pago hecho antes y no se repetir d. Se puede compensar e. Empieza a correr la prescripción 3. Fallida:  No nace la obligación, desaparece el germen y la caduca las medidas conservatorias EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA: 1. Pendiente: La obligación esta a la expectativa de su extinción si terminara o no la obligación. 2. Cumplida:  Se extingue la obligación y el derecho correlativo 3. Fallida: La obligación subsiste y se consolida y el derecho correlativo. CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA:  Fundamentado de la responsabilidad contractual. Art. 1546  CC a. Contratos Bilaterales b. Incumplimiento puede ser total o parcial. La corte señalo que si el deudor cumplió con casi todo, el  acreedor no puede pedir resolución por abusar del derecho solo puede pedir el cumplimiento. c. Quien demanda debe haber cumplido o haberse allanado (aceptar) a cumplir. DIFERENCIA ENTRE CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Y TACITA

CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA 1. Convención. La imponen las partes 2. Cualquier contrato 3.  Opera de plano de derecho Ipso Jure (pleno  derecho) 4. Estado: Pendiente, Cumplida y fallida 5. No hay acciones

CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA 1. La señala la ley 2. Contratos Bilaterales 3. Declarada por el juez: Ipso facto 4. No hay estados 5. Dos acciones (resolución + perjuicios y cumplimiento  + perjuicios)

B. PLAZO:  Hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de la obligación o la extinción de  ella; puede ser: a. Expreso: Aquel que se señala en términos explícitos.  Ejemplo: el 20 de Julio del 2004. Tácito: La obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente.  Ejemplo: Cuando nazca la cría. b. Determinado: Se sabe cuando ha de llegar.  161

Ejemplo: 2 días, en 3 días Indeterminado: Se sabe que se va a dar pero no se sabe cuando.  Ejemplo: Cuando  muera; el día que llueva. c. Legal: Lo que señala la ley.  Ejemplo:  El de 10 días que tiene el mutuario para el pago, cuando se hubiere pactado otro distinto  al del contrato. Convencional: Pactado por las partes.  Judicial: Lo señala el juez.  d. Suspensivo: Detiene la exigibilidad de la obligación.  Ejemplo: Le presto 20.000 a Juan para que los pague al mes. Extintivo: Una vez se da el plazo termina la obligación y los derechos correlativos. Ejemplo: Si A le  debe a B una renta vitalicia, la obligación de A se extingue por la muerte de B.

En el plazo extintivo hay tres maneras de que se extinga: * Renuncia del Plazo: Normalmente el plazo siempre esta a favor del deudor. Faculta al deudor para  renunciar   al   plazo,   a   menos   que   la   anticipación   del   pago   acarree   al   acreedor   un   perjuicio   que  mediante el plazo se ha propuesto evitar. * Caducidad del Plazo: La concesión de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte  del acreedor, si en un momento dado los intereses del acreedor se encuentran en grave peligro por  hallarse  el  deudor  en  circunstancias  que  ya  no  se pueda  tener   la  confianza  de  que   cumplirá  su  obligación, el plazo caduca: se extingue prematuramente y el deudor ya no puede prevalecerse de él.  Ejemplo: Quiebra del deudor 1. Insolvencia del deudor: debe ser declarado por el juez. Liquidación obligatoria

2. Si las cauciones han desaparecido o se han determinado por culpa del deudor.

* Prescripción Extintiva:  Solo una vez vencido el plazo comienza a correr la prescripción de la  acción. SEMEJANZAS ENTRE CONDICIÓN Y PLAZO a. Son hechos futuros b. Extinguen obligaciones. c. Permiten medidas conservatorias. d. Son modalidades DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN Y PLAZO CONDICIÓN PLAZO a. Incierta a. Cierta b.  Condición   suspensiva:  detiene   el   nacimiento  b. Plazo suspensivo: detiene la exigibilidad. mientras no se da el hecho. c.  Lo que se paga antes de la condición se tiene  c.  Lo que se paga antes del plazo suspensivo  se puede repetir. como pago de lo no debido.  d. Efectos retroactividad.   d. Efectos no retroactividad  162

B. MODO: A la obligación se le señala una destinación en particular. Ejemplo: Te vendo el carro si lo  destinas al servicio público. Es más común en titulo gratuito o en sucesoral. No impide el nacimiento  de la obligación. El hacedor no puede pedir resolución, sino cumplimiento salvo se pacte condición  resolutoria. 14. CLASIFICACIÓN SEGUN EL NUMERO DE OBJETOS 1. OBJETO SIMPLE: Un solo objeto. 2. OBJETO PLURAL O MULTIPLE: Varios objetos a. OBLIGACIÓN CONJUNTIVAS: (carro y casa y libros) Según la doctrina. Son varios objetos los  que se deben. El deudor cumple con la entrega de todos los objetos. b. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA: (carro o casa o moto): Puede pagar o con el carro o con la casa o  con la moto.   La Elección es por parte del deudor a menos que se halla pactado otra cosa. Si hay  perdida el deudor quedara obligado con las otras opción alternas que posee y si queda una sola se  obligara con esa. c.   OBLIGACIÓN   FACULTATIVA:   (Objeto   principal   ­   la   casa   y   objeto   facultativo   ­   carro)  Se  discuten hasta donde es un objeto plural. Debe el carro pero se pierde el carro puede pagar con la  casa. Si se pierde por caso fortuito el deudor se libera de la obligación. CUANDO HALLAS DUDAS EN QUE SI ES FACULTATIVA O ALTERNATIVA SE ENTENDERA POR  ALTERNATIVA. 15. CLASIFICACIÓN SEGUN EL NÚMERO DE SUJETOS Y EL NUMERO DE RELACIONES 1.   OBLIGACIÓN   CONJUNTA:  Hay   varios   acreedores   y   varios   deudores.   Cada   acreedor   tiene  derecho solo a su cuota.  Elementos: a. Sujeto Plural : Varios acreedores y varios deudores b. Objeto divisible: Porque tiene derecho sobre la cuota c. Pago divisible: si paga el deudor se extingue la obligación nada más. CARACTERÍSTICAS: a. Pago: Si paga un deudor extingue su propia obligación (su cuota) b. Remisión (Perdón de condonación): El perdón solo libra de la obligación al perdonado. c. Compensación: Cuando A le debe a B y B le debe a A se extingue la obligación porque se deben  lo mismo.

d. Confusión: La misma persona es acreedor y deudor. 

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Ej.:  Usualmente se dan en las sucesiones. El hijo le debe al padre, muere el padre y las  deudas del padre pasan al hijo. Solo se extingue la cuota por confusión, la obligación del  deudor que hereda del acreedor. e. Novación: Se extingue la obligación por hacer una nueva.  Novación objetiva por cambio  de objeto y se acabo con porque en vez de pagarle el dinero le va a dar libros. f.  Mora:  Retardo culpable en el cumplimiento de la obligación. La constitución en mora de uno no  afecta a los otros. Solo puede exigirle su cuota y los perjuicios ocasionados por no haber cumplido  con su cuota.  OJO:  Cuando   hay   un   socio   insolvente   no   grava   a   los   otros   deudores,   porque   cada   uno   es  responsable de su cuota. CONJUNTA ACTIVA: Varios acreedores y el 1 deudor. CONJUNTA PASIVA: Varios deudores y 1 acreedor. 2. OBLIGACIÓN SOLIDARIAS: O se debe todo o se cobra todo. Varios deudor, varios acreedores.  Cualquiera   de   los   acreedores   puede   exigir   la   obligación   y   cualquiera   de   los   deudores   tiene   que  cumplir con la obligación. La solidaridad puede provenir de 3 fuentes:  * Convención: Las partes lo han acordado así. * Ley: El legislador lo señalo así para el caso en particular

* Testamento: El testador señalo que el crédito o la obligación es solidaria. Elementos: a. Sujeto Plural : Varios acreedores y varios deudores SOLIDARIA ACTIVA: Varios acreedores y 1 deudor SOLIDARIA PASIVA: Varios deudores y 1 acreedor b. Objeto divisible: Tiene que ser de genero para que puede fraccionar la obligación. c. Pago indivisible:  Se puede cobrar a cualquiera de los deudores por lo tanto se escoge a los  deudores que mas capacidad económica tengan.  d. Unidad en el objeto: El objeto que se debe tiene que ser uno solo pero no es una unidad. Todos  deben lo mismo. e. Varios Vínculos: No todos tienen que obligarse de la misma forma. CARACTERÍSTICAS: a. Pago: Cualquiera de los acreedor puede demandar la totalidad de la obligación a un solo deudor.

Viculum o vinculo: Se da al interior de la solidaridad 

 

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Commodum:  Cuando el deudor le cancela a cualquiera de los acreedores, el que recibió  debe repartir lo que le pagaron entre los otros acreedores. Los otros acreedores pueden   accionar contra el acreedor que recibió el pago. Esta relación entre los acreedores solidarios  es una conjunción b.  Compensación:  El   deudor   queda   liberado   de   la   obligación   y   el   acreedor   que   realizo   la  compensación tiene que pagarle el resto de los acreedores

c. Confusión: Yo me debo a mi misma. Se confunde la calidad de deudor y acreedor en una   misma persona.  d. Novación:  Se extingue la obligación por hacer una nueva.   El pacto que se haga del  cambio de la obligación con uno de los acreedores afecta a todos los acreedores solidarios. e.  Requerimiento:  No   se  necesita   que   todos   los   acreedores  requieran  al   deudor   para   que   este  quede en mora, basta con que unos solo de los acreedores lo requiera. f. Prescripción: El acreedor que interrumpa el termino de prescripción, el que interrumpa los hace  para todos los acreedores. DEUDOR INSOLVENTE: No puede pagar. Por estar en quiebra. 3. OBLIGACIÓN INDIVISIBLES

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OBLIGACIONES II EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Responsabilidad contractual y extracontractual Las obligaciones generan una responsabilidad que puede ser contractual o extracontractual  (la cual no siempre proviene de un delito).  RESPONSABILIDAD CONTACTUAL Cuando se daña al acreedor por el incumplimiento de una obligación concreta a cargo del  deudor.  Ej.: Como la de pagar una suma de dinero dada en mutuo. La doctrina dice que la responsabilidad civil contractual suele hablar de incumplimiento que  puede ser total o parcial y también puede haber un cumplimiento defectuoso o tardío.  * INCUMPLIMIENTO TOTAL: (Cuantitativo)= Cuando el deudor nada paga al acreedor.  * INCUMPLIMIENTO PARCIAL: (Cuantitativo)= Cuando el deudor le paga parte de lo que  debe al acreedor. *   CUMPLIMIENTO   DEFECTUOSO:   (Cualitativo)=  Prestación   defectuosa   hecha   por   el  deudor   con   pretexto   de   cumplirla.   Ej.:   Cuando   el   vendedor   entrega   la   vaca   enferma,  debiendo entregar un semoviente sano. *   CUMPLIMIENTO   TARDIO:   (Cualitativo)=  Prestación   tardía   hecha   por   el   deudor   con  pretexto de cumplirla. Lo tiene que demostrar. Los Elementos son:  CULPA, MORA y PERJUICIOS. LA CULPA

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Quien   se   compromete   debe   tener   cuidado,   diligencia   y   prudencia   en   la   ejecución   de   lo  debido porque puede dañarse por torpeza, negligencia o descuido a lo que se comprometió.  El incumplimiento de un contrato puede presentarse tanto por dolo como por culpa, pero en   materia de responsabilidad contractual existe una presunción de culpa (ART. 1730 C.C) 1. La  culpa   no   debe   probarse,   se   afirma;   mientras   que   el   dolo   debe   ser   probado.   La   culpa,  consiste en causar daño por negligencia. Clases de Culpa: (ART. 63 CC)2  CULPA LATA O GRAVE:  (Negligencia grave)= Consiste en no emplear el cuidado que  una persona negligente emplearía en sus propios negocios, cuando se manejan negocios  ajenos. Para evitarla se requiere un cuidado mínimo y en materia civil equivale a dolo ya que  presentan iguales efectos. La culpa grave se asimila al dolo solamente en lo que concierne a   los efectos y no a la prueba de aquella.  CULPA LEVE: (Descuido leve)= Falta del cuidado que un hombre normal emplearía en  sus propios negocios. Para evitarla se requiere un cuidado mediano. Cuando la culpa no   tiene ninguna calificación, equivale a la leve.   CULPA LEVISIMA: Falta de esmerada diligencia que un hombre juicioso emplearía en el  cuidado de sus negocios mas importantes. Para evitarla se requiere de suma diligencia y  cuidado. Para quien esta obligado a entregar cuerpo cierto la culpa se clasifica de la siguiente  forma (ART. 1604 CC)3

1 ART. 1730 CC “Presunción por culpa o hecho del deudor. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya” 2 ART. 63 CC “La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

3 ART. 1604 CC “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. 167

CULPA   LATA   O   GRAVE:  Se   presenta   en   los   contratos   que   solo   son   útiles   para   el  acreedor, en estos casos es el deudor quien debe emplear el cuidado.  Ej.: Depósito.  CULPA   LEVE:  Se   presenta   cuando   el   contrato   reporta   beneficio   reciproco   para   las  partes.  Ej.: Compraventa.  CULPA LEVISIMA: Se presenta cuando el contrato solo reporta beneficio para el deudor.  Ej.: Comodato. 

Dolo: Consiste en la intención positiva de inferir injuria a las personas o propiedad de otro.  Hay   que   probarlo.   No   solo   por   negligencia   sino   por   mala   intención.   Responde   por   los  perjuicios directos, previsibles e imprevisibles. Se presume en los casos de responsabilidad  contractual   la   culpa   leve   y   levísima   responde   por   los   perjuicios   directos   pero   no  imprevisibles.  Requisitos   para   que   el   acreedor   pueda   ejercer   el   derecho   a   la   indemnización   de  perjuicios  Que el incumplimiento sea imputable al deudor.  Que el acreedor haya sufrido perjuicios a consecuencia de ese incumplimiento.   Si la obligación es positiva, el deudor esté constituido en mora. Caso   Fortuito:  Hecho   irresistible   e   imprevisible   que   le   impide   al   deudor   cumplir   con   su  obligación. Caso Fortuito como eximente de responsabilidad La   presunción   de   culpa   existe   en   materia   contractual   (ART.1730   CC),   cuando   ésta   se  presenta dentro de la responsabilidad contractual, no debe probarse, simplemente se afirma,  y es al deudor a quien le corresponde demostrar el caso fortuito, el cual si llega a probarse,   lo exime de responsabilidad. Casos en los cuales el deudor responde por el Caso Fortuito  Existen casos excepcionales que el caso fortuito no exime al deudor de responsabilidad.  Si el deudor asume el riesgo y se pacta que él responde por el caso fortuito. Cláusulas  Agravantes.  Si  el  deudor esta  en  mora. Excepto  cuando  el  caso fortuito  de todas formas hubiese  destruido  el   objeto   aún   cuando   el   deudor  lo   hubiese   entregado.  En   este  caso   el   deudor  responde por el perjuicio causado por la mora mas no por el objeto. (ART. 1607 CC) 4 Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”

4 ART. 1607CC “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega” 168

Si el deudor se comprometió a entregar el mismo cuerpo cierto por diferentes contratos a  dos o mas personas. El deudor responde a todos los acreedores por el caso fortuito y por  perjuicios compensatorios (ART.1607 CC)  Si el cuerpo cierto es robado y luego perece por caso fortuito. (ART. 1735 CC) 5  Si   el   caso   fortuito   ocurre   por   culpa   del   deudor   (Aunque   en   este   caso   no   existiría  realmente el caso fortuito). 

Cláusulas Agravantes, Atenuantes y Eximentes de Responsabilidad • Agravantes: Tienen como objeto aumentar la responsabilidad del deudor en una relación  contractual. Otorgan mayor seguridad al acreedor. Ej.: Pactar que el deudor responda por el caso fortuito. • Atenuantes: Tienen como objetivo disminuir la responsabilidad del deudor en una relación  contractual. No son beneficiosas para el acreedor. Ej.: Pactar que el deudor emplee menos cuidado del que exige la ley. • Eximentes: Depende de la clasificación de la culpa: Cuando se trata de exonerar de culpa  grave al deudor, no son aceptadas ya que darían pie a una obligación que no obliga. Cuando  se trata de exonerar de culpa leve o levísima al acreedor, el efecto no es ni exonerar, ni  atenuar, sino invertir la carga probatoria, se altera la presunción y es el acreedor quien debe  probar la culpa Teoría del riesgo y de la imprevisión Del Riesgo:  Se da en las obligaciones de dar cuerpo cierto. En materia civil la perdida,  cuando   es   por   caso   fortuito,   la   sufre   el   acreedor   (precio)   y   libera   de   responsabilidad   al  deudor; pero cuando es en materia comercial la perdida la asume el deudor. Siempre es el  acreedor el que asume el riesgo. En las obligaciones de entregar cuerpo cierto es diferente  ya que el riesgo lo asume el que es dueño del objeto. Ej.: En el comodato, quien asume el  riesgo es el comodante, no por acreedor, sino por dueño. Y en las obligaciones de hacer, el  riesgo lo corre el deudor que no cumplió. Excepto:  - El deudor cuando esta constituido en mora - Obligaciones sujetas a condición suspensiva. De la Imprevisión: (ART. 868CCo.)6  =Se presenta en los contratos de trato sucesivo y en  los de ejecución diferida (pago por del precio por cuotas), en los primeros por la naturaleza  5 ART. 1735 CC “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquéllos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor” 6 ART. 868 CCo “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea” 169

de la obligación, y en los segundos por la voluntad de las partes. Para aplicar esta teoría es  necesario que las prestaciones aun no encuentren cumplidas, ya que lo que se altera es su   futuro cumplimiento. • Presenta en circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles. • Posteriores a la celebración de contratos de trato sucesivo o ejecución sucesiva. • Alteren o agraven las prestaciones futuras en el cumplimiento de contratos para una de las  partes. • Que resulte excesivamente oneroso  • La teoría se aplica en futuras prestaciones y no en contratos que ya se hallan cumplido las   prestaciones. Incertidumbre en la celebración del contrato. • Puedan solicitar la revisión. El legislador presento esta teoría por equidad o mantenimiento de buena fe. El caso del  ART. 2060 Num.2 CC7 es el único artículo que contempla el reajuste de un contrato después  de haber sido celebrado. Allí se presentan las condiciones y se contempla el reajuste mas no  la terminación del contrato. 

LA MORA MORA: Es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación (ART. 1608C.C) 8 puede  presentarse tanto por parte del deudor como del acreedor. La mora del deudor depende del   plazo que se estipulo o no por las partes. RETARDO: El deudor no cumple la obligación debida o el deudor retrase la ejecución de la  prestación debida después del momento en que se hace exigible. REQUERIMIENTO:  Para   que   el   deudor   quede   constituido   en   mora   y   responda   de   los  perjuicios   causados   al   acreedor,   es   indispensable   que   este   exija   el   cumplimiento   de   la  obligación. Cuando se ha estipulado el plazo. El deudor se constituye en mora, si la obligación no  se cumple del plazo estipulado, en los casos en los que no sea necesario el requerimiento.   Legalmente hay contratos en los que es necesario el plazo y el requerimiento para incurrir en   mora. Ej.: El arrendamiento. Es necesario aclarar que la mora y el retardo son diferentes, es  la mora la que acarrea el pago de perjuicios. 

7 ART.2060 Num.2 “Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehusa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”. 8 ART. 1608 CC “El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor” 170

Cuando el plazo es tácito.  El deudor se constituye en mora, si llegada la oportunidad  para cumplir el deudor la deja pasar.  Cuando   no   hay   plazo.  El   deudor   se   constituye   en   mora   cuando   es   requerido  judicialmente. En las obligaciones puras y simples, es necesario el requerimiento para la  exigibilidad de perjuicios por mora. 

Mora del acreedor Se   presenta   cuando   el   acreedor   se   retarda   o   se   niega   a   realizar   el   cumplimiento   de   la   obligación o se niega a que el deudor lo realice. El deudor tiene una herramienta para poder  cumplir, aun en contra de la voluntad del acreedor. Los efectos de la mora del acreedor son   los siguientes: ▫ Atenuación   de   la   responsabilidad   del   deudor.  Ya   que   el   acreedor   es   el   que   ha  provocado el incumplimiento, la responsabilidad del deudor disminuye y este solo responde  por culpa grave o dolo (ART. 17399, 188310 CC). El deudor debe demostrar los perjuicios para  obtener indemnización. ▫ El acreedor debe pagar perjuicios al deudor. ▫ Se libera a los fiadores. El deudor cuenta con el Pago por Consignación, que es una herramienta para poder cumplir  con su obligación aun en contra de la voluntad del acreedor, consagrado en el ART. 1656  CC, pero que solo se aplica en las obligaciones de dar y de entregar (generalmente cánones  de arrendamiento). Hay autores que plantean que la mora del acreedor exonera de responsabilidad por la fuerza  mayor, el caso fortuito y el hecho de terceros. Excepción de contrato no cumplido Se presenta en los contratos bilaterales y se puede resumir con la frase “la mora se purga  con mora”. Es la mora simultanea de las partes, consagrada en el Artículo 1609CC 11. La  Corte  ha  concebido   diferentes  circunstancias para  saber si  la  excepción   de   contratos  no  cumplido es o no posible:  Cuando   el   demandante   cumplió   y   el   demandado   no   ha   cumplido:   El   demandado   no  puede excepcionar. 9 ART. 1739 CC “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo” 10 ART. 1883 CC “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”

11 ARTICULO 1609 CC “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

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Cuando el demandante no cumplió y el demandado no ha cumplido pero debía cumplir  primero: El demandado no puede excepcionar.  Cuando   el   demandante   no   cumplió   pero   debía   cumplir   primero   y   el   demandado   no  cumplió: El demandado puede excepcionar.  Cuando ninguno de los dos ha cumplido y deben cumplir al mismo tiempo: La Corte ha  dividido esta circunstancia: o Cuando el demandante no ha cumplido pero se allanó y el demandado no ha cumplido y  no se allanó: El demandado no puede excepcionar. o Cuando el demandante no ha cumplido ni se allanó y el demandado no ha cumplido pero  se allanó: El demandado puede excepcionar.  o Cuando el demandante no ha cumplido ni se allanó y el demandado no ha cumplido ni se  allanó: El demandado no puede excepcionar. 

En este ultimo caso la corte ha dicho que según la conducta de las partes (falta de interés)  existe un consentimiento tácito para acabar con el contrato. Se presenta un mutuo disenso  tácito. Para entender esta figura es necesario recordar que el mutuo disenso es una manera  consensual de dar por terminada una relación contractual, el acuerdo de voluntades puede  ocasionar tanto el origen, como el fin de un contrato, y puede ser expreso (Con las mismas   formalidades que le dieron origen al contrato) o tácito (basta con el incumplimiento de las  obligaciones de las partes contratantes). Carácter coercitivo de la Obligación  Ejecución   forzada   de   la   Obligación:   Cuando   se   presenta   el   incumplimiento,   en   los  contratos bilaterales el acreedor puede escoger entre la resolución con perjuicios y la acción  de cumplimiento: En los contratos unilaterales solo existe la acción de cumplimiento mas  indemnización de perjuicios. Esta última es la que se conoce como ejecución forzada de la  obligación, porque se realiza a través de un proceso. Para poder intentar la acción ejecutiva,  el acreedor debe tener un titulo ejecutivo (documento que proviene del deudor o de sus  causantes, que debe contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible), cuando  no tiene título ejecutivo, el interesado debe intentar una acción ordinaria, el titulo ejecutivo  será entonces, la sentencia que dicte el juez . La ejecución forzada de la obligación puede  ser: • Directa:  El   deudor   esta   en   posibilidad   de   cumplir   la   obligación   tal   como   se   pactó.  Persigue el cumplimiento de la obligación, mas perjuicios. • Indirecta:  El deudor no puede cumplir la obligación tal como se pactó, se persigue el  valor de la prestación, mas perjuicios compensatorios, todo en dinero. Ejecución directa e indirecta  Obligaciones de dar: Dinero, cuerpo cierto o género.  Dinero: La  ejecución por vía directa o indirecta, en este caso tiene las  mismas consecuencias.  Cuerpo Cierto: En la ejecución por vía directa, se ordena dar el cuerpo  cierto mas perjuicios moratorios.  172

        En ejecución por vía indirecta (no existe el cuerpo cierto o ya no existe interés por  parte del           acreedor), se ordena pagar el valor del cuerpo cierto mas perjuicios compensatorios.  Género:  En la  ejecución por vía directa, se ordena dar el género mas  perjuicios moratorios.        En ejecución por vía indirecta (no existe el genero o ya no existe interés por parte del        acreedor), se ordena pagar el valor del genero mas perjuicios compensatorios.  Obligaciones   de   hacer:   (ART:1610CC)  En   la  ejecución   por   vía   directa  de   las  obligaciones   de   hacer   se   ordena   realizar   la   conducta   y   pagar   perjuicios:   la   conducta  puede ser ejecutada por un tercero a expensas del deudor.  La ejecución por vía indirecta se intenta cuando el acreedor ya no está interesado en que  se  realice la conducta, cuando la conducta ya no puede realizarse, o cuando el deudor se  niega a          realizarla y un tercero no puede ejecutarla. Se ordena pagar el valor de la conducta o   prestación       mas perjuicios compensatorios.  Obligaciones   de   no   hacer:   (ART:1612CC)  Para   ejecutarlas  por   vía   directa,  es  necesario   que   exista   la   posibilidad   de   deshacer   lo   que   se   hizo;   se   ordena   que   se  deshaga o se destruya lo que se ha hecho mas perjuicios.  La ejecución por vía indirecta presupone que no se puede deshacer lo que se hizo, se  ordenan            perjuicios compensatorios.  PROMESA DE CONTRATO. Obligación de hacer así sea de dar En   el   ART.   1611CC.   Se   estipulaba   la   promesa   civil   de   celebración   de   contrato,   de   cuya  interpretación se deducía que no producía efectos, hasta que fue subrogado por el ART. 89  de   la  ley 153  de  1987, el  cual   abrió  la   posibilidad  de  que  los  produjera. La  promesa  de   contrato puede ser bilateral (las partes se obligan a celebrar cualquier otro contrato, el cual,   a   pesar   de   ser   objeto   del   primero,   no   es   el   mismo   ya   que   cada   uno   tiene   sus   propios  requisitos) o unilateral (una parte tiene la obligación y otra tiene la opción) 

Requisitos del contrato de Promesa bilateral de celebrar contrato: (ART.89 L 153 /87) • Conste por escrito: Escritura pública o documento privado. Constituye una solemnidad,  la promesa no puede celebrarse verbalmente, de lo contrario el contrato es inexistente. • El   contrato   prometido  llene   los   requisitos   del   ART.1502CC  (Capacidad,  consentimiento libre de vicios, objeto licito y causa licita) • Contenga   un  plazo   o   una   condición  en   el   que   habrá   de   celebrarse   el   contrato  prometido (Condición determinada) • Se determine el contrato prometido de tal forma que solo resten la tradición (contratos  reales) o las formalidades legales para su perfeccionamiento (contratos solemnes). • CSJ,   que   se   especifique   la  Notaria  donde   se   va   a   celebrar   el   contrato   prometido;   a  menos que solo haya una notaria en la ciudad. Si no se especifica la notaria será nula  absolutamente la promesa. Además deben especificarse los elementos accidentales y  173

esenciales del contrato prometido. Cuando se produce el incumplimiento del contrato de  promesa,   teniendo   en   cuenta   la   bilateralidad   el   acreedor   puede   escoger   entre   la  resolución con perjuicios y la acción de cumplimiento. La promesa de contrato en el campo comercial no es solemne, es consensual excepto la  promesa de Sociedad. 

Requisitos del contrato de Promesa unilateral o derecho de opción: (ART.23 L 51 /18):  En  este   contrato   una   parte   promete   celebrar  un   contrato   en   caso   de   que   la   otra   decida   celebrarlo.   Solo   se   obliga   una   de   las   partes.   Ej.:   El   arrendatario   que   se   compromete   a  comprar en caso de una posible venta por parte del arrendador. PERJUICIOS ART.1613CC Daño ocasionado por el incumplimiento de la obligación por parte del deudor al acreedor.  Tercer requisito de la responsabilidad contractual. Es necesario que el acreedor pruebe el  daño y la cuantía. No hay que probar los perjuicios cuando existe cláusula penal o cuando la  obligación es entregar una suma de dinero. Clases de Perjuicios:  Daño   Emergente:  Quebranto   económico.   Es   lo   que   ha   salido   del   patrimonio   del  acreedor por causa del incumplimiento.  Lucro   Cesante:  Ganancia   que   se   deja   de   percibir   por   el   acreedor   en   razón   del  incumplimiento.  Materiales: Susceptibles de apreciación económica.  Morales: El Consejo de Estado distingue los perjuicios morales:   Subjetivos: Premium dolores. Se basan en ponerle precio del dolor. (Es casi imposible).  Objetivados: Susceptibles de alguna apreciación económica. La   jurisprudencia   no   esta   de   acuerdo   en   que   se   apliquen   daños   morales   en   la  responsabilidad contractual, esto da margen a discusión.  Previsibles: Se pueden determinar con anterioridad a su producción.  Imprevisibles:  No   se   pueden   determinar   con   anterioridad   a   su   producción.   Si   el  deudor   actúo   con   dolo   o   con   culpa,   responde   por   perjuicios   directos   previsibles   e  imprevisibles.  Directos: Cuando existe una relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el  daño.  Indirectos:  Cuando   intervienen   otras   causas   diferentes   al   incumplimiento   para  producir el daño. Por estos perjuicios no se responde ni en materia de responsabilidad  civil contractual, ni extracontractual.  Convencional:  Su   cuantía   ha   sido   estimada   por   las   partes   previamente.   Son  acordados por las partes en la cláusula penal.  Judiciales:  Los   que   señala   el   juez   en   un   proceso.   Los   señala   una   vez   la   parte  interesada los demuestre al igual que la cuantía.  Legal: Los que señala la ley, generalmente en obligaciones dinerarias. Intereses.  Culpa grave o Dolo responde por perjuicios directos, previsibles e imprevisibles 174

Culpa Leve o levísima responde por perjuicios directos y previsibles. Clases de Intereses  • Moratorios: Representan perjuicios cuando el deudor cae en mora. • Remuneratorios: Se pagan dentro del plazo y no representan perjuicio sino ganancia. Se clasifican en: ° Legales: Señalados por la ley. 6% anual y 0.5 mensual ° Convencionales: Señalados por las partes.  ° Corrientes: El que se acostumbra a cobrar dentro de la plaza por los comerciantes. Sirve  para establecer el tope del convencional. Se asimila al bancario.  Tipos de Indemnización exigible • Moratoria:  Retardo     (falta   de   pago).   Indemnización   objeto   de   la   obligación   mas   la  Indemnización.  • Compensatoria:  Es reparar los daños sufridos por el acreedor como consecuencia del  incumplimiento total o parcial o por cumplimiento defectuosos de la prestación. Pago del  objeto mas la Indemnización. Perjuicios por mora en las Obligaciones Dinerarias. ART. 1617CC Indemnización de perjuicios por mora cuando no se ha pactado cuanto  es el interés moratorio.  Intereses convencionales mayores que el interés legal quedara vigente el convencional Si  el convencional es menor que el legal se cobra el legal.  Si el corriente es mayor que el legal y el convencional, se cobra el corriente.  El acreedor prueba el hecho retardo.  Los intereses de intereses no pueden cobrarse.  La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

Cláusula Penal Elemento accesorio del contrato cuya función principal es hacer una activación anticipada de  los perjuicios por incumplimiento o por mora de la obligación principal. ART. 1592 CC12. Una  parte, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se sujeta a una sanción de tipo civil de  12 ARTICULO 1592. CONCEPTO: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar

el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. 175

dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Los perjuicios son  convencionales:  Carácter accesorio de la cláusula penal: se explica teniendo en cuenta que:

La   pena   depende   de   una   obligación   principal:  Si   la   obligación   principal   es  inexistente, la pena también lo será. Lo mismo sucede si la obligación es nula ya que  lo accesorio sigue la suerte de los principal (ART. 1593CC) 13  La pena depende de la voluntad de las partes:  Es un elemento accesorio del  contrato que se celebra, tiene que  incluirse a través de la cláusula. Tiene fundamento  en   el   principio   de   relatividad   de   los   efectos   de   los   mismos   a   las   partes   que  intervienen.  Se pueden contar como excepciones a las reglas anteriores las siguientes:  Cláusula penal que asegure una obligación natural:    Son validas porque la ley  expresamente   estipula   que   las     obligaciones   naturales   son   caucionables.   Es   una  excepción a la regla de que lo accesorio sigue la suerte de los principal.  Promesa por otro: Consiste en trasladar las obligaciones que nacen de las partes a  un tercero. ART. 1506CC La promesa por otro no vincula a un tercero en la medida en  que este no acepte, pero genera obligaciones para el promitente. La cláusula penal es  valida pero no constituye realmente una excepción al principio de la relatividad de los  efectos de los contratos ya que la obligación que se garantiza no es la del tercero sino  la del promitente.  Estipulación para otros: (promesa para otro) ART. 1506 CC. Aquí el promitente se  obliga a favorecer a un tercero, no al estipulante. Aparentemente es una excepción al  principio de relatividad ya que realmente se necesita la aceptación del tercero, y en el  momento de la aceptación se convierte en parte contractual.  fundamento en el principio de relatividad de los efectos de los mismos a las partes   que intervienen.  Cuando se paga la pena? Cuando el deudor esta en mora. Tanto los perjuicios como la pena necesitan del concepto  de mora. Antes de que el deudor se constituya en mora, no puede el acreedor demandar a  su arbitrio la pena. En las obligaciones negativas se dice que no hay mora sino  incumplimiento, en este caso la pena se aplica cuando ocurre el incumplimiento, se incurre  en el desde que se ejecuta el hecho que el deudor se ha obligado a no hacer. La pena puede ser compensatoria o moratoria, si es moratoria se puede acumular con  la obligación principal, pero la pena compensatoria envuelve tanto la obligación principal  como la pena. Solamente en caso de pena moratoria puede el acreedor pedir al tiempo el  

13 ARTICULO 1593. CARÁCTER ACCESORIO : La nulidad de la obligación principal acarrea la de

la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. 176

cumplimiento de la obligación principal y la pena, o cuando se haya estipulado que por el  pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. En caso contrario el  acreedor solo tiene oportunidad de elegir alternativamente entre la obligación principal y la  pena. ▫ Derecho a rebaja de la pena (ART. 1596 CC) 14: Si el deudor cumple solamente con  una parte de la obligación principal y el deudor esta parte, tendrá derecho para que se  rebaje   proporcionalmente   la   pena   estipulada   por   falta   de   cumplimiento   de   la  obligación principal.  ▫ Divisibilidad de la pena (ART 1597CC)15: Cuando la obligación principal es divisible,  la   pena   también   lo   es.   Pero   cuando   la   obligación   principal   es   indivisible   por  convención, la pena también lo será para quien causo el incumplimiento. ▫ Pena   respaldad   con   bien   hipotecario   (ART.1597CC) 16:  La   pena   puede   ser  garantizada   con   una   hipoteca,   y   si   el   bien   no   es   suficiente   el   acreedor   puede  perseguir su cumplimiento en el resto del patrimonio del deudor.  relatividad de los efectos de los mismos a las partes que intervienen.  Funciones de la Cláusula Penal:  Función de estimación anticipada de perjuicios: Consiste en el avaluó anticipado  y convencional de los perjuicios que puedan tener lugar por el incumplimiento de la  prestación   debida   o   del   retardo.   No   tiene   que   probarse,   con   la   cláusula   penal   se  exonera de probarse.  Función de apremio: Ejercer presión psicológica sobre el deudor para que cumpla.  Ej.: Pena a favor de un tercero. Cuando le pagamos a un tercero.  Pena a cargo de un tercero. Cuando el tercero hipoteca por el deudor.  Función de garantía del cumplimiento de una obligación:  Sirve de caución o  garantía   para   asegurar   el   cumplimiento   de   la   obligación.   Función   derivada   de   su  carácter accesorio, garantiza una obligación principal. Ej.: Cuando la garantía es a  14 ARTICULO 1596. REBAJA EN LA PENA: Si el deudor cumple solamente una parte de la

obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal. 15 ARTICULO 1597. DIVISIBILIDAD DE LA PENA: Cuando la obligación contraída con cláusula

penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación. Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible. 16 ARTICULO 1598. PENA RESPALDADA CON BIEN HIPOTECADO: Si a la pena estuviere afecto

hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar. 177

cargo de un tercero. No es igual a un fiador ya que se compromete en la pena, no en   la obligación principal. Ventajas en relación con los perjuicios ordinarios (que no necesitan pacto):  No hay que probar la existencia de los perjuicios.  No hay que demostrar la cuantía de los perjuicios.  Aun cuando no haya perjuicios se puede cobrar la pena.  Aun   cuando   el   incumplimiento   produzca   beneficios   para   el   acreedor,   se   puede  cobrar la pena.  El acreedor tiene la opción de escoger entre la pena y la indemnización. ARRAS ART. 1859CC17 Cuando se realiza el contrato una de las partes entrega a la otra un objeto o suma de dinero  como una:  Prenda de la celebración del contrato  Prenda de la ejecución del contrato  Prueba de la existencia del contrato En Roma era una señal de la celebración del contrato.  Clasificación: 

▫ ARRAS   RETRACTATORIAS   O   PENITENCIALES:

 ART.   1859CC.18  Facultan   a   las  partes para retractarse de la celebración del contrato. Las partes deben fijar un termino,  de lo contrario el legislador impone el termino para retractarse de dos meses (ART.  1860CC)19  o   el   momento   cuando   se   otorga   la   escritura   pública   de   la   venta   o   de   la  entrega.  Si una de las partes se retracta, las arras se manejan de la siguiente forma:  Si fue el que entrego las arras: las pierde.  Si fue el que las recibió: Debe restituirlas dobladas. Después   de   vencido   el   termino   pactado   por   las   partes   o   por   el   legislador,   pueden  presentarse dos situaciones:

17 ARTICULO 1859. RETRACTO CUANDO SE VENDE CON ARRAS: Si se vende con arras, esto

es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. 18 ARTICULO 1859. RETRACTO CUANDO SE VENDE CON ARRAS: Si se vende con arras, esto

es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. 19 ARTICULO 1860. TÉRMINO DE RETRACTACIÓN: Si los contratantes no hubieren fijado plazo

dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega. 178

Cumplimiento del contrato: Si el comprador fue quien entrego las arras, se toman  como  parte del  precio. Si el vendedor fue  quien las entrego, el comprador debe   restituirlas.  Incumplimiento del contrato: Por parte de quien las entrego, se toman como parte  de la indemnización. Por parte de quien las recibió, debe restituirlas e indemnizar los  perjuicios. No se trata de una sanción ya que las partes se facultan mutuamente para retractarse, no es   una activación anticipada de perjuicios como la cláusula penal. ▫ ARRAS CONFIRMATORIAS:  ART. 1861CC20. Son  una prueba  de  la  celebración  del  contrato y perfeccionan la venta excepto la de bienes raíces, servidumbres y de una  sucesión hereditaria que no se reputan perfectas mientras no se ha otorgado escritura  pública (ART. 1857 inciso 2). Se pueden entregar:  Como parte del precio  Como señal de quedar convenidos los contratantes.    Si la razón por la que se entregan las arras no se explica por escrito, se presume que  las arras son retractatorias. ▫ ARRAS   CONFIRMATORIAS  PENALES:  (Creación   Jurisprudencial)  Son   una   mezcla  entre las arras(se entregan al celebrar el contrato) y la cláusula penal (hay sanción ya  que   se   habla   de   indemnización   de   perjuicios   por   incumplimiento   o   por   mora).   Son  criticadas por la doctrina. 

Diferencia entre las Arras Retractatorias y la Cláusula Penal. ARRAS RETRACTATORIAS CLAUSULA PENAL Son el ejercicio de un derecho contractual Es una sanción anticipada Se pagan antes de celebrar el contrato Se paga después del incumplimiento o mora Persiguen que el contrato desaparezca Persigue ejecutar el contrato MEDIDAS AUXILIARES DE LOS ACREEDORES Son aquellas medidas por las que el acreedor puede perseguir al deudor. Institución romana  que esta encaminada a asegurar la custodia y administración del patrimonio del deudor para  que cumpla con el pago del crédito. ACCION OBLICUA:  Subrogativa o Indirecta. El acreedor intenta una acción que esta en  cabeza   del   deudor,   para   que   lo   favorezca.   En   nuestro   país   produce   efectos   colectivos.  Generalmente va encaminado a aumentar el patrimonio del deudor. Ej.: Sofía debe a Sandra 600”  Sofía no tiene trabajo y no tiene ningún bien para pagarle la suma que le debe a Sandra. 20 ARTICULO 1861. ARRAS CONFIRMATORIAS: Si expresamente se dieren arras como parte del

precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes. 179

Entonces Sandra que es la acreedora , se entera que Sofía(deudora) vive en una casa de  650”,   sabe   que   no   la   ha   comprado,   ni   heredado   y   lleva   viviendo   allí   como   15   años:   El  acreedor interpone una acción de pertenencia por prescripción adquisitiva y Sandra intenta  el proceso de pertenencia a nombre de Sofía, sin su consentimiento para que el juez le  otorgue   el   bien   a   Sofía   y   luego   ella   pueda   entrar   a   embargar.  Aunque   cualquier  deudor  podría utilizarla. El acreedor solo puede subrogar (Ejercicio de los derechos de otro, por reemplazo del titular)   en el caso anterior.  Requisitos:  •  Crédito   cierto,   liquido   y   exigible:   que   no   este   sujeto   a   condición,   que   el   monto   este  determinado y que ya haya llegado el plazo. •  Insolvencia del deudor:  Si no, no existiría interés subrogatorio. •  Negligencia del deudor:  Que el deudor no haya intentado la acción. •  Sobre derechos patrimoniales:   La subrogación no se aplica sobre derechos personales  incluso cuando tengan efectos patrimoniales.  Efectos Jurídicos de la acción oblicua:  •   Sonde tipo colectivo:  Se puede favorecer a todos los acreedores.  • El acreedor intenta la acción a nombre del deudor. • El hecho que le acreedor haya intentado la acción, no le quita el derecho al deudor. Este  sigue siendo el titular del derecho. CASOS EN EL CODIGO DONDE SE PRESENTA LA ACCION OBLICUA:  Derechos del deudor susceptibles de subrogación:  • Derechos de usufructo, prenda y retención (bienes ajenos) ART. 2489CC. •  Arrendamiento .   ART.   2020,   2023,   2026   CC:   Cuando   el   deudor   es   el   arrendador,   el  acreedor   puede   reemplazarlo   para   recibir   el   canon.   Si   es   el   arrendatario   puede  reemplazarlo en el goce del bien. En ambos casos se requiere de un proceso.   Subrogación cuando se repudia una herencia:  •  ART. 1451CC . Herencia, legado o donación hasta concurrencia de sus créditos (a favor  de su acreencia). Tiene efectos colectivos ya que si sobra, podrán beneficiarse terceros,  otros acreedores. •  ART. 1295 CC : Repudio de una herencia. Tiene efectos relativos ya que la repudiación  subsiste con el dinero sobrante. El acreedor puede abrir el proceso de sucesión. ACCION   DE   SIMULACION:   ART.1766   CC.  Es   un   derecho   que   compete   a   cualquier  interesado. Consiste en la connivencia(acción de confabular) entre las partes para fingir un  contrato con el propósito de que este no produzca efecto alguno(simulación absoluta), o para  disfrazar el contrato que realmente quieren celebrar con la forma aparente de otro contrato  distinto,   como   cuando   una   donación   se   hace   aparecer   como   si   fuera   compraventa  (simulación   relativa).   La   simulación   son   declaraciones   de   las   partes   que   contienen  manifestaciones para engañar a terceros.  Si la acción es interpuesta por uno de los simulantes lo que busca es proteger el contrato  mientras que si es impuesta por un acreedor lo que quiere es proteger el patrimonio.

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Puede ser: ▫ Absoluta: Se aparenta realizar un contrato, cuando en el fondo no hay nada. ▫ Relativa:  Se  aparenta  celebrar un contrato cuando en el fondo  hay otro diferente.  Realmente existe un solo contrato pero no hay dos declaraciones. No necesariamente esta  simulación es ilícita, puede esconder un acto de modestia. Esta simulación es ilícita cuando  perjudica a un tercero. Se   fundamenta   en   el   ART.   1766   CC.   Que   posibilita   a   las   partes   para   realizar   escrituras  privadas   para   alterar   lo   estipulado   en   escrituras   públicas.   No   producen   efectos   frente   a  terceros, pero si frente a las partes. Con la acción no se busca la nulidad sino la prevalencia de la voluntad real de las partes. El   acreedor la intenta cuando no hay bienes en el patrimonio del deudor. Se prueba con el  contra documento privado o con una cadena de indicios. La doctrina francesa ha considerado que en la simulación existen dos actos jurídicos que se  superponen, cada uno de ellos dotado de sus elementos propios : la voluntad y la respectiva  declaración de ella. La compraventa ficticia existirían este contrato en forma aparente y otro acto oculto que le  restaría a aquel toda su eficacia. En este caso, la acción de simulación se orientaría a la  declaración de la prevalencia del acto oculto sobre el aparente. La   doctrina   moderna   tiende   a   considerar   que   en   una   simulación   no   se   dan   dos   actos  jurídicos distintos sino uno solo, en el cual, bien sea que los contratantes tengan la intención  de aparentar un acto totalmente ficticio y, a la vez, privarlo de eficacia, o bien que la intención  sea de celebrar un contrato real pero disfrazado de otro distinto. El objeto de la acción de simulación es el desentrañar y hacer prevalecer esa voluntad real  sobre el disfraz de su declaración aparente. No es necesariamente fraudulenta la simulación.  SUBROGACION DE LOS ACREEDORES: Es la sustitución de estos ejercicio o en la administración de los derechos y acciones de  contenido patrimonial  y embargables, pertenecientes al deudor respecto del  cual se  está  tramitando una liquidación obligatoria o simplemente está sujeto a un proceso de ejecución,  hasta que tales derechos y acciones sean vendidos en el respectivo proceso a terceros o a  dichos acreedores, o hasta que el deudor recupere la administración, si el proceso termina  por causa distinta del remate de bienes. La subrogación legal de los acreedores en los bienes del deudor un implemento de  índole  procesal, para efectividad  ACCION PAULIANA: ART. 2491CC El deudor celebra un contrato que puede atacado por el acreedor. * Elementos de la acción: * Eventos damni: Perjuicio que se le ocasiona al acreedor, representado en que produce la  insolvencia del deudor o aumenta la misma (no tener activos o tener activos inalcanzables) *  Concilium   fraudes:  El     deudor   se   pone   de   acuerdo   con   un   tercero   para   celebrar   el  contrato que lo va a dejar insolvente o va a aumentar su insolvencia. El acuerdo implica el   conocimiento   de   la   insolvencia   o   de   que   el   contrato   va   a   aumenta   la   insolvencia   del  181

deudor. Este requisito es necesario en contratos a titulo oneroso, mas no a titulo gratuito.  ART. 2491CC Es una acción de revocación, tiene efectos relativos. * Requisitos: * Que el crédito sea la acción que va a atacar. * Que el contrato exista: debe ser cierto, liquido y exigible. Se puede hacer exigible antes  del plazo cuando el deudor queda insolvente o por su culpa hace que se extingan las  acciones.     * Debe existir la insolvencia.     * Deben presentarse los elementos de la acción. DIFERENCIAS ACCION DE SIMULACION Es sobre un acto ficticio

ACCION PAULIANA Es sobre un acto real

Efectos Colectivos Efectos limitados No se habla si debe ser anterior o  El crédito debe ser anterior a la acción. después, solo se habla de insolvencia. ACCION DE SIMULACION Se ejerce a titulo personal.

ACCION OBLICUA Se ejerce a titulo del deudor.

La cosa siempre ha estado y nunca ha  La cosa nunca ha estado en el patrimonio del  salido del patrimonio del deudor. deudor.

ACCION PAULIANA Busca un bien que salio del patrimonio

ACCION OBLICUA Busca   un   bien   que   nunca   ha   estado   en   el  patrimonio Busca aumentar el patrimonio Busca aumentar el patrimonio Sale   del   patrimonio   por   mala   fe   del  No   entra   al   patrimonio   del   deudor   por  deudor negligencia Esta expresa en la ley ART. 2491CC No esta expresa en la ley Solo tiene efectos para quien interpone  Tiene efectos para todos los acreedores la acción  RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

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Responsabilidad: Es la obligación de sumir las consecuencias de un hecho, un acto o una  conducta. • Responsabilidad moral: Se queda en el fuero interno • Responsabilidad ética: Depende de la profesión • Responsabilidad jurídica: Implica la relación con el grupo social. Puede ser: o R. Penal : Hecho típico, antijurídico y culpable.  o R. Convencional : Por violación a normas policivas.  o R. Civil Contractual: Por violación a un contracto. o R. Civil Extracontractual:  Daño patrimonial sin vinculación previa. La   responsabilidad   civil   extracontractual   tiene   consecuencias   patrimoniales   por   un   hecho  dañosos sin que exista ningún nexo anterior entre quien ocasiona el daño y la victima. Buena  parte de la doctrina argumenta que solo  existe una responsabilidad pero que para efectos   académicos es necesario dividirla. La responsabilidad civil extracontractual se subclasifica  en: • Responsabilidad directa: Ocasionada por el hecho propio • Responsabilidad indirecta:   Por el hecho de un tercero : El que debe indemnizar no es quien realiza el hecho,  sino alguien de quien depende.  Por   el   de   las   cosas   :  Aquí   responde   una   persona   ya   que   las   cosas   no   pueden  responder. o Animadas(animales) o Inanimadas  Actos normales  Actividades peligrosas. Diferencias entre Responsabilidad Civil Contractual Y  Extracontractual R. CIVIL CONTRACTUAL R.   CIVIL  EXTRACONTRACTUAL Incumplimiento del contrato La violación del derecho de otro  RESPONSABILIDAD (daño) sin relación previa. Mora, Culpa y Perjuicios Hecho,   Culpa,   Daño   y   Nexo  ELEMENTOS Causal Se   presume   la   culpa,  Hay   que   demostrar   la   culpa,  PRESUNCION   DE  excepto en las obligaciones  excepto   en   las   actividades  CULPA de medio peligrosas. GRADUACION   DE   LA  Cualificada:   Grave,   Leve,  La culpa no esta graduada Levísima CULPA

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CLAUSULAS   QUE  Se admiten MODIFICAN   LA  RESPONSABILIDAD Directos, cuando hay culpa  PERJUICIOS grave   o   dolo   (previsibles   e  imprevisibles No se aceptan PERJUICIOS MORALES Regla general CAPACIDAD SOLIDARIDAD

Es   la   excepción,   hay   que  pactarla,   el   testador   debe  expresarla.

PRESCIPCION

Regla   general,   20   años.  Pero   hay   acciones   que  prescriben en 4 años.

No se admiten

Siempre   se   responde   por  perjuicios   directos   previsibles   e  imprevisibles. Si se aceptan Los   incapaces   son   los   menores  de 10 años y dementes. Regla   general   cuando   varias  personas   realizan   un   hecho  dañoso.   Se   Presume   la  solidaridad Si   se   intenta   dentro   de   un  proceso   penal,   la   acción  prescribe con la acción penal, si  se  intenta  dentro  de un proceso  civil   prescribe   en   20   años,   para  quien responde indirectamente la  prescripción es de 3 años.

PRESUNCION   DE   CULPA:  Se   puede   defender   demostrando   que   actuó   con   el   debido  cuidado y rompiendo con el nexo causal. PRESUNCION   DE   RESPONSABILIDAD:  No   se   puede   defender   la   persona   sino   que  solamente rompiendo el nexo causal. No   hay   ninguna   legislación   que   permita   acumular   la   indemnización   civil   contractual   y   la  extracontractual,   ya   que   sería   cobrar   dos   veces   por   el   mismo   hecho.   Aunque   hay  circunstancias   en   las   que   podría   darse   la   opción   de   escoger   entre   responsabilidad  contractual y la extracontractual. Ej.: ART. 1006Cco.21 Se presenta responsabilidad civil extracontractual cuando se desprenden perjuicios de un  contrato nulo o se presenta responsabilidad extracontractual. Elementos de la Responsabilidad Civil Extracontractual ◊ HECHO: Circunstancia, suceso, acontecimiento que modifica la realidad ocasionando daño  a  una  persona. Puede  ser  realizado por  un  animal, persona  cosa.  Puede ser positivo  o  negativo   (Acción   por   omisión).   Es   necesario   tener   en   cuenta   que   la   modificación   a   la  realidad puede ser física o psíquica. 21  Articulo   1006C.Co.  Los   herederos   del   pasajero   fallecido   a   consecuencia   de   un   accidente   que   ocurra  durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción contractual  transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su  muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si de demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral.

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◊ CULPA:  Elemento de tipo  subjetivo.  Intención  o  nexo  psicológico. Negligencia.  Error  de 

conducta que no cometería una persona prudente colocada en la misma situación externa  del causante. Han existido dos tendencias en la responsabilidad civil extracontractual. ­Responsabilidad Objetiva: No es necesario hablar de culpa, lo relevante es el daño. ­Responsabilidad   Subjetiva:  La   culpa   es   necesaria,   pero   la   Corte   tiende   a   la  responsabilidad objetiva por eso se habla de presunción de culpa y de responsabilidad. ◊ DAÑO: Perjuicio que se le ocasiona a un interés que está en patrimonio de otra persona. El daño debe ser:  Cierto: Que exista, que no sea hipotético. Puede ser pasado, presente o  futuro.  Subsistente: Que no haya sido indemnizado. ◊ NEXO CAUSAL:  Relación   de causalidad entre el hecho culposo y el daño. Si hay varias  causas importantes todas se tienen en cuenta. Hay responsabilidad solidaria. El nexo causal  se rompe demostrando una causa extraña.  Culpa exclusiva de la victima: Cuando la culpa es compartida atenúa  la responsabilidad y baja la indemnización.  Caso Fortuito o Fuerza Mayor  Culpa de un tercero

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Clases de Responsabilidad Civil Extracontractual  Responsabilidad Directa: Ocasionado por el nombre directamente. Simple, directa y personal.                                   Hecho Victima                     Culpa                                 Nexo Causal  Se demuestra la culpa. ART. 2341CC. Responsabilidad directa, simple o personal. Es el tipo de responsabilidad a la  que   hay   que   acudir,  es  la   regla   general.   Hay  independencia   entre   la   sanción   penal   y  la  extracontractual. La  jurisprudencia  señala  que  es necesario  probar  el  hecho,  la  culpa, el  daño y el nexo causal. Se habla de culpa probada.  ART. 2342CC.  Titulares de la acción indemnizatoria  por responsabilidad  extracontractual.  Habla de derechos reales, a daños ocasionados sobre cosas. Esta indemnización puede  pedirla: El dueño, el poseedor, el heredero(tanto del dueño como del poseedor del bien), el  usufructuario, el habitador, el usuario, el tenedor en ausencia del dueño. El dueño prima  sobre el poseedor.  ART. 2343CC. Responde quien ocasionó el daño. La obligación de indemnizar se transmite  a sus herederos y también responde quien recibe provecho del dolo ajeno sin haber tenido  parte en el. Solo es obligado hasta concurrencia de loa que valga el provecho que hubiese  reportado. ART. 2344CC.  Responsabilidad solidaria cuando son varios los que cometieron el hecho  dañoso, se puede reclamar a cualquiera de ellos. Las excepciones están contempladas en  los ART. 2350 y 2355 CC. 185

ART. 2345CC. Responsabilidad del ebrio. En materia civil es responsable sin importar si el  acto fue o no preordenado.  ART. 2346CC. No responden los menores de 10 años y los dementes.  Responsabilidad Indirecta: •  Por culpa de un tercero: (Presunción de culpa):  Toda persona es responsable no solo de sus propios actos sino de aquellas que estén a su  cargo. Responsabilidad indirecta                                  Hecho Requisitos                Culpa                                 Nexo Causal                               Relación que cometió el hecho con la que lo estaba cuidadando Depende de la situación. Se demuestra la culpa o se presume. Demostrar la culpa.  ART. 2347CC. Regla de responsabilidad indirecta. Toda persona es responsable de aquellos  actos   de   personas   que   estuvieran   a   su   cuidado.   El   Artículo   es   enunciativo,   no   taxativo.  Presunción de culpa del tercero.  ­Inciso 2. Los padres son solidariamente responsables por los daños ocasionados por  el hijo menor que viva en la casa. El menor de 10 años es incapaz de responsabilidad  civil extracontractual, el padre no puede repetir contra el hijo. Tampoco puede repetir en   caso de que el daño haya sido ocasionado obedeciendo una orden de quien depende. ­Inciso 3. Responsabilidad del tutoro curador por los daños ocasionados por el pupilo  que tenga a su cuidado. ­Inciso 4. Responsabilidad de los directores de colegio por los daños causados por los  niños que se encuentran a su cargo. Excepto cuando no hubieran podido impedir el   hecho. En este caso no se habla de responsabilidad solidaria, ya que con excepción de  lo estipulado en el ART. 2348CC. Cuando se prueba que el acto realizado es producto  de la mala educación de los padres.  ART. 2349CC. Responsabilidad del empleador por los daños causados por el trabajador en  el desarrollo de su labor. Excepto cuando se comprueba que este se ha comportado de un   modo impropio  •  Por el hecho de las cosas:  Cosas Animadas: Animales. En esta categoría se clasificaba a los esclavos. ­Si son domésticos se presume la culpa. ­Si son fieros y no producen ninguna utilidad se presume la responsabilidad. 

                                      Hecho Demandante                  Culpa                                       Nexo Causal                                     Relación entre el animal o el dueño o el que lo estaba cuidando  ART. 2353CC. El dueño es responsable por los daños causados por el animal domesticado,  como también quien se sirve del animal,. Presunción de culpa del dueño. 

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ART. 2354CC. Quien tiene al animal fiero responde por sus daños. Estos animales no tienen  dueño. En este artículo hay una presunción de responsabilidad mas no de culpa. Ya que no  puede   eximirse   alegando   que   empleo   el   cuidado   necesario.   Solo   podrá   exonerarse  rompiendo   el   nexo   causal.   Presunción   de   responsabilidad.   Sin   beneficio   y   si   lo   tiene   se  presume la culpa Cosas Inanimadas: ART. 2350CC.  Si las ruinas de un edificio caen causando un daño, los dueños del edificio  responden conjuntamente, por la parte proporcional del dominio, cada uno responde por su   cuota. Culpa probada de los dueños. ART.   2351CC.  Responsabilidad   del   constructor.   ART.   2060   CC   Culpa   probada   del  constructor. ART.   2355CC.  El   daño   causado   por   la   cosa   que   lance   o   se   arroja   de   un   edificio   hace  responsables a quienes viven en la misma parte del edificio. En esta hipótesis la cosa no  hace parte integrante del edificio. Actividades peligrosas: En Francia el responsable del daño ocasionado por las “cosas peligrosas” era el guardián o  custodio,   había   presunción   de   culpa.   Posteriormente   se   hablo   de   cosas   potencialmente  peligrosas, luego desapareció el termino ya que se estimo que la peligrosidad de las cosas  dependía de la finalidad que se les diera. Posteriormente el guardián de las cosas paso de  estar presumido en culpa a la presunción de responsabilidad. En Colombia se habla de actividades peligrosas (ART. 2356 CC), aunque la Corte dice que   no deben enumerarse para dar oportunidad para discutir si se trata o no de una actividad  peligrosa. Aunque como ejemplos de actividades peligrosas se pueden mencionar: Demoler  un   edificio,   construir   un   edificio,   transporte,   uso   y   provisión   de   la   energía   eléctrica,  explotación minera.  Exoneración del que está presumido en culpa: Demostrando que empleó cuidado Rompiendo el nexo causal, demostrando una causal extraña. (culpa exclusiva de la victima,  fuerza mayor o caso fortuito, culpa de terceros) Rompiendo el nexo causal MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES ARTICULO 1625. FORMAS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. Toda obligación puede  extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer  libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1.  Por la solución o pago efectivo. 2.  Por la novación. 3.  Por la transacción. 4.  Por la remisión. 5.  Por la compensación. 6.  Por la confusión. 187

7.  Por la pérdida de la cosa que se debe. 8.  Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9.  Por el evento de la condición resolutoria. 10.  Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se  ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. COMENTARIO. La enumeración legal de los modos de extinguir las obligaciones no es  taxativa.  "Coincide   la   doctrina   en   señalar   que   la   relación   del   1625   es   simplemente  enumerativa   en   cuanto   existen   diversas   formas   de   extinguir   las   obligaciones   no  contempladas   en   el   citado   texto   legal.   (Consúltese   Alessandri,   Valencia   Zea   y   Ospina  Fernández). En   efecto,   constituyen   otras   formas   de   extinguir   las   obligaciones   el   término   extintivo,  mediante el cual se pone fin a las obligaciones derivadas de contratos de tracto sucesivo  como   el  suministro   o   el   arrendamiento;  la   muerte   del   acreedor o   del   deudor  cuando   los   contratos de que se trate sean intuito personae como el usufructo, el mandato, la sociedad  colectiva entre otros, como quiera que la obligación es intransmisible a los herederos del  difunto; la revocación unilateral  autorizada por vía contractual o legal, como en el comodato  o el arrendamiento por destinación del bien a finalidades distinta de la pactada; la dación en  pago,   mediante la cual se entrega una cosa distinta de la convenida; la revocación y la  resolución del contrato judicialmente declarada; la simulación del acto; la perención de las  acciones procesales; la imposibilidad de ejecutar la obligación, como cuando se produce la  pérdida de la cosa debida en una obligación de carácter unilateral como la donación, entre  otras. De otra parte, cabe resaltar que la expresión "nula" del texto legal en comento es impropia,  en cuanto es viable que el contrato haya sido válidamente celebrado, es decir, que reúna los  requisitos de existencia y validez; de suerte que el sentido correcto de dicha expresión es el  de privar de eficacia mediante convención, la obligación en cuestión. CAPÍTULO I: Del pago efectivo en general ART. 1626 CONCEPTO. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. COMENTARIO. Acepciones de pago. Popularmente el pago es la entrega de una suma de  dinero. Jurídicamente paga el que cumple la prestación debida, es decir, el que da la cosa  debida, ejecuta el hecho objeto de prestación o se abstiene de ejecutar un hecho. ART. 1627 CONFORMIDAD CON EL TENOR DE LA OBLIGACIÓN. El pago se hará bajo  todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos  especiales dispongan las leyes. El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto   de ser de igual o mayor valor la ofrecida 

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ART. 874 C. Co.  Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los  negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder  liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando  ésta no se halle en circulación al tiempo del pago. Las obligaciones  que  se  contraigan  en  monedas o  divisas extranjeras, se  cubrirán  en  la  moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en  moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de  hacer el pago. L. 9ª/91. ART. 28. Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones  que   se   pacten   en   monedas   o   divisas   extranjeras   se   cubrirán   en   la   moneda   o   divisa  estipulada,   si   fuere   legalmente   posible;   en   caso   contrario   se   cubrirán   en   moneda   legal  colombiana,   en   los   términos   que   fije   la   Junta   Monetaria   mediante   normas   de   carácter  general. D. 1735/93. ART. 3 Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún  contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de  cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y   operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana. JURISPRUDENCIA.  El   acreedor   de   obligaciones   dinerarias   puede   negarse   a   recibir   cheques. "Estima la Sala que es conveniente aludir, por la vía de rectificación doctrinaria, al   concepto del ad quem por cuya virtud "... el título­valor denominado cheque, a la luz de la   ley, es  un  medio  de  pago  válido,  mientras  no  se  acredite  su  no  solución...'', pues sin  la   debida precisión, con semejante idea se podría estar queriendo decir que el acreedor se   encuentra obligado a recibirlo siempre, lo cual no es cierto. De hecho, el artículo 1626 del Código Civil define el pago como "la prestación efectiva de lo   que   se   debe''.   Y   el   artículo   1627   ibídem   prescribe   que   "el   pago   se   hará   bajo   todos   los   respectos en conformidad al tenor de la obligación...''. En el anterior orden de ideas, si, como ha sido dicho, la prestación a cargo del deudor es   dineraria,   lo   debido   será   dinero.   De   modo   que   sólo   entregando   la   cantidad   de   signos   monetarios que, con referencia a determinada unidad de cuenta, constituyan el objeto de la   prestación, el deudor quedará liberado de la obligación. O, para expresarlo con una fórmula   propia   del   derecho   de   obligaciones,   el   dinero   se   encontrará   no   sólo   "in   solutione'',   sino   también "in obligatione". El   criterio   precedente   rige   sin   restricciones   en   el   ámbito   propio   de   las   obligaciones   en   general. Por ende, no puede el acreedor ser constreñido a recibir un cheque u otro título­ valor de naturaleza crediticia para el pago de la suma de dinero que se le adeude. La conclusión precedente no se ve enturbiada por lo prescrito en el artículo 882 del Código   de   Comercio   por   cuanto   la   hipótesis   normativa   allí   considerada,   si   bien   concierne   a   la   posibilidad   de   pagar   con   títulos  valores,   sujeta   a   ciertos  condicionamientos,   ella   no   está   edificada   sobre   una   posición   de   preeminencia   del   deudor   respecto   del   acreedor   en   la   escogencia del medio con que aquél debe satisfacer el interés de éste. 189

De modo, pues, que el criterio expuesto por el Tribunal sólo resulta admisible en la medida   en que se respete la voluntad del acreedor, o lo que éste y su deudor hubieren acordado''.   (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 18/91 M.P. Héctor Merín Naranjo). JURISPRUDENCIA. Concepto de dación en pago.."Luce más acorde con el cometido que  le asiste al deudor para efectuar una dación y al acreedor a aceptarla, estimar que se trata  de un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones  (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega   a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos  aludidos, interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se  deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación  —primitivamente— debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (C.C., art. 1626);  pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir,  extinguirla,  la  dación  debe, entonces, calificarse  como una manera  —o  modo— más de  cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de   ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquél. No en vano, su origen y su sustrato es  negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de  la doctrina que “La dación en pago es una convenciónen sí misma, intrínsecamente diversa  del pago”( Siro Solazzi. Della revocabilita del pagamanti, delle dazioni in pagamento e dello  constituzioni di garanzie. Millán. Pág. 41), agregándose, en un plano autonómico, que se  constituye   en   un   “modo   de   extinguir   las   obligaciones   que   se   perfecciona   por   la   entrega  voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de  éste, de una prestación u objeto distinto del debido”   (Hernán Barrios Caro y Gabriel Valls  Saintis. Teoría General de la Dación en Pago. Ed. Jurídica de Chile. 1961. Pág. 53)". (CSJ,   Cas. Civil, Sent. feb 2/2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo). JURISPRUDENCIA.  Diferencias fundamentales entre la dación en pago y el contrato   de compraventa. "Ahora bien, como el casacionista aboga por la aplicación analógica a la  dación en pago, de las normas de la compraventa que regulan la lesión enorme, imperioso  es   señalar   las   inocultables,  a   fuer  de   palmarias,   diferencias   que   existen   entre   esos   dos  negocios jurídicos, disimilitudes que, por sustanciales, aconsejan su escisión tipológica. 2. Sea lo primero destacar, que es incontestable que en la  datio in solutum el acreedor no  tiene la voluntad de comprar, ni el deudor la de vender (animus  negocial); aquel, tan solo  quiere que le paguen  y este, correlativamente, quiere pagar. El  único tropiezo es que el  deudor no puede dar, ni hacer, ni dejar de hacer lo que debe, por lo que espera que su  acreedor, soberanamente, asienta en “recibir otra cosa que lo que se le deba” (C.C., art.  1627). De aceptarlo, habrá dación en pago, pero no compraventa, al punto que el acreedor  no contrae obligaciones, como sí lo hace el deudor. 3.   Que   la   dación   en   pago   es   negocio   jurídico   unilateral,   lo   confirma,   de   cara   a   la  compraventa, que el acreedor que consiente en aquella no contrae la obligación de pagar  precio alguno: apenas conviene en que se dé una cosa diferente por la debida (rem pro re o  rem pro pecunia), o que en lugar de ella se haga (factum pro re), o se deje de hacer (non   190

facere pro re); o que a cambio de hacer, se dé (rem pro facto  o  pecunia pro facto), o se  ejecute un hecho distinto (factum pro facto), o se deje de hacer (non facere pro facto); o que  por no hacer, se dé dinero u otra cosa, o se haga o se modifique el deber de abstención,  entre muchas otras opciones. Por el contrario, el deudor sí se obliga para con su acreedor a  dar,   hacer   o   no   hacer,   según   se   hubiere   acordado,   para   de   esa   manera   extinguir   su  primigenio deber de prestación, todo lo cual corrobora que la dación en pago, en sí misma,  es un prototípico negocio jurídico extintivo (C. Co., art. 878). Al fin y al cabo, esa es su razón  de ser, ese su cometido basilar. 4. En adición a lo ya señalado, son diversas las diferencias, amén de apreciables entre uno y  otro negocios jurídicos: (a) la venta, por regla, es consensual, mientras que la dación se  perfecciona a partir del momento en que el deudor da, hace o deja de hacer la prestación  sustitutiva;   (b)   si   la   deuda   extinguida   no   existía,   no   puede   hablarse   de   pago   por  compensación con la obligación de pagar el precio, la cual sería exigible, pues la venta se  habría perfeccionado y, por tanto, pervivido la transferencia del dominio de la supuesta cosa  vendida; en cambio, si se toma como lo que es, es decir, una dación de lo que no se debía  primitivamente, habrá acción de repetición (C.C., art. 2313); (c) afirmar que la suma debida  se compensa con el precio de la cosa vendida, implica sostener que las garantías de aquella  quedaron definitivamente extinguidas por efecto de la compensación, así resulte luego que la  cosa no le pertenecía al deudor, efecto ese que únicamente ocurre cuando de la fianza se  trata (art. 2407 ib.), por cuanto en los demás casos, ellas subsistirán sobre la base de que el  pago fue nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1633 del Código Civil. 5. De manera pues que en la hora de ahora no luce exacto afirmar, como antaño se sostuvo,  que dare in solutum est vendere(4), afirmación que posiblemente tiene su origen en el deseo  de   extender   al   acreedor   que   recibe   una   cosa   en   pago   de   dinero,   las   acciones   de   saneamiento   por   evicción   y   por   vicios   redhibitorios   previstas   para   el   contrato   de  compraventa(5). En la actualidad, ciertamente, un reducido y minoritario sector de la doctrina sostiene que la  dación es una venta —o que se asimila a ella—, y aunque un respetable grupo de autores  considera   que   sus   reglas   pueden   ser   aplicadas   por   analogía   o   por   extensión,   dada   su  proximidad,   no   es   posible   pasar   por   alto   las   acentuadas   e   irreductibles   diferencias   que  existen entre ambas; tantas que, como bien lo anota don Luis Claro Solar, “esta semejanza  es más aparente que real”(6), por lo que concluye el doctor Pérez Vives, “constituye un error  querer asimilarla exclusivamente a uno de los actos jurídicos anteriormente referidos (pago,  novación,   compraventa).   Las   reglas   hay   que   desprenderlas   de   su   propia   naturaleza,   sin  perjuicio de que coincidan con algunas de las que el código da para los citados actos”(7), tal  y como lo ha puesto de presente esta Sala (vid, Sent., feb. 2/2001). No cabe persistir, entonces, en la idea de la dación como partícipe, tanto de la compraventa,  como de la permuta, según que se cambie dinero por un bien o cosa por cosa, y en relación  con la cual se hacen concurrir para su operancia tanto la novación, por la satisfacción de la  obligación  con  un   objeto  distinto  del  convenido,  como  la   compensación   del  precio, en  el  primero de esos supuestos, lo que ha originado, no sin razón, el calificativo a esta singular  postura de monstrum iuris(8). 191

Se impone, por el contrario, reconocerle su propia y particular naturaleza, como una forma  autónoma y especial de solución de obligaciones(9)" (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 6/2007, Exp.  1998­00058. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo). (4) Código de Justinianeo, libro VIII, tit. 44, 1.4. (5) Tal asimilación de la dación en pago y la compraventa en el derecho romano, aparece  desvirtuada   en   las   propias   normas   del   Código   de   Justiniano   que   a   continuación   se  transcriben, en las cuales se alude, expresamente, a cada uno de esos negocios jurídicos,  de forma individual y autónoma: libro VIII, tít. 20, 1: ”Si el que recibió antes la prenda la  hubiese vendido, no te podrá quedar la acción persecutoria de la hipoteca. Mas cuando el  deudor hubiere dado en pago o vendido al mismo acreedor anterior las mismas prendas,  no se te quitó la acción persecutoria de otra suerte que si el deudor hubiese vendido a otros  las mismas cosas. Pero al perseguir las cosas obligadas serás oído, si ofrecieres lo que por  virtud de la autoridad del anterior contrato se le debió al mismo poseedor”; y libro VIII, tít. 31,  3:   ”Si   habiendo   recurrido   al   presidente   de   la   provincia   hubieres   probado,   que,   habiendo  devuelto   la   cantidad   debida,   ó   habiéndose   compensado   el   precio,  dadas   en   pago   o  vendidas las cosas, se le satisfizo á aquel contra quien suplicas, o, si debe algún resto, lo  hubieres ofrecido, y, si no lo hubiere recibido, lo hubieres depositado sellado, proveerá que  se   te   restituyan   las   cosas   obligadas   con   el   pacto   de   prenda,   porque   es   manifiesto   que  también con la acción establecida en el edicto perpetuo, habiéndose pagado el dinero al  acreedor,   ó   si   por   él   se   hubiere   hecho   que   no   se   pagase,   es   él   apremiado   bastante  evidentemente á devolver lo que por derecho de prenda había recibido” (se destaca). ART.   1628.  En   los   pagos   periódicos   la   carta   de   pago   de   tres   períodos   determinados   y  consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido  efectuarse entre los mismos acreedor y deudor  ART. 1629. Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de  lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales. CAPÍTULO II: POR QUIÉN PUEDE HACERSE EL PAGO ART.   1630.  Puede   pagar   por   el   deudor   cualquiera   persona   a   nombre   de   él,   aun   sin   su  conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Pero   si   la   obligación   es   de   hacer,   y   si   para   la   obra   de   que   se   trata   se   ha   tomado   en   consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona  contra la voluntad del acreedor. JURISPRUDENCIA. Modalidades del pago hecho por un tercero y consecuencias. "El   pago que un tercero hace   por el deudor puede ser de tres maneras: 1ª) Con la voluntad   expresa o tácita del deudor, en cuyo caso el que paga queda subrogado, por ministerio de la   ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los derechos de éste, es decir, en todas   sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas (C.C. arts. 1630 y 1668, ord. 5º); 2ª) Sin el   conocimiento del deudor, y en este caso el que paga no se entiende subrogado por la ley en   192

el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue. El que   paga en estas condiciones sólo   pretende liberar al deudor, extinguir la  deuda; y eso no   ocurriría si mediara subrogación, porque en virtud de ésta el tercero que paga queda en el   lugar del acreedor y puede ejercer contra el deudor la misma acción que tenía el acreedor   primitivo, con todos sus privilegios e hipotecas. Para que haya subrogación, es menester que   el deudor consienta, expresa o tácitamente en el pago que hace el tercero. No mediando   conocimiento del deudor, el tercero que paga por él no puede entablar como aquél la acción   correspondiente   a   la   obligación   extinguida   por   su   pago;   pero   tiene   derecho   para   que   el   deudor le reembolse lo pagado: tiene la nueva acción como negotiorum gestor por haber   desempeñado   un   negocio   del   deudor   (C.C.   art.   2313).   Este   derecho   es   para   el   simple   reembolso de la suma pagada al acreedor, y 3ª) Contra la voluntad del deudor. En este caso   el que pagó tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor   le ceda voluntariamente su acción (C.C. art. 1632). Este es un caso especial de excepción,   porque en principio, el que paga por otro tiene recurso contra el deudor liberado". (CSJ, Cas.   Civil, Sent. jun. 25/45). DOCTRINA. Efectos del pago realizado por persona no interesada en el cumplimiento  de la obligación.  "El pago por persona no interesada en el cumplimiento de la obligación  produce efectos distintos: si se hace con el conocimiento del deudor, el solvens tiene frente a  éste la acción legal subrogatoria y la acción del mandatario, y así, depende de cuál de estas  acciones   él   elija   para   determinar,   respectivamente,   si   la   obligación   subsiste   con   sus  accesorios  o   si   se   ha   extinguido   por  el   pago,  dando   lugar  a  la   acción  de   reembolso   ex  mandato;   si   el   pago   se   hace   sin   el   conocimiento   del   deudor,   la   obligación   se   extingue  absolutamente y el solvens no se subroga en el respectivo crédito, sino que nace en su favor  otro crédito distinto, el de reembolso contra el deudor liberado, a menos, desde luego, que el  acreedor se allane a cederle el crédito al solvens o a subrogarlo convencionalmente en él,  caso en el cual la obligación no se extingue, sino que cambia de acreedor; en fin, si el pago   se ha hecho contra la voluntad del deudor, la obligación se extingue, pero el solvens tiene  acción de in rem verso contra el deudor, si el pago le ha sido  útil a éste y dicha utilidad  subsiste al tiempo de la demanda de aquél". (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen  General de las Obligaciones, Editorial Temis, Librería Bogotá, Colombia, pág. 346). ART. 1631. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste  le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del  acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue. ART. 1632. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor  le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.  DOCTRINA. Inconvenientes del pago contra la voluntad del deudor. "A este propósito el  Código Civil incurre en notoria contradicción, pues al paso que el artículo 1632 le niega la  acción de reembolso a quien paga contra la voluntad del deudor, el artículo 2309 se la otorga  expresamente. En efecto, el primero de tales artículos preceptúa: "El que paga contra la  193

voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser  que el acreedor le ceda voluntariamente su acción" (se subraya). Y, de su lado, el artículo  2309 dice: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado  no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y  existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la  extinción de una deuda que, sin ella, hubiere debido pagar el interesado..." (se subraya). La   contradicción es, pues, manifiesta. De los textos legales transcritos se colige, en primer término, que nuestra legislación admite  la agencia oficiosa contra la voluntad del interesado, determinación esta que carece de toda  justificación jurídica. Bien está que esta intervención unilateral en los negocios ajenos se  declare lícita cuando se realiza sin el conocimiento del dueño (si hay este conocimiento, se  configura un mandato), porque con ello se evitan pérdidas de riqueza y el perjuicio que dicho  dueño sufriría por no haber podido atender personalmente a su negocio o designado a quien   se encargase de él. En estas circunstancias, encuentra razonable cabida la idea romana  según   la   cual   es  lícito   mejorar   la   condición   ajena,   aun   ignorándolo   el   beneficiado.   Pero,  también por principio jurídico elemental, la tutela de los derechos privados corresponde a sus  titulares, siendo éstos personas capaces, hasta el punto de que pueden renunciarlos cuando  sólo miran a su interés (art. 15). Por tanto, repugna a la lógica y a dicho principio que se  permita a un extraño autoerigirse en árbitro de la utilidad que tales derechos reporten a sus  titulares y a inmiscuirse en su guarda, aun contra el querer de ellos. Y todavía se justifica  menos reconocerle al agente oficioso que obra contra la prohibición del dueño del negocio,  derecho alguno contra éste. La prohibición del enriquecimiento injusto, según la cual nadie  puede  enriquecerse  en  detrimento  ajeno  (nemo  cum alterio  detrimento  locupletiorem  fieri   potest), fuente de la obligación de reembolso amparada con la acción de in rem verso, tiene  un   fundamento   de   equidad   que   no   se   ofrece   cuando   el   empobrecimiento   obedece   a   la  intención de quien lo sufre, como cuando éste obra con ánimo de liberalidad, y menos aún  se justifica la acción de in rem verso cuando el propósito del agente se endereza a generar la  obligación de reembolso a cargo de quien se niega a recibir el enriquecimiento o utilidad. En el mismo orden de ideas, puedo yo tener interés en no pagar una deuda, v. gr., porque mi   acreedor no me ha cumplido el contrato, y en el caso de que me la cobre, puedo proponerle   la   excepción  de   contrato  no   cumplido,  o  porque   estoy  esperando  a   que   dicha  deuda   se   compense con otra que aún no es exigible a cargo de mi acreedor, o   porque sé que éste  tolerará que yo le pague cuando quiera. Entonces resulta injustificable que se autorice a un   tercero para pagar por mí, contra mi voluntad y aun a pesar de mi acreedor, según lo hacen  los citados artículos 1632 y 2309, siguiendo la antigua legislación española. Y todavía es  más   aberrante   que,   en   tales   circunstancias,   se   le   otorgue   a   ese   tercero   una   acción   de  reembolso contra mí, según el artículo 2309, acción esta que, contradictoriamente pero con  mejor fundamento racional, le niega el artículo 1632. Agrégase a lo dicho que la precitada contradicción legal ha de resolverse entre nosotros en  favor de la solución criticada, pues los dos textos mencionados se refieren por igual al pago,  lo que impone al intérprete la aplicación de la empírica regla de hermenéutica que trae el  artículo 5º, 2ª, de la Ley 57 de 1887, a cuyo tenor: "Cuando las disposiciones tengan una  

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misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición  consignada en el artículo posterior...". Desde luego, como lo dice el artículo 1632 con impropiedad, el tercero que paga contra la  voluntad del deudor tiene acción contra éste cuando el acreedor se la ceda voluntariamente,  pues entonces en realidad no hay un pago extintivo de la obligación, sino una cesión del  crédito o una subrogación en él, que pasa al cesionario o subrogado con sus accesorios,  privilegios   y   seguridades,   cesión   o   subrogación   convencional   que   no   requiere   el  consentimiento   del   deudor.   No   se   trata,   por   tanto,   de   una   acción   de   reembolso,   como  impropiamente   la   califica   el   texto   comentado,   sino   de   un   traspaso   del   crédito   y   de   las  acciones pertinentes a  éste''. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las  obligaciones, Editorial Temis librería, Bogotá, Colombia, págs. 344 y 345). ART. 1633. El pago en que se debe transferir la propiedad, no es válido, sino en cuanto el  que paga es dueño de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que  paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena  fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño o no tuvo facultad de  enajenar.  JURISPRUDENCIA.  Si   el   tradente   no   es   dueño   de   la   cosa   objeto   de   la   deuda,   la   hipotética tradición que de ella haga es inválida "  Más exactamente, si el tradente es  deudor de la prestación de transferir el dominio pero no es dueño de la cosa objeto de la  deuda, la hipotética tradición que de ella haga es inválida y por tanto ni extingue la obligación  que   de   esa   forma   se   pretende   pagar,   ni   transfiere   el   dominio   al   acreedor,  independientemente de que pueda trasladarle cualquier otro derecho del que sí sea titular.  En todo caso, al tenor del Decreto 1250 de 1970, el título que el pretendido adquirente exhiba  debe registrarse en la sexta columna del folio de matrícula inmobiliaria destinado a inscribir  los casos de falsa tradición, que, como su nombre lo sugiere, no implica una mutación del  dominio".   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   mayo   2/2000,   Exp   6277,   M.P.   Jorge   Antonio   Castillo  Rugeles). CAPÍTULO III: A QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO ART. 1634.  Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo  nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aun a título singular), o a  la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por  él, o a la persona diputada por el  acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es  válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. JURISPRUDENCIA.  Pago   de   buena   fe   a   quien   estaba   en   posesión   del   crédito.  "Indudablemente   este   segundo   párrafo   del   1634   contiene   una   aplicación   de   la   buena   fe   195

creadora de derechos. Quien paga a quien se encuentre en posesión del crédito, sin duda   puede   cometer   un   error,   pero   es   un   error   que   se   justifica   ampliamente,   pues   cualquier   persona   que   quiere   pagar   el   verdadero   acreedor   se   cerciora   previamente   de   que   se   encuentre en posesión del crédito y si aún así tal posesión resulta aparente, la ley convierte   al pago inválido en un pago válido, para satisfacer la exigencia del comercio. En resumen: el deudor que paga al acreedor que se encuentra en posesión del crédito, no   ha cometido ninguna culpa y ha reunido las dos condiciones de la buena fe cualificada o la   buena fe exenta de culpa: conciencia recta y certeza. Tal sucede cuando el acreedor muere y la acreencia pasa a los herederos. El deudor para no   incurrir en un error, espera a que la justicia indique quiénes son tales herederos. Y una vez   que sabe quiénes fueron  declarados como  tales, y  que han entrado en  posesión  de los   créditos del causante, cancela la deuda. Pero resulta que si la justicia declaró como herederos a los padres cuando en realidad el   muerto tenía hijos, vendrá una nueva sentencia judicial que dejará sin efectos la primera   declaración de herederos y serán declarados como herederos definitivos los hijos. Pero si entre tanto el deudor pagó indebidamente a los padres, no tendrá que pagar dos   veces, pues el anterior pago se mira como válido. Obsérvese de cómo el legislador sacrifica al legítimo acreedor (los hijos) para declarar válido   el   pago   hecho   al   primer   acreedor,   es   decir,   al   acreedor   que   resultó   falso,   simplemente   aparente. Obsérvense nuevamente los requisitos que exige la ley para que pueda valer la excepción   que se estudia: 1º Pago de buena fe, y segundo, error invencible al tomar por verdadero un   falso acreedor, pues la ley exige que se trate de un acreedor que esté "en posesión del   crédito",   es   decir,   lo   haya   adquirido   por   medios   legítimos.   Aquí   el   legislador   sin   más,   transforma la simple apariencia en realidad, crea de la nada un derecho". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. jun. 23/58). ART.   1635.  El   pago   hecho   a   una   persona   diversa   de   las   expresadas   en   el   artículo  precedente,   es   válido,   si   el   acreedor   lo   ratifica   de   un   modo   expreso   o   tácito,   pudiendo  legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero  del acreedor, o bajo otro título cualquiera. Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como  válido desde el principio. ART. 1636. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1.  Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la  cosa   pagada   se   ha   empleado   en   provecho   del   acreedor,   y   en   cuanto   este   provecho   se  justifique con arreglo al artículo 1747. 2.  Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago. 3.  Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto  concurso 

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ART.   1637.   Reciben   legítimamente   los   tutores   y   curadores   por   sus   respectivos  representados; los albaceas que tuvieron este encargo especial o la tenencia de los bienes  del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de  estas; los padres de familia por sus hijos, en iguales términos; los recaudadores fiscales o de  comunidades   o   establecimientos   públicos,   por   el   fisco   o   las   respectivas   comunidades   o  establecimientos;   y   las   demás   personas   que   por   ley   especial   o   decreto   judicial   estén  autorizadas para ello. ART. 1638.  La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la  libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre  administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple  mandato comunicado al deudor  DOCTRINA.  Naturaleza   y   efectos   de   la   diputación   para   el   pago.  (...)   "Diputación.   La  diputación es el ruego, invitación o encargo que hace el acreedor (diputación activa) a otra  persona para el cobro y el recibo de la prestación (C.C., arts. 1634 y 1638 y ss.). Es una  figura comprendida dentro de la representación y, más ampliamente, dentro del mandato, y,  en todo caso dentro de la delegación, que enseguida se estudiará más detenidamente. El  diputado recibe un encargo concreto: cobrar, recibir, expedir la carta de pago. No constituye   completamente al acreedor, no lo reemplaza o releva, sino que simplemente acepta el ruego  de él con la comisión precisa para cobro y pago. Por lo mismo, no constituye un caso de  sucesión en el crédito, sino de apoderamiento, general o particular para la gestión anotada".  (...). (HINESTROSA, Fernando. Obligaciones, primera y segunda parte, Editorial U. Externado de  Colombia, pág. 56). ART.   1639.  Puede   ser   diputado   para   el   cobro   y   recibir   válidamente   el   pago,   cualquiera  persona a quien el acreedor cometa el encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la  administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla  ART. 1640.  El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al  deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda  ART. 70 CPC. Facultades del apoderado. El poder para litigar se entiende conferido para  los siguientes efectos: Solicitar   medidas   cautelares   y   demás   actos   preparatorios   del   proceso,   adelantar   todo   el  trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia  y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las  condenas impuestas en aquélla. El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio  del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan.

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El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto  admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo  lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros. El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni  reservados   exclusivamente   por   la   ley   a   la   parte   misma;   tampoco   recibir,   salvo   que   el  demandante lo haya autorizado de manera expresa. ART.   1641.  La   facultad   de   recibir   por   el   acreedor   no   se   transmite   a   los   herederos   o  representantes de la persona diputada por  él para este efecto, a menos que lo haya así  expresado el acreedor.  ART.   1642.  La   persona   designada   por   ambos   contratantes   para   recibir,   no   pierde   esta  facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, puede ser autorizado por el  juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en  oponerse a ello  ART. 1643.  Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago  hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se  haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al  deudor o que pruebe justo motivo para ello. ART.   1644.  La   persona   diputada   para   recibir   se   hace   inhábil   por   la   demencia   o   la  interdicción, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesión de bienes o  haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general, por todas las causas que hacen  expirar un mandato  CAPÍTULO IV: DÓNDE DEBE HACERSE EL PAGO ART. 1645. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención. ART. 1646. Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se hará  el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación. Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor. COMENTARIO.  El lugar en que deba efectuarse el pago determina, en ciertos casos, la  competencia   del   juez   que   deba   conocer   de   las   acciones   deducidas   para   obtener   su  cumplimiento forzado. Así lo establece el artículo 23 numeral 5º del Código de Procedimiento  Civil. ART. 1647. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor, entre la celebración del  contrato y el pago, se hará siempre este en el lugar en que sin esa mudanza correspondería,  salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa. 198

CAPÍTULO V: CÓMO DEBE HACERSE EL PAGO ART. 1648.  Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en   que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o   culpa del deudor, o de las personas por quienes este es responsable; o a menos que los   deterioros   hayan   sobrevenido   después   que   el   deudor   se   ha   constituido   en   mora,   y   no  provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder  del acreedor. En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del  contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie o si  el   deterioro   no   pareciere   de   importancia,   se   concederá   solamente   la   indemnización   o  perjuicios. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o   culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa  en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que  tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.  ART. 1649. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba,  salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos  especiales. El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban  JURISPRUDENCIA. El deudor moroso debe pagar con corrección monetaria para que   el pago sea completo. "1. El pago para que tenga entidad de extinguir la obligación, debe   hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales   merece destacarse el de que se debe efectuar en forma completa, o sea, que mediante él se   cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba   por   partes,   salvo   estipulación   en   el   punto,   pues   sobre   el   particular   establece   el   inciso   segundo del artículo 1626 del Código Civil que el "pago efectivo es la prestación de lo que se   debe" y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además, con sus intereses e   indemnizaciones debidas, tal como reza el inciso segundo del artículo 1649  ibídem cuando   dispone que "el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que   se deban". (Subraya la Corte). 2.   Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser  completo,   no   se   da   tal   fenómeno,   especialmente   respecto   de   deudores   morosos   de  obligaciones   de   dinero,   cuando   éstos   pagan   con   moneda   desvalorizada,   o   sea,   sin   la  consiguiente   corrección   monetaria,   pues   en   tal   evento   se   trata   de   un   pago   ilusorio   e  incompleto,   como   acertadamente   lo   sostienen   la   doctrina   y   la   jurisprudencia,   no   sólo  nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se  impone reajustarla, para representar   el valor adecuado, porque esa es la  única forma de  cumplir con el requisito de la integridad del pago. (...). De suerte que no resulta ser exacto y legal que el deudor moroso que paga con moneda  desvalorizada, extinga en esas condiciones real e íntegramente la obligación por él debida y,  199

menos, que el pago así efectuado sea justo y equitativo, como quiera que de aceptarse  obtendría   un   provecho   indebido,   producto   de   su   propio   incumplimiento   y   con   desmedro  económico para el acreedor. Podrá afirmarse, con algún criterio de justicia, que un deudor moroso satisface plenamente  su obligación, pagando con moneda desvalorizada? Podrá sostenerse que el acreedor, de  ese deudor moroso, que recibe un pago depreciado y, por ende parcial, tenga que correr con  la pérdida del poder adquisitivo de la moneda? Podrá decirse con fundamento en el derecho  positivo,   que   un   pago   en   esas   condiciones   es   completo   o   íntegro   y   tiene   eficacia   para  extinguir la obligación? Podrá ser justo y legal que el deudor moroso se quede con la ventaja  o lucro económico que le reporta pagar a destiempo con moneda envilecida? Realmente el  derecho   no   está   ciertamente   para   patrocinar   atropellos   y   premiar   la   conducta   ilegal   de  deudores incumplidos, que en el común de los casos, conscientemente, se desinteresan de  pagar oportunamente para sacarle provecho a los efectos de la inflación en que se debaten  las economías de los países de la América Latina. (...). 3.   Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el  deudor   desde   que   injustificadamente   incurre   en   mora   en   el   pago   de   una   obligación   de  dinero,   por   una   parte   asume   una   conducta   antijurídica   y,   por   otra,   ocasiona   un   daño   al  acreedor, que aquél, frente al derecho positivo, está obligado a repararlo, sin que se requiera  prueba   de   la   inflación   y,   por   ende,   de   la   depreciación   monetaria,   porque   como   lo   tiene  sentado la doctrina más generalizada y aceptable, se trata de un hecho público y notorio que  exime al damnificado de demostrarlo. 4.  A nadie ofrece hesitación que la crisis económica que viven los países, especialmente los   subdesarrollados   como   Colombia,   uno   de   los   problemas   que   los   azota   es   el   de   la   inestabilidad   monetaria   y  pérdida   del   poder  adquisitivo   de   su   signo   o   peso.  Por  ello,   no   puede ignorar o desentenderse el juzgador de reconocer la revaluación del crédito cuando el   solvens no cumple oportunamente con la obligación de su cargo, sobre el supuesto de que   no hay prueba que demuestre el descenso del poder de compra del peso, porque, se reitera,   se trata de un hecho coruscante, generalizado, que lo vive y lo siente el país y no de un   simple rumor, o de situaciones inciertas o equívocas''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 30/84). ART. 1650. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá  el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada. ART. 1651. Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes  iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de  pagarse a cada plazo. ART.  1652.  Cuando   concurran   entre   unos  mismos acreedor  y  deudor  diferentes  deudas,  cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente, el deudor de  muchos años de una pensión, renta o canon, podrá obligar al acreedor a recibir el pago de  un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros. CAPÍTULO VI: DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO 200

ART.   1653.  Si   se   deben   capital   e   intereses,   el   pago   se   imputará   primeramente   a   los  intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen   éstos pagados  ART. 1654. Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin   el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si  el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación  en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después. ART. 1655.  Si   ninguna  de  las  partes ha  imputado  el   pago, se  preferirá   la   deuda   que   al  tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este   respecto, la deuda que el deudor eligiere.

CAPÍTULO VII: DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN ART. 1656. Para que el pago sea válido no es menester que se haga con el consentimiento  del   acreedor;   el   pago   es   válido   aun   contra   la   voluntad   del   acreedor,   mediante   la  consignación. ART. 1657.  La  consignación  es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la  repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias,  en manos de una tercera persona. COMENTARIO.  Mediante el pago por consignación el deudor logra su exoneración en el  evento de que el acreedor no quiere aceptar el pago; produce los efectos de extinguir la   obligación de la misma manera que si el acreedor voluntariamente acepta el pago. De todas  maneras, el incumplimiento del deudor no se puede justificar por la negativa del acreedor a   recibir  el  pago,  ni  mucho   menos sanea  la  mora   cuando   pueda   existir. La  resistencia  del   acreedor a recibir, daría margen al deudor a solicitar indemnización de perjuicios, si éstos se  ocasionaren.   ART.   420   CPC.  Pago   por   consignación.  En   el   proceso   de   pago   por   consignación   se  observarán las siguientes reglas: 1.   La   demanda   de   oferta   de   pago   deberá   cumplir   tanto   los   requisitos   exigidos   por   este  código, como los establecidos en el Código Civil. 2.  Si el demandado no se opone, el demandante deberá depositar a órdenes del juzgado lo  ofrecido si fuere dinero, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término del  traslado. En los demás casos el juez fijará fecha y hora para la diligencia, y si el acreedor no  201

concurre o se niega a recibir, designará un secuestre a quien entregará el bien ofrecido.  Hecha la consignación o practicada la diligencia, se dictará sentencia que declare válido el  pago. Si vencido el plazo no se efectúa la consignación o no se presentan los bienes en la fecha  señalada para la diligencia, el juez dictará sentencia en que negará las pretensiones de la  demanda. En este caso la sentencia no será apelable. Cuando   dentro   de   los   cinco   días   siguientes   a   aquél   en   que   se   haya   suministrado   lo  necesario para la notificación, no se hubiere realizado ésta ni decretado el emplazamiento  del  demandado, si se  tratare  de dinero,  el  juez, por auto  que  no tendrá  recurso  alguno,  ordenará   al   demandante   hacer   la   consignación   dentro   del   término   de   cinco   días;   en   los  demás casos señalará fecha para la diligencia de secuestro por auto que tampoco tendrá  recurso. En los supuestos contemplados en este numeral no se aplicará el artículo 101. 3.  Si al contestar la demanda el demandado se opone a recibir el pago, el juez ordenará por  auto que no tendrá recursos, que el demandante haga la consignación en el término de cinco  días contados a partir de su notificación, o fijará fecha y hora para el secuestro del bien;  practicado éste o efectuada aquélla, el proceso seguirá su curso. Si el demandante no hace la consignación, se procederá como dispone el inciso segundo del  numeral anterior. 4.   En   la   sentencia   que   declare   válido   el   pago   se   ordenará:   la   cancelación   de   los  gravámenes constituidos en garantía de la obligación, la restitución de los bienes dados en  garantía, la entrega del depósito judicial al demandado, y la entrega de los bienes a éste por  el secuestre. PAR.—El demandante podrá hacer del derecho que le otorga el artículo 1664 del Código  Civil, en las oportunidades en él previstas. ART.   1658.  La   consignación   debe   ser   precedida   de   oferta;   y   para   que   ésta   sea   válida,  reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del Código Civil: 1.  Que sea hecha por una persona capaz de pagar. 2.   Que   sea   hecha   al   acreedor,   siendo   capaz   de   recibir   el   pago,   o   a   su   legítimo  representante. 3.  Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se  haya cumplido la condición. 4.  Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. 5.  Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho  al   acreedor,   y   expresando,   además,   lo   que   el   mismo   deudor   debe,   con   inclusión   de   los  intereses vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación  fuere de cosa, una descripción individual de la cosa ofrecida. 6.  Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante. ART. 1659. El juez, a petición de parte, autorizará la consignación y designará la persona en  cuyo poder deba hacerse.

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ART. 1660. La consignación se hará con citación del acreedor o su legítimo representante, y  se  extenderá  acta  o   diligencia  de  ella  por ante  el  mismo  juez que   hubiere  autorizado   la   consignación. Si el acreedor o su representante no hubieren concurrido a este acto, se les notificará el  depósito con intimación de recibir la cosa consignada. ART. 1661. Si el acreedor se hallare ausente del lugar en que deba hacerse el pago, y no  tuviere allí legítimo representante, tendrán lugar las disposiciones de los números 1º, 3º, 4º y  5º del artículo 1658. La oferta se hará ante el juez; el cual, recibida información de la ausencia del acreedor, y de  la falta de persona que lo represente, autorizará la consignación, y designará la persona a la  cual debe hacerse. En este caso se extenderá también acta de la consignación y se notificará el depósito al  defensor que debe nombrársele al ausente. ART. 1662. Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor. COMENTARIO.  El principio establecido en esta disposición constituye una excepción a la  regla general, en cuanto a que los gastos del pago son de cargo del deudor, art. 1629. Se   justifica en razón de que ha sido el acreedor, con su negativa a recibir el pago, el causante  de los gastos ocasionados. ART. 1663.  El efecto de la consignación válida es extinguir la obligación, hacer cesar, en  consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día  de la consignación. ART.   1664.  Mientras   la   consignación   no   haya   sido   aceptada   por   el   acreedor,   o   el   pago  declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor  retirar la consignación; y retirada, se mirará como de ningún valor ni efecto respecto del  consignante y de sus codeudores y fiadores. JURISPRUDENCIA.  Eficacia   jurídica   del   pago   efectuado   contra   la   voluntad   del   acreedor. "Por cuanto en nuestro derecho positivo (C.C., art. 1656) el pago es válido no sólo   cuando  cuenta  con  el  consentimiento  del  acreedor, sino   también  cuando  se  efectúa   aún   contra su voluntad; el deudor, a fin de liberarse válidamente de la obligación, está asistido de   facultad legal para compelar a aquel a recibir la prestación debida. Para hacer efectivo este derecho del deudor la legislación procesal colombiana, así la que   rigió el país hasta junio de 1971 como la que hoy impera, ha establecido un procedimiento   integrado fundamentalmente por los siguientes actos: a) la oferta que por escrito y a través   del juez competente hace el solvens al accipiens de pagar el objeto debido; b) si el acreedor   rechaza el pago ofrecido, el juez autoriza la consignación; y c) si aún después de ésta el   acreedor persiste en su negativa, el juez, a petición del deudor, debe proferir sentencia sobre   la validez del pago por consignación. 203

Lo cual quiere decir que en materia civil, salvo el caso de los arrendatarios previstos por el   Decreto  Nº 1943 de  17 de  agosto  de 1957, que estableció una  especialísima manera  de   solucionar el valor de los cánones debidos y no aceptados por el arrendador, el pago por   consignación   de   la   prestación   debida   como   modo   de   extinguir   las   obligaciones,   debe   someterse   a   la   totalidad   de   las   prescripciones   legales   pertinentes.   Sólo   a   través   de   la   observancia de los actos procesales correspondientes la consignación gozará de eficacia   jurídica y producirá por tanto, como lo pregona el artículo 1663 del Código Civil, el efecto de   "extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la   cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación''. Y según la preceptiva contenida en el artículo 1664 ibídem, lo que en últimas viene a atribuir   eficacia jurídica al pago por consignación es la aceptación por el acreedor, o la sentencia   ejecutoriada que haya declarado suficiente el depósito de lo debido, no puede decirse que   en el presente caso haya ocurrido esta modalidad de solución, porque no ha mediado, según   lo demuestran todas las pruebas practicadas, la aceptación ni la sentencia dichas''. (CSJ,  Cas. Civil, Sent. ago. 16/73). ART.   1665.  Cuando   la   obligación   ha   sido   irrevocablemente   extinguida,   podrá   todavía  retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación se  mirará como del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, y el  acreedor no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de  las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo, y su fecha será  la del día de la nueva inscripción. CAPÍTULO VIII: Del pago con subrogación ART. 1666. La subrogación es la trasmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que  le paga. DOCTRINA.  Naturaleza   jurídica   de   la   subrogación.   Diferencias   con   la   novación,   la  cesión de créditos y el pago efectivo.  "El pago con subrogación es una institución que  presenta   mucha   semejanza   con   varias   otras   instituciones   del   derecho:   la   novación   y   la  cesión de créditos. Pero no es posible confundirla ni con una ni con otra. Y basta el más  superficial de los exámenes para convencerse de ello. Si en la novación por cambio de acreedor y en el pago con subrogación hay cambio de la  persona   del   acreedor,   los   efectos   que   ese   cambio   produce   en   la   novación   y   en   la  subrogación,   son   diametralmente   opuestos,   porque   mientras   en   la   novación   ese   cambio  extingue la obligación, en el pago con subrogación no la extingue. De ahí se sigue que en la  novación   el   reemplazo   de   la   obligación   antigua   por   el   cambio   de   acreedor   extingue   la  obligación primitiva; en cambio, en el pago con subrogación el crédito no se extingue sino  que permanece la obligación misma; sólo ha variado la persona material del acreedor, y el  subrogado puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor. Más   semejanzas   tiene   la   subrogación   con   la   cesión   de   derechos,   porque   en   ambas  instituciones   hay   cambio   de   acreedor   y   el   crédito   subsiste,   queda   vivo;   en   la   cesión   de  204

derechos,   como   en   la   subrogación   el   crédito   pasa   de   manos   del   cedente   a   manos   del  cesionario, cuyos derechos  no  son  otros que  los que  el  cedente  tenía.  Sin  embargo, no  pueden confundirse estas dos instituciones, porque la cesión de créditos es el resultado de  un contrato que será venta o permuta u otro contrato que tiene precisamente por objeto  transferir el crédito al cesionario, por lo que éste no hace otra cosa que ejercitar los derechos  que al  cedente  correspondían. La  cesión  de  créditos es un  acto  de  especulación,  es un  negocio en que el cedente obtiene el pago del crédito antes de que venza; el cesionario  paga menos de lo que en realidad vale el crédito, por lo que después va a recibir más de lo  que pagó. En cambio, en la subrogación no hay un fin de especulación: la subrogación es simplemente  un acto jurídico destinado a extinguir una obligación, y el acreedor que recibe el pago no lo  hace con el fin de lucro sino que lo hace para extinguir su crédito; y por eso es que la  subrogación sólo extingue el crédito con respecto a él. El tercero que viene a subrogarse lo  hace inspirado casi siempre en un fin de beneficencia, en un fin moral. De   la   diferente   naturaleza   que   hay   entre   la   cesión   de   créditos   y   la   subrogación,   se  desprenden las diferencias fundamentales que podemos anotar entre ambas instituciones. 1.   En primer lugar, la cesión de derechos nace de un contrato, sea donación, permuta o  venta;   del   acuerdo   de   voluntades   entre   el   deudor   y   el   acreedor;   en   cambio,   en   la  subrogación,   salvo   la   convencional,   no   hay   acuerdo   de   voluntades;   y   aún   más,   puede  hacerse contra la voluntad del acreedor. 2.  En la cesión de derechos, el cesionario tiene los derechos que el cedente le haya cedido  en virtud de la cesión; en tanto que en el pago con subrogación, la persona que entra a  ocupar   el   lugar   del   acreedor   podrá   intentar   no   solamente   los   derechos   y   acciones   que  competan a éste, sino además los del mandato, o de la agencia oficiosa, o del mutuo, según  sea la relación jurídica que lo ligue con el deudor. 3.  En la cesión de derechos a título oneroso, como que es una verdadera compraventa, el  cedente se hace responsable de la evicción, que en este caso se traduce en que el cedente  debe   responder   del   crédito   que   se   debe,   y   si   el   crédito   no   existe   debe   indemnizar   al  cesionario en los casos que la ley señala; tratándose de una subrogación, como que no es  una   venta,   no   pesa   sobre   el   acreedor   la   obligación   de   sanear   la   evicción:   se   trata  únicamente de un pago en que el acreedor no contrae tal obligación. 4.  La cesión de créditos como que es un acto de especulación autoriza al cesionario para   exigir la totalidad del crédito, aunque él haya pagado menos del crédito que exige; el pago  con subrogación en cambio, no es un acto de especulación, y por eso, el individuo que ha  subrogado en los derechos del acreedor mediante el pago de una cantidad inferior al total   del crédito que se subroga, sólo puede reclamar del deudor, la cantidad que efectivamente  pagó al acreedor, de donde se infiere que el menor valor que el subrogado haya podido  pagar al subrogante, no le aprovecha a él, sólo aprovecha al deudor que en vez de tener que  extinguir   la   obligación   en   su   totalidad,   debe   pagar   la   cantidad   que   efectivamente   el  subrogado pagó al subrogante. 5.   En seguida, la cesión de créditos no se perfecciona respecto de terceros y del deudor,  sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales; la subrogación, salvo la  convencional y salvo la legal del numeral 6º  del artículo 1610 —léase art. 1688 para el caso  205

colombiano— no requiere formalidades de ninguna especie; basta el sólo hecho del pago  para que se produzcan sus efectos respecto de todo el mundo. 6.   Otra diferencia es que si la cesión de créditos es parcial no hay entre el cedente y el  cesionario diferencia alguna por lo que respecta a la concurrencia en presencia del deudor,  de tal manera que el cedente y el cesionario parcial quedan en igualdad de condiciones para   pagarse   cada   uno   en   la   parte   de   crédito   que   les   corresponda;   ni   el   cedente   goza   de  preferencia, ni tampoco la goza el cesionario, de modo que en un concurso, el cedente y el  cesionario formarían una sola entidad y concurrirían conjuntamente al pago de sus créditos;  en cambio, no sucede lo mismo en el pago con subrogación en que, si ésta es parcial, el  acreedor subrogante goza de preferencia para el pago del sueldo del crédito en que no se ha  operado  la  subrogación, y  el  subrogado   parcial  no  entraría  a  pagarse   del  crédito  que  le  corresponde, sino después que el primitivo acreedor se haya pagado del suyo. El inciso final  del   artículo   1612   —léase   1670   para   el   caso   colombiano—   dice   expresamente   que   si   el  acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo  que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito. 7.   Finalmente,   en   la   cesión   de   créditos   sólo   se   traspasan   al   cesionario   los   derechos,  acciones,   privilegios,   prendas   o   hipotecas,   del   acreedor   cedente,   pero   no   las   acciones  personales de este; en tanto que en el pago con subrogación se traspasa el crédito mismo  con todos sus privilegios y garantías, con todas sus calidades, y, por consiguiente, aun las  acciones personales del acreedor. Presenta también diferencias de pago con subrogación con el pago simple, es decir, con el  pago que no va seguido de ninguna otra consecuencia. El pago liso y llano extingue la obligación con respecto a todo el mundo; y si bien el tercero  que paga puede en algunos casos tener una acción en contra del deudor, como en el caso  del artículo 1573, por ejemplo, esa acción emana de otra relación jurídica que se ha formado,  cual es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del crédito primitivo que se ha  extinguido por el pago del tercero. En el pago con subrogación, si bien la obligación se ha  extinguido   con   respecto   al   acreedor,   queda,   sin   embargo,   subsistente   con   respecto   al  deudor   y   con   respecto   al   subrogado   que   ha   pagado   al   acreedor''.   (ALESSANDRI  RODRÍGUEZ,   Arturo.   Teoría   de   las   Obligaciones.   Editorial   Jurídica   Ediar,   Conosur   Ltda.,  págs. 382 a 384). SUBROGACIÓN ART. 1667. Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley o en  virtud de una convención del acreedor. JURISPRUDENCIA.  Clases   de   subrogación   y   efectos.  "Efecto   natural   del   pago   es   extinguir la obligación del deudor, pero hay veces en que ella apenas queda extinguida con   respecto al acreedor, que por haber recibido la cosa nada puede ya reclamar. Cuando es un   tercero quien paga, no siempre se extingue la obligación con respecto al deudor, el cual   puede quedar ligado en favor de la persona que vino a ocupar el lugar del acreedor. Esto   ocurre en virtud del pago con subrogación, pago de naturaleza especial, que no liberta al   206

deudor porque no es hecho por él. La subrogación es una institución jurídica en virtud de la   cual los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios a un tercero que ha   pagado. La obligación subsiste en favor de ese tercero. En otras palabras, hay mudanza de   acreedor sin que se extinga la deuda. Por eso Delvincourt definió la subrogación como "el   cambio del acreedor, sin novación de la deuda", y por eso también nuestro Código Civil en el   inciso   2º   de   su  artículo  1691,   dice   que   tampoco   hay   novación   "cuando   un   tercero   es   subrogado en los derechos del acreedor". No hay sino dos clases de subrogación: legal, aun   contra la voluntad del acreedor, en los casos señalados por la ley; convencional, en virtud de   una   convención   del   acreedor.   Es   requisito   indispensable   que   el   pago   sea   hecho   por   un   tercero. Si lo efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su encargo, no   cabe subrogación sino extinción. Legal o convencional, la subrogación se opera juntamente   con   el   pago.   No   antes   ni   después.   El   ministerio   de   la   ley   obra   en   el   acto   mismo   de   la   prestación. En esa oportunidad obra también la convención del acreedor. Si en el momento   de pagar no se cumple la subrogación legal, inconcebible antes del pago, es porque no se   cumplirá más tarde. Ocurre lo propio en la convencional. Efectuado el pago no podría el   acreedor transferir ningún derecho resultante de una deuda satisfecha ya con respecto a él,   puesto   que   nadie   puede   ser   subrogado   en   lo   que   dejó   de   existir.   En   la   subrogación   convencional concurren simultáneamente el pago de lo debido y la transmisión al tercero de   los derechos y acciones que corresponden al acreedor. La carta de pago es una solemnidad   y también el medio único de prueba. Como la subrogación en este caso está sujeta a la regla   de la cesión de derechos, para que produzca todos sus efectos debe el acreedor hacer al   subrogado entrega del título y debe practicarse la notificación al deudor. La subrogación,   legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios,   prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera   terceros,  obligados solidaria   y subsidiariamente  a  la  deuda".  (CSJ,  Cas. Civil,  Sent.  nov.   25/35). ART. 1668. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del  acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio: 1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o  hipoteca. 2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes  el inmueble está hipotecado. 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.  4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. 5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. 6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del  préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda  con el mismo dinero.  JURISPRUDENCIA.  Pago de deuda ajena.  "En el supuesto del ord. 5º del art. 1668 del   Código Civil, es claro que quien verifica el pago debe hacerlo de su propio peculio; porque   mal podría efectuarse con subrogación el pago de quien lo hace como contravalor de lo que   207

tiene ya recibido para verificarlo. Si lo hace, apenas cumple la obligación suya de cancelar   determinada deuda, que por lo mismo le es ajena''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/60). SUBROGACIÓN CONVENCIONAL ART. 1669.  Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor, cuando  este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los   derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso  está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago  ART.   1670.  La   subrogación,   tanto   legal   como   convencional,   traspasa   al   nuevo   acreedor  todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el  deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a  la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente  a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito. ART. 1671. Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no  habrá   preferencia   entre   ellas,   cualesquiera   que   hayan   sido   las   fechas   de   los   diferentes  préstamos y subrogaciones. CAPÍTULO IX: DEL PAGO POR CESIÓN DE BIENES O POR ACCIÓN EJECUTIVA DEL  ACREEDOR O ACREEDORES ART. 1672. La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los  suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se  halla en estado de pagar sus deudas. DOCTRINA.  Naturaleza   jurídica   de   la   cesión   de   bienes.   No   constituye   pago   sino  provisión para el pago.  "La cesión de bienes es "el abandono voluntario que el deudor  hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes  inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas" (C.C., art. 1672). Como indica la  definición transcrita este modo de proveer al pago es un "abandono voluntario" de los bienes  del deudor. El alcance de esta expresión lo da a nuestro juicio el inciso final del artículo 1678  del código cuando indica que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes sino sólo la  facultad   de   disponer   de   ellos   o   de   sus   frutos   para   poder   pagarse   el   acreedor   o   los  acreedores  sus  respectivos  créditos.   Así   la  cesión   no  es   propiamente   un   pago   sino   una  "provisión para el pago" y por tanto la extinción de las obligaciones se producirá cuando  puedan ser éstas satisfechas con los bienes cedidos, lo que podría ocurrir de dos modos: o  bien aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del deudor como dación en pago,  mecanismo   ya   analizado,   o   bien   enajenando   los   bienes   para   efectos   de   pagarse   las  obligaciones con su producto. Pero de una u otra manera la cesión en sí misma no extingue;  es   preciso   o   la   aceptación   como   dación   en   pago,   en   cuyo   caso   se   extinguirán   las  208

obligaciones en la medida en que sean satisfechas las deudas con los bienes aceptados   como dación en pago, o la liquidación de bienes y su aplicación al pago. Nos parece muy radical la opinión de Colin y Capitant según la cual el abandono quiere decir  que   el   deudor   no   puede   realizar   acto   alguno   como   propietario,   no   puede   administrar,   ni   constituir derechos reales, ni  enajenar. (COLIN, AMBROSIO  y CAPITANT,  Henry. op.  cit.  Tomo Tercero, pág. 182). De acuerdo con el artículo 1680 de nuestro código, las posibilidades del deudor dependerán  del   convenio   de  cesión;   por  éste   puede   quedar en   capacidad   de   realizar  lo  que   Colin  y  Capitant consideran improcedente. Mas aun, si nada se dice en los convenios de cesión sólo  el deudor puede realizar ciertas actuaciones reservadas a los propietarios, como sería el  caso, por ejemplo, de la constitución de gravámenes sobre sus bienes, y esto en razón a que  sigue siendo el dueño de ellos. (...). La   cesión   comprende   la   totalidad   de   los   bienes   del   deudor,   excepción   hecha   de   los   no  embargables   mencionados   en   los   artículos   1677   del   Código   Civil,   684   del   Código   de  Procedimiento   Civil   y   en   las   demás   normas   que   los   complementan   o   adicionan''.   (...).  (CUBIDES   CAMACHO,   Jorge,   CUBIDES   DELGADO,   Juanita.   Obligaciones,   Segunda  edición, Pontificia Universidad Javeriana, 1991, págs. 302 y 303). ART. 1673. Esta cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa, y el  deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario  ART. 1674.  Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal  estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija. ART. 1675.  Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los siguientes  casos: 1.   Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios los bienes ajenos a  sabiendas. 2.  Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.  3.  Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. 4.  Si ha dilapidado sus bienes. 5.  Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o  se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores. ART. 1676. Cuando el deudor hubiere aventurado en el juego una cantidad mayor que la que  un prudente padre de familia arriesga por vía de entretenimiento en dicho juego, es un caso  en que se presume haber habido dilapidación. ART.   1677.  La   cesión   comprenderá   todos   los   bienes,   derechos   y   acciones   del   deudor,  excepto los no embargables. No son embargables: 1.  Subrogado. L. 11/84, art. 3º. No es embargable el salario mínimo legal o convencional.

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2.  El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y  la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas. 3.   Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de doscientos pesos y a la  elección del mismo deudor. 4.   Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna  ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección. 5.  Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado. 6.   Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo   individual. 7.   Los   artículos   de   alimento   y   combustible   que   existan   en   poder   del   deudor,   hasta  concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia, durante un mes. 8.  La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. 9.  Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.   COMENTARIO. La relación de bienes inembargables no se limita a la contemplada en  el artículo 1677. A nuestro juicio, la relación de bienes a los cuales no se extiende la cesión  de bienes por ser inembargables, es meramente enunciativo, de suerte que tal prohibición se  extiende a todos aquellos bienes que tienen el carácter de inembargables por previsión legal  expresa. En este sentido se pronunció el profesor Jorge Cubides al señalar que "la cesión  comprende la totalidad de los bienes del deudor, excepción hecha de los no embargables  mencionados en los artículos 1677 del Código Civil, 684 del Código de Procedimiento Civil y  en las demás normas que los complementen o adicionen". (Obligaciones, Segunda Edición,  Editorial Universidad Javeriana, pág. 303). Autores como Valencia Zea se limitan a señalar  que se exceptúan de la cesión de bienes "los no embargables a que se refiere el artículo 684  del Código de Procedimiento Civil de 1970". ART. 1678. La cesión de bienes produce los efectos siguientes: 1.   Las   deudas   se   extinguen   hasta   la   cantidad   en   que   sean   satisfechas   con   los   bienes   cedidos. 2.  Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y el  deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con estos. La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino sólo la  facultad de disponer de ellos o de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. ART. 1679. Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de  cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores. ART.   1680.  Hecha   la   cesión   de   bienes,   podrán   los   acreedores   dejar   al   deudor   la  administración de ellos, y hacer con él los arreglos que estimaren convenientes, siempre que  en ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes.

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ART.   1681.  El   acuerdo   de   la   mayoría   obtenido   en   la   forma   prescrita   por   las   leyes   de  procedimiento, será obligatorio para todos los acreedores que hayan sido citados en la forma  debida. Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no serán perjudicados por el  acuerdo de la mayoría si se hubieren abstenido de votar. ART. 1682. La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni   al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario  ART. 1683. Lo dispuesto acerca de la cesión en los artículos 1677 y siguientes se aplica al  embargo de los bienes por acción ejecutiva de acreedor o acreedores  CAPÍTULO X: Del pago con beneficio de competencia ART. 1684. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser  obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo  indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo  de devolución cuando mejoren de fortuna. ART. 1685. El acreedor es obligado a conceder el beneficio de competencia: 1.   A   sus   descendientes   o   ascendientes,   no   habiendo   estos   irrogado   al   acreedor   ofensa  alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación. 2. A su cónyuge no estando divorciado por su culpa. 3. A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una   ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los  descendientes o ascendientes. 4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del  contrato de sociedad. 5. Al donante; pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida. 6. Al deudor de buena fe, que hizo cesión de sus bienes y es perseguido en los que después  ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben  este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo. ART. 1686. No se pueden pedir alimentos y beneficio a un mismo tiempo. El deudor elegirá. DOCTRINA. Razones que justifican la incompatibilidad entre la petición de alimentos y  el   pago   con   beneficio.  "Si   el   deudor   beneficiario   tiene   derecho   a   recibir   una   pensión  alimentaria del acreedor a quien puede oponer el beneficio, deberá optar entre dicha pensión  y el beneficio, o sea, que no puede pedir ambos a un tiempo (art. 1686). La razón de ser de  esta   regla   no   obedece,   según   lo   piensan   algunos,   a   que   el   beneficio   tenga   carácter  alimentario, pues la obligación de pagar alimentos no siempre existe en favor de cualquier  deudor beneficiario, como lo es el cesionario de bienes. Dicha razón es otra: si el deudor  goza de   una pensión alimenticia que cualquier persona, acreedora o no, le suministre, no  211

necesita del beneficio y, a la inversa, si goza de este, no se encuentra tampoco en el estado   de necesidad que justifica el reclamo de tal pensión. Lo que sí puede ocurrir —y esto explica la opción de que se trata— es que los alimentos a  que tiene derecho el deudor no sean  congruos,  o sea, de los que habilitan para subsistir  modestamente según la posición social de éste, sino necesarios, es decir, apenas bastantes  para   sustentar   la   vida   (art.   413).   En   tal   caso,   el   deudor   optará   por   el   beneficio   de  competencia   equivalente   a   los   alimentos  congruos''.   (OSPINA   FERNÁNDEZ,   Guillermo.  Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, pág. 418). TÍTULO XV: NOVACIÓN ART. 1687.  La novación  es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual  queda por tanto extinguida. ART. 1688.  El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para   ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que  pertenece la deuda.   DOCTRINA. La novación implica diferencia sustancial entre ambas obligaciones "Para  que   haya   efectivamente   una   novación   no   basta   simplemente   una   obligación   anterior  destinada a extinguirse y el nacimiento de una nueva que la reemplace; es menester que  entre ambas obligaciones haya una diferencia sustancial, porque la palabra novación, según  su etimología, significa cambiar algo; de donde se deduce que en la novación debe haber  algo nuevo, algo distinto de lo que ya había Si la nueva obligación no es distinta, de la  anterior,   si   es   idéntica   con   ella,   no   hay   novación,   sino   que   habrá   sencillamente   una  confirmación   o   el   reconocimiento   de   la   primera   obligación,   pero   en   ningún   caso   una  obligación distinta". (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las obligaciones, primera  parte, librería y Editorial Zamorano Caperán, Santiago de Chile 1934, pág. 340). ART. 1689.  Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva  como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente. COMENTARIO. Requisitos de la novación. Los elementos constitutivos de la novación son: 1.  Una obligación anterior y una obligación nueva (art. 1687). 2.  Validez de la obligación primitiva y del contrato de novación (art. 1689). 3.  Cambios sustanciales de la nueva obligación respecto de la primitiva, los cuales pueden  ser   subjetivos   (cambio   de   acreedor   o   deudor);   objetivo   (materia   sobre   la   que   recae   la  obligación) o en la causa de la obligación (arts. 1690, 1707, 1708 y 1709). 4.   La   intención   de   las   partes   de   sustituir   la   segunda   obligación   a   la   primera   o   animus  novandi (art. 1693). 5.  Que concurran los requisitos de capacidad, consentimiento libre de vicio, causa y objeto  lícito que deben acompañar todo contrato (art. 1502) sobre este último requisito cabe resaltar  que Guillermo Ospina señala que la redacción del art. 1689 es impropia cuando exige la  212

validez de las obligaciones "a lo menos naturalmente", en cuanto confunde el acto jurídico  cual   es   el   contrato   de   novación,   que   siempre   es   válido   o   inválido,   con   las   obligaciones  derivadas de él que son las únicas que pueden ser naturales, de suerte que el acto novatorio  debe  ser válido, en  cuanto no existen  contratos naturales,  sino  obligaciones naturales,  y  éstas existen y son válidas como tales, o no existen. ART. 1690. La novación puede efectuarse de tres modos: 1.  Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. 2.   Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en  consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor. 3.  Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.  Cuando   se   efectúa   con   su   consentimiento,   el   segundo   deudor   se   llama  delegado  del  primero  DOCTRINA. Ejemplos prácticos de las modalidades de novación. "a) Por el objeto. Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que, en vez de esta suma,  le   daré   un   caballo.   En   general,   esta   modalidad   novatoria,   denominada   novatoria   real   u  objetiva, se produce siempre que el acreedor consiente en liberar a su deudor, obligándose  este a realizar una prestación distinta de la debida (alium pro alio), sean ellas de la misma  clase, v. gr. dar dinero o una cosa en vez de otra, o de clases diversas, como realizar o  abstenerse de un hecho en lugar de dar dinero o una cosa, etc. b) Por la causa. Debo mil pesos por concepto del precio de una cosa que he comprado y  convengo con mi acreedor en que retendré ese dinero a título de préstamo. Esta modalidad  encuadra en el numeral 1º del artículo 1690, "sustituyéndose una nueva obligación a otra".  En el ejemplo propuesto, por hipótesis el acreedor y el deudor permanecen los mismos y la  suma de dinero continúa siendo el objeto debido, pero la obligación originaria nacida de la  compraventa   se   extingue   y,   en   su   lugar,   se   crea   otra   nueva   emanada   de   un   mutuo.   El  establecimiento   de   la   novación   por   cambio   de   causa   produce   en   la   práctica   un   efecto  importante, cual es el de excluir los efectos del contrato que le dio nacimiento a la obligación  primitiva. Así, en el ejemplo propuesto, el acreedor al precio de la compraventa ya no podrá  ejercer la acción resolutoria por incumplimiento del contrato, sino que tendrá que valerse de  las acciones que el mutuo le confiere. 650. c)  Por el deudor.  Debo mil pesos y convengo con mi acreedor en que esta suma le  será pagada por un deudor mío, quien también consiente en ello, y así dicho acreedor me  declara libre de la deuda para con  él. O, aún más, ese deudor mío o cualquier persona  legitimada   para   pagar   mi   deuda,   conviene   con   el   acreedor,   sin   mi   consentimiento,   en  hacerse cargo de la deuda y este último me libera de ella. De estos dos ejemplos se infiere  que la novación por cambio de deudor requiere siempre el consentimiento del acreedor y el  del nuevo deudor, no así el del deudor primitivo, quien puede prestarlo o no. Si lo presta se   configura un acto tripartita, la delegación, en el cual el deudor primitivo es el delegante, el   nuevo deudor es el delegado, y el acreedor es el delegatario (art. 1690, inc. final). Esta figura   se llama delegación perfecta o novatoria cuando el acreedor libera al deudor primitivo. De no  213

ser así esto último, la delegación es imperfecta y no hay novación. Y si el deudor primitivo no  presta su consentimiento al acto celebrado entre el acreedor y el nuevo deudor que asume la  deuda, solamente habrá novación cuando el acreedor libera a su antiguo deudor. En caso  contrario, o sea cuando el acreedor no libera a su deudor, no hay novación, sino asunción  por un tercero de la obligación a cargo del deudor primitivo, figura que, según la intención,  constituye al tercero en codeudor o fiador de dicho deudor primitivo. 651. d)  Por el acreedor.  Por razón de una venta, el comprador me adeuda mil pesos y  delego a este deudor para que le pague esa suma a otro acreedor mío. Contando este acto  con   el   consentimiento   de   los   tres,   según   ya   quedó   dicho,   se   estructura   una   delegación  perfecta o novatoria que extingue la deuda a mi cargo y en favor de mi acreedor, así como la  deuda del comprador en mi favor, sustituyendo a ambas una nueva obligación directa entre  mi comprador y mi acreedor. Tiénese, por tanto, que para que se dé la novación por cambio de acreedor siempre es  necesario el consentimiento del deudor, pues, de faltar este, el negocio entre el acreedor   primitivo y el acreedor sustitutivo deriva hacia otra figuración diferente: la cesión del crédito,  o  el   pago  con   subrogación  legal  o  convencional.  Y lo  propio  sucede  si  falta   la  intención  novatoria o animus novandi, que determina la extinción de vínculo originario y el nacimiento  de   otro  enteramente   nuevo''. (OSPINA FERNÁNDEZ,  Guillermo. Régimen  general  de  las  obligaciones, Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia, págs. 432 y 433). JURISPRUDENCIA.  Para que se dé la novación debe haber cambio de alguno de los   elementos constitutivos o esenciales de la obligación anterior. "La novación es un modo   de extinción de las obligaciones, y consiste en la sustitución de una obligación nueva a otra   anterior (artículos 1625 y 1687 del Código Civil). Su realización puede asumir dos grandes   formas contempladas en el artículo 1690: la subjetiva (numeral 2º y 3º), y la objetiva (numeral   1º). Por lo que respecta a la novación objetiva, que es la que interesa considerar, ella se surte   mediante   acuerdo   de   voluntades   entre   los   mismos   sujetos   acreedor   y   deudor   de   la   obligación primitiva (el llamado contrato de novación a que alude el artículo 1689 del Código   Civil), acuerdo de voluntades en virtud del cual estos dan por extinguida dicha obligación   primitiva, pero reemplazándola por otra nueva que difiere de aquella por el aspecto real de   su estructura, dejando de esa manera el deudor de serlo respecto de la primera obligación,   para   pasar   a   serlo   únicamente   de   la   segunda.   Siendo   entendido   que   estos   efectos   simultáneos: extintivo, de un lado, y constitutivo de otro, deben aparecer claramente queridos   por las partes (animus novandi), ya porque así lo declaren expresamente, ya porque del acto   se deduzca indudablemente que su intención ha sido esa. El animus novandi, pues, no se   presume (C.C., art. 1693). Conviene   especialmente   aquí   hacer   énfasis   sobre   el   factor   nuevo   que,   para   que   pueda   hablarse de novación, debe importar la segunda obligación en relación con la primitiva, con   el fin de destacar al respecto que ese factor nuevo debe presentarse como consecuencia del   cambio   de   alguno   de   los   elementos   constitutivos   o   esenciales   de   la   obligación   anterior:   cambio de uno de sus sujetos, tratándose de novación subjetiva, y cambio del objeto de la   causa, si la novación es objetiva. 214

Resulta de lo que acaba de decirse, entonces, que si la obligación anterior es modificada   mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos   esenciales   o   constitutivos,   sino   por   elementos   accidentales   o   accesorios   suyos,   no   se   produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que   siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa:   ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde debe hacerse el   pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción   del mismo (C.C., arts. 1692, 1707, 1708, 1709). A estos casos no configurativos de novación,   expresamente previstos por la ley, cabe agregar otros, como el otorgamiento de garantías   personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda,   etc., pues en todos estos casos la obligación ya existente queda viva en si misma, no es   sustituída por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación''. (CSJ, Cas. Civil, Sent.   abr. 10/70). ART. 1691. Si el deudor no hace más que diputar una persona que haya de pagar por él, o el  acreedor una persona que haya de recibir por él, no hay novación. Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor. ART. 1692. Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o  si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay  novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar o si antes de su  cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación. Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede  desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la  voluntad de las partes. ART. 1693. Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca  indudablemente   que   su   intención   ha   sido   novar,   porque   la   nueva   obligación   envuelve   la  extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y  valdrá   la   obligación   primitiva   en   todo   aquello   en   que   la   posterior   no   se   opusiere   a   ella,  subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera. DOCTRINA.  El   ánimo   novatorio   constituye   elemento   esencial   de   la   novación.  "En  cuanto   hace   relación   al   tercero   de   los   elementos   citados,   la   voluntad   de   las   partes   de  sustituir la primigenia obligación, por una nueva que ha sido llamada por la doctrina "animus  novandi",   encuentra   consagración   expresa   en   el   artículo   1693   del   Código   Civil,   el   cual  establece   que   "para   que   haya   novación   es   necesario   que   lo   declaren   las   partes,   o   que  aparezca   indudablemente   que   su   intención   ha   sido   novar,   porque   la   nueva   obligación  envuelve la extinción de la antigua". En efecto, el animus novandi constituye un elemento fundamental en la configuración de la  novación,   como   quiera   que   la   "creación   de   una   obligación   nueva   por   su   objeto,   la  designación de un deudor o de un acreedor nuevos, pueden presentar un significado distinto  215

que  la   novación:  pudieran   coexistir  las dos  deudas,   tratarse  de   una   fianza   por  parte   del  segundo deudor, de un simple mandato para cobrar o para pagar conferido al sustituto del  acreedor o  deudor primitivos.  Ningún hecho, por  tanto,  puede  implicar, por  sí solo y  necesariamente, la novación.  Para que exista ésta, es necesario que aparte del cambio  efectuado en la obligación original aparezca la voluntad de las partes a fin de extinguirle y  remplazarla por la nueva". (Las subrayas no son del texto) (PLANIOL y RIPERT, ob. citada,   págs. 570­571)". (Superintendencia Bancaria, Concepto Nº 056019 de noviembre 21/89). ART. 1694. La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no  expresa   su   voluntad   de   dar   por   libre   al   primitivo   deudor.   A   falta   de   esta   expresión   se  entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que   dicho  tercero  se  obliga con  él  solidaria  o subsidiariamente, según  parezca  deducirse  del  tenor o espíritu del acto. ART. 1695.  Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación,  sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se  sujetan a las reglas de la cesión de acciones  ART. 1696. El acreedor que ha dado por libre al acreedor primitivo, no tiene después acción  contra él, aunque  el  nuevo deudor caiga en  insolvencia; a menos que  en el contrato de  novación se haya reservado este caso expresamente, o que la insolvencia haya sido anterior  y pública o conocida del deudor primitivo  ART. 1697  El que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al  acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su   promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él o le  reembolse lo pagado. ART. 1698. El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado  al   acreedor,   y   si   paga   en   el   concepto   de   ser   verdadera   la   deuda,   se   halla   para   con   el   delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su   derecho al delegante para la restitución de lo indebidamente pagado  ART. 1699.  De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los  intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario. ART. 1700. Sea que la novación se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella,  los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación. COMENTARIO.   La   presente   disposición   no   autoriza   la   reserva   de   los   privilegios   de   la  primitiva obligación, los cuales se extinguen irremediablemente.

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ART. 1701. Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas  e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el  acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no valen, cuando las  cosas empeñadas e hipotecadas pertenecen a terceros que no acceden expresamente a la  segunda obligación. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si,  por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca  de la primera no se extenderá a los intereses COMENTARIO.  El principio general en materia de novación, es que la modificación de la  obligación anterior no puede perjudicar a los terceros que la aseguran. Junto a la obligación  anterior se extinguen los derechos, garantías o acciones que la acompañaban. ART. 1702.  Si la novación se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no  puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no  puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus  codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo que estos  accedan expresamente a la segunda obligación. ART.   1703.  En   los   casos   y   cuantías   en   que   no   puede   tener   efecto   la   reserva,   podrán  renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyen  por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación. ART.   1704.  La   novación   liberta   a   los   codeudores   solidarios   o   subsidiarios   que   no   han  accedido a ella. ART.   1705.  Cuando   la   segunda   obligación   consiste   simplemente   en   añadir   o   quitar   una  especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser  obligados hasta concurrencia de aquéllo que en ambas obligaciones convienen. ART.   1706.  Si   la   nueva   obligación   se   limita   a   imponer   una   pena   para   en   caso   de   no  cumplirse   la   primera,   y   son   exigibles   juntamente   la   primera   obligación   y   la   pena,   los  privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal  sin la pena. Mas, si en el caso de infracción es exigible solamente la pena, se extenderá (sic) novación  desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los  privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o  subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal.

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ART. 1707.  La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios,  prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y  subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. ART. 1708. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone  fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre  otros   bienes   que   los   del   deudor;   salvo   que   los   fiadores   o   los   dueños   de   las   cosas  empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación  JURISPRUDENCIA.  Efectos   de   la   ampliación   del   plazo   respecto   de   las   prendas   e   hipotecas sobre bienes de terceros. "El artículo 1708 del Código Civil expresa que la mera   ampliación   del   plazo   de   una   obligación   principal   "extingue   las   prendas   e   hipotecas   constituidas  sobre   otros   bienes  que   los   del   deudor:  salvo   que,   los  dueños   de   las  cosas   empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación''. El sentido de esta disposición legal es perfectamente claro: el pacto sobre ampliación del   plazo de la obligación principal no extingue las prendas o hipotecas que pesen sobre bienes   del deudor, pero sí extingue las que recaigan sobre bienes de terceros que no "accedan   expresamente a la ampliación". Si con el texto transcrito se hubiera querido significar lo que el impugnador pretende que se   significó,   el   legislador   lo   habría   redactado   así:   la   mera   ampliación   del   plazo   de   una   obligación principal "extingue las prendas e hipotecas constituidas por terceros'', lo cual es   enteramente distinto de decir que esa ampliación extingue tales gravámenes cuando pesan   sobre bienes de terceros ("otros bienes que los del deudor") que no consiente expresamente   en la ampliación. Enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea   claro, debe atenderse a su tenor literal. Y conforme al 30 de la misma obra, "el contexto de la   ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre   todas ellas la debida correspondencia y armonía''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 17/75). ART.   1709.  Tampoco   la   mera   reducción   del   plazo   constituye   novación;   pero   no   podrá  reconvenirse   a   los   codeudores   solidarios   o   subsidiarios,   sino   cuando   expire   el   plazo  primitivamente estipulado. ART.   1710.  Si   el   acreedor   ha   consentido   en   la   nueva   obligación   bajo   condición   de   que  accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o   subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha. DOCTRINA. Efectos de la novación. "El efecto que produce la novación es la extinción de  la   primitiva   obligación   con   todos  sus  accesorios  y  el   nacimiento  de  una   nueva,  entera   y   totalmente distinta de la anterior. Es un acto único que produce este doble resultado y no se  podría concebir una novación sin que se extinguiera una obligación a la vez que naciera la  otra, porque nace la segunda porque la primera se extingue, y muere la primera, porque   nace la segunda. 218

Esto pone en evidencia la diferencia que existe entre la novación por una parte y la cesión de  créditos y la subrogación por otra. En la novación haya o no cambio de acreedor, éste no  puede ejercitar ninguno de los privilegios, prenda o hipotecas que accedían a la primitiva  obligación, porque habiéndose ella extinguido, se extinguen sus accesorios, no pudiendo el  acreedor ejercitar sino los derechos accesorios derivados de la nueva obligación; entre tanto,  en la cesión de créditos y en la subrogación, si bien ha cambiado la persona del acreedor,  subsiste   íntegramente   el   crédito   con   todos   sus   accesorios   de   manera   que   el   acreedor,  llámese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor o menor amplitud, según sea la  naturaleza de la operación jurídica, todos los derechos accesorios de la primitiva obligación. En la novación se extingue la obligación con todos sus accesorios a virtud del principio de  que   lo   accesorio   sigue   la   suerte   de   lo   principal;   de   manera   que   producida   la   novación  cesarán de correr los intereses de la primitiva obligación, como lo dice el artículo 1640 — léase 1699 para el caso colombiano—; se extinguirán los privilegios inherentes al crédito,  como   lo   establece   el   artículo   1641   —léase   1700   para   el   C.C.   colombiano—;   cesará   la  responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, que quedan libres de la primera  obligación;   se   extinguirán   las   prendas   y   las   hipotecas   que   se   habían   constituido   para  garantizarla, cesará la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesará su estado de mora  si en él incurrió; y en general, cesarán todos los efectos anexos a la primitiva obligación que  se ha extinguido por la novación. Pero, si bien la regla general es que la novación extingue todos los accesorios de la primitiva  obligación, la ley no ve ningún inconveniente para que las partes puedan convenir en la  subsistencia de alguno de ellos, ya que en esto no hay sino un simple interés privado; por  eso, diversos artículos del Código Civil establecen expresamente que los contratantes que  han pactado una novación, podrán dejar vigente con relación a la nueva obligación que va a  sustituir a la antigua todos o algunos de los accesorios de la primitiva obligación. Y así, el  artículo   1640   —léase   1699   para   el   Código   Civil   colombiano—   autoriza   la   estipulación  intereses: el artículo 1642 —léase 1701 para el Código Civil colombiano—, la subsistencia de  las prendas o hipotecas que caucionaban la primitiva obligación; y el artículo 1645 —léase  1702   para   el   Código   Civil   colombiano—   autoriza   dejar   vigente   la   responsabilidad   de   los  codeudores solidarios y de los fiadores de la obligación que se extingue. Lo único que no  pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los privilegios anexos a la primitiva  obligación, porque los privilegios, es decir, el derecho de ser pagado primeramente en caso   de concurso, son inherentes al crédito mismo, y como los privilegios arrancan de la ley y las  partes   no   les   pueden   dar   el   carácter   de   privilegiados   a   derechos   que   no   lo   son,  implícitamente el legislador habría autorizado a los contratantes para darles ese carácter de  privilegiados a créditos que no lo tienen''. (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Teoría de las   obligaciones. Editorial Jurídica Ediar, Conosur Ltda., págs. 431 y 432). TÍTULO XVI: DE LA REMISIÓN ART.   1711.  La   remisión   o   condonación   de   una   deuda   no   tiene   valor   sino   en   cuanto   el  acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella 

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DOCTRINA.  Noción   de   remisión.  "Puede   definirse   la   remisión   como   la   condonación   o  perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor. En otros términos, puede decirse que  es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor. Remite una deuda el  que la perdona, el que se da por cancelado de su crédito. La palabra remisión viene a ser en  el derecho sinónima de perdón. En la remisión el acreedor no se satisface en su derecho, el deudor no realiza la prestación  debida, y no obstante eso, la obligación se extingue porque el acreedor se despoja de su  crédito,   se   asemeja   así   la   remisión,   a   la   prescripción,   en   que   en   ambas   instituciones   la  obligación   se   extingue   sin   que   el   acreedor   sea   satisfecho   en   sus   derechos,   como  consecuencia   de   la   pérdida   o   extinción   del   derecho   del   acreedor.   No   obstante   esto,   la  prescripción   y   la   remisión   se   diferencian   fundamentalmente,   porque   mientras   en   la  prescripción la pérdida del derecho del acreedor o el abandono de este derecho proviene de  su exclusiva voluntad, en la remisión es el resultado del acuerdo de voluntades del deudor y  del acreedor; por una parte en la remisión el acreedor renuncia a su derecho; por otra, el  deudor acepta  esa renuncia,  en  forma  que  mientras el  deudor  no  haya  aceptado, no se   produce   la   remisión''.   (ALESSANDRI   RODRÍGUEZ,   Arturo.   Teoría   de   las   obligaciones.  Editorial Jurídica Ediar, Conosur Ltda., pág. 441). ART. 1712. La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de  la donación entre vivos, y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre  vivos la necesita  COMENTARIO.  Carácter gratuito u oneroso de la remisión.  Diversas posiciones se han  generado   en   la   búsqueda   de   la   naturaleza   jurídica   de   la   figura   en   comento.   En   efecto,  autores   como   Valencia   Zea   sostienen   que   "la   remisión   no   siempre   se   realiza   a   título  exclusivamente gratuito, ya que puede tener su fuente en una transacción, en la renuncia a  una acción litigiosa, o de un crédito, en compensación de algún servicio prestado. En todo  caso hay remisión de la deuda cuando el acreedor renuncia a que le sea cumplida por el  deudor, sin obtener el pago directo o cumplimiento''. (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil.  Tomo III, Editorial Temis, pág. 552). Otros como Arturo Alessandri, señalan que atendiendo la causa la remisión puede ser a  título gratuito y a título oneroso, en el entendido de que esta  última tiene lugar cuando el  acreedor   la   consiente   mediante   una   prestación   que   en   cambio   le   hace   el   deudor.   No  obstante, el citado autor acepta que tratándose de la onerosa no hay remisión jurídicamente  hablando en cuanto el negocio derivaría en novación o transacción. Por   su   parte,   tratadistas   como   Guillermo   Ospina   Fernández   señala,   en   opinión   que  compartimos, que al igual que la donación y la asignación testamentaria, la remisión es un  acto gratuito y pasa a criticar la clasificación que de tal figura se hace en gratuita y onerosa  al   señalar  que   la  llamada  remisión   onerosa  se  confunde  con  otras  instituciones como  la  novación,   la   dación   en   pago,   la   transacción,   el   mutuo   disenso,   etc.;   las   cuales   quedan  sujetas al régimen propio de cada una de ellas, con lo cual se concluye que tal categoría de  onerosa no existe. Comparte esta  última posición el profesor Jorge Cubides Camacho al  señalar como elemento esencial de la remisión la gratuidad. 220

ART. 1713.  Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega  voluntariamente  al deudor el  título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor  es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o  no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que  hubo ánimo de condonarla. La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la  deuda  COMENTARIO.  Requisitos para que se configure la remisión. Discusión sobre si se  requiere   el   consentimiento   del   deudor.  Constituyen   requisitos   de   la   remisión   los  siguientes: 1.  La capacidad del acreedor que efectúa la remisión (art. 1711). 2.  Que el objeto de la remisión lo constituyan derechos cuya renuncia no esté prohibida por  la ley (art. 15). 3.   Existe un tercer requisito exigido por parte de la doctrina (véase Claro Solar) cual es el  consentimiento   del   deudor   en   cuanto   se   estima   que   la   remisión   es   un   contrato   y   en  consecuencia para deshacerlo deben concurrir las partes que lo formaron, respaldando su  afirmación en el  hecho de que se asimila la remisión al contrato de donación. Otra corriente  doctrinaria sostiene que la remisión es un acto unipersonal del acreedor dotado por sí mismo  de eficacia extintiva y en cuanto tal no se requiere que el deudor concurra a aportar su  consentimiento. (Consúltese a Guillermo Ospina Fernández). TÍTULOXVII: DE LA COMPENSACIÓN ART.   1714.  Cuando   dos   personas   son   deudoras   una   de   otra,   se   opera   entre   ellas   una   compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. ART. 1715. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento  de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus  valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes: 1.   Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y  calidad. 2.  Que ambas deudas sean líquidas. 3.  Que ambas sean actualmente exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se  aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. DOCTRINA. Incongruencia del sistema de compensación legal. "1. De la regla de que la  compensación obra por ministerio de la ley, aun sin necesidad de que lo sepan los deudores,  se   deducen   consecuencias   absurdas   e   inequitativas;   pero   el   legislador   ha   tratado   de  evitarlas, de lo cual resultan verdaderas incongruencias.

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a)  Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, reza el art. 1719 del  Código, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda,  conservará   junto   con   el   crédito   mismo   las   fianzas,   privilegios,   prendas   e   hipotecas  constituidas para su seguridad. Si en este caso la compensación obrara por ministerio de la ley y las deudas se fueran  extinguiendo a medida que cada contratante reuniera la doble calidad de acreedor y deudor,  tendríamos que quien no alegara la compensación haría pago de lo no debido. Y no es así,  lo cual quiere decir que se aplican las consecuencias del sistema alemán y del suizo. b)   Y ello es así, pues en la práctica judicial la compensación debe ser alegada para que  produzca sus efectos, quedando descartada la regla de que obra por ministerio de la ley y  aun sin conocimiento de las partes. Entonces tendremos que interpretar la parte del artículo  1715 en el sentido normal que tuvo en sus antecedentes históricos, esto es que para alegar  en   juicio  o   extrajudicialmente   la   compensación,  no   se  necesita   ningún  requisito,   ninguna  formalidad. c)  Y corrobora lo expuesto la doctrina del artículo 1718 acabada de exponer, según la cual el  deudor que en el momento de la notificación no alega la compensación frente al cesionario,  no la puede alegar después. En   resumen:   a   pesar   de   las   enfáticas   palabras   del   artículo   1715   del   Código,   de   que   la  compensación obra por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de las partes, en la  práctica de los negocios y en los tribunales, ya entre las partes contratantes, ya frente a  terceros, para que la compensación produzca efectos debe ser alegada, propuesta. 2.   Por otra parte, las consecuencias que se deducen de la regla de que la compensación  antes que un instrumento de crédito, de garantía y seguridad, es un medio de pago, también  deben ser mitigadas notablemente, en vista de las manifiestas injusticias a que conducen. Y  ello porque el acreedor de una obligación cuya existencia es incontrovertible, pero que no  puede liquidarse inmediatamente, podría verse ejecutado por su deudor alegando algunas  acreencias de menor valor, sin poder retener la suya en garantía de que será pagado tan  pronto se liquide, lo cual constituye una injusticia. Estas dificultades se obvian mediante las siguientes consideraciones: a)   El código sólo ha contemplado la compensación legal; pero nada obsta para que las  partes   hagan   funcionar  dicha   institución   convencionalmente,   ni   para   que   pueda   tener  su  fuente en una sentencia judicial. b)  La ley no puede regular todos los conflictos y casos de la vida. Las partes tienen un gran   campo en la elaboración del derecho. En consecuencia, el artículo 1715 debe interpretarse  en el sentido de que cuando dos deudas reúnen los requisitos de ese mismo texto —deudas  de una misma naturaleza, líquidas y exigibles—, tiene lugar la compensación legal, con las  inconsecuencias expuestas en los artículos 1718 y siguientes del código. Pero en ningún  caso la ley ha quitado a las partes y al juez la facultad de compensar deudas. c)  En la casi totalidad de los casos, una parte abre créditos a otra en reciprocidad del crédito  que   ella   le   suministra,   y   por   ello   dichas   hipótesis   deben   interpretarse   como   casos   de  compensación   convencional.   El   juez   tiene   amplias   facultades   para   interpretar   las  condiciones en que se desarrollan las relaciones comerciales de los particulares; y en tales  condiciones debe decretar la compensación de deudas, aunque no reúnan los requisitos del  222

artículo 1715, cuando aparezca que según los usos sociales normalmente los contratantes la  aplican   en   determinada   categoría   de   negocios,   y   presumir   que   la   voluntad   de   los  contratantes   fue   el   usarla   en   sus   transacciones.   (...)''.   (VALENCIA   ZEA,   Arturo.   Derecho  Civil. Tomo III, Editorial Temis, 7ª Edición, 1986, págs. 445 y 446). DOCTRINA. Requisitos para que opere la compensación. "Primer requisito "Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras". (...). Pero no basta que sean recíprocamente deudoras; es menester que sean personalmente  deudoras   y   acreedoras,   es   decir,   que   sean   obligaciones   propias   de   las   personas   cuyas  obligaciones se extinguen. Consecuencia de ello es que si las deudas no son personales,   aunque haya entre esas dos personas relaciones de acreedor y deudor, no puede operarse   la compensación, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de  compensación   lo   que   el   acreedor   deba   al   fiador   (inc.   2º,   arts.   1657,   1716   para   el   C.C.  colombiano). (...). Segundo requisito "Que ambas deudas sean análogas", es decir, "que ambas deudas sean de dinero o de  cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad". (...). Cuando la ley dice que ambas cosas sean fungibles o indeterminadas de igual género y  calidad,   quiere   decir   que   las   cosas   sean   "fungibles   entre   sí",   es   decir,   que   las   dos  obligaciones recaigan sobre cosas que indistintamente puedan servir para solucionar una u  otra;   de   manera   que   la   fungibilidad   o   indeterminación   de   las   cosas   debe   existir   no   con  relación al género a que la cosa pertenece, sino con relación a la otra obligación. Y así,  puede compensarse trigo con trigo, porque en este caso las dos obligaciones recaen sobre  cosas del mismo género; pero no podría compensarse trigo con cebada, porque la cebada,  aun cuando sea cosa fungible o indeterminada dentro del género a que pertenece, no es  fungible o indeterminada dentro del mismo género a que pertenece el trigo. (...). Tercer requisito El tercer requisito prescrito por la ley para que se opere la compensación legal, es "que  ambas obligaciones sean líquidas". (...). Puesto que no se puede exigir el pago sino de las obligaciones líquidas, y la compensación  importa en el hecho un pago doble  y recíproco, es muy natural que la ley haya puesto esta  condición. Una obligación es líquida, cuando se conoce con toda exactitud su existencia y su  monto.   Según   esto,   una   obligación   es   ilíquida   cuando   no   se   conoce   a   ciencia   cierta   su  existencia, como si una de las partes pretende exigir indemnización de perjuicios a la otra y  se  discute  en   los tribunales de  justicia  la  procedencia  o  improcedencia  del   cobro   de   los   perjuicios. Una obligación es ilíquida en cuanto a su cuantía, cuando conocida su existencia,  se ignora, sin embargo, el monto de la misma, como si reconocida por sentencia judicial la   223

obligación   de   indemnizar   perjuicios,   ellos   todavía   no   se   han   determinado   y   se   está  discutiendo en la ejecución del fallo o en juicio posterior el monto de los perjuicios que el   demandado   debe   indemnizar   al   demandante.   Pero   si   se   conoce   con   toda   exactitud   la   existencia y cuantía de la obligación, podemos decir que la obligación es líquida en cuanto a  su existencia y en cuanto a su cuantía. Y para que sea líquida en cuanto a su cuantía no es  necesario que sea actualmente líquida, es decir, que conste de una cantidad determinada  con toda precisión, porque también es líquida para este efecto una obligación cuyo monto  sea   fácilmente   liquidable,   esto   es,   cuyo   monto   pueda   conocerse   con   toda   exactitud   por  simples   operaciones   aritméticas   o   que   pueda   determinarse   fácilmente   por   los   datos   que  consten en el título. (...). Cuarto requisito Otro   requisito   para   que   tenga   lugar   la   compensación   es   (...).   "Que   ambas   deudas   sean  actualmente exigibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones esté en  la situación jurídica de hacer efectivo su cumplimiento; que no haya ningún obstáculo jurídico  para que el acreedor pueda compeler al deudor a la ejecución de la obligación. Luego, no  puede   tener   lugar   la   compensación   cuando   ambas   obligaciones   o   una   de   ellas   no   son  actualmente   exigibles;   y   así,   las   obligaciones   naturales   no   pueden   ser   compensadas  legalmente, porque carecen de acción para exigir su cumplimiento; tampoco pueden serlo  todas   aquellas   obligaciones   convencionales   de   condición   suspensiva,   pendiente   la  condición; ni las obligaciones a plazo, pendiente el plazo; ni ninguna obligación a que la ley  niegue acción para exigir su cumplimiento. (...). Las esperas no son sino una prórroga del plazo. Pero si bien las esperas concedidas al  deudor  impiden   la   compensación,   el   plazo   de   gracia   no   la   impide,   porque   es   un   simple  beneficio   o   favor   que   el   acreedor   otorga   al   deudor,   sin   que   ese   beneficio   implique   una  renuncia   de   sus   derechos   de   parte   del   acreedor''.   (ALESSANDRI   RODRÍGUEZ,   Arturo.  Teoría de las obligaciones. Editorial Jurídica Ediar, Conosur, Chile, págs. 449 a 455). ART. 1716.  Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean  recíprocamente deudoras. Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el  acreedor deba al fiador. Ni   requerido   el   deudor   de   un   pupilo   por   el   tutor   o   curador,   puede   oponerle   por   vía   de  compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos  de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que éstos se los hayan cedido. ART. 1717.  El mandatario puede oponer al acreedor del mandante, no sólo los créditos de  éste,   sino   sus   propios   créditos   contra   el   mismo   acreedor,   prestando   caución   de   que   el  mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo  mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mismo  mandante   224

DOCTRINA. La compensación efectuada por mandatario constituye una excepción a la  exigencia de la reciprocidad de las deudas. "Esta excepción, tomada del antiguo derecho  español, armoniza con el régimen del pago, al que en el fondo equivale la compensación. El  mandatario debe y puede, como cualquier persona, pagar por el mandante, aun a pesar de   éste  y el  acreedor. No  existe, pues,  razón alguna  para  que, en vez  de  cobrar  su  propio  crédito y con el producto de éste pagar después la deuda de su mandante, no pueda oponer  la compensación, llamada precisamente a evitar este doble pago. Siendo esto así, lo que  sobra es la exigencia legal de la ratificación por el mandante para un acto que legítimamente  puede ser eficaz sin su consentimiento y que, por añadidura, se le imponga al mandatario la  prestación   de   una   caución''.   (OSPINA   FERNÁNDEZ,   Guillermo.   Régimen   general   de   las  obligaciones. Editorial Temis, pág. 455). ART. 1718. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho  de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos  que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que  antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren  llegado a ser exigibles sino después de la notificación. ART. 1719. Sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor  que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con  el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. ART. 1720. La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante por  ningún crédito suyo adquirido después del embargo. ART. 1721. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de  que   su   dueño   ha   sido   injustamente   despojado,   ni   a   la   demanda   de   restitución   de   un  depósito, o de un comodato, aun cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de  pagarla en dinero. Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización, por un acto de  violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables  ART.   1722.  Cuando   hay   muchas   deudas   compensables,   deben   seguirse   para   la  compensación las mismas reglas que para la imputación del pago. ART. 1723.  Cuando   ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las  partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero y que  el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa. TÍTULO XVIII: LA CONFUSIÓN 225

ART. 1724. Cuando concurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se  verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el  pago.  COMENTARIO. Aplicación de la confusión a los derechos reales. La confusión se aplica,  también, a los derechos reales. Así, el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad de  único fideicomisario con la de único fiduciario; se extingue el usufructo por la consolidación  del usufructo con la nuda propiedad; las servidumbres se extinguen por la confusión, o sea  la   reunión   perfecta   e   irrevocable   de   ambos   predios   en   manos   de   un   mismo   dueño;   se  extingue la prenda cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier  título que no constituya pacto pignoraticio. Se podría presentar, así mismo, confusión en el  posible caso de que el deudor heredara del acreedor; o si el acreedor lega el crédito a su  deudor. ART.   1725.  La   confusión   que   extingue   la   obligación   principal   extingue   la   fianza;   pero   la  confusión que extingue la fianza, no extingue la obligación principal. ART. 1726. Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la  deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte. ART. 1727. Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el  primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente   les   corresponda   en   la   deuda.   Si   por   el   contrario,   hay   confusión   entre   uno   de   varios  acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores  por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito. ART. 1728. Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se  confunden con las deudas y créditos hereditarios.  TÍTULO XIX: LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE ART. 1729.  Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque  deja de estar en  el  comercio, o  porque  desaparece y se  ignora si existe, se extingue la  obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes. ART. 1730. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el   hecho o por culpa suya. JURISPRUDENCIA.  El   artículo   1730   del   Código   Civil   adoptó   el   régimen   de   culpa  presunta.   "No   a   otra   conclusión   puede   llegarse   si   se   examina   el   tratamiento   que   en   el  estatuto mercantil tienen situaciones que guardan similitud con la que aquí se enjuicia, vale  decir, las obligaciones de restituir a cargo de ciertos empresarios tales como el transportador   226

(arts. 982 y 1030), el depositario (art. 1171); el hotelero (art. 1196), entre otros, respecto de   quienes se adopta un  régimen de culpa presunta, el mismo al que se refiere el artículo  1730   del   Código   Civil,   pero   en   los   que   el   responsable   siempre   debe   indemnizar   por   la  pérdida de la cosa debida, a menos que demuestre un hecho extraño con eficacia tal que  rompa el nexo causal. De ahí que igualmente deba concluirse cómo, en tanto “… ‘sea posible prever la realización  de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución del contrato, y que este evento pueda  evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor. Sin duda el deudor   puede verse en la imposibilidad de ejecutar la prestación que le corresponde, pero su deber  de previsión era evitar encontrarse  en semejante situación. El incendio, la inundación, el  hurto, el robo, la muerte de animales, el daño de las cosas, etc., son hechos en general  previsibles  y que   por su   sola   ocurrencia   no   acreditan   el   caso   fortuito   o  la   fuerza   mayor,  porque dejan incierto si dependen o no de culpa del deudor. Por consiguiente, es racional   que el deudor que alegue uno de esos o parecidos acontecimientos, pretendiendo librarse  del cumplimiento de su obligación, debe no solo probar el hecho, sino demostrar también las  circunstancias que excluyen su culpa. Y la presunción de culpa que acompaña a quien no ha  ejecutado   el   contrato,   no   se   destruye   por   la   simple   demostración   de   la   causa   del  incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever  o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo  tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito  sino probando que no obstante fue imposible evitar el suceso: como cuando se consuman   por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodia la cosa...’ (LXIX,  555)” (CLXV, pág.12)""(CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 11/2005, Exp. 7602. M.P. Pedro Octavio  Munar Cadena). ART. 1731. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación  de   éste   subsiste,   pero   varía   de   objeto;   el   deudor   es   obligado   al   precio   de   la   cosa   y   a  indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso  fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, sólo se  deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber  sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los perjuicios de  la mora. JURISPRUDENCIA.  Persistencia de la obligación luego de la destrucción del objeto.  "La   cosa   se   pierde   o   perece,   como   dice   el   artículo   1729   del   Código   Civil,   cuando   se   destruye, o cuando deja de estar en el comercio, o cuando desaparece y se ignora si existe.   En caso de pérdida de la cosa por ocurrir alguna de tales circunstancias, la obligación se   extingue,   pero   sólo   a   condición   de   que   la   cosa   haya   perecido   sin   hecho   o   culpa   del   comprador, porque de conformidad con el artículo 1730 ibídem, siempre que la cosa perece   en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho suyo; y de acuerdo con el artículo   1731, si la cosa perece por obra o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste,  

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aunque   varía   de   objeto:   el   deudor,   es   obligado   al   precio   de   la   cosa   y   a   indemnizar   el   acreedor''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 6/68). ART. 1732. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en  particular, se observará lo pactado. ART. 1733. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del  acreedor, será también obligado a probarlo. ART. 1734.  Si reaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el  acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio. ART. 1735. Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la  cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquéllos que habrían producido la destrucción o  pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. ART. 1736.  Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá  exigir   el   acreedor  que  se   le   cedan   los  derechos  o  acciones  que  tenga   el   deudor  contra  aquéllos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. ART.   1737.  Si   la   cosa   debida   se   destruye   por   un   hecho   voluntario   del   deudor,   que  inculpablemente   ignoraba   la   obligación,   se   deberá   solamente   el   precio,   sin   otra  indemnización de perjuicios. ART. 1738. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas  por quienes fuere responsable.  ART. 1739. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al  acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por  culpa grave o dolo.  DOCTRINA. Efectos de la pérdida de la cosa. "Para determinarlos, deben distinguirse dos  hipótesis en que se sitúan todas las reglas consignadas en el comentado título del código y  que,   según   se   verá,   son   meras   aplicaciones   de   las   normas   generales   que   gobiernan   la  responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, salvas algunas reglas que sí son  especiales; tales hipótesis son: la pérdida no es imputable al deudor, o sí lo es. 682. a)   La pérdida no es imputable al deudor. 1. El artículo 1729 preceptúa: "Cuando el  cuerpo   cierto   que   se   debe   perece...,   se   extingue   la   obligación...".   No   pudiéndose   dar   o  entregar precisamente la cosa que ya no existe o que la ley ha puesto fuera del comercio,  hay imposibilidad de cumplir, física o moral, respectivamente, y por tanto, la obligación se  extingue por ineludible aplicación de la máxima impossibilium nulla obligatio est (no puede  haber obligación a lo imposible). 228

2.   El deudor, en principio, no responde por el caso fortuito, pero si lo alega debe probarlo  (art. 1604); tampoco responde de la pérdida fortuita de la cosa, pero tiene que probar tal  circunstancia (art. 1733). 3.  El hecho o culpa de un tercero que no depende ni es mandatario del deudor se asimila al   caso fortuito; el deudor queda a salvo por la pérdida de la cosa, causada por personas de  quienes no sea responsable (art. 1738). Pero, en este caso, el acreedor puede exigir que el   deudor le ceda las acciones que tenga contra las personas responsables (art. 1736). 4.   La   culpa   exclusiva   del   acreedor   (mora   creditoria)   también   exonera   al   deudor   de  responsabilidad; la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida  al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor, sino por  culpa grave o dolo (arts. 1605 y 1739). 683. b)  La pérdida es imputable al deudor. 1. Aunque el cuerpo cierto (o el género limitado,  en   su   caso)   perezca   por   dolo   o   culpa   del   deudor,   la   conclusión   del   artículo   1729   es  invariable:   la   obligación   se   extingue;   su   cumplimiento   se   hace   imposible,   lo   que  necesariamente da lugar a la aplicación de la ya citada máxima impossibilium nulla obligatio  est.   Es,   por   tanto,   inexacta   la   afirmación   que,   en   contradicción   con   el   efecto   invariable  señalado por el artículo 1729, contiene el artículo 1731: "Si el cuerpo cierto perece por culpa  o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor  es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor" (se subraya). No; la obligación  no   subsiste,   ya   nunca   podrá   ser   cumplida.   Lo   que   ocurre   es   que   la   culpa   del   deudor,  causante de los perjuicios que sufre el acreedor, le impone a aquel una obligación nueva y  distinta:   la   indemnizatoria   que,   de   ordinario,   tiene   por   objeto   una   suma   de   dinero  representativa de una satisfacción por equivalencia del crédito frustrado. Dícese que esto no  es así, porque, de admitirse, se estaría en presencia de una novación que extinguiría las  garantías de la obligación novada (ALESSANDRI y SOMARRIVA, Curso de derecho civil, t.  III, Santiago de Chile, Edit. Naseimento, 1942, num. 726, págs. 432 y ss.). El argumento  prueba mucho y no prueba nada. En la novación puede darse la reserva de las garantías por  la voluntad de los contratantes; luego, con mayor razón, la ley puede hacer esta reserva para  la obligación indemnizatoria que remplaza la obligación principal incumplida, y esto para la  mejor protección del derecho del acreedor, y aun en detrimento de los terceros garantes de  la buena fe y diligencia del deudor. 2. Las obligaciones de dar o entregar cuerpo cierto (y también las de igual clase que versen  sobre cosas de un género limitado) implican la de conservar dichas cosas hasta su entrega,  so pena de pagar los perjuicios al acreedor (art. 1605). Pero, según los principios generales,  para que esta sanción sea aplicable al deudor es necesario que éste quebrante los dictados  de la buena fe y de la diligencia que rigen su conducta (arts. 1603 y 1604); se presume que   el incumplimiento de la obligación es culposo (art. 1604), presunción que es desvirtuable por  el   deudor,   mediante   la   prueba   de   la   diligencia   debida   o   del   caso   fortuito   exonerante   de  responsabilidad (ibídem). Aplicada esta preceptiva general a la pérdida de la cosa debida, el  deudor sólo  responde  de   ésta   cuando   ocurre   por  su   hecho  o   culpa,  lo  que   se   presume   cuando la cosa perece en su poder (art. 1730); pero esta presunción es legal y, por tanto,  desvirtuable, acreditando el deudor la prestación de la diligencia debida o el caso fortuito que  alega (arts. 1604 y 1733). 229

3.  La   indemnización   de  perjuicios   se   causa  desde   el   momento   en   que   el   deudor   queda  constituido en mora, si la obligación es positiva (art. 1615), porque, al darse la mora, ya entra  a jugar la presunción de culpa en el retardo, la cual, lógicamente, debe ser desvirtuada por el  deudor, probando, por ejemplo —si alega un caso fortuito—, que este es anterior a la mora,   ya que el posterior no destruye la situación creada por ésta (art. 1604). Pero, en cuanto a la  pérdida   de  la   cosa   debida,   estas  normas  rectoras sufren   modificaciones:  el   caso   fortuito  posterior, siendo de aquellos que hubieran dañado la cosa, aun si hubiese sido entregada al  acreedor, atenúa la responsabilidad del deudor, reduciéndola a la indemnización moratoria o  por el retardo, o sea, excluyendo de dicha indemnización el precio de la cosa (indemnización  compensatoria), que sí se debería en el caso contrario, es decir, cuando el caso fortuito no  hubiera dañado la cosa, de haber sido oportunamente entregada al acreedor (arts. 1604 y  1731). Sin embargo, el caso fortuito y la circunstancia de que este también habría hecho   perecer la cosa en poder del acreedor deben ser probados por el deudor, lo que de por sí es  bastante difícil (art. 1733). 4.   Si   en   principio,   y   según   quedó   visto   en   el   apartado   anterior,   el   caso   fortuito   no  compromete   la   responsabilidad   del   deudor,   sí   hay   lugar   a   esta   cuando   dicho   deudor   ha  asumido expresamente todo caso fortuito o el alegado por él (arts. 1604 y 1732). 5. Conforme al artículo 1738, "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa   de las personas por quienes fuere responsable". Es esta una aplicación de la regla según la  cual el hecho o culpa del tercero solamente constituye caso fortuito exonerante cuando el  tercero es extraño al deudor, no así cuando es su dependiente o comisionado. 6.  El artículo 1735 no le permite al deudor que ha hurtado o robado una cosa que se pierde   en su poder exonerarse de responsabilidad alegando un caso fortuito, aun de aquellos que la  hubieran destruido en poder del acreedor. 7.  Finalmente, el artículo 1737 atenúa la responsabilidad del deudor cuando la cosa perece  por   un   hecho   voluntario   suyo,   si   este   ignoraba   la   obligación.   En   esta   coyuntura,   la  indemnización se reduce al precio de la cosa. (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA  ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis Librería,  Bogotá, Colombia, págs. 583 a 585). TÍTULOXX: la nulidad y la rescisión ART.  1740.  Es nulo   todo   acto   o  contrato   a  que   falta   alguno   de   los  requisitos  que   la   ley  prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de  las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. JURISPRUDENCIA.  Actos susceptibles de ser afectados de nulidad.  "De manera que   dentro   de   los   diversos   actos   jurídicos   que   pueden   ser   invalidados   por   la   nulidad,   se   encuentran  en   primer  término   y  por  fuera   de   toda  discusión,  el   contrato,  es  decir,  el   "...   acuerdo   libre   de   voluntades   destinado   a   crear   obligaciones,   en   cuya   formación   necesariamente deben concurrir dos partes contratantes, pues es imposible concebirlo como   el acto de una sola persona (C.C. art. 1495)" (Sent., oct. 10/47, LXIII, 57), celebrado en la   230

forma contemplada en el artículo 1602 del Código Civil, pues allí se prevé que "todo contrato   legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su   consentimiento  mutuo  o  por causales legales",  entre   las que   se   cuenta,  desde  luego, la   nulidad, al tenor de los ordenamientos antes citados; y en segundo lugar, el "acto", o sea,   todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones o declaraciones   unilaterales de voluntad, aunque si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas   convenciones que no son contratos la regla de la nulidad por analogía, ello es posible debido   a   las   variadas   disposiciones   legales   en   las   cuales   se   preceptúa   que   la   omisión   de   un   determinado   requisito   acarrea   la   nulidad   del   acto,   como   acontece   con   la   tradición,   cuya   validez depende del cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 742 a 745 del   Código Civil, o la ausencia de error sobre los aspectos contemplados en los artículos 746 y   747 ídem". (CSJ, Cas. Civil, Sent. sep. 30/94, Exp. 4165. M.P. Rafael Romero Sierra). ART. 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la  omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos  actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las   personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay   así   mismo   nulidad   absoluta  en   los   actos   y   contratos   de   personas   absolutamente  incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce  nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del  acto o contrato.  DOCTRINA.  Noción de nulidad absoluta y relativa. "La teoría de las nulidades, tanto en  Colombia como en Francia, ha distinguido dos clases de nulidades: absolutas y relativas. La  llamada rescisión es una especie de nulidad relativa, con efectos generalmente iguales a los  de ésta. El criterio de la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa reside en la importancia de la  norma violada. Si ésta es de interés general, la nulidad es absoluta; si es de aquellas que   tutelan el interés particular de las personas, la nulidad es relativa. De   lo   anterior   se   sigue   que   los   motivos   de   nulidad   absoluta   son   más   graves:   falta   de  formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos  ad solemnitatem  exigidos por el  legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa,  ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de  uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en  favor del interés colectivo. Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una  nulidad absoluta. (WEILL, Alex y TERRE, Francis. Droit Civil. "Les obligations", París, Dalloz,  1975, num. 292; SEVATIER, René. Théorie des obligations. París, Dalloz, 1967, pág. 222). Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al   interés   particular:   la   incapacidad   relativa,   el   error,   la   fuerza   y   el   dolo   sufridos   por   el  contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme. Como  dice Planiol, hay dos categorías de nulidad porque la ley debe asegurar la protección de dos  clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de la comunidad jurídica y los  231

intereses   privados   (...)".   (TAMAYO   LOMBANA,   Alberto.   Manual   de   Obligaciones.   Editorial  Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 233 y 234). JURISPRUDENCIA. Nulidad absoluta, relativa e inexistencia. "Si la inexistencia es el no   ser en el mundo jurídico, como el jamás haberse celebrado un acto; si la nulidad consiste,   cuando es absoluta, en haber nacido un acto muerto a la vida jurídica, o sea desprovisto de   toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum; y, cuando de la relativa se   trata, en que el acto, aunque nacido con vida jurídica esté trascendido de un vicio que lo   expone a desaparecer por virtud de la rescisión que logre el interesado en cuya protección a   favor se encuentre tal sanción establecida; y si la simulación radica en que un acto jurídico   se estructure a base de dos declaraciones contrapuestas: una aparente y otra oculta, de las   cuales la segunda aniquile la primera, sin producir entre las partes otra vinculación que la de   tener que restituir las cosas a su estado anterior —simulación absoluta—, o la declaración   oculta cambie, transforme o altere la aparente, estableciendo entre las partes una positiva   relación negocial creadora de una situación jurídica diversa de la anterior al acto simulado y   llamada a sustituir a  ésta o modificarla —simulación  relativa—, ciertamente se tiene que   tales   fenómenos   no   pueden   confundirse,   ni   de   ellos   hacerse,   por   lo   tanto,   una   acción   híbrida". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 24/69). DOCTRINA.  ¿Consagra o no el Código Civil colombiano la figura de la   inexistencia  como fenómeno distinto a la nulidad absoluta?  "El sentido y alcance de varios textos  permite concluir que en nuestro sistema jurídico tiene cabida la figura de la inexistencia. El  legislador la admite implícitamente. En   primer   lugar,   la   forma   como   el   legislador   clasifica   las   nulidades   absolutas   y   relativas  implica una clara distinción entre nulidad absoluta e inexistencia. En efecto, son causales de: Nulidad absoluta:

Nulidad relativa:

El objeto ilícito  

Cualquier otra especie de vicio

La causa ilícita La falta de solemnidades La incapacidad absoluta Lo anterior lo dispone el artículo 1741 del Código Civil. Las de la primera columna son las  únicas nulidades absolutas consagradas por el legislador. Todas las demás son relativas. El tratadista Ricardo Uribe Holguín hace una observación importante: al no mencionarse la  ausencia de consentimiento entre las nulidades absolutas, ello implica una distinción entre  nulidad absoluta e inexistencia, pues no podría pensarse que tal omisión configura apenas 

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una   nulidad   relativa   (URIBE   HOLGUÍN,   Ricardo.   Cincuenta   breves   ensayos   sobre  obligaciones y contratos. Bogotá, Editorial Temis, 1970, nums. 24 y 25). En similar sentido se pronuncia Savatier al decir que en tal caso la nada del contrato es tal   que   no   exigiría   una   constatación   judicial   si   no   fuera   porque   las   apariencias   inmediatas  obligan a quien las sufre a hacer reconocer por el juez la inexistencia del contrato (René  Savatier). Nos   parece   que   además   de   este   importante   argumento   existen   otros   para   sostener   la  admisión implícita de la figura de la inexistencia en nuestro derecho. En primer lugar, y siguiendo la misma lógica del doctor Uribe Holguín, hay que decir que al  no figurar la falta de objeto en la primera columna, en la de las nulidades absolutas, no es  factible sostener que se trate de una nulidad relativa. La falta de objeto impide la formación  del acto. Prueba de ello se encuentra en la clara preceptiva del artículo 1870 del Código  Civil: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente   y no existe, no produce efecto alguno" (se subraya). No habla el legislador de que el acto   quede afectado de nulidad sino que le niega todo efecto. Lo cual equivale a la inexistencia de  la venta. Falta un elemento esencial del contrato. Por   otra   parte   —como   se   ha   sostenido   en   la   doctrina   universal—   las   nulidades   en   el  matrimonio son textuales. Quiere ello decir que no existen otras causales de nulidad del  matrimonio   que   las   consagradas   taxativamente   por   el   legislador.   Entre   nosotros   esas  causales son las contempladas por los artículos 140 del Código Civil y 13 de la Ley 57 de  1887. Entre ellas no figura la identidad de sexo. Bien se sabe que la diferencia de sexo es — en la doctrina universal— un elemento esencial para la validez del matrimonio. De donde se sigue que encuentra cabida una vez más en nuestra legislación la figura de la  inexistencia. Si no puede predicarse ni siquiera la nulidad de un supuesto matrimonio en el   que  se   presente   la  identidad   de   los  sexos  —porque   las  nulidades  son   taxativas  en   este  terreno— forzoso será hablar de matrimonio inexistente. (Lo dicho acerca del matrimonio  pasaría a tener un valor relativo, en forma general, si se tiene en cuenta que el 25 de junio   de 1989 entró en vigencia en Dinamarca una ley que permite el matrimonio civil entre parejas  del mismo sexo, con efectos civiles). Finalmente, ante la falta de solemnidades el legislador se pronuncia en forma tal que da la  idea de la inexistencia del acto más que de su nulidad absoluta. Pueden servir de ejemplo  las siguientes disposiciones: "ART.  1457.—No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si  no   es   otorgada   por   escritura   pública,   inscrita   en   el   competente   registro   de   instrumentos  públicos". "ART. 1857, inc. 2º:  La  venta  de   los bienes raíces y servidumbres y  la   de  una  sucesión  hereditaria,   no   se   reputan   perfectas   ante   la   ley,   mientras   no   se   ha   otorgado   escritura  pública".   Esta   norma   debe   armonizarse   con   el   Decreto   1712   de   1989,   referente   a   las  donaciones ante notario. Si los actos a que se refieren los artículos anteriores no valen, no se perfeccionan ante la ley,  es porque no han alcanzado su ser jurídico, son inexistentes. Si tal ocurre, no podrán ni  ratificarse, ni validarse por la prescripción. Lo que sí es posible cuando se trata de actos  afectados de nulidad, como se verá. 233

Por   último,   una   norma   general,   la   del   artículo   1500   del   Código   Civil,   habla   del   contrato  solemne en forma tal, que permite pensar en la figura de la inexistencia. Dice el texto que el  contrato   es   "solemne   cuando   está   sujeto   a   la   observancia   de   ciertas   formalidades  especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil". Concordada esta regla con la del artículo 1760 del mismo código, se puede asegurar una vez  más la admisión implícita de la inexistencia en nuestro ordenamiento positivo: "La falta de  instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley  requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en  ellos se prometa reducirlos a instrumento público..." (se subraya). El artículo 265 del Código  de Procedimiento Civil se pronuncia en igual sentido, al referirse al instrumento público  ad   substantiam actus. El   Código   de   Comercio   no   deja   duda   respecto   a   la   admisión   de   la   inexistencia,   cuando  expresa: Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades  sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte  alguno   de   sus   elementos   esenciales   (art.   898­2)".   (...)".   (TAMAYO   LOMBANA,   Alberto.  Manual de obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 234 a 237). JURISPRUDENCIA. Efecto de la nulidad material dentro de un proceso. "Ahora bien, la   sanción anterior al igual que las restantes establecidas en la ley para los actos jurídicos   irregulares, surgen y producen sus efectos en el exclusivo  ámbito del derecho material, o   sea, que no tienen por qué repercutir sobre el proceso como tal, por lo que resulta obvio   decir   que   la   invalidez   o   la   ineficacia   del   contrato   que   el   juez   declare,   o   seabstenga   de   declarar, no afecta la actuación judicial donde se emita la pertinente decisión en torno a   aquélla. Esa actuación será nula o anulable únicamente en cuanto se incurra en alguna de   las causales taxativamente previstas en el artículo 140 del  Código de Procedimiento Civil,   caso   en   el   cual,   la   invalidez   deviene   de   la   infracción   de   normas   procesales   mas   no   de   aquellas de derecho sustancial que regulan lo relativo a la eficacia de los contratos. Declarada, por ejemplo, la nulidad de la integridad de un proceso, el problema de la invalidez   de un negocio jurídico que allí pudiera estarse discutiendo,  continuará vigente. Y viceversa:   no obstante la declaratoria de nulidad del negocio, el proceso, en sí, tiene su propia esfera   de validez como quiera que su dimensión o perspectiva jurídica es otra. (...). Así   las   cosas,   la   supuesta   ineficacia   contractual   que   el   tribunal   dejó   de   decretar   en   la   sentencia,   de   ningún   modo   incide   sobre   la   actuación   procesal   que   se   ha   surtido   con   posterioridad, la que sólo es nula en la medida en que se incurra en alguna de las causales   expresamente previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a ninguna de   las cuales alude el recurrente" (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 17/93, Exp. 3851. M.P. Héctor   Marín Naranjo). JURISPRUDENCIA. Equivalencia entre nulidad y rescisión. "En diversas ocasiones la ley   hace uso del vocablo "nulidad" para designar el fenómeno de la rescisión y en otras se vale   de esta última palabra para designar nulidad relativa. De este modo, en el campo jurídico, las   dicciones "nulidad" y "rescisión" tienen muchas veces un mismo alcance, y de ahí que, al   234

pedirse, como en el caso de este juicio, "que se declare nula y rescindida por lesión enorme"   la   mencionada   partición   de   bienes,   no   pueda   entenderse   que   se   ejercitan   dos   acciones   distintas y concurrentes con respaldo en una causa única. La expresión transcrita no admite   esta inteligencia; por el contrario, la frase "por lesión enorme", indicativa de la causa que   induce a solicitar que se declare "nula y rescindida" la partición, denota que la demanda no   se refiere sino a una sola acción, cual es la de rescisión o nulidad relativa de la partición. Atribuirle a la expresión sobredicha el alcance de que implica el ejercicio de dos acciones   diferentes y por contera incompatibles, como son las deducidas en este caso por el fallo   acusado, equivale a incurrir en un manifiesto error de derecho"(CSJ, Cas. Civil, Sent. oct.   28/68). JURISPRUDENCIA.  Nulidad   e   invalidez   son   sinónimos.   "Es   nulo   el   contrato   cuando   carece de cualquiera de los siguientes requisitos: la capacidad de las partes contratantes   (C.C.,   art.   1502   ,   ord.   1º);   la   licitud   del   objeto   u   objetos   de   las   obligaciones   que   está   destinado a crear (ord. 3º, ibíd.); la licitud de la causa (ord. 4º ibíd.); consentimiento exento   de   vicios   (ord.   2º,   ibíd.);   y   ciertas   formalidades   impuestas   por   la   naturaleza   misma   del   contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500). En los incisos primero y segundo del artículo 1741 se enumeran taxativamente las causas de   la nulidad absoluta, que son: la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la   ilicitud del objeto y objetos, la ilicitud de la causa y la omisión de requisitos o formalidad   impuesta por la naturaleza misma del contrato. Los demás vicios producen nulidad relativa:   la incapacidad relativa de cualquiera de las partes, los vicios del consentimiento y la falta de   requisito o formalidad exigido por la ley en atención a la calidad o estado de cualquiera de   los contratantes (inc. final del citado art. 1741). Conforme al artículo 1740, "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos   que la ley prescribe para  el valor  (se subraya) del mismo acto o contrato...''. De donde se   concluye con toda evidencia, que, dentro del régimen civil colombiano, nulidad o invalidez  son vocablos sinónimos"(CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 12/71). JURISPRUDENCIA.  Alcances de la declaratoria de nulidad respecto de una unión de   contratos. No afecta necesariamente toda la unión.  "Tienen aceptado la doctrina y la   jurisprudencia patrias que, aun prescindiendo de los contratos atípicos, o sea de aquellas   convenciones cuyo contenido es tan particular que no pueden asimilarse a ninguno de los   contratos   tipos,   una   convención   jurídica   ajustada   entre   las   partes   puede   presentar   combinadas  prestaciones correspondientes  a  diversos  contratos  nominados.  Y  han   dicho   que estas uniones de contratos pueden ser: a) unión simplemente externa, que es la que   corresponde a aquella en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen   unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros; b) unión   con dependencia unilateral o bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos   son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el   sentido de que el uno se subordina al otro u otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la  

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existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso   positivo no acaece o si acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro. Nota además la doctrina, y con ella la jurisprudencia, que no pueden aplicarse en absoluto y   sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se   celebró, no obstante pertenecer a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial,   articulado en la convención misma. Ese trato divergente conduce a afirmar que, tratándose   sobre todo de una unión simplemente externa o formal de contratos, la nulidad pronunciada   para uno de ellos no incide en el otro u otros, o sea que el conjunto del contrato no se   deshace sino en la parte a la cual trasciende jurídicamente el vicio" (CSJ, Cas. Civil, Sent.   ago. 12/76). JURISPRUDENCIA.  La   inoponibilidad   está   consagrada   legalmente   en   el   concierto  jurídico  colombiano.  "Si  bien   es  verdad   la  inoponibilidad   no   se   encuentra  debidamente  sistematizada en el derecho positivo patrio, como sí lo está, por ejemplo, la nulidad de los  negocios   jurídicos,   respecto   de   la   cual   el   Código   Civil   en   particular   dedica   toda   una  estructura normativa a regularla en su doble faceta, no lo es menos que ninguna duda existe  acerca   de   su   consagración   legal,   pues,   así   sea   de   manera   diseminada,   existen   en   el  concierto   jurídico   colombiano   diversas   disposiciones   a   través   de   las   cuales   emerge   su  regulación legal, como lo son,  verbi gratia, los artículos 640, 1505, 1871, 2105 del Código  Civil y 833 del Código de Comercio, entre otros, en los cuales se prevén algunos de los  eventos   en   que   el   acto   o   contrato   deviene   inoponible   haciendo   que   el   mismo   se   torne  ineficaz frente a quien en un momento dado ostentare la condición de tercero. Alrededor de  esta específica y puntual temática ha de reiterarse que sin desconocer que “el legislador,  normalmente,   como   ocurre   en   nuestro   código,   no   establece   una   teoría   general   de   la  inoponibilidad”, cual efectivamente “lo hace con la nulidad”, lo cierto es que dicha institución  sí “está establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida por todos los  autores y la jurisprudencia”(1) (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp. 1995­9375­01  M.P.   Cesar Julio Valencia Copete). (1) Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile,  1983, pág.134. JURISPRUDENCIA.  La falta de poder bastante para celebrar en nombre de otro una  compraventa no genera nulidad absoluta sino la inoponibilidad del negocio frente al  supuesto   mandante.  "La   falta   de   poder   bastante   para   celebrar   en   nombre   de   otro   una  compraventa no es una eventualidad de las contempladas en el transcrito artículo 1741 del  Código Civil como generador de nulidad absoluta, más cuando esa disposición puntualiza  que la omisión de requisitos formales prescritos por la ley para el valor del acto o contrato  necesariamente debe atañer “a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las  personas que los ejecutan o acuerdan”, tópico sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de  expresar que no “se trata entonces de la ausencia de cualquier formalidad, sino de aquella  que la propia ley consideró como un complemento necesario de la voluntad, al estimar que  ésta por sí sola no era idónea o suficiente para producir el correspondiente efecto jurídico.  De manera que esa formalidad tiene que ser exigida por la propia ley, que además debe  236

asignarle el carácter ad sustantiam actus, pues sólo así se estaría frente a un requisito cuya  desatención generaría la nulidad absoluta del acto o contrato, dado el régimen de reserva y  taxatividad   que   en   materia   de   nulidades   consagra   el   Código   Civil.   La   omisión   de   otros  requisitos y formalidades que no estén prescritos por la ley 'para el valor' del acto o contrato,  genera consecuencias distintas, pero no la nulidad absoluta que se examina en este evento”  (Sent. 62/2000, mayo 24, Exp. 5267). Específicamente sobre el particular se hace necesario transcribir a espacio lo expresado por  esta corporación en fallo de 30 de noviembre de 1994, ocasión en la que reiteró que la falta  de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero, no genera la nulidad del acto o   contrato en el que intervenga aduciendo tal calidad, ni cualquier otro vicio cuyo estudio el  juez deba, de oficio, abordar ab initio, sino que da lugar a un fenómeno bien distinto como lo  es   el   de   la   inoponibilidad   del   negocio   frente   al   supuesto   mandante,   inoponibilidad   que,   entonces, debió ser alegada acá por la afectada" (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 15/2006, Exp.   1995­9375­01. M.P. César Julio Valencia Copete). ART. 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de  parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que   tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el  interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede  sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. JURISPRUDENCIA. Un tercero tiene interés jurídico para pretender la nulidad absoluta  de un contrato de compraventa.  "(...). Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de 1936, “La  nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga interés en ello...”. Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato puede pretenderla además de  quienes intervinieron en su celebración y son parte del mismo, todos aquellos que resulten  afectados por las consecuencias jurídicas del referido acto. Una norma de este linaje, se ha  dicho por la doctrina, amplía el panorama de la legitimación cuando se trata de impugnar por  vía de nulidad absoluta, no sólo porque está de por medio el orden público, sino con el fin de  asegurar   y  garantizar   la   vigencia   de   los   principios   de   buena   fe,  justicia   y   equidad   en   la   relación negocial. "(...). En el asunto sub judice el actor impetra la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato  de compraventa .... Según el demandante, su interés jurídico para pretender la nulidad de dicho contrato, surge  de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre parte del inmueble  objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo hizo antes de presentar la  demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio. Ciertamente,   la   circunstancia   descrita   por   el   demandante,   aunada   a   la   condición   de   la  entidad   compradora   del   bien   (...),   llevan   a   dejar   por   averiguado   que   el   contrato   de   compraventa objeto de la pretensión, produjo un efecto jurídico negativo en el patrimonio del  actor al hacer inocua la alegada posesión material que sobre parte del bien enajenado venía  ejerciendo como hecho precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la 

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tradición que de la propiedad (...) el inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto  por el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil. En   esta   afección,   radica   entonces,   el   interés   jurídico   del   demandante   para   pretender   la  nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector del inmueble por  él  poseído,   porque   en   tanto   ese   contrato   conserve   su   validez   y   con   ella   la   de   la   tradición  efectuada (...), la pretensión de usucapión carece de tutela jurídica. (CSJ, Cas. Civil, Sent.  ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). JURISPRUDENCIA.  Qué  se  entiende   por  interés  como  fundamento  legitimante  para  que tercero demande la nulidad absoluta de un contrato. "(...). Desde siempre doctrina y  jurisprudencia se han preocupado por averiguar el significado de la expresión “interés”, como  fundamento legitimante de los terceros, porque como se anotó, el precepto en comentario  identifica a estos como “titulares de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las partes y el  Ministerio Público “en el interés de la moral o de la ley”, sin perjuicio del deber de oficiosidad  que la norma atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala. La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (art. 1683 del  Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un  interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive  de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice  Claro Solar, el interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte  del Ministerio Público. Esta corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés  económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de  ago. 17/893, G.J. t. IX, pág. 2, de jul. 13/896, G.J. t. XII, pág. 13; de sep. 29/17, G.J. t. XXVI,  pág. 180; de oct. 8/25, G.J. t. XXXV, pág. 7; de mayo 20/52, G.J. t. LXXII, pág. 125, entre  otras). Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es  distinto   al   presupuesto   material   del   interés   para   obrar   que   debe   exhibir   cualquier  demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivarían del despacho  favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la   necesidad   de   demandar,   que   además   de   la   relevancia   jurídico   sustancial,   debe   ser  concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación  sustancial;  serio  en tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral,  pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y  actual, porque el interés  debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras  expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros.  (CSJ, Cas. Civil, Sent.   ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). JURISPRUDENCIA.  El   juez   tiene   no   solo   la   potestad   sino   el   deber   de   declarar   la  nulidad absoluta de un contrato, aún en forma oficiosa, pero dicho poder está limitado  por los condicionamientos que consagra el artículo 1742 del Código Civil. "Cuando en  la   formación   de   un   contrato   se   han   subestimado   exigencias   legalmente   impuestas   para  dotarlo de validez, cuya inobservancia se sanciona con la nulidad absoluta del respectivo  pacto, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936,  238

atribuye al juez no solo la potestad, sino el deber de privarlo de la eficacia normativa que por   principio   le   corresponde,   declarando   la   nulidad   absoluta   del   mismo,   aun   sin   petición   de  parte,   siempre   que   “...aparezca   de   manifiesto   en   el   acto   o   contrato”,   según   lo   declara  textualmente la norma. La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo,  en   tanto   autoriza   la   oficiosidad   del   juez,   atribución   cuya   justificación   se   halla   en   el  fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la  moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados  cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como  ocurriría   si   el   aniquilamiento   de   los   negocios   jurídicos   que   los   contrarían   solo   pudiere  declararse a ruego suyo. Empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder  excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad   negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y  que la corporación ha identificado así: “... 1)   Que la nulidad aparezca de manifiesto en el  acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o  contrato,   demuestre   o   ponga   de   bulto   por   sí   solo   los   elementos   que   configuran   el   vicio  determinante de la nulidad absoluta; 2) Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio  como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3) Que al pleito concurran, en  calidad   de   partes,   las   personas   que   intervinieron   en   la   celebración   de   aquel   o   sus  causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad  de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los  que lo celebraron” (G.J. T. CLXVI, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus  sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998. (...). 3. Como se aprecia sin dificultad, olvidando que el poder legalmente reconocido al juzgador   para declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico está supeditado a que el vicio que la  origina “...aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, es decir, se perciba a simple vista, el   sentenciador   declaró   la   nulidad   absoluta   de   la   promesa   de   compraventa   materia   de   la  pretensión resolutoria por un vicio que no aparece manifiesto, ya que para verificarlo hubo de   acudir a otras piezas probatorias y procesales, como el certificado de tradición del inmueble  prometido en venta y la respuesta a la demanda, circunstancia que de suyo descartaba la  procedencia   de   la   declaratoria  ex   officio,  por   ausencia   de   las   condiciones   positivamente  requeridas   para   habilitarla   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   mar.   11/2004,   Exp.   7582.   M.P.   José   Fernando Ramírez Gómez). ART.   1743.  La   nulidad   relativa   no   puede   ser   declarada   por   el   juez   o   prefecto   sino   a   pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo  interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las  leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por   ratificación de las partes.

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La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del marido o del juez o  prefecto en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la  misma mujer y del marido. ART. 1744. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus  herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de  incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. ART.   1745.  Los   actos   y   contratos   de   los   incapaces,   en   que   no   se   ha   faltado   a   las  formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las  causas   en   que   gozarían   de   este   beneficio   las   personas   que   administran   libremente   sus  bienes. Las corporaciones de derecho público y las personas jurídicas son asimiladas en cuanto a la  nulidad de sus actos o contratos a las personas que están bajo tutela o curaduría. ART. 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a  las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese  existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En   las   restituciones   mutuas   que   hayan   de   hacerse   los   contratantes   en   virtud   de   este   pronunciamiento,   será   cada   cual   responsable   de   la   pérdida   de   las   especies   o   de   su  deterioro,   de   los   intereses   y   frutos,   y   del   abono   de   las   mejoras   necesarias,   útiles   o  voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o  mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en  el siguiente artículo. JURISPRUDENCIA. Efectos retroactivos de la nulidad. "El principio de la retroactividad es   dominante en los efectos de toda declaración de nulidad. La sentencia que tal dispone no   hace   sino   verificar   una   nulidad   que   ha   existido   siempre;   el   contrato   nulo   no   se   ha   perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás. Exceptuada la anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla   consagrado positivamente en el artículo 1746 del Código Civil, han sostenido concordemente   la   doctrina   y   la   jurisprudencia  patrias  que  el   efecto   propio   y   natural   de   toda   declaración   judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si   no hubiese existido el acto o contrato nulo. "Como la sentencia que declara la nulidad de un   acto produce efectos ex tunc, —ha dicho la Corte— se supone que tal acto o contrato no   tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al   estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado" (G.J. CXXXII,   250). Si, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declaración judicial de toda nulidad sustancial,   excepto   tratándose   del   matrimonio,   las   cosas   deben   regresar   al   estado   en   que   se   encontraban   antes   del   otorgamiento   del   acto   o   contrato   nulo,   la   sentencia   que   haga   tal   declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los   240

contratantes, infringe por inaplicación del artículo 1746 del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. abr. 17/75). JURISPRUDENCIA.  Restituciones recíprocas derivadas de la declaración de nulidad.   "2.   En   el   punto   de   las   prestaciones   recíprocas,   ha   dicho   la   Corte   que   las   disposiciones   legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las   acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones   de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido   esta corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera   que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio.   De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en   el caso presente, no sólo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero   recibida   en   desarrollo   del   contrato   anulado   o   ineficaz,   con   la   consiguiente   corrección   monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de   producir toda suma de dinero, pues el efecto general y propio de toda declaración de nulidad   de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no   hubiese existido el acto o contrato nulo. Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente   produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a la otra lo   que  ha   recibido  como  prestación   del  negocio  jurídico  anulado,  o  sea, las partes  quedan   obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la   relación jurídica declarada nula, razón por la cual, dice el  artículo 1746 del Código Civil, que   "en   las   restituciones   que   hayan   de   hacerse   los   contratantes   en   virtud   de   este   pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro,   de   los   intereses  y   frutos,   y   del   abono   de   las   mejoras   necesarias,   útiles   o   voluntarias,   tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las   partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo   siguiente"(subraya   la   sala)".   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   jun.   15/95,   Exp.   4398.   M.P.   Rafael   Romero Sierra). JURISPRUDENCIA.  Restituciones   mutuas   y   reajuste   monetario   de   las   sumas   devueltas como consecuencia de la nulidad. "2.  Ahora bien, si lo que debe restituirse por   una de las partes por razón de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico consiste en   una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe hacerse con el   consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte, al   afirmar en el punto lo siguiente: "Entonces, si con motivo del fallo de nulidad, a una de las   partes   le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido   entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por   cuanto ha sido afectado por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con   el consiguiente ajuste, que comprenda la desvalorización de la moneda... Así como una de   las   partes,   por   efecto   de   la   nulidad,   va   a   recibir   un   bien   raíz,   seguramente   valorizado,   simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le debe entregar   igualmente valorizada (Cas. Civil del 24 de marzo de 1983). 241

3.  El criterio precedente ya había sido sostenido por la doctrina foránea, especialmente por   la Corte Suprema de Chile, al precisar los alcances del artículo 1687 del Código Civil de ese   país, que es absolutamente igual al artículo 1746 del Código Civil colombiano". (CSJ, Cas.   Civil, Sent. feb. 1º/94, Exp. 4090. M.P. Alberto Ospina Botero). JURISPRUDENCIA. Excepciones al efecto retroactivo de la declaración de nulidad. "5.   Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer lugar,   cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara   nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley   exige y, en tercer lugar, por razones de interés público. Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del   Código   Civil.   La   primera   disposición   prohíbe   repetir   lo   que   se   haya   dado   o   pagado   a   sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al   incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico. La   tercera   excepción   viene   impuesta   por   las   necesidades   del   servicio   público,   dada   la   primacía   del   interés   social   por   sobre   el   particular,   establecida   en   el   artículo   58   de   la   Constitución Nacional (antes art. 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al   tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no   siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter   compensatorio".   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   ago.   18/93.   Exp.   2985.   M.P.   Nicolás   Bechara   Simancas). JURISPRUDENCIA. La restitución de dinero procede con  corrección monetaria y pago   de   intereses.  "...   3.   Si   el   contrato   se   ha   cumplido,   en   todo   o   en   parte,   y   lo   que   debe   restituirse   por   uno   de   los   contratantes,   con   motivo   de   la   declaración   judicial   de   nulidad   consiste en una suma de dinero, cuyo valor nominal se ha envilecido, su devolución debe   hacerse con el consiguiente ajuste monetario, tal como lo tiene afirmado la jurisprudencia de   la Corte, al sostener en uno de los diferentes fallos, que sobre el particular ha pronunciado,   que   "si   con   motivo   del   fallo   de   nulidad,   a   una   de   las   partes   le   corresponde   devolver   determinada suma de dinero y si por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y   su   restitución   no   mantiene   su   valor   real   de   cambio,   por   cuanto   ha   sido   afectado   por   el   fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste que   comprenda la desvalorización de la moneda..." (Cas. Civil, mar. 24/83).  Y esto tiene soporte   en el mismo artículo 1746 del Código Civil, porque cuando este precepto ordena que las   partes deben ser "restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el   acto o contrato nulo está indicando que el dinero debe restituirse con el poder de compra   que tenía en ese entonces y, por ende, si entre la fecha del recibo y la fecha de devolución,   se ha envilecido, se impone, por consiguiente, su ajuste monetario. 4.  También tiene definido la jurisprudencia que para los eventos en que se deba restituir una   suma de dinero a consecuencia de la declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, su   devolución   debe   ordenarse   con   ajuste   monetario,   aun   ex   oficio,   sin   que   en   este   último   evento, el fallo que así se pronuncie, se resienta de inconsonancia. 242

5.   De otro lado, también ha sentado la Corte que las disposiciones legales que gobiernan   las   prestaciones   mutuas   a   que   puede   haber   lugar,   por   ejemplo,   en   las   acciones   reivindicatorias   y   de   nulidad,   tienen   su   fundamento   en   evidentes   y   claras   razones   de   equidad, y se trata de evitar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, quedan incluidas en   la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a   petición de parte, ora de oficio.  De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio   jurídico, no sólo debe restituirse la parte del precio pagado, con corrección monetaria, sino   los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, que   siendo el contrato de naturaleza comercial, sería el bancario corriente". (CSJ, Cas. Civil,   Sent. mar. 7/94, Exp. 4163. M.P. Alberto Ospina Botero). DOCTRINA. Si se reconoce corrección monetaria e intereses, éstos serán los legales.  "Por eso, si ante supuestos de la índole del que fue ventilado en el proceso y porque así lo  impone el artículo 1746 del Código Civil, ha de concederse por los jueces el reajuste del  capital para fijar el alcance de la respectiva obligación restitutoria de origen legal a cargo de  una   de   las   partes,   es   también   en   guarda   del   justo   equilibrio   que   aquella   norma   manda  observar que la medida de la deuda por intereses accesoria no debe determinarse con base   en tasas que tiendan de algún modo a recomponer de nuevo ese capital erosionado pues  dos veces se estaría cubriendo un único concepto que, en síntesis, no es cosa distinta al  deterioro por inflación del poder de compra que el hoy acreedor del reembolso pagó en su  momento para cumplir los compromisos adquiridos por virtud del negocio con posterioridad  invalidado.   Las   tasas   de   interés   que   en   consecuencia   pueden   desempeñar   una   función  adecuada en este ámbito son las que por ministerio de la ley rigieron en el país en épocas  en   que   la   caída   progresiva   del   poder   adquisitivo   de   la   moneda   no   tuvo   las   dramáticas  características  que   actualmente   la   identifican,  es  decir  aquellas  tasas  que   con   apoyo   en   textos  legales expresos  como  los artículos 1617  y  2232 del Código  Civil, podían tenerse  como expresión prudente del valor de la contraprestación del plazo, como el justo precio del  uso   de   recursos   financieros   ajenos   o,   en   fin   como   el   precio   mesurado   por   el   sacrificio  consentido de liquidez siempre bajo el supuesto de que todo se desenvuelve en condiciones  de   estabilidad   económica   ideales   y   que   por   lo   mismo   no   es   apreciable   el   efecto   de  influencias extrañas sobre la tasa neta de interés señalada por la ley". (Salv. de Voto M.  Carlos Esteban Jaramillo Schloss. CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 7/94, Exp. 4163). JURISPRUDENCIA.  La  mención de intereses corrientes no siempre  se  refiere  a los   comerciales.  "De   manera   que   aun   cuando   el   ad   quem   ordenó   en   su   sentencia   al   prometiente   vendedor   devolver   la   parte   del   precio   que   recibió   junto   con   “los   intereses   corrientes”, ello no demuestra de suyo que hubiese aplicado, como lo estima la censura, los   artículos  822  y  884  del  Código  de  Comercio, pues el tribunal  —en  cuanto  refiere  a esa   obligación (de pagar intereses)— no hizo otra cosa que observar estrictamente el artículo   1746 del C.C aplicando cabalmente el fenómeno restitutorio allí previsto. Entonces, si, como   puntualmente lo dejó establecido el sentenciador, se trataba de un asunto eminentemente   civil, mal podría decirse por parte de la censura que aquél aplicó aquellas normas del Código   de Comercio, cuanto más si, de otra parte, el fallo no hizo remisión expresa o tácita a dichos   243

preceptos, y bien se sabe que no siempre que se condena al pago de “intereses corrientes”   se está aludiendo necesariamente a los comerciales, pues nada se opone a que la condena   así proferida pueda estar referida a intereses civiles. Si ello es así, y si, por ende, el fallo   atacado   no   permite   concluir   que   en   el   caso   de   este   proceso   el   sentenciador   aplicó   los   artículos 822 y 884 del Código de Comercio, ya que contrariamente no hizo otra cosa que   darle  cabida  a  las restituciones  mutuas,  el   cargo  resulta   desenfocado  porque  atribuye  al   sentenciador   algo   que   en   realidad   éste   no   hizo,   aspecto   sobre   el   cual   se   desarrolló   precisamente   la   acusación”.   (CSJ,   Cas.   Civil,   Sent.   abr.   30/96.   Exp.   4497.   M.P.   Nicolás   Bechara Simancas). JURISPRUDENCIA.  El   derecho   a   reclamar   mejoras,   como   consecuencia   de   la   declaratoria de nulidad de un negocio jurídico, puede hacerse en proceso separado.  "El   precepto   mencionado,   —se   refiere   al   artículo   1746   del   Código   Civil—   determina   las  consecuencias que se derivan del aniquilamiento del vínculo contractual, dispuesto por la  declaración judicial de nulidad, cuando señala los derechos y las obligaciones que a cada  una   de   las   partes   incumbe   para   que   queden   restabIecidas   en   la   situación   existente   al  momento de celebrarse el negocio invalidado. Efectos que de ordinario se concretan en el   proceso   en   el   cual   se   pronuncia   el   decreto   anulatorio,   bien   a   instancia   de   parte   o   por   iniciativa   del   juzgador,   si   cuenta   con   el   soporte   probatorio   correspondiente,   ya   que   se  consideran incluidos en el thema decidendum, por ser la consecuencia natural y legalmente  asignada a un pronunciamiento de tal índole. Con todo, si allí; no se produce la pertinente condena, bien por no estar dirigida la pretensión  a   controvertir   la   validez   del   negocio   jurídico   sobre   el   cual   recae   a   la   postre   el  pronunciamiento anulatorio, o por otra circunstancia, que bien puede ser la no alegación en  esa oportunidad, de ahí no se puede colegir la imposibilidad para reclamarla en proceso  autónomo y separado, sencillamente porque tal disposición no consagra una regla preclusiva  del derecho a obtener el reconocimiento de las prestaciones que a cada parte corresponden,  ni la norma en cita establece éste como el ámbito único para el ejercicio de tales derechos,  como si ocurre con ocasión de similares reclamaciones en tratándose de procesos divisorios  y   de   deslinde   y   amojonamiento,   donde,   como   ha   tenido   oportunidad   de   explicarlo   la   corporación, se verifican normas destinadas a este propósito, como ocurre con los arts. 466  y   472   del   Código   del   Procedimiento   Civil.   Es   que   siendo   la   caducidad   del   término   para  formular la pretensión una verdadera pérdida del derecho de acción por una causa concreta,  su tratamiento, que negativamente (ausencia de caducidad), se propone como presupuesto  del proceso, corresponde con exclusividad a la ley y mediante normas de orden público,  frente a las cuales, como lo ha dicho la Corte, no caben intromisiones del funcionario judicial,   pues el término además de tenerlo que prever expresamente el legislador, corre de manera  automática, puesto que se trata de una “situación temporal delimitada de antemano. De   manera   que   si   se   declara   judicialmente   la   nulidad   de   un   negocio   jurídico   y  consecuentemente se ordena la restitución del bien sobre el cual versó, y no obstante haber  sido mejorado por la parte obligada a entregarlo, nada se dispone sobre el reconocimiento   del   derecho   que   legalmente   le   asiste   para   obtener   el   abono   del   valor   de   las   mejoras  implantadas,   ningún   óbice   existe   para   que   tal   pretensión   se   formule   ulteriormente   en  244

demanda   autónoma   e   independiente,   por   la   inexistencia   de   una   regla   legal   que  imperativamente establezca su reclamo en el proceso en el cual se resuelve la nulidad, con  efectos preclusivos de así no ocurrir. Ya la Corte en sentencia de 31 de marzo de 1998 (G.J.  No   2491,   págs.   701   y   s.s.),   había   admitido   la   procedencia   de   una   demanda   ulterior   y  autónoma, pretendiendo el reconocimiento de mejoras, no empece a haberse tramitado con  antelación un proceso donde era dable su reclamo".  (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 15/2000.   Exp. 5218. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). ART.   1747.  Si   se   declara   nulo   el   contrato   celebrado   con   una   persona   incapaz   sin   los  requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de  lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica  con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas  por   medio   de   ella   le   hubieren   sido   necesarias;   o   en   cuanto   las   cosas   pagadas   o   las  adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere  retenerlas. JURISPRUDENCIA. La restitución al estado anterior del contrato constituye un  efecto  de la  nulidad. El contrato con incapaz constituye una  excepción a  dicha regla.  "La   Corte ha dicho que el "efecto legal y natural de toda declaración judicial de la nulidad es la   restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el   acto o contrato anulado. La sentencia declarativa de nulidad produce efectos retroactivos y   en virtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como   prestación   del   contrato   invalidado   (C.C.   art.   1746).   Este   principio   general   tiene   dos   excepciones: cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita, caso en que no puede   repetirse lo que se ha pagado a sabiendas de la ilicitud (1525, ib.), y cuando se declara nulo   el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, en cuya   ocurrencia la obligación de restituir lo que se pagó o gastó en virtud del contrato se reduce a   cuanto   se   probare   haberse   hecho   más   rica   la   persona   incapaz   (1747,   ib.).   La   excepción   relativa a los incapaces tiene su razón y fundamento en un sentido de amparo legal a las   personas   que   por   causas,   ya   de   orden   fisiológico   como   ocurre   con   los   dementes   o   los   menores, o de orden jurídico como sucede con los pródigos, se suponen insuficientemente   dotados para la actividad comercial por carecer de una voluntad jurídicamente eficaz, que los   hace   acreedores   a   una   especial   protección   de   la   ley   que   vela   por   sus   intereses,   y   la   presunción   ordinaria   de   que   un   contratante   de   disminuida   o   inferior   capacidad   habrá   malgastado   todo   o   parte   del   dinero   recibido.   Pero   esta   excepción   sufre   a   su   turno   la   excepción,   fundada   en   la   norma   general   de   derecho   de   que   nadie   puede   enriquecerse   injustamente   a   expensas   ajenas,   de   que   el   incapaz   debe   devolver   cuando   lo   hubiere   enriquecido   el   contrato   anulado,   según   las   reglas   legales".   (Casación   Civil   de   20   de   septiembre de 1938, XLVIII, pág. 227. En igual sentido LXXXVI, pág. 292). En la doctrina que en lo pertinente se ha transcrito, para el caso concreto de que trata el   artículo   1747   del   Código   Civil,   aparece   claramente   expuesto   que   quien   contrató   con   el   incapaz, como regla general, no tiene derecho a ser restituido al estado anterior al contrato   245

que se anula, lo cual constituye una excepción al principio general que consagra el artículo   1746, y que a su turno, éste sufre una excepción cuando se demuestra que por razón del   contrato anulado el incapaz se hizo más rico. El segundo inciso de aquel precepto fija muy   bien los casos en que se produce esa ocurrencia, es decir, cuando se entiende que dicho   incapaz recibió un incremento patrimonial así: a) si las cosas pagadas o las adquiridas por   medio de ellas le hubieren sido necesarias, y b) cuando a falta de tal necesidad, tales cosas   subsistan en el patrimonio del incapaz y quisiere retenerlas. Sirven de ejemplo del primer caso el pago de una deuda válida y plenamente comprobada   que el acreedor habría podido hacer efectiva judicialmente, y del segundo, un contrato de   permuta en cuya virtud ingresaron al haber del incapaz bienes que subsisten al declararse la   nulidad   y   que   el   incapaz   (vale   decir,   su   representante   legal)   quiere   conservar.   Estas   circunstancias, pues, son defensas que asisten a quien contrató con el incapaz para que en   virtud de lo que estatuye el artículo 1747 no tenga que perder lo que pagó y entregó a su   contratante, pero en todo caso deben estar plenamente acreditadas en el proceso". (CSJ,   Cas. Civil, Sent. sep. 14/76). ART. 1748.  La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros  poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales. JURISPRUDENCIA. La restitución y la reivindicación como acciones consecuenciales   de la nulidad.  "El título XX del libro cuarto del Código Civil, que trata de la nulidad y la   rescisión, primeramente señala las causas de una y otra figura y luego genéricamente para   ambas consagra en los artículos 1746 y 1748 las consecuencias de la nulidad judicialmente   pronunciada.   En   el   primero   de   los   citados   establece   que   entre   las   partes   (obviamente   también   entre   sus  causahabientes)   la  nulidad   da   derecho   "para  ser  restituidas  al   mismo   estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Pero si entra en   juego un tercero, el segundo artículo expresa que "la nulidad judicialmente pronunciada da   acción   reivindicatoria   contra   terceros   poseedores".   No   es   pues   caprichoso   que   el   que   pretende la nulidad opte por una acción u otra, sino que es la propia ley la que determina   cuándo hay lugar a la restitución y cuándo a la reivindicación consecuenciales. La acción de restitución es fundamentalmente una acción personal. La reivindicación es una   acción real. Aquella opera como consecuencia de haberse desatado un vínculo contractual,   ora por resolución a causa de incumplimiento, ora por nulidad del contrato. En la acción de restitución al estado precontractual no es en manera alguna necesario que el   que la pretende demuestre o siquiera que alegue ser dueño, pues para nada juega allí el   derecho   real   de   dominio;   la   restitución   se   ordenará   como   consecuencia   de   haber   desaparecido   el   vínculo   que   sirvió   como   causa   a   una   tenencia,   independientemente   de   quien   sea   el   dueño.   La   acción   de   reivindicación,   autónoma   o   como   consecuencia   de   la   nulidad, implica que el actor alegue o demuestre ser el dueño y el demandado poseedor.   Obviamente   cuando   se   depreca   una   nulidad,   lo   aconsejable   es   que   entre   las   partes   se   impetre consecuencialmente la restitución. Pero nada obsta para que el demandante, aún   entre las mismas partes, opte por la acción reivindicatoria que, en últimas, también persigue   246

una   restitución,   aunque   por   causas   diversas.   Lo   que   ocurre,   entonces,   es   que   si   el   demandante   opta   por   la   reivindicación   entre   las   partes,   se   echa   a   sus   espaldas   innecesariamente   la   carga   de   probar   todos   aquellos   elementos   axiológicos   de   la   acción   reivindicatoria, que serían ajenos al debate si hubiese optado por la acción consecuencial de   restitución. La posibilidad de optar por una u otra acción consecuencial frente a las partes no   puede predicarse ciertamente en el caso de terceros, pues frente a ellos, precisamente por   ser terceros, vale decir, ajenos a la relación contractual, el simple rompimiento del vínculo   contractual no apareja la condena a restituir, pues en nada modifica la situación del tercero   que el contrato celebrado por otros sea válido, incumplido o nulo. Frente a terceros siempre   será necesario deprecar la acción real de dominio, con sus cargas probatorias ínsitas". (CSJ,   Cas. Civil, Sent. sep. 8/92). ART. 1749. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada  a favor de una ellas no aprovechará a las otras. ART. 1750. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este cuatrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado;  en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuatrienio desde el día  en que haya cesado esta incapacidad. A las personas jurídicas que por asimilación a los menores tengan derecho para pedir la  declaración   de   nulidad,   se   les   duplicará   el   cuatrienio   y   se   contará   desde   la   fecha   del  contrato. Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hubieren designado   otro plazo.   ART. 1751. Los herederos mayores de edad gozarán del cuatrienio entero si no hubieren  principiado   a   correr;  y  gozarán   del   residuo,   en   caso   contrario.   A   los   herederos  menores  empieza a correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad, pasados treinta años desde la  celebración del acto o contrato. ART. 1752.  La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es  susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita. JURISPRUDENCIA. La intención en la ratificación tácita.  "La ratificación o confirmación   tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y consiste en la   ejecución que de un modo libre hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que   de dicho contrato surgieron para ella. La ratificación tácita supone pues para su eficacia que   se haga con ánimo de cumplir el pacto". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 17/75). ART.   1753.  Para   que   la   ratificación   expresa   sea   válida,   deberá   hacerse   con   las  solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. 247

ART. 1754. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

TITULO III: CONTRATOS CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES Contrato:   negocio   jurídico   (N.   J.),   con   dos   o   más   partes,   cuya   finalidad   es   producir  obligaciones (efectos jurídicos). Elementos:  1. De la esencia: 1502 C. C., capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos; 2. De la  naturaleza: están insitos así las partes no lo declaren;  3. Accesorios: producto de la voluntad contractual.

CONTRATO DE COMPRAVENTA Reglamentada en el C. C. como en el C. Co.  Definición : acuerdo de voluntades donde una de las partes se obliga a dar una cosa y la  otra a pagar un precio por esa cosa (ordinariamente en dinero). El C. Co. utiliza la expresión  transmitir. 1.

 Características :  A)   Consensual   por   regla   general,   solemne:   inmuebles,   derecho   de   herencia,   naves   y   aeronaves de gran envergadura, servidumbres.  B) Bilateral: obligaciones para ambas partes;  C) Oneroso, se pretende una utilidad por ambas partes;  D) Por regla general conmutativo, es aleatoria cuando se pacta expresamente o se compra  el alea;  E) Principal;  F) Nominado;  G) De ejecución instantánea porque es susceptible de agotarse en un único momento;  H) Libre discusión. 2.

 Elementos :  A)   Capacidad:  se   rige   por   las   reglas   generales;   la   normatividad   establece   unas  inhabilidades especiales:  * Padre e hijo de familia, es decir, no emancipado (nulidad absoluta);  3.

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*   Administradores   de   establecimientos   públicos   sobre   los   bienes   que   administran,   salvo  autorización de la junta directiva que tenga esta función (nulidad absoluta); * Empleados  públicos y quienes ejercen jurisdicción en los litigiosos en que intervengan o sobre los cuales  pueden ejercer jurisdicción según las reglas de competencia (nulidad absoluta), es de anotar  que la jurisdicción coactiva no está inmersa en esta prohibición porque el que realmente  compra es la entidad rematante no el funcionario;  * Los guardadores sobre los bienes que administran (nulidad relativa);  *   Los   mandatarios   de   las   cosas   dadas   en   mandato   para   vender,   salvo   autorización   del  mandante (nulidad relativa);  * Secuestre, síndico, y albaceas, sobre los bienes que tienen en razón de su encargo;  *  Bienes para  construcción  diplomáticas  en  ausencia  de  tratado   de  reciprocidad   (nulidad  absoluta). B) Consentimiento:  Manifestación de voluntad sobre el querer el contrato, se rige por las  reglas generales. Por regla general la compraventa es consensual, donde basta el acuerdo  para perfeccionarse, aunque la tradición puede estar sometida a alguna solemnidad.  Automotores:   el   contrato   es   consensual,   pero   la   tradición   es   solemne,   por   cuanto   toca  inscribirlo en el registro terrestre automotor (Código de Transporte Terrestre), aunque no se  indica qué es lo que debe inscribirse.  Arras: especie o dinero que se da en garantía de la celebración del contrato, con 3 fines  diferentes:   confirmar   el   contrato:  arras   confirmatorias:  Reafirma   la   voluntad:   no   permite  desistir del contrato, no detiene la ejecución del mismo, si incumple se acude al 1546 del C.  C., no son una pena, hacen parte del precio o se imputan a él.  Arras   de   retracto:  permiten   desistir   del   negocio,   pagando   una   sanción   (no   es   una  indemnización):   permiten   arrepentirse   con   una   pena   igual   al   valor   de   las   arras  (restituyéndolas dobladas si las recibió o perdiéndola si las dio); no detienen la ejecución del  contrato, deben ejercerse en el término pactado en el contrato y a falta de estipulación 2  meses, si el contrato se ejecuta o eleva a escritura pública no puede ejercerse el retracto, no  pueden hacer parte del precio porque serían confirmatorias, son la regla general en caso de  ausencia de calificación en el contrato (se presumen si no se dice a que tipo se dan las  arras).  Arras confirmatorias penales: creadas por la jurisprudencia, y su función es reafirmar la  voluntad   de   querer   el   contrato,   pero   si   se   incumple,   también   sirven   como   estimación  anticipada de perjuicios: confirman el contrato, son una cláusula penal para la tasación de  perjuicios, no tienen la ejecución del contrato, tienen carácter indemnizatorio, se diferencian  de la cláusula penal porque hay entrega anticipada del bien, requiere acudir a la jurisdicción  para que se declare el incumplimiento. 

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Expresión   de   la   voluntad:   el   contrato   puede   someterse   a   cualquier   condición   o   plazo.  Tratándose de venta de bienes futuros, la ley entiende que se someten a la condición de que  el bien exista, salvo que se compre el alea.  Gastos contrato: los del contrato según lo señalado por las partes y en ausencia la ley dice  que   por   partes   iguales.   Los   de   la   tradición   serán   del   vendedor,   en   ausencia   de   pacto  expreso. C. Objeto: todas las cosas corporales o incorporales:  1. Todas las cosas se pueden vender salvo las que tienen prohibido la venta: de lo contrario   se   caería   en   objeto   ilícito   y   nulidad   absoluta:   derecho   a   pedir   alimentos   (diferente   a   los  créditos vencidos de alimentos), pacto de retroventa, derecho de uso y habitación, derecho a  suceder   (diferente   al   derecho   de   herencia),   bienes   comunes,   cosas   que   están   fiera   del  comercio, bienes embargado (la posición actual de la Corte es que es nula tanto la venta  como la tradición; el bien sólo se tendrá por embargado una vez se ha agotado el proceso  completo   de   orden   judicial   más   inscripción,   al   igual   que   el   desembargo   exige   los   dos  momentos, orden e inscripción).  2. La cosa debe existir o esperarse que exista, de lo contrario no hay objeto; si la cosa no  existe habrá perjuicios dependiendo de la buena o mala fe del vendedor, como conocimiento  de   la   ausencia   del   bien,   si   es   lo   segundo,   si   debe;   si   la   cosa   existe   parcialmente   el  comprador puede solicitar justa tasación o desistir del contrato (desistir según la C. S. J es  resolver).  3. Debe ser determinada o determinable: en cuanto al género o especie.  Compra  de cosa  propia:  sucede  cuando  alguien  le  compra  a  un  tercero una  cosa  que  resulta ser de propiedad del comprador: esta compra no vale (siempre hay entonces venta  de cosa ajena pero esto no se toma en cuenta sino la prohibición de compra de cosa propia).  Venta de cosa ajena: Es válida en el campo civil aunque penalmente puede generar abuso  de confianza o estafa; lo válido es la venta no la tradición, porque para realizar esta última se  requiere capacidad e intención y si no le pertenece la cosa al vendedor no tiene capacidad   aunque   si   intención.   El   comprador   puede   adquirir   por   prescripción   o   por   ratificación   del  verdadero   dueño   (se   entiende   retroactiva   al   momento   de   la   venta)   o   por   compra   del  vendedor al verdadero dueño.  Venta a varias personas: Un dueño vende a varias personas: prevalece:  1. Si no hay entrega la venta más antigua.  2. Si hay entrega, al primero que s ele haya entregado;  3. En inmuebles al primero que se la haya realizado la tradición (inscripción). D. Precio: Es elemento de la esencia del contrato.  250

Elementos:  1. Normalmente en dinero, pero puede ser en dinero y cosa siempre que la cosa no valga   más que el dinero Moneda extranjera: se puede sólo que si es de circulación restringida en  el país debe hacerse la conversión, según la tasa que haya pactado las partes; si las partes  no señalaron la tasa, será la del momento de contraerse la obligación (contrato).  2. Determinado o determinable: si se deja  a  voluntad  de  un tercero, y  éste no lo fija se  entiende que no hay precio. Si se vende en plaza la ley entiende que el precio, en ausencia   de   pacto,   será   el   medio   de   la   plaza.   En   el   ámbito   comercial   hay   norma   supletoria   en  ausencia de precio para decir que será el medio.  3. Serio y real: no puede ser simulado, porque se generan las acciones de esta figura; ni   irrisorio, porque se entiende no pactado. Si por escritura pública se dice que el precio se  pago pero esto no es cierto, entre las partes vale cualquier medio probatorio para determinar  el no pago, pero frente a terceros sólo es válido la nulidad o falsificación de la escritura. Lesión enorme:  desproporción de más de la mitad en relación con el precio, cuando el  comprador, compra por más del doble del justo precio, o el vendedor vende por menos de la  mitad   del   justo   precio.   Una   vez   producida   la   lesión   puede   dar   lugar   a   la   rescisión   del  contrato, como aniquilamiento de sus efectos jurídicos, como volver al estado precontractual:  el comprador devuelve la cosa libre de todo gravamen y el vendedor el precio, precio y cosa  con intereses y frutos desde la demanda, no hay lugar a indemnización de perjuicios. Es un  vicio objetivo, por lo que opera con independencia de la buena o mala fe, del conocimiento  acerca de la lesión y de la calidad de las partes; se diferencia claramente de la nulidad  porque   una   sólo   opera   para   unos   negocios   (compraventa,   permuta,   intereses,   hipoteca,  cláusula penal, partición de una herencia y adjudicación de la herencia), mientras que la  nulidad para todos los negocios jurídicos, además la lesión no afecta a terceros cuando la  nulidad si lo hace. Para que proceda la rescisión en la compraventa se requiere:  1. Se trate de inmuebles;  2. La lesión debe ser enorme;  3. Que lo venta no sea judicial: por remate judicial,  4. Que la acción no haya caducado según la CSJ: 4 años después del contrato;  5. Que la cosa no se hubiera perdido en poder del comprador por postventa o destrucción (si  es de mala fe la venta, porque el tercero y el comprador conocían de la acción, esto no  afecta   la   rescisión).   6.   Que   no   se   haya   renunciado   a   la   acción   con   posterioridad   a   la  celebración del contrato (así sea por segundos según la CSJ) En todo caso, se conserva la  facultad para el lesionante de que conserve el contrato completando o restituyendo hasta el  justo precio, ganando un 10% sobre el mismo (siempre el lesionado pierde un 10% sobre el  justo precio en caso de que se conserve el contrato).  Lesión y promesa de contrato: para la CSJ el justo precio debe mirarse al momento de la  promesa, sin importar cuando tiempo transcurra entre la promesa y el contrato prometido. 251

4.

 Obligaciones vendedor : son básicamente 2: entregar la cosa y hacer el saneamiento. 

A.  Entregar   la   cosa:  transferir   el   dominio;   en   Civil   se   dice   que   es   dar   lo   que   implica   transferir   el   dominio   jurídicamente   hablando,   es   decir,   con   la   inscripción   en   el   caso   de  inmuebles   y   ciertos   muebles,   y   con   la   entrega   en   los   demás   muebles.   En   el   Derecho  Comercial se habla de transferir, pero esto comprende la inscripción (si esta se requiere) y la  entrega, lo que genera una división, porque sólo se agota con dos momentos, y si sólo se  realiza uno, no hay tradición. La entrega se realizará en el lugar y tiempo convenidos, y en  ausencia de pacto, en el lugar donde se encontraba la cosa si es cuerpo cierto, o en el  domicilio del vendedor si es género, y de manera inmediata a la celebración del contrato.  Riesgo  de   la  cosa  vendida:  en  caso  de   que  haya  un   interregno   entre  el  contrato  y  su  entrega, el riesgo se distribuye de manera diferente en Civil y Comercial; en civil, será para el  comprador así como los acrecimientos y frutos son de él a partir del contrato; en materia  comercial el riesgo de la pérdida es para el vendedor, quien todavía es dueño, pero los frutos  y acrecimientos para el comprador.  Incumplimiento de la entrega: se debe entregar lo pactado en el contrato, y si no se hace  hay incumplimiento del contrato; si no es lo mismo, el vendedor puede conservar el contrato  o justa tasación o desistir del negocio (resolver según la CSJ).  Protección al vendedor: En caso de que el comprador desmejore su situación económica,  el vendedor puede abstenerse de realizar la entrega hasta que garantice el pago del precio.  Venta por cabida: es la venta realizada en consideración a la extensión física de un bien  inmueble, que genera acciones especiales; para que proceda se requiere:  1. Que el bien sea inmueble;  2. Que el inmueble sea rural (según certificado del Agustín Codazzi);  3. Que se exprese la cabida total (o se pueda determinar);  4. Que se determine el precio total o sea determinable;  5. Que no se venda por cuerpo cierto.  Efectos:  si   la   cabida   es   mayor   a   la   declarada:   si   no   excede   un   10%   del   precio,   debe   completar ese mayor valor; si excede el 10% frente al precio, el comprador puede completar  el precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Si la cabida es menor a la  declarada: si el precio es menor en más de 10%, el comprador puede pedir disminución del  precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios; el precio menor no excede el  10% el comprador puede optar o que se le complete el terreno si ello es posible o que se le   rebaje   proporcionalmente   el   precio.   Estas   acciones   prescriben   en   un   año   a   partir   de   la  entrega del bien.  B.  Saneamiento   por   evicción:  se   produce   cuando   el   comprador   es   perturbado   por   un  ataque de derecho sobre el bien comprado. Característica: es de carácter privado, por lo que  252

se puede renunciar, salvo que la renuncia sea en fraude a terceros, caso en el cual no vale la  renuncia; si la renuncia es general se conserva la facultad de solicitar el precio, pero si es   para un caso en particular no se puede exigir nada; es indivisible en la fase de defensa, por  que en la fase de restitución cada vendedor responde por lo que haya recibido; es exigible  de todos los vendedor, como una cadena hasta donde se ubique la causa del ataque del  derecho (similar a una cadena de endosos). Para que el ataque sea considerado de evicción  se requiere: que sea ataque de derecho, es decir, no incluye los ataques de hecho; y deben  tener causa anterior al contrato. El saneamiento por evicción tiene dos fases: defensa: busca  la protección en el pleito a través de la denuncia del pleito, para que se asuma la defensa, si  resulta vencido surge entonces la segunda: saneamiento propiamente dicho: restitución del  precio e indemnización de perjuicios.  Restituir el precio: lo que el comprador pago, porque perdió la cosa; si la cosa vale menos  el comprador tiene derecho a que se le pague la totalidad (salvo que haya obtenido provecho   del deterioro); indemnización de perjuicios: gastos de la celebración del contrato, frutos que  sea obligado a restituir (salvo que después de allanado el vendedor decida seguir por su  propia   cuenta   el   proceso,   por   lo   que   deberá   sufragar   los   frutos   desde   el   momento   del  allanamiento), costas del proceso (salvo que después de allanado el vendedor decida seguir  por   su   propia   cuenta   el   proceso),   mayor   valor   de   la   cosa   (hasta   ¼   de   lo   pago   si   es   el  vendedor es de buena fe, y todo si es mala fe), expensas (útiles y necesarias si es de buena  fe   el   vendedor,   todas   si   es   de   mala   fe).   La   acción   de   saneamiento   propiamente   dicho  prescribe en 4 años para civil y 2 para comercial después de evicta la cosa.  C.  Saneamiento por vicios redhibitorios:       se relaciona con cuestiones intrínsecas de la  cosa, como defectos o problemas, que impiden el aprovechamiento útil y normal de la cosa.  El vicio debe:  1. Existir al momento del contrato según el C. C. y tener causa anterior al contrato según C.  Co.;  2. Ser grave, que afecte o imposibilite el disfrute de la cosa;  3. Oculto, porque no es dado a conocer, y no es evidente en una simple inspección. Produce  dos acciones:  La reivindicatoria, que busca acabar con el contrato, para volver al estado precontractual, si  el vendedor es de buena fe, porque no conocía el defecto, sólo debe restituir el precio, pero  si es de mala fe, porque conocía, deberá además indemnizar.  Y la estimatoria que pretende la rebaja del precio en proporción al daño. Prescriben estas  acciones así:  Civil: Redhibitoria: muebles 6 meses, inmuebles 1 año; Estimatoria: muebles 12 meses e  inmuebles 18 meses; comercial: 6 meses. Todas contadas desde la entrega del bien. Si el   defecto no es grave sólo procede la acción estimatoria. 5.

 Obligaciones del comprador : son básicamente dos:  253

Recibir la cosa: según las reglas de la entrega; si se constituye en mora de recibir se hace  cargo   de   la   pérdida   fortuita   de   la   cosa;   se   puede   efectuar   el   pago   por   consignación   y  depositar la cosa a cargo de un secuestre con cargo al comprador.  Pagar el precio: el pactado o determinable; puede ser en un solo pago o por cuotas según  el pacto entre las partes, sino hay estipulación se realizará en un solo pago; se realizará en  el lugar señalado por las partes, sino en el lugar donde se entregue la cosa. Si incumple el  pago  del  precio, se  puede  acudir a  la  resolución  del  contrato, para lo  cual  se  tomará al  comprador como de mala fe, salvo que demuestre que el no pago provino de caso fortuito o  mengua fortuita de su patrimonio, caso en el cual se toma como de buena fe. En tratándose  de materia mercantil, sino se realiza el pago, la acción otorgada es un proceso verbal de  restitución de la cosa (no resolución).  Pactos accesorias al contrato de compraventa : los primeros pactos accesorios a que  ya se hizo referencia son las arras (aplicables a cualquier negocio jurídico), pero además de  éstas encontramos otras reguladas expresamente por la ley:  1. Pacto de reserva de dominio: la tradición se somete a una condición suspensiva como  es el pago del precio, así no hay transferencia hasta que no se pague todo el precio. En Civil   este pacto sólo es válido para muebles y para inmuebles no produce efectos. Efectos: frente  partes:   no   transfiere   dominio   al   comprador,   por   lo   que   el   vendedor   lo   conserva,   si   hay  entrega   el   comprador   se   toma   como   tenedor   según   CSJ;   la   tradición   se   toma   como  retroactiva al momento de la entrega si paga el precio; frente a terceros: si es de buena fe,  no puede afectarlo el pacto, pero si es de mala fe, porque conoce del pacto, lo afecta.  En el   ámbito mercantil el pacto es válido para muebles e inmuebles, salvo los bienes destinados a  reventa o los rotativos. Efectos: frente a partes, igual civil; frente a terceros: surte efectos si   se inscribe, tratándose de inmuebles en la oficina de instrumentos públicos., y muebles en el  cámara de comercio; si el comprador ha pago 7/8 partes del precio, no se puede resolver el  contrato   en   caso   de   incumplimiento   en   el   pago   de   la   última   parte   del   precio,   sino  simplemente ejecutar; las acciones de reversa se hacen a través de un proceso verbal para  obtener la restitución de la cosa, peor el comprador cuanta aún con 3 meses para recuperar  la cosa si paga la totalidad del precio.  6.

2. Pacto comisorio:       La compraventa se somete a una condición resolutoria en caso de que  no   se   pague   el   precio.   Son   de   dos   tipos:   simple,   igual   a   los   alcance   de   la   condición  resolutoria tácita; calificado: igual que el anterior pero con una excepción, y es que después  de notificada la demanda al comprador por no pagar el precio, tiene 24 horas para cancelar  lo  que  adeuda  y evitar la  resolución  del contrato. Efectos: hay transferencia, sólo que el  contrato se somete a condición resolutoria; frente a terceros los afecta según conozcan o no  el pacto.  3. Pacto de retroventa: El contrato se somete a una condición resolutoria, para finiquitarlo,  a efectos de que el vendedor, pueda readquirir la cosa, deshaciendo el contrato, pagando la  suma   estipulada   o   en   ausencia   de   pacto   el   precio   del   contrato   a   resolver.   Efectos:   hay  254

tradición; frente a terceros, los afecta según buena o mala fe. Prescripción hasta por 4 años,  en ausencia de plazo 6 meses.  4.  Mejor comprador:  Se vende pero sometido a una condición resolutoria, consistente en  que  el   contrato  se   resuelve   si   un   tercero   mejora   la   oferta   del   negocio,  en   todo   caso   en   comprador puede igual la oferta para evitar la resolución.  Modo de terminación:  Por cumplimiento o resolución, además de todas las formas de    ineficacia. 7.

CONTRATO DE PERMUTA    1.   Definición    : acuerdo de voluntades donde se da una cosa a cambio de otra, o de otra y  dinero   cuando   la   primera   es   mayor   que   el   dinero.   Se   le   aplican   las   normar   de   la  compraventa.    2.   Características    : Consensual (eventualmente es solemne por las mismas causas de la  compraventa); bilateral; oneroso; conmutativo (eventualmente aleatorio); principal; nominado;  ejecución instantánea; libre discusión.    3.   Elementos    :  A. Capacidad: Igual compraventa, se le aplican las reglas de las inhabilidades especiales;  B. Consentimiento: Igual compraventa;  C.  Objeto.  Lícito, determinado o determinable y estar en el comercio. La permuta de bien  embargado contamina de nulidad tanto el título como el modo; la permuta de cosa ajena es  válida por la distinción entre título y modo, sin perjuicio de los derechos del legítimo dueño;  no hay permuta por cabida, porque se entiende que se cambian cuerpos ciertos,  D.  Precio:  No hay precio en estricto sentido, por lo que no es un elemento, sin embargo,  admite la lesión enorme, con las reglas de la compraventa.    4.   Obligaciones    : Igual compraventa

CESIÓN DE DERECHOS El C. C. platea tres tipos de cesión: de derechos personales, de derechos de herencia y de  derechos litigiosos. Lo primero que hay que afirmar es que la cesión es un modo, no un  contrato, por lo que siempre tienen un título antecedente que va a regular sus efectos, por  ejemplo, compraventa, permuta o donación, por lo que debemos recurrir a ese contrato o  negocio para precisar el alcance de la figura. 255

CESIÓN DE DERECHOS PERSONALES La cesión de derechos personales es la cesión de créditos o activos individualizados de una  persona sobre otra llamada deudor. Es decir, no puede conllevar deudas, sólo activos, deben  ser   individualizados,   que   no   esté   prohibida   por   ley   la   cesión   y   siempre   que   no   estén  sometidos   a   otro   régimen   de   negociación.   Se   traspasa   el   crédito   con   sus   garantías   y  accesorios, salvo las acciones personales del cedente. La responsabilidad entre cedente –  cesionario  depende: si  el  contrato  es oneroso,  de   la   existencia   del  crédito  por no  por  la  solvencia del deudor (salvo pacto en contrario; si es gratuito, no responde de nada salvo   perjuicios si es de mala fe. Para que produzca efectos tenemos que: cedente – cesionario: si consta en un título, debe  hacerse la nota de cesión en el título, con entrega del mismo. Si no consta en título, debe  hacerse una nota de cesión y entregarla. Cesionario – deudor. El deudor por no ser parte del  negocio debe notificarse o aceptar, caso en el cual debe pagar al cesionario, sino, el pago  realizado al cedente es válido.

CESIÓN DE CONTRATOS Regulado en el código de comercio, no aplicable al civil, se refiere al traspaso de toda la   posición contractual: si el contrato es de ejecución sucesiva: se permite salvo que la ley o las  partes lo impidan; los de ejecución instantánea: si no están ejecutados se pueden ceder con  consentimiento   de   la   contraparte;   contratos  intuitu   personae  se   pueden   ceder   con   la  aquiescencia de la otra parte. Si  el  contrato consta  por  escrito, la cesión  debe  ser  por escrito; si  es a  la  orden  puede  cederse   a   cualquier   personal;   si   es   consensual   por   este   medio;   si   el   contrato   requiere  registro, la cesión debe registrarse para que produzca efectos. El   cedente   responde   por   la   existencia   del   contrato,   pero   no   por   la   solvencia   del   otro  contratante, salvo estipulación en contrario que caduca en 10 días. Se cede las garantías,  privilegios   y   demás   prerrogativas   del   contrato.   El   contratante   cedido   debe   notificarse   o  aceptar. CESIÓN DE DERECHOS DE HERENCIA El derecho de herencia es del derecho que se tiene sobre una sucesión presente: debe  hacer un causante, una herencia  y unos herederos. Es, entonces, la  expectativa en  una  sucesión. La cesión de derechos de herencia se refiere a esa expectativa sobre la totalidad   256

del patrimonio del causante, no sobre un bien determinado, porque habría venta de cosa  ajena, ya que el bien no ha sido adjudicado. Características: solemne: requiere de escritura pública, pero el registro es para efectos de  publicidad,   no   para   la   tradición.   Aleatoria:   por   regla   general,   para   la   CSJ   puede   ser  conmutativa si:  1. En la sucesión hay bienes inmuebles;  2. si hay lesión enorme;  3. si se conocen el activo y pasivo de la sucesión;  4. Si se conocen el número y calidad de los heredares, para proceder así la rescisión por  lesión enorme. Principal. Nominada. De libre discusión.  Acrecimiento: si uno de los herederos rechaza la herencia o es declarado indigno o incapaz  de suceder, el derecho del cesionario acrece, salvo estipulación en contrario.  Responsabilidad cedente: si el título fue oneroso, de su calidad de heredero, salvo que se  estipule la entrega de una determinada cosa. Si es gratuito, no responde de nada, salvo  indemnización de perjuicios si es de mala fe.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS Derecho litigioso es el que se controvierte en un litigio: después de notificada la demanda, y  se diferencia de la cosa litigiosa como el sustrato material sobre el cual recae el derecho. Su  principal característica es el carácter de aleatorio. Una vez realizada la cesión, el cesionario  puede llegar al proceso como litisconsorte del cedente, por medio de dos vías: a través de  un   memorial   dirigido   al   juez   por   parte   del   cedente,   o   por   un   memorial   dirigido   por   el   cesionario anexando el título de la cesión. El cedente responde de la existencia del proceso,  no de las resultas. Cuando la cesión es onerosa, se permite el retracto litigioso: facultad que tiene la contraparte  cedida, para pagar la cantidad que le pagó el cesionario al cedente y de este modo terminar  el   proceso,   sin   que   el   cesionario   pueda   oponerse.   Hay   6   casos   en   que   el   retracto   no  procede:  1. En las gratuitas,  2. Cuando se enajena una cosa que comprende el derecho litigioso;  3. Las hechas al que goza de una cosa como poseedor de buena fe;  4. Las hechas a un acreedor en pago de lo que debe el cedente;  5. Realizadas por ministerio de la justicia; 6. La realizada a un heredero o copropietario de  un derecho que es común a los dos.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 257

El C. C. regula el arrendamiento de cosas, de servicios, de obra y de transporte, siendo el  primero, la base de todos los otros, porque son normas supletorias, de allí que sea de mucha  más trascendencia su estudio. El arrendamiento de criados, ya que está vigente por cuanto  está regulado por el C. S. T y el transporte porque se encuentra reglamentado en el C. Co. ARRENDAMIENTO DE COSAS  Definición : acuerdo de voluntades donde una parte se obliga a proporcionarle a otra el  uso   y   goce   de   una   cosa,   durante   cierto   tiempo,   y   ésta   se   obliga   a   pagar   como  contraprestación un precio determinado. 1.

 Características : Bilateral: ambas partes de obligan, el arrendador a proporcionar el uso y  goce de una cosa, y el arrendatario a pagar un canon o renta. Consensual: se perfecciona  con el acuerdo sobre la cosa y el canon. Oneroso: nunca gratuito porque sería comodato;  Oneroso:   excepcional   aleatoria   en   el   contrato   de   aparcería.   De   ejecución   sucesiva:   el  contrato se realiza periódicamente. Nominado. De libre discusión. 2.

 Elementos :  A. Capacidad    :  Se rige por las reglas generales.  3.

B. Consentimiento: Las partes pueden pactar solemnidades convencionales.  C. Objeto: Se confunde con la cosa arrendada: requisitos:  a) que la cosa se pueda arrendar;  b) Que la cosa exista o se espere que exista;  c) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo los consumibles. El arrendamiento de   cosa ajena vale porque no hay norma expresa. No se puede arrendar cosa propia, salvo que   el derecho de uso y goce esté desmembrado, caso en el cual si se puede.  4.  Precio:  Puede   consistir   en   dinero   o   en   frutos   de   la   cosa,   debe   ser   serio,   real   y  determinado. Si el canon es pactado en moneda extranjera, y no se puede pagar con  ésta  debe hacerse la conversión según lo estipulado en el contrato, y en ausencia de pacto, la  tasa al momento de contraerse la obligación, con independencia de que el pago se realce  por cuotas.  Obligaciones del arrendador : Son básicamente 3:  1. Entregar la cosa. Entrega física del bien arrendado, para permitir uso y goce a título de  mera tenencia (no derecho real). La entrega se realizará en el lugar y tiempo convenidos,  pero en ausencia de pacto, inmediatamente después de celebrado el contrato y en el lugar  donde se encuentre la cosa si es cuerpo cierto, y en el domicilio del arrendador si es género.  4.

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2.  Mantener   la   cosa   en   estado   normal   de   uso:  La   cosa   debe   servir   para   lo   cual   fue  arrendada, condición que debe mantenerse a lo largo del contrato. Las reparaciones, punto  que se relaciona con el funcionamiento de la cosa, son locativas: deben hacerse por el uso  normal   de   la   cosa;   necesarias:   indispensables   para   el   normal   uso   de   la   cosa;   útiles:  aumentan el valor de la cosa; voluptuarias: de lujo o recreación.  Estas reparaciones son a cargo de:  LOCATIVAS: Arrendatario, salvo que el daño provenga de fuerza mayor o caso fortuito o de  la mala calidad de los materiales, caso en el cual serán a cargo de arrendador.  NECESARIAS: A cargo del arrendador, salvo que ésta provenga de un hecho imputable al  arrendatario o un dependiente suyo; éstas pueden ser realizadas por el arrendatario, aún sin  el   consentimiento   del   arrendador,   solicitando   con   posterioridad   el   valor   de   las   mismas,  cuando se lo ha hecho saber al arrendador éste no las ha hecho: esto genera un derecho de  retención sobre la cosa arrendada hasta que se paguen.  ÚTILES Y VOLUPTUARIAS:  Arrendador, pero no está obligado a hacerlas y por tanto no  son exigibles.  3. Evitar cualquier perturbación en el gozo de la cosa arrendada: Si los actos provienen  del   arrendador,   el   arrendatario   podrá   repelerlos   con   medidas   policivas;   si   son   actos   de  terceros, podrá solicitar el saneamiento: si la cosa resultare evicta podrá terminar el contrato  con indemnización de perjuicios; si la evicción es parcial, podrá pedir rebaja del precio o  terminación. Si   el   arrendador   no   entrega   la   cosa,   antes   de   empezar   a   ejecutar   el   contrato,   hay  incumplimiento:  1. Por imposibilidad de entregar la cosa: desistimiento con indemnización de perjuicios,  2. Retardo en la entrega: si afecta el interés contractual: desistir con indemnización; si no  afecta, sólo indemnización.  Obligaciones del arrendatario : son 4:  A. Gozar de la cosa según los términos y/o espíritu del contrato. El bien debe destinarse  según: lo señalado en el contrato, en ausencia de lo cual se acude al espíritu del contrato, y  por último a la costumbre. Un cambio en la destinación faculta al arrendador para dar por  terminado o el contrato con indemnización, o sólo solicitar lo segundo.  5.

SUBARRIENDO:  El subarriendo es cuando el arrendatario permite el uso y goce del bien  arrendado por otra persona diferente de él, donde hay dos contratos; en materia civil está  prohibido, salvo pacto en  contrario, y faculta  al  arrendador  para  terminar  el  contrato  con  indemnización; en todo caso, el arrendatario es obligado de las consecuencias del contrato  de   subarriendo.   En   derecho   comercial,   tratándose   se   establecimientos   de   comercio,   es  permitido, siempre y cuando no exceda un 50% del bien y se le dé la misma destinación.  CESIÓN:  Es la sustitución contractual referida a la calidad de arrendatario: está prohibida  salvo pacto en contrario; excepcional es válido cuando el arrendatario deba entregar la cosa  por motivos de fuerza mayor, siempre y cuando el cesionario sea persona solvente y capaz. 

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2.  Conservar la cosa:  Realizar medidas conducentes al mantenimiento de la cosa, por lo  que debe realizar las reparaciones locativas. Responde por culpa leve en sus actos y por las   de sus visitantes, familiares y huéspedes.  3. Pago del precio: Empieza a correr según lo estipulado, y en ausencia desde la entrega  de la cosa. Deberá realizar el pago según lo convenio, pero sino lo hace dentro del término  deberá ser reconvenido (en inmuebles destinados a vivienda dos avisos mediando 4 días  entre uno y otro), salvo que se renuncie a ellos. Si el arrendador se niega a recibir el precio,   el arrendatario podrá pagar por consignación bancaria: el valor del canon en el término para  ello, avisando al arrendador, es de anotar que se consigna en banco, no en la cuenta del  arrendador,  y  deberá   acreditar  la   renuencia   del   arrendador.  La   mora   de   un   solo   periodo  faculta al arrendador para dar por terminado el contrato, aunque puede ser purgado por éste  (aquiescencia de continuar con el contrato), sin que implique modificación del contrato. Se  deberá   pagar   hasta   el   último   día   en   que   se   use   la   cosa   (no   genera   ningún   derecho   a  posterioridad).  4. Restituir la cosa. Una vez vencido el término y a falta de éste, mediante desahucio: aviso  que un contratante da a otro, de la terminación del contrato, por lo menos el periodo anterior  para que tenga efectos el siguiente.  TÁCITA RENOVACIÓN: Si el arrendador, en materia de bienes inmuebles,   ha recibido lo  pagado por el arrendatario aún vencido, se prorroga el contrato de 3 en 3 meses. Si es de  predios   rústicos,   será   el   tiempo   necesario   para   recoger   la   cosecha   o   el   necesario   para  realizar labores principales. En ningún caso se prorrogan las garantías.  Terminación : Podemos encontrar 4 formas:  A. Destrucción de la cosa arrendada: Por desaparecer el objeto del contrato, sin que dé  lugar a indemnización alguna, salvo que la destrucción sea por culpa del arrendatario, caso  en el cual debe responder. Si la destrucción es parcial, puede el arrendatario escoger si  continúa el contrato con reducción del precio o terminarlo.  6.

B. Vencimiento del plazo: Por regla general, aunque puede producirse la tácita renovación  de 3 en 3 meses; en materia de bienes arrendados para vivienda urbana, esta causal no   opera.  C.  Extinción del derecho de arrendador.  Extinguido el derecho del arrendador sobre la  cosa arrendada, como el vínculo entre él y el arrendatario es personal, también debe serlo  para el arrendatario, salvo que el contrato se celebre por escritura pública registrada, caso  en el cual es el nuevo adquirente debe respetar el término contractual. Procesalmente hay  una cuestión aún no definida, porque el artículo 417 dispone que en la entrega del tradente al  adquirente,   se   respetará   cualquier   contrato   de   arrendamiento,   sin   embargo,   el   426   CPC  dispone que se puede solicitar la restitución del inmueble arrendado, entonces, no se puede  precisar si tenemos una nueva excepción, o si por el contrario, se puede desconocer hasta el  arrendamiento.  260

D. Sentencia judicial. Ni la muerte del arrendador ni del arrendatario pone fin al contrato de  arrendamiento.  Regímenes especiales : podemos ubicar múltiples regímenes especiales, por ejemplo  para   consultorios,   oficinas   o   similares,   pero   que   no   serán   tratados   por   cuestiones   de  prioridad.   En   los   regímenes   especiales   hay   uno   fundamental   y   es   el   relacionado   con   el  arrendamiento de vivienda urbana destina a vivienda., regulado por la Ley 56 de 1985 y Ley   820   de   2003:  lo   fundamental   de  esta   regulación   es:  define   otros  elementos  que   pueden  hacer parte del contrato de arrendamiento, como servicios conexos (por ejemplo servicios  públicos) o adicionales (mobiliario). El contrato sigue siendo consensual, pero se señalan  algunos elementos que debe tener mismamente el contrato, como la identificación de las  partes,   del   bien,   del   canon,   el   pago   de   los   servicios   (Ley   820),   etc.   Se   mantiene   la  prohibición de exigir depósitos en relación con el canon, pero la ley 820 permite exigirlos a  efectos de garantizar los servicios públicos, a través de pólizas o garantías bancarias (sólo  entrarán   a   regir   un   año   después   de   la   vigencia   de   la   ley,   así   que   actualmente   no   es  aplicable). El contrato puede ser independiente (cada uno en lo suyo sin compartir nada en  común), compartido (hay zonas comunes que se comparten), mancomunado (existen varios  arrendatarios que responden todos por el canon), y pensión (parte de inmueble que no sea  total   o   parcialmente   independiente   e   incluye   necesariamente   servicios,   Ej.   Residencias  universitarias).  7.

Se   prohíbe   la   cesión   o   subarriendo,   teniendo   en   todo   caso   la   facultad   el   arrendador  de   contratar   directamente   con   el   subarrendatario   (terminar   el   primer   contrato   y   realizar   uno  nuevo con el subarrendatario). Lo fundamental de este régimen es la prórroga automática  del contrato, de suerte que vencido el término del contrato, éste no se termina, sino que se  prorroga,   si   el   arrendatario   asume   los   aumentos   permitidos   por   ley   y   cumple   con   las  obligaciones del contrato. Para el incremento se tiene en cuenta que cada 12 meses de   ejecución del contrato (en pensiones 10), se puede aumentar el IPC sin exceder en ningún  caso, el 1% del Valor comercial del inmueble, valor éste que no puede sobrepasar el doble  del avalúo catastral. Dentro de las obligaciones de las partes, es de resaltar, que cuando hay   zonas   compartidas,   corresponde   al   arrendador   dar   una   copia   del   reglamento   interno   del  bien, y corresponde al arrendatario acatarlo.  El   contrato   se   termina   por   mutuo   acuerdo   de   las   partes,   por   incumplimiento   de   las  obligaciones y de manera unilateral (con indemnización de perjuicios, durante la prórroga  DEL ARRENDADOR, avisando con 3 meses de anterioridad y pagando una sanción igual a  3   cánones   de   arrendamiento,   sin   indemnización   cuando   la   requiera   para   su   propia  habitación, para repararlo o reconstruirlo y para su entrega por acto de disposición. Durante  la   prórroga   el   ARRENDATARIO,   sin   indemnización,   y   con   indemnización   de   perjuicios  pagando una cantidad igual a tres cánones de arrendamiento si no es durante la prórroga del  contrato)

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ARRENDAMIENTO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS  Definición :   Una   persona   se   obliga   para   con   otra   a   prestar   una   labor   eminentemente  intelectual y la otra a pagar una remuneración por esa labor. 1.

2.

 Características : Igual arrendamiento de cosas.

 Elementos :  1. Capacidad: plena de las partes;  2. Consentimiento: regla general;  3.   Objeto:   prestación   de   servicios   inmateriales,   si   son   materiales   el   contrato   será   de  construcción o de obra;  4. Causa: reglas generales.  5. Precio: pactado, a falta de estipulación el fijado por peritos. 3.

4.

 Obligaciones : Igual arrendamiento.

 Diferenciación : Se diferencia del contrato de trabajo por elemento de la subordinación,  porque hay un precio (similar a salario) y una prestación personal de la actividad, pero hay  autonomía técnica y logística para realizar el encargo (lo cual no impide que se den ciertas  pautas para realizar el trabajo) 5.

ARRENDAMIENTO DE OBRA 1.  Definición : una persona se obliga a confeccionar una obra material, ya sea que el artífice  ponga   los   materiales   o   realice   únicamente   la   labor,   bajo   una   remuneración   sin   mediar  subordinación o representación.  Características :   igual   arrendamiento;   se   diferencia   en   que   puede   ser   de   ejecución  instantánea si los materiales son dados por el artífice, o de ejecución sucesiva si son dados  por el beneficiario. 2.

 Elementos :  1. Capacidad. Reglas generales.  2. Consentimiento: reglas generales;  3. Objeto: recae sobre cuestiones materiales, físicas, donde el artífice puede o no dar los  materiales: si son dados por el artífice, se le aplican las reglas de la compraventa (una vez  concluida la obra), de suerte de que si perecen, se entiende que no hay contrato; si los   materiales   son   dados   por   el   beneficiario,   una   vez   sean   entregados   los   mismos   se  perfecciona   el   contrato,   y   la   cosa   perece   para   el   beneficiario   quien   es   dueño   de   los  materiales.  4. Causa: reglas generales.  5. Precio: pactado, a falta de estipulación el fijado por peritos. 3.

262

 Obligaciones artífice : realizar la obra encomendada, según lo estipulado, y a falta de  estipulación de la mejor manera, y entregar la obra en el tiempo pactado. 4.

 Obligaciones beneficiario : pagar el precio de la obra, cooperar en la confección y recibir  la obra. 5.

CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN El artículo 2060 regula un contrato particular para la construcción de obra a precio fijo, es  decir,   por   el   precio   fijado,   teniendo   presente   las   alteraciones   que   provengan   de   la   mala  calidad   de   los   materiales,   sin   aceptar   ninguna   otra   excusa.   Se   rige   por   las   reglas   del   arrendamiento de obra.  Para que proceda se requiere que la obra sea total y por un precio prefijado. El contratista   adquiere una responsabilidad de garantía de 10 años, término que no puede renunciarse. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO COMERCIAL El  requisito para  que nos ubiquemos en  la protección otorgada por el  C. Co., es que  el  empresario haya permanecido mínimo dos años consecutivos en el mismo inmueble donde  se ubique un local comercial, y la prerrogativa fundamental es el derecho a la renovación del  contrato, sin que se exija aceptación del arrendador. Renovación que se diferencia de la  prórroga porque es un nuevo contrato, pero con la posibilidad de conversar el uso y goce. La   prórroga se produce en estos contratos, cuando el arrendador pretende la terminación del  contrato   si   n   las   formalidades   legales,   entonces   la   ley   lo   sanciona   con   la   prórroga.   Las  diferencias suscitadas en la renovación serán resultas por un proceso verbal, y si radica en  relación con el precio, será resulta por un perito. Se puede evitar la renovación cuando: hay incumplimiento del arrendatario (acude a reglas  generales),   o   cuando   lo   necesita   para   su   propia   vivienda   o   para   un   establecimiento  sustancialmente diferente al del arrendatario, o para demolerlo o repararlo (tiene que dar  aviso con 6 meses de anterioridad, por cualquier aviso). Si el arrendador no utiliza el bien para sí, o no inicia las labores pasados 3 meses, será  obligado a indemnizar: daño emergente, lucro cesante, gatos indispensables para la nueva  instalación,   indemnización   por   despido   de   personal   y   el   valor   actual   de   las   mejoras  necesarias y útiles que hubiere hecho en el local entregado. En caso de que la restitución  sea producto de demolición o reparación, será preferido el arrendatario para que se le realice  un   nuevo   contrato,   y   si   los   locales   fueren   menos   de   los   existentes   al   momento   de   la  restitución, será preferido según antigüedad; para esto deberá darle aviso con 60 días de  anterioridad a la terminación de la obra y el arrendatario deberá responder en un lapso de 30  días de anterioridad a la terminación.

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No   se   puede   subarrendar,   salvo   que   sea   en   máximo   un   50%   pero   conservando   la  destinación;   no   se   puede   ceder   salvo   que   provenga   de   cesión   del   establecimiento   de  comercio.

CONTRATO DE MANDATO  Definición . Contrato por medio del cual una persona encarga a otra la celebración o  realización de uno o varios negocios jurídicos, por cuenta y riesgo del primero. Es importante  no   confundir   los   conceptos   por   cuenta   y   riesgo   con   el   “a   nombre   de   otro”,   porque   esta   distinción es básica para entender el alcance de la representación en el mandato. 1.

 Representación : La teoría de la representación busca determinar a nombre de quien se  actúa, con independencia de que las consecuencias se radiquen en nombre de otra persona,   así, tenemos que se puede actuar a nombre propio, pero sus consecuencias se radican en  una   persona   diferente.   Así   tenemos   mandato   sin   representación,   cuando   el   mandatario  realiza   los   actos   propios   del   encargo   ocultando   su   condición   de   mandatario   (testaferrato  bueno) al negociante, por lo que se resulta obligado de manera directa con esta persona   (tenemos A, mandante, B, mandatario, C, contratante del negocio encargado, hay mandato  sin representación: si B no revela su condición C, por lo que resultan vinculados entre ellos,  están entonces obligados B y C), aunque las consecuencias últimas de este negocio pasen  del mandatario al mandante (en el ejemplo, se radique de manera final entre B y A), por lo   que tenemos dos clases de vínculos, entre los negociantes (B y C), y entre mandante y  mandatario (A y B). El mandato con representación, se produce cuando el mandatario revela  su   condición   de   tal,   de   suerte   que   los   efectos   del   negocio   celebrado   se   radiquen  directamente en el mandante, así tenemos que sólo hay un vínculo entre el mandante y el  contratante del negocio. 2.

 Características :  1. Consensual. Por regla general, salvo cuando sea por poder para contraer matrimonio, que  requiere de escrito; el mandato general que requiere de escritura pública; el mandato para la  enajenación de inmuebles que requiere de escrito; y el mandato judicial que requiere de  escrito.  2. Unilateral. En civil el único obligado es el mandatario; en comercial es bilateral, porque se  obliga uno a realizar el encargo, y el otro a pagar una remuneración.  3.  Oneroso: en materia comercial; en civil puede ser oneroso o gratuito según haya o no  remuneración.  4. Principal.  5. Nominado.  6. Libre discusión. 3.

 Elementos:   1. CAPACIDAD. Reglas generales.  4.

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2. CONSENTIMIENTO: Puede ser expreso o tácito, o con el simple silencio (procede cuando  la persona se dedica a negocios ajenos, recibe el encargo y pasa un tiempo prudencial para   presumir la aceptación).  3.   OBJETO:   es   el   encargo:   celebración   de   uno   o   varios   negocios   jurídicos.   Puede   ser  especial, para uno o varios; o general, para todos los negocios de la persona (es casi un   desprendimiento   de   la   capacidad   de   ejercicio   contractual),   caso   este   último   que   debe  realizarse por escritura pública.  4. CAUSA: reglas generales.  Clases:   Individual: un solo mandante y un solo mandatario; o  5.

Colectivo: conjunto (deben actuar de manera uniforme, todos al mismo tiempo), solidario  (pueden actuar separadamente pero todos responde del encargo), divisible (se puede dividir  la gestión, cuando sea autorizado o haya silencio sobre el particular), y sustituto (señala un  orden en que deben actuar los mandatarios).  Responsabilidad mandatario:  responde por culpa leve tanto en los onerosos como en  los gratuitos. A su vez, la culpa leve se subdivide en simple – para negocios gratuitos­, en  estricta –para los remunerados– y menos estricta –cuando ha manifestado repugnancia­. 6.

 Administración del mandato:   1.   EJECUCIÓN   DEL   MANDATO:   se   deberá   ejecutar   en   los   términos   señalados   por   el  mandante; si se extralimita el mandatario, frente a terceros, responde con su patrimonio y el  acto   le   es   inoponible   al   mandante,   y   frente   al   mandante,   es   obligado   a   indemnizar   los   perjuicios que le cause. En todo caso, es obligación de mandatario rendir informes sobre la  ejecución del encargo, y deberá probar los gastos en que haya incurrido. En cuanto al riesgo  de la cosa, si ésta no son dinero o especies metálicas, perecen para el mandante, pero si  son éstas (dinero o especies metálicas) perecen para el mandatario (salvo que éstas vengan  en sobre o arca cerrada, porque se toman como especie que perecen para el mandante)  7.

2.   ACTOS   DEL   MANDATARIO:   tiene   los   normales   de   administración   y   conservación.  Requiere   autorización   especial   para:   hipotecar,   vender,   transar,   colocar   a   interés   dinero,  autocontratar, transar y conciliar.  3. DELEGACIÓN: si está prohibido que el mandatario delegue en un tercero la celebración  del encargo de manera expresa, los actos del delegado no vinculan al mandante; si no está  prohibida,   se   crea   otro   contrato   entre   el   mandatario   primigenio   y   el   nuevo   mandatario,  conservándose en todo caso el vínculo entre mandante y mandatario; si está autorizado, el  mandatario   responde   únicamente   si   delegó   en   persona   insolvente   o   incapaz;   si   está 

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autorizado   a   persona   determinada,   no   responde   aunque   el   delegado   sea   insolvente   o  incapaz.  Obligaciones mandante : aunque el mandato civil es unilateral, eventualmente pueden  surgir obligaciones para el mandante:  A. Pagar los gastos en que incurra el mandatario;  B. Pagar los anticipos necesarios para realizar el encargo.  C. Pagar la remuneración pactada o la usual (en materia mercantil).  D. Pagar las indemnizaciones que por ejecución del encargo se hayan ocasionado. 8.

 Terminación del mandato:  el C. C. numera las siguientes causales:  1. Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición;  2. Desempeño del negocio para el cual fue constituido;  3. Cesación de las funciones del mandatario;  4. Por la revocatoria del mandante;  5. Por la renuncia del mandatario;  6. Por la muerte, insolvencia o incapacidad del mandatario.  7. Por la muerte, insolvencia o incapacidad del mandante. Cuando se produce por renuncia o   revocación, si cualquier es intempestiva, obligará a quien la profirió a pagar la indemnización  por los perjuicios causados; en todo caso, sólo producirán efectos a partir de la notificación.  Los pactos de irrevocabilidad o irrenuncibalidad son ineficaces según la CSJ. 9.

 Mandato comercial:   además de las reglas generales para el mandato mercantil, esa  normatividad   incluye   tres   tipos   diferentes:   comisión,   agencia   y   preposición.   El   mandato  mercantil es remunerado, y el C. Co. estable una especie de lesión enorme: si se pacta una  remuneración   excesiva   que   afecta   al   mandante,   éste   podrá   solicitar   que   se   rebaje   la  remuneración   a   un   precio   normal,   salvo   que   ésta   ya   se   hubiese   pagado.   El   pacto   de  irrevocabilidad es válido salvo que se presente justa causa. 10.

 Comisión:   se   diferencia   del   general   por   dos   características:   carácter   profesional   del  mandatario y la exclusión de la representación. El comisionista debe cumplir el encargo en  los   términos   señalados   por   el   comitente,   ejerciendo   de   modo   personal   (por   su   carácter  profesional),   salvo   autorización   expresa   para   delegar.   El   comisionista   responde   por   la  conservación de la cosa.  11.

 Agencia mercantil:  el mandatario es un comerciante; y el encargo debe dársele en una  rama   de   la   economía   y  en   un   territorio   determinado.  Puede   ser  representativo,  pero   por  cuenta   y   riesgo   del   mandante.   Lo   que   busca   es   promover   los   negocios   del   agenciado,  abriendo el mercado, conservándolo o expandiéndolo. El mandatario puede ser productor o  comercializador. Todo agente tiene derecho a que al terminar el contrato, si ha permanecido   más de 3 años, a que le pague una cesantía igual a una doceava parte del promedio de  ganancia de los últimos tres años. Para su oponibilidad debe inscribirse. 12.

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 Preposición:   mandato   para   la   administración   de   un   establecimiento   de   comercio.  Siempre se actúa a nombre del mandante. 13.

CONTRATO DE COMODATO  Definición : acuerdo de voluntades donde una de las partes entrega una cosa mueble o  inmueble gratuitamente para que la otra haga uso de ella con cargo de restituirla. Préstamo  de uso. 1.

 Características :  REAL: se perfecciona con la entrega de la cosa.  UNILATERAL: sólo surgen obligaciones para el comodatario. GRATUITO: si es remunerado estamos ante un arrendamiento.  PRINCIPAL.  NOMINADO. 2.

 Requisitos :  CAPACIDAD: plena de las partes; si el comodante es incapaz pero celebra el contrato con  autorización   de   su   representante,   el   contrato   es   válido.   CONSENTIMIENTO:   reglas  generales.  OBJETO: bienes muebles o inmuebles, no consumibles, o consumibles que sean prestados  para su no consumo.  CAUSA: lícita. 3.

 Obligaciones comodatario . 1. Usar la cosa en los términos convenidos o de conformidad  con el uso ordinario. 2. Conservar la cosa, para lo cual responde hasta por culpa levísima. 3.  Restituir la cosa en el tiempo convenido, y a falta de este, en el necesario para darle el uso  para   el   cual   fue   prestado;   en   todo   caso,   podrá   exigirse   la   restitución:   por   muerte   del  comodatario, por sobrevenir al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa,  por haber terminado el servicio o por no tener lugar el mismo. 4.

 Obligaciones comodante : pago de expensas, perjuicios y mejoras necesarias (cuando  sean urgentes y se presuma que el comodante las hubiese realizado), causadas con ocasión  del   comodato   al   comodatario.   Las   mejoras   útiles   y   voluptuarias   deberá   pagarlas   si   se  consiente en ellas. 5.

 Comodato   precario :   se   produce   cuando   se   presta   sin   plazo   para   restituir   o   no   se  determina la finalidad con la que se prestó. Además hay comodato precario cuando una  persona tiene una cosa a título de mero tenedor, y el dueño no sabe o desconoce de su  paradero: se le aplican.  6.

7.

 Derecho de retención : hay derecho de retención a favor del comodatario.

267

CONTRATO DE MUTUO  Definición . Préstamo de consumo. Contrato en virtud del cual una persona entrega otra  cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y  calidad.  1.

 Características :  REAL: se perfecciona con la entrega (tradición);  UNILATERAL: sólo obligaciones para el comodatario;  GRATUITO, por su naturaleza en civil, en mercantil por la naturaleza es remunerado;  PRINCIPAL;  NOMINADO. 2.

 Elementos :  CAPACIDAD: plena porque hay acto de enajenación.  CONSENTIMIENTO: reglas generales;  OBJETO: cosas fungibles, por eso no sobre inmuebles.  CAUSA: lícita. 3.

 Obligaciones mutuario :  1.  Restituir  la   cosa   del   mismo   género   y  calidad;  sino  se   sabe   la  calidad  a   lo  menos de   mediana; si es dinero, en valores nominales; la restitución deberá hacerse según lo pactado  entre las partes, pero en todo caso el mutuario podrá renunciar al plazo y restituirlo con  anterioridad, sin embargo, si hay intereses, no podrá devolverse con anterioridad, salvo que  se trate de vivienda de interés social.  2. Pagar los intereses si se pactaron. 5.  Obligaciones mutuante : indemnizar los perjuicios que se llegaren a causar por la mala  calidad de la cosa. 4.

6.

 Anatocismo : es el cobro de intereses sobre intereses causados, está prohibido en civil.

 Mutuo comercial : es por la naturaleza remunerado. Se permite el anatocismo cuando se  trata de intereses exigibles, causados y con un año de anterioridad o con demanda judicial, a  partir de cualquier de estos dos momentos. 7.

 Intereses : Civiles: legales: 6%; plazo: 0%; mora: 6%; si hay pacto y no se dice cuanto:   6%; si hay pacto y se dice cuanto, no puede sobre pasar 1.5 IBC. Mercantiles: legales: IBC;   plazo: IBC; mora: 1.5 IBC; si se pactan pero no se dice el monto: IBC para plazo y 1.5 IBC   para mora; si se pactan y se dice su valor, no pueden superar: 1.5 IBC 8.

 Reducción de intereses : si se sobrepasa el límite del 1.5 IBC, además de incurrir en el  delito de usura, se reducen los intereses al máximo permitido, pero si ya se pagaron, se  pierde una porción igual al exceso de lo cobrado. 9.

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 Certificación de intereses : en Colombia el único que puede fijar la tasa de interés es el  banco   de   la   república   (sólo   limitada   porque   no   puede   señalar   tasas   negativas),   y   la  Superintendencia sólo puede certificar el promedio de 11.  IBC y COLA. 10.

 Corrección monetaria e intereses : se puede cobrar corrección e intereses cuando los  segundos   son   civiles;   si   los   intereses   son   mercantiles,   excluye   la   corrección   monetaria,  porque según la CSJ es un tipo de indización indirecta. 12.

CONTRATO DE DEPOSITO CONCEPTO: Hay deposito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confia, y a restituir la misma e identica cosa cuando le sea reclamada.

CARACTERES: • GRATUITO • UNILATERAL • REAL • NO FORMAL

ESPECIES: •

VOLUNTARIO:

•

FORZOSO:

•

•

REGULAR:

IRREGULAR:

Libertad de elegir si quiero o no depositar a cosa. Me veo obligado por causas ajenas, como el desastre por incendio, saqueo, naufragio, etc. Cosas muebles o inmuebles no consumibles. Consumibles o fungibles en cajas cerradas. Titulos de credito sin autorizarlo al cobro. Titulos de dchos. reales. Fungibles o consumibles con autorizacion para usar o no puesto en cajas cerradas. titulos de creditos con autorizacion de cobro.

HOTELES: Responden por todo daño y hurto, menos por los hechos por familiares o visitantes de ellos. Se resguardan toda clase de cosas normales para un viajero, si son de gran valor o no   regulares debe declararlo y mostrarlo si se lo piden. - Solo se eximen de responsabilidad por fuerza mayor. Es fuerza mayor el caso de ladrones   con armas o escalamiento que no pudiese evitar. 269

- No son validas las clausulas de eximición. - Se aplica solo a posaderos, hoteleros, no a fondas, cafés, casa de baños u otros.

CONTRATO DE FIANZA Es   un   contrato   por   medio   del   cual   una   persona   garantiza   con   su   propio   patrimonio   las  obligaciones de otra: un tercero garantiza las obligaciones que tiene a su cargo un deudor.   Es una garantía personal. Lo fundamental es el beneficio de exclusión, como la posibilidad  que le otorga la ley al fiador, para exigir que primero se persigan los bienes del deudor antes   que los propios.

CONTRATO DE PRENDA  Definición :   Es   un   contrato   en   virtud   del   cual   se   garantiza   el   cumplimiento   de   una   obligación con una cosa, cosa que debe ser mueble, y que en materia civil se exige su  entrega para su perfeccionamiento. En la prenda entonces, hay un contrato, como acuerdo  de   voluntades,   pero   también   hay   un   derecho   real   (aunque   sea   un   mero   tenedor),   del  acreedor prendario sobre la cosa que le otorga los atributos de preferencia y persecución. 1.

 Características :  Real: En materia civil, en mercantil es consensual porque se permite la prenda sin tenencia   del acreedor;  Accesorio: A una obligación principal que garantiza;  Unilateral: El único obligado es el acreedor prendario;  Nominado;  De ejecución instantánea;  De libre discusión. 2.

 Elementos :  A. CAPACIDAD: plena de las partes porque implica acto de disposición;  3.

B. CONSENTIMIENTO: declaración de voluntad mismamente del acreedor prendario y del  constituyente,   porque   no   es   necesaria   la   del   deudor,   es   más,   puede   ser   aún   contra   la  voluntad de este último;  C. OBJETO: sólo pueden darse en prenda bienes muebles; la prenda de cosa embargada es   nula porque implica acto de enajenación; la prenda de cosa ajena es válida dejando a salvo  los derechos del dueño de la cosa, y si el acreedor conoce esta situación, puede exigir que s  ele reemplace la prenda, se le dé una caución o se le satisfaga la obligación; la prenda de  cosa propia no vale. 

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D. CAUSA: móvil: garantizar una obligación.  Especialidad de la prenda : el objeto debe ser señalado: con relación a la cosa y a la  obligación (aunque no se señale toda, sí debe expresarse un margen). 4.

 Indivisibilidad : la prenda se mantiene hasta el pago de toda la deuda con sus intereses   y con los gastos ocasionados por la misma. 5.

 Derechos del acreedor prendario : podemos ubicar:  A.   RETENCIÓN:   Mientras   no   se   satisfagan   la   obligación,   los   intereses,   gatos   de  conservación y perjuicios ocasionados con la prenda.  6.

B. PREFERENCIA:  Al  momento   de  la  venta   judicial  (remate), tiene  derecho   a  que  se  le  prefiera en el pago sobre otros acreedores.  C.   PERSECUCIÓN:   El   acreedor   puede   perseguir   el   bien   en   cualquier   persona,   aún   en  manos del propietario (puede recuperar la tenencia de cualquier persona).  D.   DE   VENTA:   El   acreedor   puede   solicitar   la   venta   por   vía   judicial,   pero   nunca   puede  apropiarse   del   bien   dado   en   prenda,   y   cualquier   estipulación   en   este   sentido,   es   NULA  según la CSJ (es lo que se conoce como pacto comisorio: estipulación según la cual es  válida la apropiación que realice el acreedor prendario sin acudir a la jurisdicción).  Obligaciones acreedor : 1. Conservar la cosa, para lo cual responde con un depositario;  2. Restituir la cosa si se paga o satisface la obligación. 7.

 Derechos del constituyente :  1. Se le restituya la cosa una vez cumplida la obligación;  2. A vender la cosa. 8.

 Extinción de la prenda :  1. INDIRECTA: extinta la obligación principal, se extingue la prenda.  2. DIRECTA: por nulidad, confusión, resolución del derecho del constituyente, etc. 9.

 Prenda comercial : en materia comercial hay dos tipos de prenda: con y sin tenencia del  acreedor:  1.   CON   TENENCIA:   es   consensual,   que   genera   la   obligación   de   entregar,   y   una   vez  entregada nacen los derechos del acreedor. Las acciones de la prenda prescriben en 4 años  desde el vencimiento de la obligación.  10.

2.   SIN   TENENCIA:   son   objeto   de   este   tipo   de   venta,   los   bienes   necesarios   para   la  explotación   económica,   y   destinados   a   ello   o   que   resultaren   de   la   misma,   y   las   cosas  muebles singularizadas no fungibles que se vendan y no se pague la totalidad del precio. Es   271

consensual, y sus acciones prescriben en 2 años desde el vencimiento de la obligación.  Permite que se den los grados en esta prenda.

CONTRATO DE HIPOTECA  Definición :   Contrato   de   garantía,   de   una   obligación   con   un   bien   inmueble.   No   hay  entrega del bien, por lo que permanece en poder del constituyente, quien puede disponer del  mismo, sólo que esta venta queda afectada por la hipoteca. Al igual que la prenda, al mismo  tiempo que es un contrato, genera un derecho real: persecución, preferencia y venta judicial. 1.

 Características :  SOLEMNE: la hipoteca es doblemente solemne al decir de la doctrina: exige de escritura   pública, que deberá inscribirse dentro de los 90 días siguientes a su otorgamiento, so pena  de ineficacia.  UNILATERAL: sólo se obliga el acreedor: a cancelarla.  ACCESORIA: a la obligación principal.  NOMINADA;  LIBRE DISCUSIÓN;  EJECUCIÓN INSTANTÁNEA. 2.

 Elementos :  CAPACIDAD: plena porque es acto de disposición;  CONSENTIMIENTO:   aún   contra   la   voluntad   del   deudor,   puesto   que   sólo   requiere   el   del  acreedor y el constituyente;  OBJETO: recae sobre bienes inmuebles, naves y aeronaves, y minas. No se puede hipotecar  cosa embargada porque implica acto de enajenación; no se permite la hipoteca de cosa  ajena, porque no se puede registrar; si se hipoteca propiedad horizontal, se puede hacer   sobre cada unidad habitacional, pero si es sobre el terreno, se extiende a todas las unidades. 3.

 Indivisibilidad :   garantiza   toda   la   obligación   con   todo   el   bien,   salvo   estipulación   en  contrario. Si la garantía es insuficiente puede solicitarse que se reemplace o pedir que se  declare vencida toda la obligación. 4.

 Grados de la hipoteca : los grados son el número de gravámenes que pesan sobre el  bien, de suerte que según el orden de inscripción, habrá un nuevo grado sobre el bien. El  orden de pago será según el grado, de suerte que se prefiere el primero sobre todos los  demás, el segundo sobre los demás (con exclusión del primero), y así sucesivamente. 5.

 Determinación : Hay determinación en cuanto al BIEN: en bien debe ser especificado, se  permite sobre cosa futura, pero sometida a la condición de que exista; y en cuanto a la  OBLIGACIÓN. Así la hipoteca puede ser cerrada: respecto de una determinada obligación, o  abierta: se garantizan todas las obligaciones contraídas, siempre que no sobrepase el doble  del valor de la obligación principal. 6.

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 Derechos acreedor :  1. Obtener la venta judicial: No es válido el pacto de apropiación;  2. Preferencia. Según el grado se pagará en orden; Persecución: a efectos de lograr la venta  judicial. 7.

8.

 Derechos deudos . A que se le cancele la hipoteca: debe registrarse.

 Extinción . INDIRECTA: Satisfacción de la obligación principal.  DIRECTA:   Resolución   del   derecho   del   constituyente,   confusión,   purga   de   la   hipoteca  (cuando en un proceso hipotecario, el acreedor no ejerce el derecho según el grado en que  se encuentre, y el bien es rematado por en grado con menos preferencia, se termina el  derecho para el que tenía mejor grado), etc. 9.

CONTRATO DE PROMESA  Definición :   contrato   preparatorio,   donde   dos   o   más   partes   de   obligan   a   celebrar   un  contrato futuro, acaecida una condición o plazo.  2.  Características :  BILATERAL: con obligaciones idénticas, celebrar un contrato futuro (se discute si se pueden  prometer cosas que no sean contratos, y la CSJ no se ha pronunciado sobre el particular).  ONEROSO: ambas partes de gravan y benefician.  CONMUTATIVO: aunque el contrato prometido sea aleatorio.  DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA.  LIBRE DISCUSIÓN.  PRINCIPAL.  SOLEMNE: en materia civil, en mercantil según CSJ es consensual.  1.

 Elementos : es el punto de más importancia en este contrato, porque posee dos tipos de  elementos,   unos   generales   y   otros   especiales,   los   que   deben   presentarse   de   manera  concurrente so pena de nulidad: deben ser todos al mismo tiempo.  GENERALES:   Capacidad:   reglas   generales;   Consentimiento:   reglas   generales;   Objeto:  celebrar un contrato futuro; Causa: móvil.  ESPECIALES:   Conste   por   escrito:   en   materia   civil,   con   independencia   del   escrito;   en  mercantil   es   consensual.   Determinación   del   contrato   prometido:   por   los   elementos  esenciales. Que el contrato prometido sea de aquellos que la ley declara eficaces: el NJ  prometido debe ser eficaz cuando se quiera realizar, de suerte que no esté afecta por ningún  tipo   de   ineficacia.   Que   se   señala   una   condición   o   plazo:   deben   ser   determinados   y  funcionales al negocio prometido. 3.

 Efectos : dentro de los más importantes, tenemos que permite la suma de posesiones;  además la entrega anticipada del objeto material del negocio prometido genera, según la  4.

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posición   de   la   CSJ   tenencia   del   bien,   y   sólo   posesión   cuando   de   manera   explícita   se  manifiesta así en el contrato.  Terminación :   NORMAL:   por   la   realización   del   negocio   prometido   que   reemplaza   a   la  promesa en todas las relaciones.  ANORMAL: por nulidad, incumplimiento, etc. 5.

CONTRATO DE ANTICRESIS Definición y caracteres de la anticresis Lo encontramos definido en el área civil en el artículo 2458 del código civil que reza "La  Anticresis es contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con  frutos."   En   el   campo   comercial   que   se   encuentra   en   los   artículos   1221   a   1225,   esta  concepción se amplia a los bienes muebles. Si en un contrario se hace constar que se recibió una suma o préstamo, por un tiempo  determinado, durante el cual no se paga interés, y se estipula al mismo tiempo que para el  pago de la suma se da en empeño una finca raíz, por el mismo plazo, tal contrato debe  repurtarse como anticresis. Para el perfeccionamiento de este contrato es necesario que se efectúe la tradición del bien  inmueble según no lo describe el artículo 2460 del código civil. Surge como consecuencia de un crédito presente, sirve da garantía. En comercial recae sobre toda clase de bienes. Algunos   autores   denominan   la   anticresis   con   el   con   nombre   de   prenda   inmobiliaria.   Lo   mismo   que   la   prenda   en   derecho   común,   la   anticresis   implica   la   entrega   de   la   finca   al  acreedor   en   garantía   de   un   crédito;   pero   en   tanto   que   a   prenda   otorga   al   acreedor   un  verdadero derecho real y, además, un derecho de preferencia para pagarse con el producido  de la venta, en la anticresis el acreedor anticréditico no es titular de un derecho real, ni goza  de preferencia frente a acreedores del deudor, salvo casos especiales. 274

La   anticresis   suele   estudiarse   entre   las   seguridades   reales   de   créditos;   pero   en   una  seguridad de naturaleza diferente de la prenda y de la hipoteca, pues si bien es verdad que   el crédito se encuentra asegurado con un inmueble determinado, no es menos cierto que el  acreedor no tiene medios efectivos para hacerse pagar mediante la realización del valor de  la cosa, ya que solo puede pagarse con los frutos y no más que con estos. Es una institución  de crédito, aunque de escaso valor en sí misma considerada, ya que el comercio poco la usa  independientemente de alguna otra seguridad real, especialmente la hipoteca. La anticresis es un contrato real, por cuanto solo se perfecciona con la entrega de la finca   raíz (código civil artículo 2460, se habla en este texto legal de la "tradición del inmueble",  cuando  se   ha   debido   decir  de   "la   entrega   del   inmueble").  Desde  este   punto  de  vista,  la   anticresis se coloca entre los otros contratos reales: el deposito, el mutuo, el comodato y la  prenda, y por ello se le aplica la doctrina general de los contratos reales. De ahí que el  acuerdo de voluntades desprovisto de la entrega vale como simple promesa de contrato. Naturaleza jurídica Este tipo de contrato, se presenta descrito en la normatividad civil y comercial colombiano,  usualmente   se   pacta   acompañado   del   contrato   de   hipoteca,   excepcionalmente   lo  encontramos independiente, ya que es empleado como garantía para respaldar la acreencia,  en la manera como se puede satisfacer la misma con los frutos. Mercantilidad Frente a este contrato la mercantilidad está supeditada a la voluntad de 2 partes, pues es  bilateral,   siendo   así   como   el   aspecto   mercantilista   no   se   genera,   sino   que   se   da   el  cumplimiento   de   una   obligación   ya   que   la   relación   personal   y   no   directamente   frente   al  comercio. Partes Deudor: Quien entrega el bien inmueble para que con los frutos que éste produzca se pague  una obligación. Acreedor: Quien recibe el bien inmueble haciéndose beneficiario de los frutos que produce  el bien, como dación en pago tiene derecho a retenerlo hasta que se cumpla la obligación.  Objeto Es la amortización de una deuda u obligación para lo cual se entrega un bien inmueble o  finca   raíz,   concediéndose   el   derecho   de   retención   de   cual   se   beneficiara   el   acreedor  anticrético hasta hacer efectiva la obligación, son pues objeto de anticresis los inmuebles  fructíferos, con frutos civiles o naturales. Casos en que la anticresis es derecho real "La anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada"  dice el artículo 2461 del código civil. 275

Esta frase tiene una significación histórica. Se discutía vehementemente entre los antiguos  expositores si la anticresis era o no derecho real.  Afirmaban   algunos   que   era   un   derecho   real,   en   tanto   que   otros   aseguraban   que   jamas   podría   ser.   Frente   a   estas   dos   tesis   absolutas   se   sostuvo   una   ecléctica,   consistente   en  afirmar que en sí misma la anticresis no generaba para el acreedor anticrético un derecho  real; pero que nada obstaba para al lado de la anticresis se constituye una hipoteca, caso en  el cual la entrega que el propietario hacia de la finca al acreedor constituía una especie de  tradición, subastación pública. Debía acudir a esto último cuando los frutos de la cosa solo  servían para amortizar los intereses del capital prestado. Ahora bien, nuestro código siguió la tesis ecléctica, lo que con relativa claridad se desprende  de la frase transcrita. La advertencia no deja de tener su importancia, pues indica que son   validos los contratos simultáneos de anticresis e hipoteca; y que la ultima otorga al acreedor  un verdadero derecho real. También indica que la anticresis puede celebrarse después de  celebrada la hipoteca; o constituirse esta sobre una anticresis anterior. Esto lo expresa con  claridad el artículo 2462 del código civil. Por   definición,   la   hipoteca   no   implica   entrega   del   inmueble   gravado   al   acreedor;   pero   la  hipoteca, combinada con la anticresis, constituye una importante excepción a la regla dicha. • Casos en que el acreedor anticrético está provisto de un derecho real sobre la  finca. Indudablemente,   la   anticresis   otorgada   por   escritura   pública   inscrita   en   el   registro   de  instrumentos públicos establece para el acreedor un verdadero derecho real de la misma  naturaleza que el arrendamiento que consta en escritura pública registrada. Según al paragrafo 2º del artículo 2461, "Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor  del arrendandatario, en el caso del artículo 2020". Este artículo anuncia los casos en que el derecho de arrendamiento de un inmueble debe  ser respetado por los adquierentes de la propiedad u otros derechos del arrendador. En su  aplicación al acreedor anticrético, tenemos que ese derecho será respetado en estos casos: • Por todo aquel a quien la transfiere el derecho del propietario por un titulo lucrativo,  especialmente por los herederos y los donatarios; • Por las personas quienes se transfiere el derecho del propietario o deudor a título  oneroso (compraventa, sociedad, etc.), si la anticresis se ha otorgado por la escritura   pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; • Por los acreedores hipotecarios, si la anticresis ha sido otorgado por escritura pública  inscrita en el registro de instrumentos públicos antes de la inscripción hipotecaria. Desde luego, para que el contrato de anticresis se perfeccione no se requiere de la escritura  pública;   aunque   debe   advertirse   que   la   ley   otorga   calidades   especiales   al   acreedor 

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anticrético que haga constar su contrato en esa clase de instrumentos públicos debidamente  inscritos en el registro de instrumentos públicos. Esas   calidades   especiales   engendran   un   derecho   real,   porque   el   acreedor   impone   su  derecho frente a los propios adquirentes del dominio y de cualquier otro derecho real, como   el   usufructo,   el   acreedor   hipotecario,   etc.   Lo   que   importa   hacer   resaltar   es   esto:   que   la  anticresis constituida por escritura pública que se inscribe en el registro, engendra a favor del  acreedor   un   poder   o   derecho   absoluto,   pro   cuanto   lo   puede   hacer   valer   contra   todo   el  mundo. Finalmente,   el   paragrafo   3º   del   artículo   2461   establece   que   no   valdrá   la   anticresis   en  perjuicio de los derechos reales, ni de los arrendatarios anteriormente constituidos sobre la  finca.   Esta   advertencia   es   innecesaria   en   cuanto   a   los   derechos   reales,   los   cuales,   por   definición,   deben   constar   en   escritura   pública   debidamente   registrada;   y   cuanto   a   los  arrendamientos   anteriores,   el   texto   selo   se   refiere   los   que   la   anticresis   constituida   por  escritura publica registrada debe respetar los que hayan sido celebrados en el misma forma;  mas no tienen por que respetar los arriendos que no consten en escritura pública.  • El   acreedor   anticrético   no   goza   de   derecho   de   preferencia   frente   a   los   demás  acreedores simplemente quirografarios del mismo deudor En los casos en que la anticresis se ha constituido  únicamente para que el acreedor se  pague con los frutos de los intereses del capital prestado, y por tal motivo los acreedores  quirografarios embargan y hacen subastar la finca, el acreedor anticrético será provisto de  un derecho real sobre la cosa, excepción hecha del de la hipoteca, y con mayor razón en  frente  a los  otros titulares de  acreencias  privilegiadas, como las  hipotecas  (artículo  2464  código civil.) Actos del acreedor  Usar la cosa. Ejercer actos de administración. Percibir los frutos de la cosa y disponer de ellos. Responder hasta por la culpa leve En cuando al bien, este es entregado al acreedor a título de simple tenencia. • Para que la anticresis se perfeccione no se requiere la escritura pública, pero, si se  hace, el acreedor puede imponer su derecho real, frente a los propios adquirentes del  dominio y de cualquier otro, como el usufructuario. • El acreedor tiene derecho de retención, pero no de preferencia, no puede adquirir el  bien, por no pago. Efectos de la Anticresis. Anticresis de cosa ajena •  El acreedor anticrético goza de los mismos derechos que el arrendatario para el pago de  mejoras,   perjuicios   y   gastos  (artículo   2463   código   civil).   En   consecuencia,   si   se   hubiese  pagado con los frutos de la finca, tendrá derecho a retener la cosa dada en anticresis dada  en anticresis en razón de las mejoras y demás gastos. 277

En cuanto a la obligación general de conservación de la cosa y de restituirla al deudor o  propietario, y la responsabilidad por lo deterioros o pérdidas, es de igual naturaleza a la del  arrendatario (artículo 2463 código civil)  El acreedor anticrético, cuando la finca solo amortiza los intereses de la suma prestada o  cuando no alcanza a amortizarla en el tiempo convenido, solo puede ejercer la acción penal  en el tiempo convenido, solo puede ejercer la acción penal de su crédito sobre los bienes del  deudor; pero de ningún modo puede retener definitivamente en pago la finca sobre la cual se  ejerce el derecho de anticresis.  "El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago" dice el artículo 2464 del código  civil.  El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis sino después de la  extinción total de la deuda, pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo, y perseguir  el pago de su crédito por los otros medios legales, sin perjuicio de lo que hubiere estipulado  en contrario (artículo 2467 código civil)  •  Conviene advertir que la finca dada en anticresis puede pertenecer a un tercero (artículo  2459 código civil) y que sise da en anticresis en finca sin el consentimiento del propietario,  se estará a las reglas expuestas sobre arrendamiento de cosa ajena. Derechos del acreedor Son aquellos que encontramos estipulados en el artículo 2461 del código civil. "La anticresis  no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregado". Los mismos del arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos. Si el crédito produce interés, tiene derecho para que los frutos cubran primero los intereses y   posteriormente el crédito. Derecho de retención hasta que no satisfaga la obligación. Obligaciones del acreedor Responder por la culpa leve en el uso y la explotación de la cosa. No realizar mejoras útiles o voluptuarias sin permiso del propietario.  Entregar la cosa al momento del pago del crédito. Indivisibilidad de la anticresis El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, son después de la  extinción total de la deuda. Requisitos • Capacidad de las partes;  todas las personas son capaces, excepto los declarados  por   ley,   se   debe   contar   con   este   para   que   se   puedan   generar   obligaciones.   La  capacidad la dividimos en  278

Incapacidad Absoluta  Los dementes  Los impúberes  Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. o Incapacidad Relativa  Menores Adultos  Dilapidadores  Consentimiento;  se   hace   indispensable   que   se   consienta   en   dicho   acto   y   no  adolezca,   esa   expresión   de   voluntad,   de   vicios,   de   conformidad   con   las   reglas  generales de los artículos 1502 y 1508 del código de civil Objeto lícito. Causa lícita; el motivo que conduce a este contrato debe ser lícito.  o

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Diferencia entre el contrato de arrendamiento y la anticresis La anticresis según la definición dada en el artículo 2458 del código civil es un contrato en  que se entrega un bien raíz para que se pague con sus frutos. Es decir: supone la existencia   de una obligación a cargo de la persona que entrega el inmueble, que no se presenta en el  arrendamiento. Solamente es pertinente sobre finca raíz. El arrendamiento se extiende a  cualquier cosa corporal o incorporal. El uso que se da tiene como finalidad la explotación del  bien para pagar, con los frutos, el crédito. En el arrendamiento el uso se limita al disfrute de  la   cosa   de   acuerdo   con   el   contrato,   el   uso,   pues,   es   independiente   de   los   frutos   que   produzca la cosa.  Ampliación de la anticresis a los muebles. La anticresis en el Derecho Comercial El artículo 1221 del código del comercio, estimo oportuno extender la anticresis a toda clase  de bienes, vale decir, tanto a las fincas como a los muebles. Por   su   parte   en   la   norma   señalada   con   anterioridad,   encontramos   que   el   contrato   de  anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes, son lo cual brinda un campo mas amplio   de acción. Por lo demás, en el ámbito comercial la mecánica con que opera el contrato es  igual que se señala en lo civil, esto es se perfecciona con la entrega y busca los idénticos  fines.  Agrega el artículo 1222 que el acreedor prestará caución y suscribirá escritura de inventario  de los bienes que reciba, a menos que se le exonere expresamente de semejantes deberes. La situación del acreedor anticrético se asimila a la del usufructo: debe hacer producir la  cosa   según   su   destino   y   está   obligado   a   pagar   los   impuestos   (artículo   1223   código   de  comercio) Se reglamenta de manera especial la anticresis sobre los establecimientos de comercio en  los   artículos   1224   ("   la   anticresis   de   un   establecimiento   de   comercio   obliga   al   deudor   a  ejercer permanentemente actividades de control y no le hace perder, por si sola, el carácter  de comerciante") y 1225 ("Cuando la cosa dada en anticresis sea un establecimiento de 

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comercio, será solidariamente responsables el deudor y el acreedor anticréticos respectos  de los negocios relacionados con el mismo") del código de comercio.

TITULO IV: PROCEDIMIENTO CIVIL TEORÍA GENERAL DEL PROCESO Derecho objetivo: conjunto de normas para regir la conducta de los hombres en sociedad. Derecho   subjetivo:   es   la   facultad   de   quiere   y   pretender,   atribuida   a   un   sujeto   a   lo   cual  corresponde una obligación por parte de otros. El medio de actuación forzada del derecho es el proceso, este es el instrumento para que el  derecho  pueda cumplir su finalidad de tutelar los intereses de los particulares y garantizar el   goce de sus derechos. El   derecho   procesal   es   un   derecho   formal,   por   cuanto   regular   la   forma   de   la   actividad   jurisdiccional, en contraposición al derecho material o sustancial, que determina el contenido,  la materia, la sustancia de la función jurisdiccional. El   derecho   procesal   es   el   conjunto   de   normas   que   regulan   la   actividad   jurisdiccional   de   Estado para la aplicación de las leyes de fondo, y su estudio comprende la organización del  poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios y la actuación del juez  y las partes en la sustanciación del proceso.  Es la parte dinámica del Derecho. Es un Derecho medio, instrumental y sirve para llegar a un  fin. Cumplimiento de normas sustantivas. El procedimiento es una serie de actos para llegar  a un fin. Ubicación conceptual Derecho real Derecho positivo Derecho objetivo Derecho sustantivo Derecho estático Derecho fin

Derecho personal Derecho natural Derecho subjetivo Derecho adjetivo Derecho dinámico Derecho medio 280

Derecho escrito Derecho público

Derecho consuetudinario Derecho privado

El   Derecho   Procesal   es   un   Derecho   positivo,   está   escrito,   sujeto   a   variaciones;   es   un  Derecho objetivo ya que es el mismo positivo; es un derecho subjetivo ya que da la facultad   de  acudir    o exigir  el  cumplimiento de  los  derechos.  El  derecho procesal  es un  derecho  adjetivo ya que da vida al derecho sustantivo, es además un derecho dinámico, va dirigido  hacia algo; es un derecho público ya que no existe  la autonomía de la voluntad, la voluntad  personal   se   restringe,   las   disposiciones   que   regulan   el   trámite   de   los   procesos   son   de  obligatorio cumplimiento y no se pueden transar o renunciar. Ubicación filosófica: Obedece a una concepción de Estado liberal, de separación de poderes, de independencia  de las decisiones de la rama judicial frente a las demás ramas, pertenece a una filosofía  liberal de igualdad de personas ante la ley. El estado debe respetar las decisiones de los   jueces, es una filosofía basada en la independencia de poderes y da garantías. La justicia se  administra   gratuitamente   ya   que   esta   es   independiente   de   los   otros   órganos   del   poder  público,   de   la   política,   de   las   clases   sociales,   sexo,   credo   religioso.   Independencia   y  autonomía total. El Derecho Procesal regula la actividad de la rama jurisdiccional y la conducta de las partes   y del juez en un proceso. Principios del Derecho Procesal: El carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional. Es exclusivo por que todos  los procesos son conocidos por la jurisdicción y es obligatorio por que la decisión del juez  obliga a las partes. Es vinculante. Las decisiones de los jueces tienen efectos erga omnes.  •

Igualdad   de   las   partes   ante   la   ley   procesal.   No   hay   partes   con   preferencias,   hay  oportunidad para interponer recursos, se pueden pedir pruebas. Es básica la igualdad para  que exista una debida representación legal. •

Necesidad de oír y llamar al proceso a la persona a la que se le pide una decisión, nadie  puede ser condenado sin ser antes oído. Principio de defensa. •

Integración del contradictorio. El juez está en la obligación de notificar a las personas que  pueden   ser   obligadas   por   la   sentencia   y   debe   llamar   al   fallo.   Litis   consortes:   son   las  personas que forman dentro de un proceso la parte demandante y la parte demandada.   Pluralidad.   Solo   existe   obligación   de   integrar   el   contradictorio   cuando   se   trata   de   litis  consortes   necesarios.   Estos   son   las   personas   que   han   intervenido   como   partes   en   un  contrato. Los litisconsortes facultativos, quedan en la facultad del abogado o de las personas  •

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para integrarse dentro de un proceso. Esta se da cuando las personas se ven afectadas por   acciones no creadoras de contrato. Nace de un hecho que causa daño. El Código de Procedimiento Civil se divide: 1. En un título preliminar. 2. En 5 libros divididos en títulos, y estos en capítulos. El título preliminar habla de las disposiciones generales. El libro 1 habla de los sujetos del  proceso. El libro 2, de los actos procesales y el régimen probatorio. El libro 3 refiere a los  procesos   en   particular.   El   libro   4   habla   de   las   medidas   cautelares.   El   libro   5   acerca   de  cuestiones varias (exequátur y vigencia). Naturaleza del Derecho Procesal: • Es un derecho positivo u objetivo. Es creado por la sociedad y está escrito en las normas. • El derecho procesal es de carácter instrumental de medio. Conduce a hacer efectivo el  derecho sustantivo. Por medio del derecho procesal  se busca la verdad verdadera, no solo  la verdad formal. • Es un derecho formal. Determina los pasos para la eficacia del derecho sustancial. Reviste  de formalidad el proceso. Enseña el juez competente, indica el lugar de inicio del proceso  (jurisdicción y competencia), naturaleza de las partes.  • Es un derecho autónomo. Su objeto es hacer efectivo el derecho sustantivo, pero no por  esto se convierte en el complemento del derecho sustantivo. Es un estado propio de los  Estados   de   Derecho,   se   constituye   en   una   garantía,   para   no   ser   sorprendido   por   el  gobernante o juez. Señala los pasos y evita las sorpresas. Se sabe de antemano como se va  a juzgar, sin discriminación por la filosofía, credo, color, raza. Garantía para que el ciudadano  logre que se le reconozcan sus derechos. Es una garantía de la paz social y evita que los  ciudadanos hagan justicia por mano propia. Garantiza que una vez definido un punto no  pueda volverse a debatir. Es una garantía del debido proceso, cada paso está previsto y se  sabe   que   sigue   después.   JURIS   DICERE:   DECIR   EL   DERECHO,   JURIS   DICTIO:  PRONUNCIAMIENTO DEL DERECHO. • Es   un   derecho   público.   No   se   puede   cambiar   el   procedimiento,   es   de   obligatorio  cumplimiento. Sus normas no son objeto de la autonomía de la voluntad de las partes. • Es un derecho que concreta y a veces crea el derecho sustantivo. El derecho procesal   regula   procesos   generales   a   los   que   deben   tramitarse   los   casos   particulares.   El   Estado  organiza las jurisdicciones. El Derecho procesal no sólo aplica el derecho sustantivo sino  que lo concreta, por medio de la jurisprudencia. • Tiene unidad de principios en cuanto a su finalidad y objeto. Tiene una unidad básica en  cuanto a sus principios, y su finalidad y objetivos. Que la a ley sustantiva se aplique, para su  aplicación, la jurisdicción está organizada por el Estado ya que una función de   este es la  administración de justicia. Interdependencia del derecho material o sustantivo con el derecho  procesal. Definiciones del derecho procesal:

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HUGO ALSINA: es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado  para la aplicación de las leyes de fondo, su estudio comprende la organización del poder  judicial,   la   determinación   de   la   competencia   de   los   funcionarios   y   las   partes   para   la  sustanciación del proceso. EDUARDO   COUTURE:   el   derecho   procesal   civil   es   una   rama   de   la   ciencia   jurídica   que  estudia   la   naturaleza,   desenvolvimiento   y   eficacia   del   conjunto   de   relaciones   jurídicas  denominada proceso civil. Critica; reduce solo al derecho procesal civil, excluye al género.  LEO   ROSENBERG:   procedimiento   jurídicamente   regulado   para   la   protección   del  ordenamiento jurídico mediante la declaración, realización y aseguramiento de los derechos  y relaciones jurídicas del derecho civil. Critica: garantiza el estado de derecho; insinúa la  división de los poderes; declaración – proceso declarativo; realización – proceso ejecutivo;  aseguramiento – proceso preventivo.  FRANCESCO CARNELUTTI: así como las exigencias sociales determinan el nacimiento del  proceso, también producen el derecho procesal, entendido este como un conjunto de reglas  que establecen los efectos y requisitos de aquel. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA: conjunto de normas que fijan el procedimiento que se ha  de   seguir   para   obtener   la   actuación   del   derecho   positivo   y   determinan   esas   normas   las  personas que deben someterse a  la jurisdicción y los funcionarios encargados de ejercerla. AUGUSTO CASTRO  FERNÁNDEZ:  el   derecho  procesal   civil  es el  regulador del   proceso  civil,   estableciendo   las   normas   sobre   la   fijación   y   delimitación   de   la   competencia   de   los  órganos jurisdiccionales. Prescribe las normas necesarias acerca de las partes litigantes y su  capacidad. Estatuye lo conveniente respecto al objeto del proceso. Señala los requisitos y  determina la eficacia de los actos procesales. Ordena la secuencia o distintos pasos del   proceso, señala las medidas de aseguramiento y el modo de obtener la efectividad de las  sentencias. HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO: conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado para  el ejercicio de la función jurisdiccional. El derecho procesal, la ley procesal civil:  Por derecho procesal se entiende el conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado  para   el   ejercicio   de   la   función   jurisdiccional.   Al   estado   le   corresponde   institucionalmente  asegurar   la   actuación   del   derecho   objetivo   en   los   casos   en   que   el   mismo   no   sea  voluntariamente observado por los coasociados. Cuando la actuación tiene lugar a través de  la actuación del juez, órgano estatal, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos. La  tutela   jurisdiccional   de   los   derechos   consiste   por   eso   en   la   actividad   de   determinados  órganos estatales los jueces, que en su poder conferido por el Estado, ponen en práctica en 

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el   caso   singular,   determinados   remedios   previstos   por   la   ley,   en   forma   de   asegurar   la   observancia del derecho objetivo. La   ley   procesal   se   encarga   de   determinar   claramente   que   funcionario   debe   conocer   del  asunto, que actuación debe proseguir, que etapas tiene esta y como se deben acreditar los  hechos en que se funda el derecho. Artículo 29 Const.: nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes  al acto  que se le imputa, ante le juez o tribunal competente  y con observancia de la plenitud de las   formas propias de cada juicio. Es el derecho procesal factor preponderante del orden social, pues reputarse titular de un  derecho   sin   su   efectividad   es   como   no   tenerlo.   La   primera   característica   del   derecho  procesal es ser instrumental, por ser el medio obligatorio  y necesario para hacer efectivos   los   derechos   consagrados   en   las   demás   normas   de   derecho   sustancial.   El   derecho  sustancial y el derecho procesal son un binomio independiente pero indisoluble para el logro  del fin que buscan en común. El derecho material y el derecho procesal solo buscan una meta en común: el imperio de la  justicia. El derecho procesal es derecho público, pues sus normas son de aquellas en las cuales el  interés de la comunidad exige que se cumplan obligatoriamente como factor básico, esencial  que es del orden social. LA LEY PROCESAL CIVIL Normas de organización judicial: son aquellas que dicen quienes conocen. Normas de procedimiento: determinan como se conoce. El   estudio   de   la   ley   procesal   civil   implica   conocer   su   radio   de   acción,   y   es   necesario  determinar  lo  relativo  al  ámbito  de  aplicación de  la  ley procesal  civil  en  el tiempo, en  el  territorio y con relación a las personas. La ley procesal en el tiempo: Es sabido que la vigencia de una ley dura hasta el momento en que se presente cualquier  causa legal que le reste vida jurídica.  Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las  anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren  empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya hubieran empezado, se regirán por  la ley vigente al tiempo de su iniciación.

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Las normas de derecho procesal civil, sin excepción alguna, jamás pueden ser retroactivas,  son de aplicación inmediata y rigen solo para el futuro. La ultractividad puede regir en casos  específicamente señalados por la ley: Los términos que hubieren empezado a correr, los términos y diligencias que ya estuvieren  iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En los procesos iniciados  antes,   los   recursos   interpuestos,   la   práctica   de   pruebas   decretadas,   los   términos   que  hubieren   comenzado   a   correr,   los   incidentes   en   curso   y   las   notificaciones   que   se   estén  surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las   pruebas, empezó a correr el término, etc.   El primer requisito para que pueda operara la  ultractividad   de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue   aplicando la disposición derogada únicamente mientras se decide el recurso interpuesto bajo  la vigencia de la legislación anterior, o termina de correr un término... •

Se desprende de lo anterior que no existen en materia procesal derechos adquiridos y que  serán   las   disposiciones   vigentes   en   el   respectivo   momento   las   que,   salvo   los   casos   de  ultractividad de la ley expirada, deben ser tenidos en cuenta.   Los actos o contratos validamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse  bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación, pero la  forma en que debe rendirse la prueba está subordinada a la ley vigente al tiempo en que se  rindiera. •

La ley procesal en el espacio: La ley procesal se aplica dentro del territorio nacional, es decir dentro de los límites de la  República de Colombia.  La ley procesal en relación con las personas: Se   aplica   a   todas   las   personas   que   se   encuentren   en   el   territorio   colombiano,   sin   que  importe para nada su nacionalidad, sexo o edad. Solo basta que una persona se encuentre  dentro del territorio nacional para que esté sometida al cumplimiento de la ley. El personal diplomático gozará de inmunidad civil, salvo 3 excepciones: 1. Cuando el diplomático, por el hecho de presentarse como demandante renuncia a esa  inmunidad. 2. No  puede  haber  inmunidad civil  cuando  se trata  de  acciones  reales,  ni  las posesorias  relativas a una cosa mueble o inmueble que se halle dentro del territorio nacional.  3. Cuando se trata de actos relativos a una actividad profesional ajena a las funciones del  agente diplomático. Por personal diplomático se entiende el acreditado en el país como embajadores, nuncios,  internuncios, enviado extraordinario, ministro plenipotenciario, encargado de negocios con  carta   del   gabinete,   ministro   consejero,   auditor,   consejero,   primer   secretario,   adjuntos  militares, navales y aéreos etc. 285

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Se aplican a todo el derecho procesal basados en una filosofía liberal propia del Estado de  Derecho Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional:  A esta función le corresponde adelantar los procesos. Es exclusiva obligatoria y definitiva  esa decisión de la función judicial. •

Es exclusiva ya que solo la rama judicial puede aplicar justicia. Está compuesta por las altas  cortes, por los tribunales y por los juzgados.  Solo   el   Estado   está   facultado   para   resolver   los  conflictos  y   las   decisiones  judiciales  son  obligatorias y deben ser obedecidas por las partes. Configuración de la rama judicial: • Altas   Cortes:   jueces   colegiados   o   plurales:   Corte   Suprema   de   Justicia,   Corte  Constitucional, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura • Tribunales: Superior del Distrito Judicial y Administrativos • Juzgados:   del   Circuito,   especializados,   municipales,   de   familia   y   menores,   laborales,  civiles, penales y promiscuos. Es definitiva porque cualquier fallo al que se le hayan agotado los recursos el trámite judicial  no se puede volver a debatir. En principio los fallos que se dictan y una vez agotados todos  los recursos que proceden, son definitivos y no pueden ser modificados. Los fallos tienen  efectos erga omnes, no se pone en duelo lo que pasó, se obliga a todo el mundo. Los fallos  excepcionalmente   pueden   dejar  de   ser  definitivos  en  virtud   del   recurso  de   revisión.  Este  recurso consiste en revisar una sentencia que ya está en firme, por haberse encontrado  alguna prueba. Artículo 380 y 379 CPC, se revisan sentencias ejecutoriadas. El mismo juez  que dicta  una sentencia  no  puede  reformarla  ni  modificarla. Este recurso  lo  conocen  los   tribunales, en casos excepcionales las cortes.    Independencia absoluta de funcionarios judiciales: No están vinculados con ninguna de las partes, deben mantener independencia total, son  pagados por el Estado, son empleados públicos. Por eso existen las causales de recusación  e impedimento para mantener la absoluta independencia de los jueces. Independencia frente   a las partes, y sus familiares, frente al abogado y sus familiares y frente a extraños pero con  relación con las partes y el abogado. La recusación se puede hacer en cualquier etapa del  proceso, sus causales son taxativas. Esta causal se hace frente al juez y frente al secretario. •

• Imparcialidad rigurosa de los jueces:

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En un proceso se busca la verdad verdadera, por ello el juez tiene facultades para decretar  pruebas  para encontrar esa verdad. • Igualdad de las partes ante la ley procesal • Necesidad de oír a la persona contra quien se pide una decisión judicial. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO • Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley. • Integración del contradictorio: Litis consorcio: A. Facultativo o voluntario: la sentencia no es igual para todos, ya que son   autónomos; en el caso de que un litisconsorcio facultativo apele la decisión del juez, solo la  favorece o perjudica a él (responsabilidad civil). B. Necesario: forma una unidad, la sentencia  es dictada a favor o en contra de todos. Formas de vincularse a un proceso: - Como demandante. Persona que toma la iniciativa e inicia el proceso. Quien ejerce el  derecho   de   acción   y   va   al   Estado   para   pedir   que   se   haga   justicia.   Pueden   ser   varias  personas como litis consortes facultativos o necesarios. - Como  demandado. Notificación  de que  alguien  lo  demando. Contra quien se  ejerce  el  derecho de acción. Es la parte pasiva. Puede ser una o varias personas. Demandante y  demandado son las partes principales de un proceso - En   los   procesos   de   jurisdicción   voluntaria   no   hay   demandado.   Ejemplo:   muerte   por  desaparecimiento, permiso para menores de edad. Sucesores procesales: sucede cuando entran los herederos de las partes principales. Entra   con las mismas características de la persona remplazada. Artículo 54 y 60 CPC. Vinculación por una de las partes: denuncia del pleito, se pasa el pleito a otra persona (Art.   54   CPC).   Llamamiento   en   garantía,   póliza   de   seguros,   figura   procesal   que   obedece   al  principio de integración del contradictorio, por la que se busca que sea vinculado al proceso  quien debe responder legal o contractualmente por los perjuicios derivados de la sentencia   (Art. 57 CPC). Llamamiento de poseedor o tenedor (Art. 59 CPC).    Este   principio   recuerda   la   obligatoriedad   para   el   juez   y   las   partes   de   observar   los  procedimientos   establecidos   en   la   ley.   Los   procedimientos   son   de   orden   público,   y   su  inobservancia   acarrea   como   consecuencia   la   nulidad   de   lo   actuado   (Art.   140   numeral   4  CPC). Impulso del proceso: En el proceso civil la iniciación corresponde a las partes, mientras que en el penal se hace   de oficio, a menos que sea un delito que necesite querella de parte. Pero es juez es el  •

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director del proceso. En civil se pueden hincar determinados procesos de oficio articulo 37,  122 numeral 6 CPC.  Economía procesal: Consiste   en   encontrar   el   máximo   de   resultados   con   el   mínimo   de   trámites,   evitando  formalidades   innecesarias,   busca   que   el   proceso   sea   práctico,   busca   que   llegue   a   un  resultado, busca que se concentre la actuación.  •

Si hay varias peticiones pendientes el juez debe resolverlas en una sola providencia (autos,  sentencia).   La concentración de pruebas busca que el juez salga de ellas en el mínimo  tiempo, ojalá que se resuelvan en un día (110). La demanda es un proyecto de sentencia y  por ello debe incluir lo que se pretende, puede ser que una persona pida al demandado   varias cosas y por eso las acumula en un solo proceso; la acumulación de pretensiones  requiere:  1. Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que sean propuestas como principales  y   subsidiarias,   mas   no   como   sucesivas   (que   se   solicite   la   construcción   de   una   finca,  principal,  y/o la devolución del dinero, subsidiaria) 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. La acumulación puede ser objetiva, cuando se acumulan varias pretensiones en un mismo  demandado.   Subjetiva   si   son   varios   los   sujetos   de   la   demanda.   Mixta   si   existen   varias  pretensiones y varios los sujetos.  Este   principio   busca   evitar   dilaciones   y   formalismos   innecesarios   para   la   eficacia   de   la  justicia., Hace al proceso práctico.  De la preclusión o eventualidad: El proceso está dividido en etapas que concluidas no pueden volverse a abrir. Se vencen las  oportunidades, y ni el juez ni las partes pueden darle reversa al proceso. La excepción es  que el juez puede solicitar pruebas de oficio. Los términos no se pueden revivir, como para  contestar la demanda, para proponer excepciones, para la conciliación. En cada etapa procesal deben cumplirse determinados actos, sino se cumplen se pierde la   posibilidad de su cumplimiento y si es en el momento que no es o fuera del término acarrea  nulidad. •

De la verdad procesal: Por medio de la prueba se llega a la verdad. En el sistema de apreciación de la prueba, se  toma en cuenta la cantidad de la misma; en el sistema de apreciación racional de la prueba o  libre convicción se toma en cuenta la calidad. •

•

Interés para intervenir:

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El presupuesto para iniciar el proceso es la violación de un derecho, por esta razón nace un  interés jurídico que consiste en reparar el daño y ese interés justifica la intervención en el  proceso.  No se inician entonces acciones temerarias o infundadas. Del contradictorio o de la audiencia bilateral: Igualdad de las partes en el proceso. Las partes son iguales con igualdad de oportunidades.  Lo que dice una parte se le comunica a la otra para que lo pueda discutir o desvirtuar. El  proceso es muy abierto, democrático. Tiene que ver con el principio de defensa, para que no  haya actuaciones sorpresivas. •

El derecho de contradicción, se le otorga al demandado, por el cual ejerce oposición y puede  ser   por   medio   de   defensas   y   excepciones.   Se   cumple   cuando   se   cita   al   demandado   al  proceso. La defensa es la negación de los fundamentos de derecho y de los hechos de la  demanda; las excepciones constituyen medios de oposición del demandado a la pretensión  del demandante. Excepciones   previas:   se   refieren   al   procedimiento   para   suspenderlo   o   mejorarlo   y  corresponden a los impedimentos procesales, se proponen en el término de traslado de la  demanda,   al   tiempo   con   la   contestación   de   ella   pero   en   escrito   separado.   Se   pueden  proponer como excepciones previas cosa juzgada, transacción, y caducidad. Algunas veces  finalizan el proceso: falta de jurisdicción, compromiso, inexistencia, incapacidad o indebida  representación, carencia de prueba de la calidad de cónyuge, heredero, albacea, curador de  bienes;   pleito   pendiente.  Otras  veces  dan   lugar  para  que   se   mejore  el  proceso:  falta   de   competencia, ineptitud de la demanda, falta de requisitos formales, indebida acumulación o  trámite inadecuado y defecto en la constitución del litisconsorcio necesario.  Las excepciones de mérito se proponen en la contestación y se resuelven en la sentencia. De las excepciones previas se da traslado al demandante por 3 días para que esta pida las  pruebas que versen sobre los hechos que las configuran. Si se deben practicar pruebas el   juez debe hacerlos dentro de los 10 días siguientes y se deciden en la audiencia del artículo  101, si no hay tal audiencia se deben resolver dentro de los 5 días siguientes al vencimiento  del término para practicar pruebas. De la impugnación: Las partes tienen derecho y la oportunidad de impugnar las decisiones del juez que les san   adversas. Atacar y tratar de modificar, aclarar, completar las decisiones del juez que le sean  contrarias a la parte que interpone los recursos.   El recurso de reposición procede contra los autos del juez. Es un recurso horizontal. Se  interpone  ante  el  mismo  funcionario  que   dicto  la  providencia,  y debe  hacerse  dentro  del   término de ejecutoria, que corre a partir de la desfijación del estado (3 días). •

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Las sentencias no tienen este recurso, solo procede contra ellas la apelación (309 CPC). En  la   apelación   o   recurso   vertical   se   va   a   otra   instancia   superior.     Son   apelables  todas   las  sentencias menos las dictadas en única instancia. Se pueden apelar algunos autos, como el  que rechaza la demanda. La apelación puede interponerse directamente o en subsidio de la  reposición.  La apelación se concede en 3 efectos: 1. Efecto suspensivo 2. Efecto   devolutivo:   se   cumple   la   providencia   apelada   pero   sigue   el   proceso,   no   se  interrumpe. 3. Efecto diferido: se suspende la providencia apelada, pero continúa el curso del proceso. Por   regla   general   la   apelación   de   sentencias   se   concede   bajo   el   efecto   suspensivo.  Normalmente cuando la apelación es de sentencia se envía todo el expediente al superior, y  el inferior queda sin competencia. La regla general en la apelación de autos es que esta se  conceda en el efecto devolutivo o diferido, mientras se tramita la apelación el inferior sigue  conociendo el proceso, si es en el diferido solo suspende la providencia apelada pero sigue   el proceso en lo que no tenga que ver con ella. Cuando se concede  la apelación en el efecto  devolutivo o diferido, el apelante debe suministrar lo necesario para sacar las copias para  que se envíen al superior.  •

Buena fe y lealtad procesal

•

De las dos instancias

•

De la carga de la prueba

•

De la congruencia

•

De la verdad procesal

•

De la inmediación

•

Las sentencias no crean derecho, sino se limitan a declararlo.

LA ACCIÓN Derecho público cívico, subjetivo y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para  obtener   la   aplicación   de   la   jurisdicción   del   Estado   a   un   caso   concreto,   mediante   una  sentencia y a través de un proceso con el fin de obtener la declaración, la realización, la  satisfacción coactiva o la protección cautelar de los derechos o relaciones jurisdiccionales,  consagradas en el derecho objetivo que pretende tener quien la ejercita.  Elementos: 290

Sujeto; demandante y juez, o quien representa al Estado a quien se dirige la demanda. Objeto: sentencia Causa: interés que justifica el ejercicio de la acción para promover ese juicio y obtener la  sentencia. 1. 2. 3.

Las acciones se clasifican: 1. Según la naturaleza de la prestación pedida: de pura declaración de certeza; de condena;  ejecutiva; cautelar. 2. Según la relación jurídica sustancial: Civiles y penales; reales y personales; mobiliarias e  inmobiliarias; mixtas; de estado. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: Es la titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia, o del interés  por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia.   El interés para obrar es el  elemento sustancial del derecho de acción, interés que tutelado jurídicamente por el derecho  procesal constituye el derecho de acción. LA PRETENSIÓN Declaraciones   que   el   autor   pretende   se   hagan   en   la   sentencia.   Su   objeto   es   obtener   la   sentencia favorable mediante el  petitum  de la demanda y la  causa petendi  la forman los  hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la relación jurídico­material sustancial que  se pretende.  Delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso de la sentencia. EL PROCESO: Conjunto de actos coordinados que se ejecutan mediante los funcionarios judiciales  del Estado, para lograr la acción de la ley en un caso concreto, con el fin de declarar o  satisfacer coactivamente los derechos consagrados en ella. El fin del proceso es la composición del litigio para el logro de la paz social  El proceso es una institución procesal, para la realización coactiva e imparcial de la justicia,  por la que se satisface las pretensiones que unos sujetos actúan frente a otros afirmando su  fundamente jurídicos contradicho, previamente establecido como garantía individual. El proceso es diferente al procedimiento. El primero es una institución en cuanto constituye  un conjunto de actos que persiguen una sola finalidad; el procedimiento es la serie sucesiva  y combinada de los actos que han de realizarse para lograrla. Elementos procesales: Condiciones   que   se   requieren   par   que   la   relación   jurídico­procesal   nazca,   se   desarrolle,  culmine con una sentencia de mérito.  1. Competencia 291

2. 3. 4.

Capacidad para ser parte Capacidad para comparecer al proceso Demanda en forma 

ETAPAS DEL PROCESO El proceso es la actuación del juez y de las partes cuya finalidad es declarar y hacer efectivo  el derecho, los actos procesales son los momentos o etapas que se van cumpliendo a lo  largo del proceso en las 3 instancias y casación, previamente contempladas y regidas por la  ley procesal, que rige el proceso. Son actos procesales: 1. Diligencia de secuestro 2. Admisión de la demanda 3. Autos y sentencias 4. Pruebas. Son etapas del proceso: 1. Demanda, acto procesal de la parte. 2. Admisión de la demanda 3. Integración del contradictorio. Vinculación de la contraparte por medio de la notificación de  la demanda. El traslado es notificar a las otras partes entregando copia de la demanda y sus  anexos. 4. Contestación   de   la   demanda.   El   demandado   tiene   un   término   de   días   hábiles   para  contestar la demanda dependiendo el proceso. Contestar la demanda es defenderse, ya que  puede desvirtuar lo escrito en ella. Principio de defensa. Se pueden proponer excepciones. 5. Audiencia de conciliación. Se mira si se puede llegar a un acuerdo. 6. Decreto y práctica de pruebas. 7. Alegatos finales (403 CPC) 8. Sentencia. CARNELUTTI: el proceso frente a la violación del precepto constituye el cumplimiento de la  promesa que garantiza la ley. COUTURE: el proceso judicial en una primera acepción es una secuencia o serie de actos  que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la  voluntad el conflicto sometido  a su decisión. Elementos del proceso • Sujetos del proceso:

Sin el juez no hay proceso ya que le da vida;  debe haber un actor y un demandado. Partes y  órgano jurisdiccional Son deberes del juez:

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Dirigir el  proceso, velar por su  rápida  solución, adoptar las medidas conducentes para  impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes. 3. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse.  4. Dictar providencias dentro de los términos legales 1.

Clasificación de las partes: 1. Originales. Demandante, demandado 2. Intervinientes 3. Activas y pasivas 4. Principales y secundarias 5. Permanentes y transitorias 6. Necesarias o voluntarias 7. Simples o múltiples. Sucesión procesal: cambio de los sujetos de la relación jurídico­procesal. 1. Fallecimiento, declaración de ausente o interdicción. 2. Extinción de personas jurídicas o fusión de sociedad. 3. Adquirente de la cosa o del derecho litigioso. Pluralidad de partes: pueden demandar los o más titulares activos de una pretensión contra  dos  o más personas. Objeto del proceso: Es la pretensión material que puede ser por:  1. Cognición, conocer, descubrir el derecho. Proceso declarativo o de conocimiento, se trata  de buscar si existe el derecho. 2. Ejecución, ejecutar, hacer cumplir, llevar a la práctica el derecho. •

Actividad Características del proceso: • Es una institución procesal • Para la realización coactiva e imparcial de la justicia • Por la que se satisfacen las pretensiones • Existiendo la actuación de sujetos unos en frente de otros. • Proponiendo el fundamento jurídico, reglamentado por la ley  • Por el procedimiento contradictorio como garantía individual. Los procesos de jurisdicción voluntaria no son contradictorios.  Naturaleza jurídica de los procesos: 1.

Teoría contractual: consentimiento de las partes. 293

2.

Proceso como relación jurídica: derecho = obligaciones

División del proceso: 1. 2.

Etapa de investigación. Examen de los presupuestos procesales.

Clasificación de los procesos: • Según la materia. Se clasifican de acuerdo a las distintas ramas del derecho existentes.  Civil, comercial, penal, laboral, militar, jurisdicción coactiva, aduanero, de familia, agrario, de  jurisdicción indígena. • Declarativos: 1. Ordinario: asuntos contenciosos no sometidos a tramite especial. Mayor cuantía, menor  cuantía (se deciden por el proceso abreviado), mínima cuantía (se deciden por el proceso  verbal sumario). 2. Abreviados: servidumbres, interdictos para recuperar la posesión, entrega material por el  tradente   al   adquirente   de   un   bien   enajenado   por   inscripción   en   el   registro,   rendición   de  cuentas,   pago   por   consignación,   impugnación   de   actos   o   decisiones   de   asambleas   de  accionistas, cuando contravengan la ley a los estatutos, declaración de bienes vacantes y  mostrencos, declaración de pertenencia, restitución de inmueble arrendado. 3. Verbales: mayor y menor cuantía, según su naturaleza: nulidad y divorcio de matrimonio  civil y separación de cuerpos y de bienes; privación, suspensión y restablecimiento de la  patria   potestad,   remoción   del   guardador;   interdicción   por   disipación   y   rehabilitación;  controversias por derechos de autor. Según su cuantía: restitución de bienes vendidos con  pacto de reserva de dominio; derechos del comunero; prestación de cauciones; relevo de  fianza; mejoramiento de hipoteca o reposición de prenda; declaración de extinción anticipada  de plazo de una obligación; reducción de la pena, hipoteca o prenda; reducción o perdida de  intereses;   liquidación   de   perjuicios;   reposición,   cancelación   o   reivindicación   de   títulos  valores;  protección al consumidor; acciones revocatorias. 4. Verbal sumario: Única instancia, según su naturaleza: propiedad horizontal; autorización  de   copia   de   escritura   pública;   fijación,   aumento,   reducción   de   alimentos;   separación   de  cuerpos o de bienes de mutuo acuerdo; controversias entre padres e hijos por el ejercicio de  la patria potestad, fijación y dirección del hogar, salida de menores al exterior; Posesorios  especiales; Acciones populares.  5. Procesos declarativos especiales: expropiación, deslinde y amojonamiento, divisorios. 6. Procesos   ejecutivos:   ejecutivo   singular,   ejecutivo   párale   cobro   de   deudas   fiscales,  concurso de acreedores. 7. Procesos   de   liquidación:   sucesión,   liquidación   de   sociedades   conyugales,   disolución,  nulidad y liquidación de sociedades. 8. Procesos   de   jurisdicción   voluntaria:   licencia   para   enajenar   o   gravar   bienes   de  representados;   licencia   para   emancipación   voluntaria;   designación   de   guardador;  declaración de ausencia; declaración de muerte presunta por desaparecimiento; interdicción 

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del   demente   y   sordomudo;   autorización   para   la   adopción;   insinuación   de   donaciones;  corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil o del nombre. 9. Proceso arbitral. PROVIDENCIAS DEL JUEZ Son todas las decisiones o pronunciamientos que el juez toma en el curso del proceso se   dividen en autos y sentencia. Las sentencias deciden en forma definitiva la cuestión litigiosa, es el fallo. Los autos pueden  ser de sustanciación o de trámite, que son aquellos más formales, se dictan para impulsar el  proceso, para adelantarlo, no afectan a nadie; también pueden ser autos interlocutorios, son  de fondo, en ellos se toman decisiones importantes y afectan a alguien. Los autos de tramite se encaminan para darle curso al proceso demarcando la iniciación de  cada etapa, como el que admite la demanda, el que fija el periodo probatorio, el que corres  traslada para alegar. Después de se entra a proferir sentencia. Estos autos de trámite se  ciñen en cuanto a su contenida o forma a los siguientes requisitos: 1. Contener la denominación del órgano jurisdiccional. 2. Lugar y fecha en letras 3. Decisión o pronunciamiento 4. Orden de notificar. Estos autos llevan la firma del magistrado ponente. Los autos interlocutorios son pronunciamientos de fondo que generalmente no recaen sobre  el objeto del proceso, aunque desde luego tienen relación directa con él. Estos autos al igual  que los de tramite tiene el mismo contenido y forma, agregándosele una parte motiva y luego  la resolutiva, y por último la orden de notificar. Se incluye el motivo por el cuál va a resolver. Autos incidentales y no incidentales, resuelven o no resuelven incidentes. Autos   temporales,   como   el   que   corre   traslado   para   alegar,   y   autos   definitivos   como   el  desistimiento, conciliación, perención (en procedimiento administrativo) y transacción.  Las sentencias son las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones  que no tengan el carácter de previas. Las sentencias, al igual que el auto interlocutorio tiene  una parte motiva y otra resolutiva. La parte motiva debe ser una exposición breve y precisa  de lo que ha sucedido en el proceso, quiere decir, que el funcionario jurisdiccional en la  sentencia debe hacer un resumen de la demanda y la aptitud que frente a ella adopta el  demandado.   También   debe   contener   un   razonamiento   legal   de   equidad   o   doctrinario,   el  examen critico de las pruebas allegadas para obtener la correspondiente conclusión.  En las sentencias el funcionario jurisdiccional debe citar los textos legales que aplique por  cuanto esto permite impugnar la providencia y en particular formular la demanda de casación  cuando se invocó la causal primera (ser la sentencia violatoria de una norma sustancial). Se  295

prohíbe en la sentencia mencionar el nombre de los apoderados, salvo que sea necesario  reconocer   personería   o   imponer   sanción   o   condena,   requiere   únicamente   la   firma   del  funcionario   jurisdiccional   que   la   dicta,   esto   es   el   juez   o   los   magistrados   que   integran   el  órgano encargado de proferirla.  Congruencia en las sentencias: La sentencia debe guardar concordancia o armonizar con lo que constituye el objeto del  proceso,   esto   es   las   pretensiones   formuladas   por   el   demandante   y   las   excepciones  existentes  a   favor   del   demandado.   Se   pueden   presentar  respecto   a   las  pretensiones   los  fallos ULTRA PETITA, cuando el juzgador reconoce más de lo pedido, EXTRA PETITA, si el  juez se pronuncia fuera de lo pedido. En cuanto a las excepciones la regla consagrada es la de que el juez oficiosamente debe   declarar   las   que   se   encuentren   probadas   en   el   proceso   así   no   las   haya   propuesto   el  demandado, sin embargo las de compensación, prescripción y nulidad relativa por ser en  cierto sentido pretensiones, pues es posible hacerlas valer en proceso separado y mediante   deben ser invocadas expresa y únicamente en la contestación de la demanda. •

Ejecutoria de autos y sentencias: Las sentencias se notifican por edicto, los autos por estado. El tiempo para apelarlos es de 3   días desde su notificación. •

El término de ejecutoria es aquel que tienen las providencias para estar en firme, y después  no  se  pueden  interponer  recursos. Se  concibe  como  la  calidad  de  firme  o  definitiva  que   adquiere   una   decisión   judicial,   cuando   no   es   susceptible   de   recurso   o   se   ha   vencido   el  término para interponerlo o decidir los que se interpusieron en debida forma.  La ejecutoria  determina que la providencia jurisdiccional se convierta en ley del proceso, y por tanto que  no la pueda desconocer el juez y las partes. Pero no significa que se cierre la posibilidad de invalidar la decisión ejecutoriada mediante la  declaratoria de nulidad o que pierde eficacia cuando se trata de auto y la decisión deba  considerarse nuevamente al proferir la sentencia como resultado final del proceso, y también  por vía de tutela cuando se ha cometido vías de hecho por violación del debido proceso.  Para que un auto quede en firme se requiere: • Que se haya notificado, esto es importante toda vez que demarca la iniciación del término  para  interponer  los recursos,  la  notificación   solo   se   entiende   producida   luego   que   se   ha  surtido en relación con todas las partes. Si la providencia es aclarada o adicionada sea de  oficio o a instancia de las partes, para determinar o contabilizar el término de ejecutoria  comienza a partir de la notificación que decide la misma. • No haber interpuesto ningún recurso, que la decisión no haya sido impugnada. El término  es esencialmente variable y puede agruparse en dos modalidades. Cuando la providencia no  es susceptible de ningún recurso como cuando se profiere una sentencia en un proceso de  única instancia, Vg. cuando es de mínima cuantía queda ejecutoriada dentro de los 3 días  296

siguientes. Si la providencia es susceptible de recursos, la oportunidad se pierde cuando han  vencido  los  términos   sin  interponerse   los   que   fueran   procedentes.   En   la   reposición   si   la  providencia se profiere por escrito, se interpone en la misma forma dentro de los 3 días  siguientes a la notificación, o verbalmente inmediatamente se tome la decisión. Tratándose  de apelación cuando la actuación es escrita es dable interponerla en el acto de la notificación  personal o igualmente dentro de los 3 días siguientes.   Si la providencia se profiere en el  curso de una actuación oral, lo mismo que la reposición se debe formular inmediatamente se  profiera la decisión.  • El   término   de   la   ejecutoria   va   desde   la   notificación   y   la   oportunidad   para   interponer  recursos.   La   decisión   del   recurso   oportuna   y   debidamente   propuesta.   Respecto   de   la  reposición el auto que la decide no es susceptible de ningún recurso, también en cuanto a la  suplica se establece que contra lo decidido en virtud de ella no procede ningún recurso.  La cosa juzgada: Puede   ser   objetiva   o   subjetiva,   por   lo   referente   al   aspecto   objetivo   y   con   carácter   de  absoluto. No están revestidas de carácter de cosa juzgada: a. Las proferidas en procesos de jurisdicción voluntaria. b. Las que declaran probada una excepción de carácter temporal o dilatoria. c. Las que contiene una decisión inhibitoria. Cosa juzgada material y cosa juzgada formal: con base en el mismo elemento objetivo pero  con el carácter de relativo se hallan las sentencias dictadas en los siguientes procesos: a. Las de procesos de alimentos que son de única instancia y que los hechos que se tienen  en cuenta para proferir la decisión pueden sufrir modificaciones, no se hace tránsito a cosa  juzgada material sino formal.  b. Las   providencias   susceptibles   del   recurso   de   revisión   que   son   todas   las   sentencias  excepto las proferidas en única instancia por el juez municipal. c. Las sentencias emitidas en el proceso de separación de cuerpos, la cual en virtud de  petición conjunta de los cónyuges, pierde su eficacia, puesto que el vinculo matrimonial no  desaparece, sino únicamente sus efectos. Aspecto subjetivo: Se tiene que produce los efectos para todas las personas entre ellos están: a. Procesos de acción popular. b. Procesos   edictales   llamados   así   por   tener   que   hacer   un   emplazamiento   de   todas   las  partes que tengan un derecho que hacer valer sobre el bien materia del proceso. Como el de  pertenencia, bienes vacantes y mostrencos. c. Procesos relativos al estado civil de las personas, nulidad de matrimonio, divorcio, filiación  extramatrimonial, adopción. ORGANIZACIÓN JUDICIAL La administración de justicia es servicio público. 297

Estructura de la rama judicial: La rama judicial esta integrada de manera jerárquica, lo cual obedece al principio de la doble  instancia. En la cúspide como órgano máximo encontramos a la Corte Suprema de Justicia,  con competencia en todo el territorio nacional que opera por conducto de su sala civil y  agraria, está compuesta por 7 magistrados. En orden descendente están los tribunales superiores del distrito, que actúan por conducto  de sus salas civil y agraria, y familia; cuyo número de magistrados es variable de acuerdo  con lo que al respecto determine la ley, según el volumen de asuntos.   Todas estas salas  actúan por medio de salas de decisión a las que específicamente les corresponde dictar las  sentencias cualquiera que sea la oportunidad en que se profieran y los autos que decidan la   relación o queja, o una acumulación de procesos, o un conflicto de competencias. Las salas  de decisión se componen por 3 magistrados. Además las salas de decisión resuelven si se  concede o no el recurso extraordinario de casación.   Al magistrado ponente le corresponde resolver los autos de tramite y los interlocutorios que  no correspondan a las salas de decisión, entre estos se encuentran el que admite o no el   recurso de apelación, el que decide un incidente como el de nulidad. Cuando el auto es  interlocutorio y susceptible de apelación procede el recurso de súplica, del cual conoce la  sala dual, o sea, los otros dos magistrados que integran la correspondiente sala de decisión. Existe un tribunal superior en cada capital de departamento con jurisdicción en el respectivo  territorio,   sin   embargo,   en   5   departamentos     existen   2:   Antioquia:   Medellín   –   Antioquia,  Boyacá:   Tunja   –   Santa   Rosa   de   Viterbo,   Santander:   Bucaramanga   –   San   Gil,   Norte   de  Santander: Cúcuta – Ocaña, y Valle del Cauca: Cali  ­ Buga.   En el nivel inferior, están los jueces del circuito, estos son civiles y como parte integral de  ellos están los llamados especializados que existen en determinados lugares para conocer  de ciertos asuntos de carácter mercantil. Con   igual   categorías   se   encuentran   los   de   familia   y   agrario   pero   estos   son   de   plena   competencia por ser únicos jueces que integran esa rama. Los   jueces   promiscuos   son   aquellos   que   se   encuentran   en   determinados   territorios   y  conocen de todos – penal, laboral, familia­. En la base de la jurisdicción se encuentran los jueces civiles municipales. SISTEMAS PROCESALES: • 1.

Dispositivo : se le da a las partes el dominio del procedimiento y se caracteriza: El juez no inicia el proceso de oficio.

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No puede el juez tener en cuenta hechos ni medios de prueba, distintos a los que las  partes han entregado. 3. El juez debe tener por ciertos los hechos en que las partes estén de acuerdo. 4. La sentencia debe ser de acuerdo con lo alegado y aprobado. 5. El juez no puede condenar ni a más ni otra cosa que la pedida en la demanda 2.

Inquisitivo: el juez debe investigar la verdad material, prescindiendo de la actividad de las   partes. •

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La jurisdicción es la facultad de administrar justicia que tiene el Estado a través del órgano  jurisdiccional. Elementos formales de la jurisdicción: 1. Presencia de las  partes. 2. El juez, como representante del Estado. 3. Existencia de procedimientos. El   objeto   de   la   actividad   jurisdiccional   es  la   declaración   de   certeza   de   un   derecho   o   su  realización   efectiva   o   coactiva   cuando   se   hace   necesaria   la   intervención   del   órgano  jurisdiccional. Potestades inherentes a la función jurisdiccional: • Potestad de decisión. • Poder de imperio • Poder de documentación y de ordenación. La jurisdicción se aplica en el territorio colombiano y respecto de todas las personas que se   encuentren en él, con excepción de la inmunidad diplomática y consular.   La jurisdicción se adquiere con la investidura de la calidad de juez o magistrado, mediante el  nombramiento seguido de la posesión.  Se pierde la jurisdicción: • Por aceptación de la renuncia. • Por ejercer otro cargo público  • Por no presentarse a desempeñar el cargo, vencido el plazo de licencia. • Por   haber   aceptado   un   cargo   en   el   gobierno   extranjero   sin   autorización   del   gobierno  nacional. • Por destitución decretada por providencia ejecutoriada.

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Se suspenden la jurisdicción cuando se suspende el ejercicio del cargo: 1. Por licencia para separarse temporalmente del cargo 2. Por causa criminal cuando se decrete la suspensión  3. Por haber sido condenado a la pena de suspensión.  Hay usurpación de jurisdicción cuando el juez de una rama asume el conocimiento de un  asunto que corresponde a otra rama. La jurisdicción es indelegable porque emana de la  soberanía del Estado. La competencia es la jurisdicción que en concreto está atribuida por la ley a cada juez. El   domicilio   del   demandado   es   el   fuero   general   para   entablar   una   demanda   y   su   competencia.   Los   conflictos   de   competencia   se   presentan   cuando   dos   juzgados   o   dos  tribunales pretenden conocer o no conocer de un mismo caso, puede ser positivo cuando  ambos pretenden conocer, o puede ser negativo cuando ninguno de los dos se atribuye la   competencia. Si son dos juzgados municipales el conflicto lo dirime el juzgado del circuito; si son dos del   circuito del mismo distrito lo dirime el tribunal.     La competencia es la manera como se distribuye el conocimiento de los procesos entre los  diferentes órganos judiciales concretándolos a civil, agrario y familia y jueces especializados. Factores determinantes: Estos son el subjetivo (capacidad de las partes), el objetivo (naturaleza del asunto y cuantía),  territorial   (domicilio,   lugar   de   ubicación   del   bien),   funcional   (categoría   de   los   recursos),  conexión (permite formular pretensiones de competencia de diferentes jueces para que lo  conozca  el de mayor jerarquía). • Factor subjetivo: calidad de la persona. Le corresponde a la corte suprema de justicia, sala   de casación civil y agraria, los negocios o procesos que se susciten entre los diplomáticos  con personas colombianas. También conoce la corte suprema de justicia los procesos de  responsabilidad civil en los que haya incurrido un juez o magistrado. Los tribunales superiores del distrito judicial conocen en su sala civil de los mismos procesos  de responsabilidad que conoce la corte tratándose de jueces cualquiera sea su jerarquía. Los jueces agrarios conocen de los asuntos que versan sobre cuestiones agrarias y en que   sea una parte la nación o una entidad territorial (municipio, departamento, establecimiento  público),  una empresa industrial y comercial del Estado, una empresa de economía mixta,  salvo aquellos procesos que sean de la jurisdicción contencioso administrativa.

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Factor objetivo: la corte conoce tratándose de la naturaleza y cuantía del exequátur que es  el requisito que se exige y deben cumplir las sentencias proferidas en el exterior, sala de  casación civil y agraria. •

A los tribunales no les corresponde tramitar ningún proceso de acuerdo a la materia del  asunto. La competencia que le dio la ley 1 de 1976 en relación con el conocimiento de la  separación de cuerpos quedo sin efecto en virtud de la creación de la jurisdicción de familia.  Jueces de familia:  En única instancia:  1. Protección del nombre 2. Separación de cuerpos por mutuo acuerdo, sin perjuicio del conocimiento asignado a los  notarios. 3. Suspensión y reestablecimiento de la vida en común de los cónyuges. 4. Custodia y cuidado personal, vista y protección legal de los hijos. 5. Aprobación de la impugnación de hijo de mujer casada. 6. Designación de curador ad hoc para la cancelación de patrimonio de familia inembargable.  7. Citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial. 8. Permiso   a   menores   de   edad   para   salir   del   país   cuando   hay   desacuerdo   entre   sus  representantes legales o entre estos y quienes detenten la custodia y cuidado personal 9. Los procesos de alimentos, la ejecución de los mismos y su oferta.  10. Los demás procesos de familia que por disposición legal deba resolver el juez  con conocimiento de causa breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de  árbitro y son: - Para   determinar   la   proporción   en   que   los   cónyuges   separados   deben   contribuir   a   las  necesidades de la familia común, siempre que no se trate de alimentos. - Para   aceptar   o   repudiar   la   legitimación   por   parte   del   incapaz   que   requiere   el  consentimiento de su tutor o curador general o especial.  - Para determinar los costos de crianza y educación efectuados por otra persona distinta de  los padres de hijos abandonados cuando aquellos quieren sacarlos del poder de ella.  - Para designar un curador adicional cuando el principal alega excesiva complicación en los  negocios del pupilo, y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente.  - Para   repudiar   la   donación,   herencia   o   legado   por   parte   del   incapaz   sujeto   a   tutela   o  curatela cuando se le dejan con la condición de que los bienes objeto de ellas se administren  por la persona designada por el donante  o testador. - Para dividir o atribuir las funciones a uno de los tutores o curadores cuando el testador  nombre varios para que la ejerzan de consumo (por partes iguales). - Para poder actuar el guardador en determinados asuntos cuando el testador a ordenado  expresamente. - Para que el tutor o curado puedan repudiar la herencia referida a su pupilo. - Para cambiar la destinación del dinero que se haya alegado o donado al pupilo para la  adquisición de bienes raíces.   - Para fijar la suma que el tutor debe invertir en la crianza y educación del pupilo. 301

Para determinar la forma y cuantía de los alimentos voluntarios legados por el testador  cuando este no lo ha hecho.  11. De la nulidad de matrimonio civil y cesación de efectos civiles de matrimonio  católico. 12. De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legitimas y  extramatrimoniales, que regula la ley 75/68, cuando el padre esta vivo, cuando esta muerto  se le llama de filiación extramatrimonial y se rige por un proceso ordinario de mayor cuantía y  se demanda  a los herederos determinados e  indeterminados. Se investiga  la maternidad   cuando ha habido falso parto.  13. De   la   separación   de   cuerpos   del   matrimonio   civil   o   canónico   cuando   haya  contención. La separación de cuerpos de un matrimonio canónico sirve de prueba para la  cesación de efectos civiles si es de contención existe segunda instancia.    14. De la separación de bienes y de la liquidación de la sociedad conyugal por  causa distinta de la muerte de los cónyuges, sin perjuicios de la competencia que la ley le da  a los notarios.  15. De   la   disolución   y   liquidación   de   la   sociedad   patrimonial   de   compañeros  permanentes 16. De   la   pérdida,   suspensión   y   rehabilitación   de   la   patria   potestad   y   de   la  administración de los bienes de los hijos. 17. De la designación y remoción del guardador. 18. De la aprobación de cuentas rendidas por el guardador.   19. De la interdicción  del disipador, demente o sordomudo y su rehabilitación. 20. De la rendición de cuentas sobre la administración de bienes del pupilo. 21. De   la   diligencia   de   apertura   y   publicación   de   testamento   cerrado   y   de   la  reducción a escrito del testamento verbal. 22. De los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y  derechos sucesorios. 23. De la diligencia para enajenar o gravar bienes en los casos exigidos por la ley.  24. Declaración de ausencia 2 años. 25. De la declaración de muerte presunta, se liquida la sociedad conyugal y se  inicia la sucesión. 26. De la adopción 27. De   la  insinuación   de   las  donaciones  entre   vivos,  en   cantidad   superior  a   50  salarios mínimos mensuales. -

La cuantía es el valor que se toma como referencia para determinar la competencia. Por   lo   general,   se   funda   en   el   valor   de   la   pretensión,   en   algunos   casos   la   omiten   para  concretarla a todos los aspectos. En el proceso ejecutivo se tiene muy en cuenta el valor de  la pretensión ya que en este hay un título valor de por medio o una orden de pago. En los procesos divisorios se tiene en cuenta el valor del comunero. La cuantía se clasifica en: mayor (más de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes),  menor (más de 15 y hasta 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes) y mínima (de 0  302

hasta 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y es de 20 en el proceso laboral). La  cuantía   no   sólo   es   factor   determinante   para   la   competencia   sino   también   para   el  procedimiento. Ejemplo: si una persona instaura un proceso ejecutivo contra otra para obtener el pago de  $200.000 la competencia por razón del factor objetivo radica en el juez civil municipal, pero  el proceso a seguir es el de mínima por estar la cantidad reclamada dentro de los limites de  esta. La cuantía obra con carácter general en todos los casos en que ella es factor determinante   únicamente para los jueces del circuito y municipales. En la jurisdicción de familia sólo tiene  aplicación en el proceso de sucesión, atribuido a los jueces de familia tratándose de mayor  cuantía y a los municipales tratándose de menor cuantía. En concreto se distribuye así: 1. Juzgados civiles del circuito: en primera instancia, conocen de los procesos contenciosos  de mayor cuantía en que sea parte la nación, un departamento, un distrito, un municipio, un  establecimiento público, salvo que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. 2. Los contenciosos entre particulares que sean de mayor cuantía, juez civil del circuito. 3. Los de nulidad, disolución y liquidación de sociedades que no correspondan a los jueces  del circuito especializado.  4. Los de división de grandes comunidades. 5. Los de cesión de bienes y concurso de acreedores. 6. Los demás que no estén atribuidos a otro juez. De los procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia, cuando en el municipio  no exista juez de familia o promiscuos de familia: 1. De los procesos de sucesión de menor cuantía. 2. De los procesos contenciosos entre particulares que sean de mínima cuantía  Se deben agregar a los anteriores los de menor cuantía en los asuntos en que ese factor es  determinante de la competencia atribuida específicamente a los jueces especializados. Determinación de la cuantía: La cuantía cuando no aparece demostrada con los documentos allegados a la demanda  (anexos), como acontece por ejemplo con los procesos ejecutivos, la señala el demandante  en la demanda. Si se formula una sola pretensión la cuantía se determina por el valor del objeto sobre el cual  ella recae, en estos casos la pretensión siempre recae sobre un bien. Factor territorial: Sirve para determinar el órgano judicial llamado a conocer una determinada pretensión o  acción,   pero   por   existir   varios   despachos   judiciales   de   una   misma   categoría   como   los  tribunales superiores de distrito judicial, o jueces civiles del circuito  y municipales, el factor   territorial es el que indica a cual de ellos de manera especifica debe acudirse para instaurar   •

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la demanda por ser competente. Siempre se demanda en el domicilio del más débil, es decir,  el   demandado.   Si   se   trata   de   un   proceso   de   separación   de   bienes   se   demanda   en   el  domicilio del demandante. El factor territorial obra con base en el fuero que ofrece tres modalidades: el fuero personal,  el fuero real y el fuero contractual. En los procesos contenciosos se reconocen dos clases de  fueros personales, el primero el exclusivo, cuando el domicilio del demandado es  único o  aunque tenga varios el asunto esta vinculado exclusivamente a uno de ellos, entonces, el   juez   competente   es   el   de   esa   localidad.   El   segundo   es   el   fuero   concurrente   cuando   el   demandado   tiene   varios   domicilios,   o   los   demandados   son   dos   o   más   con   diferentes  domicilios,   la   competencia   radica   en   los   jueces   de   todos   ellos,   y   el   demandante   puede  demandar a su elección en cualquiera. En   los   procesos   de   carácter   familiar   como   alimentos,   separación   de   bienes,   nulidad   y  divorcio de matrimonio católico, liquidación de la sociedad conyugal, pérdida o suspensión  de la patria potestad, impugnación de la paternidad legitima y en las medidas cautelares  sobre personas o bienes vinculados en tales procesos, en los de nulidad y separación de  cuerpos  de  matrimonio  católico,  será  el  competente  el  juez  del  domicilio  común  anterior,  mientras el demandante lo conserve. Aquí concurren dos fueros el exclusivo que radica en el  domicilio del demandado y tiene ocurrencia cuando este abandona el domicilio común, pero  el demandante no lo conserva y fija si domicilio en otro lugar, y el fuero concurrente entre el   domicilio del demandado y el de demandante si este mantiene el domicilio común.   En los procesos de nulidad y disolución y liquidación de sociedades de cualquier índole la  competencia radica en el juez del domicilio principal de la sociedad. Cuando una persona   que   no   es   socio   debe   demandar  a   una   sociedad   el   juez  competente   es  el   del   domicilio   principal   de   esta   sociedad   excepto   cuando   el   asunto   este   vinculado   a   una   sucursal   o  agencia,   supuesto   en   el   cual   viene   a   establecerse   la   competencia   prevaleciente   o   a  prevención.  En el proceso de sucesión, cualquiera que sea la nacionalidad el juez competente es el del  donde se encuentren o tenga asiento principal los bienes. En los procesos contenciosos en que sea parte la nación conoce el juez civil del circuito de  vecindad   del   demandado     o   demandante.   En   los   procesos   de   alimentos,   pérdida   o  suspensión de la patria potestad, investigación o impugnación de la paternidad o maternidad  legitima o extramatrimonial, custodia y cuidado personal, regulación de visitas, permiso para  salir del país, la competencia la tienen los jueces del domicilio del menor, cuando este es el   demandante.       El fuero real tiene que ver con los bienes, determinado con base en la ubicación del bien  sobre el cual recae la reclamación jurídica controvertida en el proceso.  También se dan dos  factores el exclusivo, cuando la competencia sólo radica en el lugar donde se encuéntrale  304

bien como en los procesos de deslinde, divisorios, de tenencia, declaración de pertenencia,  bienes vacantes y mostrencos; y el concurrente cuando la competencia radica a elección del  demandante,   esto   es   en   el   lugar   donde   se   encuentra   el   bien   o   en   el   domicilio   del   demandado. El   fuero   contractual   se   encuentra   contenido   en   el   documento   contentivo   de   la   relación  jurídica en donde se indica el lugar donde el deudor debe cumplir con la obligación.   Factor funcional: Este factor mira la distribución vertical de la competencia y es así como la corte suprema de  justicia, en su sala civil y agraria conoce de los siguientes asuntos: 1. Del recurso de casación contra las sentencias dictadas por los tribunales en sus salas:  civil, familia y agraria, y de las providencias dictadas por los jueces civiles del circuito y de  familiar cuando las partes deciden interponerlo con omisión de la apelación (casación  per   saltum). 2. Conoce la corte también del recurso de revisión de las providencias dictadas por la misma  corte y de los tribunales de distrito judicial. 3. Conoce del recurso de queja, que consiste en que una sala niega el recurso de casación. •

Los tribunales superiores del distrito judicial a través de la sala de decisión especializada  conocen: 1. Del recurso de apelación contra las sentencias y autos proferidos por los jueces civiles del  circuito especializados de familia y agrarios. 2. De las consultas de las mismas sentencias de las que se habló anteriormente. Todas las  providencias deber ir a consulta si esta el demandado representado por un curador.  3. Conoce del recurso de queja cuando el juez de primera instancia ha negado la apelación. 4. Conocen del recurso de revisión contra las sentencias dictadas por los jueces civiles del  circuito, familiar y agraria. 5. El tribunal revisa sentencias o providencias de los jueces civiles municipales. Los jueces de familia: 1. Conocen de la apelación de las sentencias y autos proferidos por los jueces municipales  en los procesos de sucesión de menor cuantía y de los atribuidos a los jueces de familia en  única instancia, cuando en la localidad no exista uno de estos funcionarios.  2. De la consulta de las sentencias dictadas por los municipales, tratándose de sucesiones. 3. Conocen de la queja cuando se niega la apelación en los procesos de sucesión conocidos  por los municipales.  Los jueces del circuito conocen: 1. De   la   apelación   de   sentencias   y   autos   dictadas   por   los   jueces   civiles   municipales   en  procesos diferentes a los que conoce la jurisdicción de familia. 2. De las sentencias cuando son consultables, en procesos diferentes a los de familia. 3. Del recurso de queja. 305

Factor de conexión: No es propiamente un factor ya que no determina la competencia sino que la altera, ya que   permite   que   un   juez   facultado   para   conocer   de   lo   más   pueda   abocar   lo   menos,   actúa  únicamente con la cuantía y para los jueces del circuito. •

Primacía de la competencia: Como   son   varios   factores   que   entran   en   consideración   para   determinar   quien   es   el  funcionarios competente para conocer de un proceso, es posible que se contrapongan, por  eso tenemos que el factor subjetivo prevalece sobre los restantes. •

Respecto   del   factor   objetivo,   existe   total   independencia   en   las   dos   modalidades   que  presenta, esto es que la ley le atribuye competencia con base en la naturaleza del asunto o   la cuantía, sin que exista interferencia entre ellos. El factor objetivo cualquiera que sea su  modalidad prevalece sobre el territorial.  Alteración de la competencia: En los procesos de sucesión puede alterarse la competencia desde el punto  de vista de la  cuantía,   cuando se han aprobado los inventarios definitivos de tal manera que el proceso  pueda corresponder bien a un juzgado de familia o a un civil municipal. El juez una vez   aprobado los avalúos si considera que no se encuentra en los límites de competencia para  conocer del proceso debe enviarlo a quien lo sea, para que continúe tramitando toda vez que  la actuación surtida conserva validez.   •

Por   prosperar   la   excepción   previa   de   incompetencia,   el   juez   ordenará   que   se   envíe   el  proceso a quien él considere que es el competente para conocerlo. Puede presentarse entre funcionarios judiciales de igual o de diferente categoría, ejemplo:  juez civil municipal de Bogotá, se declara incompetente. Si el funcionario judicial que envía el  proceso a uno de igual categoría y este considera que tampoco es el competente origina el  conflicto de competencia para que sea decidido por el superior jerárquico, si es enviado por  que le compete a uno de menor jerarquía jamás se podrá crear el conflicto de competencias,  simplemente debe cumplir con lo ordenado por el superior jerárquico. Por la acumulación de procesos, se puede alterar la competencia. La acumulación es la  unión   de   varios   procesos   que   cursan   separadamente   en   uno   solo   para   tramitarlos  conjuntamente y decidirlos en la misma sentencia. Los conflictos de competencia se presentan en todos los casos en que el funcionario judicial  debe  declarar  su   falta  de   la  misma,  se   puede   presentar  primero   al  rechazar  in  limine  la  demanda, obra solo cuando el rechazo es por falta de competencia y no de jurisdicción, pues  en este evento lo indicado es la devolución al demandante. 

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Trámite para resolver conflictos de competencia: Algunos autores le dan el nombre de un incidente atípico o especial, por cuanto tiene su  propio trámite o procedimiento. Al declararse la incompetencia por parte del funcionario en la  misma providencia ordena el envío al que considere competente, providencia que no admite  apelación, sólo reposición.  •

El funcionario superior es quien va a decidir el conflicto de tal manera que de una u otra   forma conocerá del mismo. Remitido el proceso al superior esté corre traslado a las partes  por el término de 3 días, para que las partes presenten alegaciones y pidan las pruebas que  estimen convenientes.     Si se ordena la práctica de pruebas se hará dentro de los 4 días  siguientes, una vez vencido el término se decidirá de plano a quien le corresponde conocer  del proceso. Cuando es resuelto por el tribunal, la decisión es de sala y no admite recurso  alguno. • 1. 2. 3.

Se pierde la competencia por: Separación del conocimiento del proceso por impedimento o recusación. Terminación del proceso, recurso o comisión. Perdida de la jurisdicción. 

Fuero: Lugar   donde   debe   tramitarse   un   determinado   asunto,   en   razón   del   territorio,   puede   ser  personal, real, general o especial, este último se determina por razón de la materia del pleito,  por la calidad de las partes o por convención.     •

En   cuanto   al   domicilio   el   fuero   puede   ser   exclusivo,   cuando   se   puede   demandar   en  determinado   lugar;   concurrente,   cuando   en   varios   lugares   existe   domicilio   y   se   puede  demandar en cualquiera de ellos; legal, cuando es fijado por la ley. Fueros especiales: Si se demanda a la nación y a un departamento, la competencia la tiene el juez de circuito   de la cabecera del departamento; si se demanda a un municipio será competente el juez civil  de circuito de la cabecera del municipio.  El fuero real puede ser exclusivo o concurrente, cuando son competentes el juez de   ubicación   de   los   bienes   y   otro   juez   que   por   regla   general   es   el   del   domicilio   del  demandado. Se puede aplicar el fuero real exclusivo en procesos: 1. Divisorios 2. Deslinde y amojonamiento 3. Abreviados de servidumbre 4. Abreviados posesorios 5. Abreviados de restitución de tenencia de inmuebles 6. Ordinarios de declaración de pertenencia 7. Declaración de bienes vacantes y mostrencos. 307

El fuero real concurrente se usa en procesos: 1. Ejecutivo en el ejercicio del derecho real hipotecario o prendario. 2. Reivindicatorios de muebles 3. Simplemente declaratorios de dominio 4. Propiedad horizontal 5. Mejoramiento de hipoteca 6. Responsabilidad extracontractual 7. Rendición de cuentas LA COMISIÓN DENTRO DE LOS PROCESOS Nuestro CPC, consagra la comisión en las dos variantes, esto es delegación de jurisdicción y  de competencia, según se confiera a funcionarios administrativos, como es el caso de los  alcaldes, inspectores de policía, corregidores, comisarios o de la misma rama judicial. La competencia en materia de comisión toma dos aspectos, el territorio y la naturaleza del  asunto,  respecto del territorio ciando la comisión es fuera de la sede del comitente exige que  el   comisionado   tenga   competencia   en   el   lugar   donde   ella   deba   llevarse   a   cabo.     En   el   supuesto que la comisión se confiera a quien no tiene competencia en el lugar donde deba  realizarse   la   misma,   el   funcionario   comisionado   se   abstiene   de   practicarla   y   devuelve   el   comisorio.  En cuanto a la naturaleza del asunto la limitación ocurre cuando la comisión tiene como  finalidad la práctica de una prueba, caso en el cual solo puede conferirse aun funcionario  judicial.  Objeto de la comisión. Sólo está permitida para la práctica de pruebas y otras diligencias que deben efectuarse  fuera de la sede del juez que conoce el proceso donde se decretan y dentro de esta cuando  sea necesario para la entrega y secuestro de bienes. Inmediación de la prueba. •

Se   entiende   por   comisión   la   orden   impartida   por   el   comitente   para   que   se   realice   una  comisión.   La   comisión   debe   ser   precisa   diciendo   en   el   auto   el   objeto   de   la   misma.   La   providencia   que   ordena   la   comisión   se   notifica   en   la   forma   corriente   (por   estado)   y   es  susceptible de los recursos establecidos por la ley. A la comisión se le da el nombre de despacho comisorio, en el que se hace conocer al  comisionado   el   objeto,   en   dicho   despacho   debe   insertarse   la   parte   pertinente   de   la  providencia   que   lo   ordena   y  los  datos  necesarios  para   la  diligencia.    Se  debe   indicar  el  término para el cumplimiento de la comisión, pues esta debe cumplirse en el menor tiempo  posible.

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Al despacho se acompaña copia de las piezas que ordene el comitente por considerarlas  necesarias   para   el   cumplimiento   de   la   comisión.   La   realización   es   la   práctica   y   el  cumplimiento de la comisión, una vez recibido el despacho si el comitente es competente  dicta un auto en el que ordena realizar la diligencia. Este auto se debe notificar por estado  por cuanto también es susceptible de los recursos de ley, este auto es de trámite pues se  limita a realizar la comisión y solo procede contra él la reposición.  La comisión faculta al comisionado par cumplir todas las actuaciones propias del acto para el  que se contrae la comisión.  En   cuanto   a   los   recursos   contra   las   providencias   proferidas   por   el   comisionado   en  cumplimiento de la comisión, el comisionado tendrá las mismas facultades del comitente.  El comisorio o la diligencia, debe devolverse por el mismo conducto que le fue enviado al  comisionado. Una vez llegado este al comitente, dictará un auto agregando la diligencia al  expediente. El retado en la comisión, por no practicarla en el menor tiempo posible acarreara  una sanción de tipo económico  para el comisionado, a parte de la disciplinaria. INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO En   algunos   procesos   deben   hacer   parte   no   solamente   demandante   y   demandado,   sino  aquellas personas que tienen interés en el proceso. El tercero es aquel que no ha intervenido en el juicio pendiente entre otros sujetos. Se  clasifican   en   principales  y accesorias.  La   principal   es  cuando   un   tercero   interviniente  sostiene   su   propia   pretensión   tienen   una   situación   autónoma   e   independiente.   Ejemplo:  acreedor que interviene en proceso ejecutivo instaurado por otro acreedor contra el deudor  de ambos, con la finalidad de que se le pague su acreencia. La accesoria también tiene el nombre de secundaria, adhesiva o coadyuvante,   el tercero  comparece al proceso solo para apoyar a una de las partes por la relación jurídica sustancial  que lo liga a ella – la parte que esta demandando­ y puede verse afectado por la decisión  que se tome en el proceso.  Tienen una situación de subordinación, se limitan a adherir a las  pretensiones de una de las partes. La principal puede clasificarse desde dos puntos de vista: permanente cuando el tercero   luego   de   comparecer   al   proceso   se   queda   vinculado   hasta   cuando   este   culmine,  normalmente   o   anormalmente.   Esto   es   que   el   tercer   corre   la   suerte   del   demandante   o  demandado. O puede ser transitoria si la vinculación del tercero al proceso obedece a actos  de   defensa   del   derecho   dilucidado,   solamente   para   determinar   las   actuaciones,  ejemplo:  cuando se presenta un incidente de levantamiento de medidas cautelares.

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Dentro de la permanente encontramos la intervención voluntaria y la forzosa. La voluntaria  comparece   ante   el   juez   por   su   propia   iniciativa   sin   que   medie   citación,   aun   cuando   se  produzca por si sola no lo convierte en parte. En la forzosa cuando el juez de oficio o a  instancia de parte cita a terceros, y por el hecho de recibir la correspondiente notificación  quedan vinculados al proceso y los cobijan los resultados de este. Dentro de la voluntaria hay 3 categorías: • Litisconsorcial • Tercería • Ex oficio La litisconsorcial tiene lugar cuando el tercero interviniente lo hace contra cualquiera de las  partes o simplemente va a aumentar el número de sujetos que ya componen el proceso, se  integran  cuando únicamente actúa un solo demandante y un solo demandado quedando el  litisconsorte con cualquiera de los dos y se amplia cuando hay varios intervinientes. Pueden  intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de  ella   los   terceros   que   sean   titulares   de   una   determinada   relación   sustancial   a   la   cual   se  extiendan los efectos jurídicos de la sentencia. La intervención litisconsorcial tiene varias modalidades, como son el necesario, facultativo y  el   cuasinecesario.   El   necesario   debe   ser   integrado   por   el   juez,   se   presenta   cuando   la   relación jurídica material vinculada en el proceso es una solo y de carácter indivisible con  varios titulares en ambos extremos de la litis, y es indispensable la presencia de todos para   poder proferir una decisión de fondo. Sin el necesario no es posible decidir en la sentencia   respecto de uno o varios sujetos, sino que necesariamente debe comprenderse a todos los  que concurrieron al acto jurídico correspondiente. La litis facultativa puede ser inicial o sucesiva. El inicial puede ser propio o impropio. Se  miran en relación con la contraparte como litigantes separados.  La intervención de terceros solo se da en la primera instancia. Requisitos de la litis necesaria: Debe tratarse de un proceso de conocimiento. El interviniente debe ser cotitular del derecho material vinculado al proceso, es decir, la  relación titular es una solo con varios titulares. 3. Para poder dictar sentencia de fondo se requiere la presencia del tercero, quiere decir que  se requiere la presencia de todos. 4. La intervención debe ocurrir en el curso de la primera instancia. • 1. 2.

Facultades que la ley le confiera a terceros: Al  tercero  se le  confieren  facultades  para  intervenir en  el  proceso, también  exige  que al  tercer se l extiendan los efectos jurídicos de la sentencia y que pueda intervenir mientras no   •

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se haya dictado sentencia de única o segunda instancia, excluido el recurso de casación  distintivo este recurso que es propio de la intervención cuasinecesaria, pues la intervención  necesaria de terceros es obligatoria para poder dictar sentencia de fondo o de mérito y que  su intervención ocurra por tanto en el curso de primera instancia.  Intervención litisconsorcial cuasinecesaria: Esta   en   el   grupo   principal,   permanente   y   es   voluntaria   y   ocurre   cuando   el   tercero  interviniente   es   cotitular   de   la   relación   jurídico   material   y   por   este   motivo   lo   cobija   la  sentencia que se dicte, pero por ser una relación común y no indivisible su presencia no es  indispensable para proferir decisión de fondo. Ejemplo, cuando un socio de una sociedad  anónima demanda el acto de revisión de esa asamblea por falta de requisitos.   •

Sus requisitos son: 1. Que el tercero sea cotitular de la relación jurídica discutida en el proceso y por tanto la  sentencia lo cobija, circunstancia que lo legitima para intervenir. 2. Que la presencia de este tercero no es indispensable para proferir sentencias de fondo. 3. La intervención puede ocurrir en cualquiera de las dos instancias tomando el proceso en el  estado en que se halle. La tercería: Intervención de un tercero que formula su propia pretensión oponible o incompatible con la  del demandante.  Reviste dos modalidades la simple y la ad excludendum. •

La   simple   se   presenta   cuando   entre   la   pretensión   del   tercero   interviniente   y   la   del  demandante   existe   oponibilidad,   esto   es,   que   ambos   pretensiones     pretenden   ser  reconocidas sin que entre ellos existan intereses encontrados o que tiendan a excluirse una  a   la   otra.   Las   características   de   la   tercería   simple   residen   en   que   las   pretensiones   del  demandante y el tercerista pueden ser reconocidas simultáneamente puesto que cada una  persigue sus propios fines sin que esto no signifique que en un momento dado su recíproco  conocimiento. Requisitos: 1. Tienen solo procedencia en procesos ejecutivos. 2. Puede ser que el tercero tenga la calidad de demandante, es decir, que por la naturaleza   de su pretensión este legitimado para demandar. 3. La   manera   de   intervenir   puede   ser   introduciendo   el   tercero   una   nueva   pretensión,  debiendo pro tanto demandar y a la cual debe darle el mismo tramite de la primera. 4. El   tercero   puede   intervenir   desde   cuando   se   presente   la   demandada   del   ejecutante  original, aun cuando la relación jurídico­procesal  no se haya constituido, hasta la diligencia  del remate o la terminación del proceso. INTERVENCIÓN DE TERCEROS Principal: El interviniente sostiene su propia pretensión. Puede ser permanente o transitoria.  311

Accesoria: Solo interviene para apoyar a una de las partes y puede verse afectado por la   decisión. Permanente:   El   tercero   luego   de   comparecer   al   proceso   queda   vinculado   hasta   su  terminación. Puede ser voluntaria o forzosa. Transitoria: Una vez surtida la actuación que se requería para la defensa o sustentación de  un derecho, el tercero queda desvinculado. Voluntaria: comparece por su propia iniciativa, sin que medie citación o aun citándose debe  asistir para su vinculación. Puede ser litisconsorcial, tercería y ex oficio.  Forzosa: el juez de oficio o a instancia de parte cita al tercero y por recibir la citación queda  vinculado al proceso y lo cobijan sus resultados. Ofrece las modalidades de integración del  contradictorio,   denuncia   del   pleito,   llamamiento   en   garantía,   llamamiento   del   poseedor   o  tenedor.    Litisconsorcial: Aumenta el número de sujetos del proceso; si integra cuando en el extremo  demandante o demandado hay una sola persona; se amplía si en cada extremo hay más de  dos personas. Puede ser necesario, facultativo y cuasinecesario.  Tercería:   un   tercero   propone   su   propia   pretensión   oponible   o   incompatible   con   la   del  demandante.   Se   introduce   un   nuevo   litigio,   entre   la   intervención   del   tercero   y   del  demandante no hay cotitularidad. Puede ser simple o ad excludendum.  Ex oficio: ante el fraude o colisión de las partes para perjudicar a un tercero, se dispone su  citación   para   que   haga   valer   sus   derechos   que   dando   en   libertad   de   concurrir   o   no   al  proceso.   Existe   voluntad   para   intervenir.   El   tercero   no   hace   valer   su   propia   pretensión,  interviene   para   que   la   decisión   no   lo   perjudique.     Se   debe   tratar   de   un   proceso   de  conocimiento,  debe   existir entre   las  partes  colisión   o   fraude  para   afectarlo,  el   tercero   es  citado por el juez (30 días), puede intervenir a un vencido el término antes de la sentencia de  segunda instancia. Una vez aceptada la intervención adquiere el tercero la calidad de parte Litisconsorcio necesario: se presenta cuando la relación jurídico­material es una sola y de  carácter indivisible, con varios titulares y es indispensable la presencia de todos para proferir  una decisión. El tercero comparece después de constituida la relación procesal. Se debe  tratar de un proceso de conocimiento y el interviniente debe ser cotitular del derecho material  ventilado en el proceso. Para dictar sentencia de fondo se requiere de la intervención del  tercero. La intervención debe ocurrir en el curso de primera instancia. Para la intervención se  debe presentar una solicitud en la que se exponen los fundamentos de hecho y de derecho y  las   pruebas   en   que   se   apoyan.   Se   puede   otorgar   un   plazo   adicional   para   el   periodo  probatorio de 10 días si el inicial ya ha culminado cuando se presenta la intervención. Se  pude intervenir antes de constituirse la relación procesal, es decir, después de aceptada la  demanda pero antes de notificar al demandado. O se puede intervenir después de trabada la  litis pero antes de proferir sentencia de 1 instancia. El juez decide de plano la intervención y  es de carácter interlocutorio y susceptible de apelación en el efecto devolutivo.   Litisconsorcio  cuasinecesario: ocurre  cuando  el  tercero  es  cotitular  de  la  relación  jurídica  312

material y lo cobija la sentencia que se dicte pero por ser una relación común y no indivisible,  su presencia no es indispensable par proferir una decisión de fondo. Ejemplo: un accionista  de   una   sociedad   anónima   demanda   la   nulidad   de   esta     por   la   inobservancia   en   las  formalidades establecidas, al proferir sentencia la decisión que se tome afecta a los demás  accionistas concurran o no al proceso. Requisitos: el tercero debe ser cotitular de la relación  jurídico material discutida; su presencia o es indispensable para proferir sentencia de fondo;  la intervención debe ocurrir en el curso de cualquiera de las dos instancias. Características:  no  se  modifica  la  relación jurídica  sustancial discutida  en  el  proceso; la sentencia  así el  tercero no concurra lo va a cobijar Tercería  simple:  se  presenta  cuando  entre  la  pretensión   del  tercero  interviniente  y la  del  demandante   existe   oponibilidad,   ya   que   ambos   pretenden   ser   reconocidas,   pero   sin   que  entre   ellas   existan   intereses   encontrados   que   se   excluyan,   no   quiere   decir   que   en   un   momento dado se busque el desconocimiento. Ejemplo: el acreedor aprovecha el proceso  ejecutivo adelantado contra su deudor para pedir el pago de su acreencia. Si los bienes del   deudor son suficientes, en caso contrario el tercero al proponer excepciones puede solicitar  se desconozca el derecho del demandante.   Requisitos: solo tiene efecto en los procesos  ejecutivos (acumulación de demandas); la intervención  no está limitada por la sentencia; el  tercero puede tener la calidad de demandante. El tercero formula su pretensión por medio de  demanda, a la que se le da el mismo tramite del de la inicial. Puede intervenir desde que se   presente la demanda, así no se haya constituido la relación procesal, hasta la diligencia de  remate   o   la   terminación   del   proceso.   La   intervención   del   primer   tercerista   da   lugar   a   la  citación de los demás acreedores y estos pueden concurrir hasta el 5 día siguiente a la  expiración del término del emplazamiento. La citación es de carácter mixto: participa de la  citación forzada cuando debe citarse al acreedor con garantía real, so pena de que el remate  quede viciado de nulidad; también participa de la voluntaria, por  quedar el acreedor libre de  comparecer, por cuanto puede formular la demanda dentro de los 30 días siguientes a la  notificación del auto que lo cite. Tercería Excluyente: se presenta cuando el tercero formula su propia pretensión contra el  demandante, para que se le reconozca un mejor derecho y contra el demandado a fin de que  se le condene a satisfacerlo. En ambas tercerías se introduce un nuevo litigio al proceso,  pero en la simple se dirige solo contra el demandado y en la excluyente se dirige también  contra el demandante, en esta existe controversia entre el demandante y el tercero respecto  de la titularidad del derecho que se reclama el demandado. Requisitos:  Solo es viable en procesos de conocimiento, pues el derecho que s e reclama es incierto. Que el tercerista hubiera podido tener la calidad de demandante. Que entre el tercerista y el demandante exista controversia de cual de ellos es el titular de la   relación   jurídica   invocada   de   la   intervención   debe   necesariamente   presentarse   en   el  transcurso de la primera instancia. Reviste de dos modalidades, la total se presenta cuando el tercero se propone excluir al  demandante   por   considerar   que   tiene   mejor   derecho.   La   parcial   se   presenta   cuando   el  tercero persigue una parte del derecho del bien sobre el cual recae el litigio. 313

La intervención puede darse después de la constitución de la relación procesal, caso en el  cual el juez debe esperar la notificación de la demanda al demandado para considerarla. El  interviniente debe presentar una solicitud en la cual deben presentarse todos los requisitos   de una demanda. El juez puede admitir o in admitir la demanda presentada por el tercero,  pero antes debe establecer si se cumplen los requisitos necesarios para la intervención, una  vez admitida la demanda del tercero se debe notificar a las dos partes iniciales y se corre  traslado común por el término que la ley señala para la demanda principal En caso de que  se deban practicar pruebas y la intervención ocurre cuando el período probatorio esta para  vencer, puede aprovecharse el lapso que falte o si es insuficiente se puede decretar uno   adicional sin  que  exceda del  plazo fijado  para el  tipo  de proceso que corresponde, si  el   tercero es vencido en el proceso se condena a pagar multas  y la liquidación de los perjuicios  debe ser solicitada dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Integración del contradictorio: antes de dictar sentencia de primera instancia tanto el juez   como   las   partes   pueden   citar   la   los   titulares   de   la   relación   material   que   no   se   hayan  presentado al proceso. Una vez ha sido el tercero vinculado al proceso asume la calidad de  litis   consorte   necesario.   El   juez   esta   facultado   para   decretar   la   intervención   de   los  litisconsortes necesarios ausentes en el auto admisorio de la demanda y con posterioridad a  la constitución de la relación procesal pero antes de dictar sentencia en segunda instancia,  cuando   se   ordena   la   citación   el   auto   admisorio   el   tercero   adquiere   la   calidad   de   parte  original; si se hace después de la vinculación del demandado por estar notificados el citado  toma la calidad e interviniente. Si las partes son las que toman la iniciativa para pedir la  citación   tienen   dos   oportunidades:   la   primera   es   a   favor   del   demandado   quien   puede  proponer la excepción de falta de contradictorio y la segunda es común a las dos partes y se  hace antes de sentencia de primera instancia formulando una petición. Cuando la citación se  basa en el auto admisorio como el litisconsorte es parte original debe dárseles el mismo  tratamiento   que   a   las   partes   principales,   es   decir   si   es   parte   pasiva   debe   notificarse   la   demanda  y se correrá el traslado, si es activa se le notifica el auto admisorio por que allí se  ordena   la   citación   pero   no   se   corre   traslado.   Cuando   se   cita   con   posterioridad   al   auto  admisorio se le debe notificar la providencia en que se cita y se le da el término para el  traslado, en este evento el proceso se suspende desde cuando se verifica la notificación  hasta cuando vence el término para intervenir y el tercero puede presentar las peticiones que  crea convenientes junto con las pruebas.     Llamamiento en garantía: se presenta cuando cualquiera de las partes solicita al funcionario  judicial la citación de un tercero con el que tiene una relación quien lo habilita para obtener  de este la indemnización del perjuicio que pueda sufrir, o el reembolso total o parcial de la  cantidad de dinero a que sea condenado a pagar en la sentencia. Puede tener dos orígenes:  uno legal y otro, cuando se demanda al dueño de un animal por el daño que causa éste, y el  contractual cuando el demandado es quien ocasiona el accidente y cita a la compañía de  seguros. El llamamiento en garantía solo puede originarse a instancia del demandado, el  juez en este debe pronunciarse sobre el vínculo que media entre la parte que cita y el citado.  El llamamiento en garantía esta previsto en todos los casos en que el demandado tiene  314

derecho a que se le reembolse la cantidad que se le ha obligado a pagar, esta figura es  exclusiva   de   los   procesos   de   conocimiento   cuando   la   pretensión   controvertida   es   de  condena, el término para hacer el llamamiento será el del traslado de la demanda, el que es  llamado puede proponer excepciones previas y de fondo que tiene a su favor y pedir pruebas   dentro de los 5 días que se le otorgan para intervenir, en la sentencia el juez estudia primero  la relación que existes entre demandante y demandado, si encuentra que las pretensiones  están llamadas a prosperar procede a considerarlas de este con el garante y se pronuncia   sobre una y otra.  Denuncia del pleito: surge del contrato de compraventa que origina varias obligaciones para  los contratantes, como el comprador tiene que pagar el precio y el vendedor entregar la cosa  y   salir   al   saneamiento   por   evicción   este   ultimo   consiste   en   que   se   debe   amparar   al  comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y que si sale evicta le  indemnice   los   perjuicios   causados.   En   la   denuncia   del   pleito   configura   un   litisconsorte  específico por que denunciante y denunciado lo integran y ambos tienen una actitud común  ante el opositor, y por que entre ellos existe el enfrentamiento respecto a la obligación de  sanear como los perjuicios. Para que el saneamiento proceda se requiere que haya existido  un contrato de compraventa, que el comprador se le controvierta por un tercero la posesión o  el dominio del bien, que el hecho generador de la controversia haya ocurrido antes de la   venta, que en el contrato no se haya exonerado de la obligación de sanear al vendedor, que  por sentencia el comprador sea privado del todo o del dominio de la cosa. La denuncia del  pleito tiene tres modalidades:  ­ La simple o inmediata se da cuando se limita a citar al vendedor; la sucesiva cuando el  tercero citado cita a su vendedor y este por su parte hace lo propio; la per saltum cuando la  parte no denuncia   a su inmediato vendedor sino a quien era propietario del bien cuando   acontecieron los hechos de la controversia, la denuncia es viable en los siguientes procesos:  en el reivindicatorio cuando el demandante reclama un mejor derecho de dominio sobre el  bien; en el divisorio si el comunero alega haber obtenido mayor cuota que la reconocida; en   el de deslinde y amojonamiento cuando el predio sea de menor extensión que la adquirida  por el comprador; en el de servidumbre cuando se trate de imponer el gravamen  por hechos  anteriores   a   la   venta   siempre   que   se   pruebe   que   el   bien   se   adquirió   sin   este   tipo   de  gravamen cuando el demandante es quien va a citar debe hacerlo en la demanda, si es el  demandado   se   dispone   del   término   del   traslado   de   la   demanda   para   citarlo,   este   debe  formular  la   petición  es  un  escrito  separado   de   la   contestación,  el  escrito  de   la   denuncia  contiene la designación del juez a quien se dirige, nombres y apellidos del denunciado, la  dirección   del   domicilio   de   uno   y   otro,   los   hechos   que   configuran   la   relación   entre   el  denunciante y el denunciado y los fundamentos de derecho, una vez presentada la denuncia   el   juez   se   pronuncia   sobre   ella   para   aceptarla   o   negarla,   la   providencia   es   de   carácter  interlocutorio y susceptible en apelación en el efecto devolutivo , en el auto que admite la  denuncia   se   ordena   la   citación   del   demandado   por   notificación   personal,   si   se   trata   de  persona indeterminada y no se conoce el domicilio se debe emplazar y si no comparece se  le designa curador ad litem, se le fija al denunciado un término de 5 días para que concurra y  315

el término se pueda ampliar a 10. Se suspende el proceso desde que se acepta la denuncia   hasta   que   exceda   el   término   de   comparecer   sin   que   exceda   de   90   días.   El   denunciado  interviene en el proceso  con la calidad de litis consorte del denunciante          Llamamiento   de   poseedor   o   tenedor:   es   viable   cuando   se   hacen   valer   o   formulan   las   pretensiones reivindicatoria, posesoria para obtener la restitución y restitución de tenencia.  La única parte legitimada para pedir la citación es el demandado y el acto propio para ello es  la contestación de la demanda, para la procedencia de esta figura el demandado no debe   tener la calidad de poseedor o tenedor que se le atribuye en la demanda, es decir el bien no  debe estar en su poder y en la demanda debe indicar quien es el   verdadero poseedor o  tenedor.   Si   el   tercero   comparece   dentro   del   término   señalado   y   acepta   su   calidad   de  poseedor o tenedor reemplaza al demandado inicial quien queda fuera del proceso. Cuando   el   citado   no   interviene   o   cuando   haciéndolo   niega   la   calidad   de   poseedor   o   tenedor   el  proceso continúa con el demandado pero la sentencia cobija al tercero si en el expediente  aparece la prueba que el verdadero poseedor o tenedor es otra persona, el juez de primera   instancia ordena su citación. Intervención transitoria: se caracteriza por que el tercero comparece para una determinada  actuación (incidente) que puede surtirse antes de constituirse la actuación procesal, en el  curso del proceso o con posterioridad a este y como consecuencia del cumplimiento de la  sentencia;   el   interviniente   queda   desvinculado   una   vez   este   en   firme   la   providencia   que  decide   el   incidente,   puede   ser   voluntaria   cuando   se   produce   por   iniciativa   del   tercero   o  forzada, cuando el tercero se vincula en virtud de citación efectuada por el juez o por las  partes.  Intervención   accesoria,   adhesiva   o   coadyuvante:   sigue   los   trámites   previstos   para   la  litisconsorcial cuasinecesaria. ACTOS PROCESALES Acto jurídico emanado de una de las partes, de los agentes jurisdiccionales o aún de los  terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales.  El acto procesal más importante de la relación es la demanda. Clasificación: a. Según el efecto b. Según su finalidad c. Según su estructura d. En cuanto al sujeto: Actos del juez, de los subalternos, de las partes, de los terceros. e. Según el momento en que se ejecuten: de introducción, de impulso procesal, probatorios,  decisorios, para la terminación del proceso. Requisitos: a. Aptitud en los actos procesales: el juez debe tener competencia y jurisdicción, no debe  tener   impedimentos   ni   recusaciones.   Las   partes   deben   tener   capacidad   para   ser   partes,  capacidad procesal, legitimación y poder de postulación. 316

b. c. d.

Voluntad en los actos procesales Posibilidad, idoneidad y causa de los actos procesales Formas procesales. 

LA DEMANDA Acto de declaración de voluntad, introductivo y de postulación, que sirve de instrumento para  el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación  de la voluntad concreta de la ley por una sentencia favorable y mediante un proceso en un  caso determinado.  • Que contiene: 1. La designación al juez a quien se dirija, este no   solo constituye el encabezamiento de  toda demanda, sino, que es  también aplicar uno de los factores como es el de competencia,  ya que está debe presentarse ante quien de acuerdo con los factores sea llamada a tramitar   y decidir el proceso (reparto). La designación se hace de manera concreta, si se dirige a un  funcionario judicial en particular como sucede cuando hay uno solo en una localidad, si hay  varios funcionarios judiciales enseguida de la designación se incluye la palabra reparto. Los nombres, edades y domicilios del demandante y del demandado. Se habla de la edad   genéricamente,   mayor   o   menor   de   edad.   Se   necesita   el   domicilio,   o   en   su   defecto   la  residencia   para   la   notificación.   El   demandante   debe   tener   la   calidad   de   una   persona  determinada. Cuando se desconoce el domicilio del demandado se hace la manifestación de  lo mismo bajo juramento que se entiende prestado con dicha manifestación y en el cual se  solicita el emplazamiento del demandado para que se haga presente al proceso. En caso de  no hacerse el proceso se le nombrara curador para que la represente. 2.

El nombre y domicilio o a falta de este la residencia de los representantes o apoderados  de   las   partes   sino   pueden   comparecer   o   no   comparecen     por   si   mismas.   Se   solicita   el   emplazamiento igual que en el caso anterior. Este requisito tiene efecto cuando se trata de  demandar a incapaces o a personas jurídicas de cualquier índole. 4. El   nombre   del   apoderado   judicial   del   demandante   si   fuera   el   caso.   Solo   se   exige   en   aquellos casos en que la ley sólo permite actuar a quien es abogado titulado.  3.

Lo   que   pretende   expresando   con   precisión   y   claridad,   las   varias   pretensiones   que   se  formulan   por   separado.   Este   requisito   se   refiere   a   la   pretensión   designada   más   llamada  comúnmente   como  petitum  o  petición   porque  en   ella  se   formulan   suplicas  o   pedimentos  sobre   los   cuales   va   a   versar   el   proceso   y   que   por   consiguiente   constituye   el   tema   de  decisión. Lo que se pretende debe tener exactitud, o sea concreción, lo cual significa que no  se   extienda   a   divagaciones,   sino,   que   se   extienda   al   derecho   reclamado.   La   claridad  presupone comprensión y por tanto descarta la oscuridad. 5.

Los hechos que sirvan de fundamento   a las pretensiones debidamente determinados,   clasificados   y   numerados.   Se   entiende   por   hechos   todas   las   circunstancias   de   cualquier  6.

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índole que sea y de los que se infiere o estructura la relación jurídica material contenida en el  petitum. Los fundamentos de derecho que se invoque. Toda demanda debe ir sustentada en una   norma legal de derecho vigente.  El motivo de la pretensión y de la causa (hechos) estriba en  las disposiciones que son aplicables al asunto debatido. Basta la simple sita del artículo sin  necesidad de entrar a explicaciones que quedan para otras actuaciones. 7.

La   cuantía,   cuando   su   estimación   sea   necesaria   para   determinar   la   competencia   o   el  trámite. Tiene que ver con que es un aspecto del factor objetivo de la competencia, es decir,   que sirve para  establecer a que funcionario judicial le corresponde conocer del proceso, ello  cuando es determinante la cuantía. Se refiera a que en algunos casos indica el trámite o  procedimiento   que   se   debe   seguir   como   sucede   en   los   procesos   ordinarios   de   mayor  cuantía, el los abreviados, y verbales en su variante de mayor y sumario. De acuerdo con el   CPC la cuantía es fijada por las partes ya que el demandante hace la estimación de ella, en  los casos en que no se infiera de los documentos aportados como prueba. La   estimación  que hace el demandante puede ser mediante una cantidad precisa o bien señalando los  limites que determina la competencia. La estimación de la cuantía tiene también importancia  en relación con el recurso de casación, debido a que de la confrontación o diferencia entre lo  reclamado por el demandante y el reconocimiento que haga el juez, surge el interés que,  como exigencia para su procedencia, actualmente establece la ley procesal. 8.

La indicación de la clase de proceso que corresponde a la demanda. El CPC,  establece  varios trámites en consideración a la materia de la pretensión, y así existen, por ejemplo los  ordinarios,   abreviados,   verbales,   de   deslinde,   divisorios,   de   expropiación,   ejecutivos,   de  liquidación de sociedades arbítrales, de jurisdicción voluntaria. También dentro de algunos  han   consagrado   diferentes   modalidades   por   razón   de   la   cuantía   como   sucede   con   el  ordinario que presenta 3 modalidades mayor, menor y mínima cuantía.  El ejecutivo presenta  dos modalidades menor y mínima cuantía. Esta diversidad de procedimientos determina que  se exija como requisito su indicación en la demanda, sin embargo, en caso de que se omita  el   juez   pueda   inadmitirla   para   que   se   corrija   esa   irregularidad,   o   en   su   defecto   el   juez   ordenará en el auto admisorio que se de el tramite que corresponda. En el supuesto caso de  que el juez pase por alto ese requisito y ordene darle un curso distinto del señalado por la ley  el demandante puede subsanar esa irregularidad mediante reposición interpuesta contra el  auto admisorio de la demanda, para que se modifique en ese sentido o alegarla mediante   excepción   previa,  también   es  susceptible   en   cualquier  momento  del   proceso   proponer  la  nulidad. 9.

La petición de las pruebas que el demandante quiera hacer valer. Además de  los   anexos   de   la   demanda.   El   demandante   debe   pedir   todas   aquellas   necesarias   para  establecer los hechos en que funda su petición. La petición de pruebas tiene que ajustarse a  los requisitos que para cada una de ellas exige la ley, por ejemplo en caso de testimonio  10.

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indicar las direcciones de los declarantes y enunciar sucintamente el asunto que se pretende  establecer con ellos.  11. La dirección de la notificación. Efectos a. Procesales: determina sujetos, el objeto, el interés y la causa petendi. Fija la competencia  del   juez.   Coloca   al   juez   en   la   obligación   de   proveer   sobre   la   demanda   admitiéndola,   in  admitiéndola   o   rechazándola.   Fija   la   extensión   del   litigio,   determinado   las   defensas   del  demandado. Obligación del juez de responder. b. Materiales: le da al derecho material el carácter de litigioso. Interrumpe la prescripción.  Fijas el momento en que el demandado poseedor de buena fe queda sujeto a restituir frutos.  •

Anexos de la demanda: Se entiende por anexos lo que la ley exige adjuntar a la demanda para establecer ciertas  circunstancias   o   surtir   determinadas   actuaciones   y   que   constituyen   requisitos   esenciales  para su admisión. 1. El poder para iniciar el proceso cuando se actúe por medio de apoderado. No se necesita  cuando   un   abogado   ejerce   derechos  en   nombre   propio,   o   en   procesos   de   alimentos.  El   poder se otorga para que se represente en el proceso cuando no se tiene la calidad de  abogado titulado. El poder general se da para que se represente en todas las actuaciones y  el especial para determinados procesos. 2. La  prueba  de  la  representación  legal  del  demandante y del  demandado  si  se  trata  de  personas naturales que no puedan comparecer por sí mismas al proceso. 3. La prueba de la existencia de las personas jurídicas que figuran como demandantes o  demandadas, salvo cuando se trate de la nación, departamentos, municipios.  Siempre hay  que  acompañar esta  demanda  con  copia  mediante   el  cual  se  designa   a  la   persona  que  ocupa el cargo. 4. La prueba de la representación de las personas jurídicas que figuren como demandantes o  demandados. 5. La   prueba   de   la   calidad   de   heredero,   cónyuge,   curador   de   bienes,   administrador   de  comunidad o albacea con que actúe el demandante o se cite al demandado. Se refiere a la  legitimación en la causa puesto que se dirige a establecer una calidad que es la base para la  sentencia de fondo pero que exige la imposición de su prueba desde un comienzo para  evitar sentencias inhibitorias. Las pruebas varían de acuerdo con la calidad de la partes pues  la   de   heredero   y   cónyuge   se   establece   con   los   correspondientes   registros   civiles,   la   de  curador   de   bienes,   administrador   de   comunidad   o   albacea,   mediante   la   copia   de   la  providencia judicial que efectúe el nombramiento y sobre la certificación de la vigencia del  cargo.   6. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren  en poder del demandante. Ejemplo: cuando en el proceso se solicita la resolución de la  promesa   de   compraventa   por   incumplimiento   del   demandado,   debe   acompañarse   a   la  demanda el documento que la contenga. •

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Las demás pruebas que para el caso especial exija el CPC. Ejemplo: en la restitución de la  tenencia   en   que   debe   acompañarse   la   prueba   tiene   que   ser   un   documento   privado   o  declaraciones   anticipadas   de   testigos.   Para   establecer   la   existencia   del   contrato   de  arrendamiento   se   acompaña   el   documento   privado   o   las   declaraciones   anticipadas   de  testigos. En el proceso de expropiación copia de la resolución que lo decreta. En el proceso  ejecutivo, el título contentivo de la obligación que se persigue. 7.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Es el acto del demandado en virtud del cual se pronuncia sobre la demanda instaurada por   el demandante. • Requisitos: Al igual que la demanda esta sujeta a ciertos requisitos que si bien contrario a la demanda  no   determinan   su   inadmisión   o   rechazo,   conllevan     diversas   consecuencias   que   el  funcionario judicial debe deducir a cargo del demandado en el momento de dictar sentencia. 1. Nombre, domicilio del demandado o de su representante. 2. Pronunciamiento   expreso   de   las   pretensiones   (las   acepta   o   no)   y   de   los   hechos   (los   admitidos y los negados). Significa una actitud concreta, esto es, si se trata de allanamiento  u oposición, que debe manifestar claramente así no utilice estos vocablos, sin embargo en el  caso del curador ad litem por desconocer la realidad de los hechos, este se limita a expresar  que se atiene a lo que resulte probado o demostrado dentro del proceso. Lo anterior por   cuanto   el   curador   desconoce   la   realidad   de   lo   debatido,   en   este   caso   debe   asumir   una  posición intermedia, esto es que no se allana ni se opone, sino que se atiene a lo que resulte   probado.   En   relación   con   los   hechos   hay   tres   maneras   de   responderlos,   aceptándolos,  negándolos o manifestando que no constan.  3. Excepciones   que   se   propongan   frente   a   las   pretensiones   del   demandante,   salvo   las  previas y alegación del derecho de retención. Este numeral es incongruente ya que parece  que obliga al demandado a proponer todas las excepciones y eso no es cierto, pues salvo la   de   prescripción,   compensación   y   nulidad   relativa   que   son   indispensables   invocar   en   la  contestación, so pena de que se tengan como renunciadas y sobre las demás puede guardar  silencio toda vez que puede formularlas en cualquier oportunidad.  4. Petición   de   pruebas   que   el   demandado   pretenda   hacer   valer.   La   única   oportunidad  probatoria de que dispone el demandado en el cuerdo del proceso es la de solicitar pruebas   con la contestación de la demanda; en las inspecciones judiciales pueden solicitarse pero  queda  limitada   ya   que   solamente  son   admisibles   las  que  versen   sobre  el   hecho   que   es  materia de inspección.   5. Indicación bajo la gravedad de juramento (no es necesario) del domicilio del demandado y   de su apoderado y del lugar de notificaciones. • Falta de contestación de la demanda:

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La contestación de la demanda es una carga procesal para el demandado y por lo tanto su  inobservancia acarrea consecuencias jurídicas adversas como los siguientes: 1. No contestarla en forma debida, esto es cuando no contiene un pronunciamiento expreso   sobre los hechos, vale decir, dando las 3 respuestas previstas (aceptar, negar o manifestar  que no le constan) o sobre las pretensiones (allanamiento u oposición). Ejemplo: cuando el  demandado manifiesta atenerse a los resultados del proceso o al manifestar respecto a los  hechos que se prueben. 2. Afirmar o negar hechos contrarios a la realidad, es lo que se denomina mendacidad, es   factible que el demandado observe los requisitos, es decir, las 2 actividades frente a las  pretensiones y las 3 frete a los hechos pero que respecto de estos, afirme o niegue aspectos   que no corresponden a la realidad constituye una falte contra la lealtad procesal.   3. No contestarla, cuando es así bien por dejar transcurrir el traslado sin presentarla o por  hacerlo   extemporáneamente,   puede   tenerse   como   indicio   grave   que   constituye   una  presunción   en   contra   del   demandado   pero   que   puede   desvirtuarse   con   las   pruebas  practicadas dentro del proceso. En algunos procesos (entrega de la cosa por el tradente al  adquirente, rendición provocada de cuentas, pago por consignación) se consideran como un  allanamiento   tácito   a   la   demanda   que   determinan   omitir   el   período   probatorio   y   la  consecuente sentencia favorece al demandante. 4. Se pierde la oportunidad de proponer pruebas y allegar los documentos que pueden hacer  valer para la efectividad del derecho del demandado. Se pierde la oportunidad de proponer  las   excepciones   que   solo   pueden   ser   consideradas   si   expresamente   se   invocan   en   la  contestación de la demanda (prescripción, nulidad relativa, compensación). RETIRO Y SUSTITUCIÓN DE LA DEMANDA: Mientras   no   se   haya   notificado   el   auto   que   admite   la   demanda   a   los   demandados,   el  demandante puede sustituir las veces que quiera la demanda o retirarla, siempre que no se   hubieran practicado medias cautelares. REFORMA A LA DEMANDA: Se puede reformar por una vez la demanda después de la notificación a los demandados. En  procesos   de   conocimiento,   antes   de   resolver   las   excepciones   previas   que   no   requieran  pruebas o antes del auto que las decrete, cuando no se propongan excepciones previas se  puede reformar antes de la fecha señalada para la audiencia del 101. Si dicha audiencia no  procede se reforma hasta antes de notificarse el auto que decrete las pruebas del proceso.  En los ejecutivos se hace a más tardar dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del  término para proponer excepciones.  Se considera reformada la demanda cuando haya alteración de las partes del proceso, o de  las pretensiones o los hechos en que se fundamentan, o cuando se piden nuevas pruebas.   Las demás aclaraciones se hacen cuantas veces se quieran en la oportunidad y términos  señalados anteriormente.  No es necesario reproducir la demanda, si el juez considera mejor  que se presente todo integrado en un escrito concede el término de 3 días para hacer la  321

reforma, de lo contrario se tendrá la reforma como no presentada.  De la reforma o de la sentencia reformada se da traslado al demandado por auto que se  notifica por estado, por la mitad del término para la demanda, es decir día y medio. Si en la  reforma se incluyen nuevos demandados a estos se les notificará de igual forma que el auto  admisorio de la demanda.  EXCEPCIONES PREVIAS Las que tienden a que se subsanen irregularidades se denominan dilatorias o temporales.  Las que buscan que termine el proceso son las perentorias. • Falta de jurisdicción, esto ocurre cuando se presenta ante un funcionario de la jurisdicción  civil un proceso cuyo conocimiento esta atribuido a otra rama. Esta circunstancia, cuando no  es   alegada   por   el   demandado   como   excepción   crea   la   nulidad   que   la   puede   alegar  cualquiera de las partes y es insubsanable. • Compromiso   o   cláusula   compromisoria.   Consiste   en   manifestarle   al   juez   el   acuerdo  existente entre las partes de dirimir su divergencia mediante la convocatoria de un tribunal de   arbitramento.   El   compromiso   es   el   acuerdo   expreso   de   las   partes   en   virtud   del   cual  convienen en someter a la decisión arbitral las diferencias que existan entre ellas, antes de  instaurarse   o   ya   en   curso   el   correspondiente   proceso.   La   cláusula   compromisoria   es   un  pacto  expreso mediante  el  cual las partes convienen  en someter arbitrariamente todas o  algunas de las controversias que surjan como consecuencia o en desarrollo de un contrato.  • Pleito pendiente. Se presenta cuando encontrándose en tramite un proceso se instaura  otro entre las mismas partes por igual causa y sobre idéntico objeto. Sus características son:  1. Existencia de un proceso en curso, significa que se haya trabado la litis, esto es que se   haya notificado a los demandados y que estos a su vez hayan contestado la demanda y que   no se haya dictado sentencia debidamente ejecutoriada. 2. La identidad en los dos procesos,  se   refiere   a   que   los   elementos   del   segundo   proceso,   las   partes,   los   hechos   y   las  pretensiones   sena   las   mismas   que   integran   el   primero.   3.   Que   el   segundo   proceso   se  instaure cuando no ha terminado el primero, quiere decir que cuando se traba la relación  procesal en el segundo proceso el primero no hay finalizado por cualquiera de los medios  reconocidos por la ley y que la debida sentencia no este debidamente ejecutoriada. • La inexistencia del demandante o del demandado, esto se da cuando actúa como una de  las partes una persona jurídica y no se acompaña la prueba para establecer su existencia.  No cabe la excepción si el demandante le manifiesta al juez desconocer donde obtener la  prueba para establecer la existencia del demandado. • Incapacidad o indebida representación de la misma prueba tratándose de demandante.  Pretensiones dilatorias: Se dirigen a subsanar irregularidades para que el proceso pueda continuar su curso normal,  el juez debe verificar la existencia de los hechos que la configuran para poder admitir la   demanda por lo cual su procedencia implica que las haya pasado por alto.  

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Falta de competencia, cuando se estructura en la medida en que aplica en un juez no   obstante tratándose de un asunto civil. • Incapacidad o indebida representación del demandante o demandado, esta contempla dos  aspectos,   la   incapacidad   solamente   a   personas   naturales,   la   indebida   representación   a  personas jurídicas. La primera cuando es demandado o demandante una persona que no  alcanza la mayoría de edad o es interdicto. • No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,  administrador de comunidad, albacea, y en general de la calidad en que actúa el demandado  o se cite al demandante.  • Ineptitud de la demanda, por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de  pretensiones, esta se divide en dos aspectos: por falta de requisitos formales, y por indebida  acumulación de pretensiones. No cumplir requisitos de redacción, falta de los anexos de la  demanda. La indebida acumulación de pretensiones puede presentarse cuando se acumulan  pretensiones de diferente jurisdicción. Cuando todas las pretensiones le corresponden a la  jurisdicción civil pero una tienen asignada diferente vía procesal, o el juez es incompetente  para conocerlas o son contrarias o incompatibles salvo que se formulen como principales y  subsidiarias.  • Dársele a la demanda el trámite de un proceso diferente al que le corresponde. • No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, de esta facultad debe  hacer uso el juez en el auto admisorio de la demanda en caso de omisión del juez debe  proponerse como excepción previa, pues la falta de uno de estos impone una sentencia  inhibitoria. • No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.  • Haberse   notificado   la   admisión   de   la   demando   a   persona   distinta   a   la     que   fue  demandada. •

Excepciones mixtas: • La cosa juzgada: mismas partes, mismos hechos. • La transacción. • La caducidad. Se deben despachar en cualquier momento del proceso aun de oficio por el juez. PROPOSICIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: Se formulan por escrito separado manifestando las razones en que se fundan los hechos   que las sustentan y las pruebas necesarias para demostrarlo. Al referirse a las razones no   se hace cosa distinta que exigir que se indique la causal o excepción previa propuesta y   los aspectos que la configuran, en cuanto a los hechos a que se refiere son simplemente   las circunstancias que respaldan las razones y en cuanto a las pruebas requiere solicitar   las que considere pertinentes para demostrar los hechos.  Trámite: Las excepciones previas se tramitan una vez contestada la demanda y de las cuales se  correrá traslado por 3 días a la parte demandante, estas a su vez pueden ser contestadas o  323

no dentro de ese mismo término. Si son varios los demandados hay que esperar a que sean  notificados todos a fin de darle curso a todas las excepciones que sean presentadas. En el   auto que pone a correr traslado cuando de la excepción de inexistencia del demandante o  del demandado el juez ordenará al demandante que dentro de dicho traslado subsane los  defectos o presente los documentos omitidos. Período probatorio: En caso de que no se hayan subsanado las excepciones propuestas por cualquier medio, es  decir, a instancia del demandante o del mismo demandado (excepción de incompetencia por  el domicilio de la persona natural o el lugar donde ocurrió el hecho, o la cuantía cuando no  se trate de dinero y la falta de integración del litisconsorcio necesario sino aparece en el  documento),   el   juez   puede   decretar   las   pruebas   pedidas   por   las   partes   limitadas   a   dos  testimonios o al dictamen de un perito que no es susceptible de objeción. La prueba pericial es idónea solo para establecer la cuantía cuando no se trata de dinero  (cuando se demanda la reivindicación de un bien inmueble y se objeta la estimación que  hace el demandante en la demanda, pues entonces tiene por objeto señalar el valor del bien  para con base en él determinar quien es el funcionario competente).   El testimonio aunque tiene una mayor conducencia por ser el indicado para establecer el   domicilio   del   demandado   o   el   lugar   en   que   ocurrió   el   hecho,   también   tiene   sus   propias  limitaciones, pues no es idóneo para determinar el valor de un bien y poder fijar la cuantía. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Se define como la propuesta por el demandado contra el demandante, tiene como finalidad  que   las   dos   partes   asuman   la   calidad   de   demandante   y   demandado;   ésta   requiere   de  presupuestos previstos por la ley como es la competencia del funcionario jurisdiccional, que   el procedimiento sea el mismo asignado para la demanda principal y que expresamente este  autorizado por la norma. Procedencia: Procede en el ordinario de mayor cuantía, en el abreviado y en el verbal de mayor y menor  cuantía,   pero   en   este   cuando   solo   se   trata   de   nulidad   y   divorcio   de   matrimonio   civil,   la  separación de cuerpos o de bienes que no sea por mutuo consentimiento. En el proceso  verbal sumaria, la reconvención esta expresamente prohibida.  •

El   demandado   en   reconvención   tiene   los   mismos   derechos   que   el   demandado   en   la  demanda principal, esto es, contestar la demanda, proponer excepciones previas pero no  existe reconvención de reconvención. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN (C. P. C., ARTÍCULO 101)

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Se   permite   la   conciliación   extra­proceso,   esto   es,   se   puede   tratar   de   conciliar   antes   de  iniciarse el proceso. Etapas: Auto del juez donde se convoca a las partes para que presenten sus testigos, pruebas y  documentos   que   pretendan   valer.   Si   no   se   acercan   serán   sancionadas   por   ley,   de   tipo  pecuniario. Las partes concurren con o sin apoderado. El auto debe contener señalamiento  de   fecha   y   hora,   sino   tiene   esos   señalamientos   el   juez   no   puede   sancionar.   Si   no  comparecen, el juez da la oportunidad para que justifiquen la ausencia. •

La reforma al código introdujo una modalidad desconocida en este campo que denominó  audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio. El saneamiento es la oportunidad que tienen las partes para manifestar al juez si el proceso  adolece de alguna irregularidad o presunta nulidad. Una vez hecho el saneamiento, viene la   decisión de las excepciones previas, perentorias o dilatorias, y se fija el litigio, que consiste   en establecer lo que se pretende.  Clases de audiencia: Preliminar. Esta prevista por el artículo 101, se realiza conciliación si no se logra se intenta  posteriormente 3. Audiencia   de   conciliación:   presenta   dos   modalidades   extra­procesal   que   se   surte   con  antelación al proceso o en el curso de este pero ante funcionario diferente que ofrece una  regulación   común   para   todos   los   ordenamientos,   cuando   se   surte   ante   los   centros   de  conciliación. Y procesal, que tiene ocurrencia cuando constituye una etapa del proceso que  se realiza ante el funcionario que lo tramita, la cual en algunos casos es obligatoria y en  otros opcional, además queda a instancia del juez y de las partes. • 2.

Quiénes participan en la audiencia: En la preliminar participan el juez, ya que todo acto jurisdiccional requiere del respectivo  funcionario, pero es especialmente importante en la audiencia por tener la dirección de la  actuación; las partes principales, la norma expresamente no hace mención a esta calidad  pues se limita a disponer que se cita a demandantes y demandados. La presencia de las  partes es personal y así lo expresa la norma con lo cual descarta que lo hagan por conducto  de su apoderado en el proceso o de un mandatario general. La asistencia de los apoderados   a la audiencia no  es forzada pues está condicionado a diferencia de quienes son partes a  que   el   funcionario   jurisdiccional   los   cite,   esto   es   que   expresamente   ordene   su  comparecencia. Los curadores ad litem, tiene facultades limitadas ya que no puede realizar  actos   que   impliquen   disposición   del   derecho   de   su   representado,   su   comparecencia   es  forzada pues de no hacerlo se les impone una sanción pecuniaria, debe estar presente para  que ejerza la defensa del que esta emplazado.   Interviene en el proceso para que al igual   que los apoderados de las partes fijen e intervengan en el saneamiento, fijación de hechos y  la resolución de las excepciones. •

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Momento en que puede celebrarse la audiencia: El auto para fijar la fecha de la audiencia es un acto procesal, ya que se realiza dentro del   proceso y una vez trabada la relación jurídico­procesal. Esta se realiza según se propongan  o no excepciones previas. •

1. Cuando no se proponen excepciones previas está tiene dos modalidades: Cuando se formula o no se formula demanda de reconvención:  Cuando no se formula una vez vencido el término para la contestación de la demanda, el  juez fijará dentro de los 10 días siguientes la fecha para   la celebración de la audiencia.  Cuando   se   formula   demanda   de   reconvención,   vencido   el   traslado   para   contestar   la  demanda, la audiencia debe realizarse al décimo día.  2. Cuando se proponen excepciones previas existen dos modalidades: Cuando   las   excepciones   previas   requieren   de   la   práctica   de   pruebas   y   cuando   no   la  requieren. Cuando no requieren práctica de pruebas, sino que el asunto es de puro derecho, en el  mismo auto en que se deciden las excepciones se fija la fecha de la audiencia dentro de los   10  días siguientes  (que   no   se   halla   integrado   el   contradictorio,  que   se   halla   notificado  a  personas  distintas   del   demandado,   falta   de   competencia.   En   las   tres  primeras   se   puede  sanear y el juez endereza el proceso. En la última el juez envía el proceso al competente). En el auto en el cual avoca conocimiento fija fecha para dentro de los 10 días siguientes para  la celebración de la audiencia, en el caso de no prosperar las excepciones.   Cuando requieren la práctica de pruebas, como la excepción de la falta de competencia por  el domicilio o por la   cuantía, el juez ordenará la práctica de estas dentro de los 10 días  siguientes, una vez vencido este término la decidirá y el mismo fijará para dentro de los 10  días siguientes la fecha para la audiencia. 3. Cuando hay reforma o modificación en la demanda. 4. No está consagrada en la norma pero ha de entenderse que corre la misma suerte que la  demanda principal. Aplazamiento. Esta   audiencia   es   susceptible   de   aplazamiento   por   una   sola   vez   con   las   siguientes  condiciones: •

Justa   causa,   no   esta   contemplada   por   la   norma,   queda   a   consideración   del   juez  contemplarla, asimilándola a fuerza mayor o caso fortuito. 2. Que la justa causa se pruebe siquiera en forma sumaria. La prueba sumaria es la no  controvertida, es decir, practicada sin citación de la contraparte. 3. Que la petición se formule una hora antes de la hora señalada para la audiencia. 4. Justificación de la inasistencia y señalamiento de la nueva fecha. 1.

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Cuando no se reúnen los requisitos mencionados hay lugar a una segunda fecha para  realizar la audiencia, que debe fijarse dentro de los 5 días siguientes contados a partir de la  inicialmente fijada, la cual no es susceptible en ningún caso de aplazamiento. Para que proceda la justificación de inasistencia de las partes es indispensable establecer  los siguientes requisitos: 1. Que exista fuerza mayor o que la parte inasistente este domiciliada en el exterior. 2. Que presente prueba de la fuerza mayor o del domicilio en el extranjero. 3. La petición debe formularse al comienzo de la audiencia. El auto mediante el cual se decreta la audiencia y fija la fecha para su realización es de  tramite por lo tanto no admite recurso alguno por disposición expresa de la norma. Dicha  norma (Art. 101) tampoco dice la forma de notificación de este auto por lo que debemos  generalizar en que debe notificarse por estado. 5.

Consecuencias de la inasistencia a la audiencia: Sanción económica: consiste en una multa por valor de 5 a 10 salarios mínimos legales.  Como la ley fija unos topes al juez le corresponde hacer la graduación  o determinar el monto  con base en la cuantía del asunto debatido, sanción esta que será apelable en el efecto  diferido. Si no se cancela dentro de los 10 días siguientes al auto, la multa se convierte en  arresto. 2. Sanción jurídica: está al igual que la contestación de la demanda constituye un indicio  grave, además se  tiene  que  por la no asistencia de la  partes demandante  se  declara la  perención del proceso, de oficio o a petición de la parte demandada. Si es el demandado el  inasistente se debe tener como los hechos susceptibles de confesión. • 1.

Práctica de audiencia: Tiene dos modalidades, con o sin la presencia de las partes que deben asistir: 1. Inasistencia de las partes: cuando alguna de ellas demandado o demandante no se hace  presente en la audiencia en la debida oportunidad, o cuando hay litis consortes necesarios,  impidiendo de esta manera la conciliación, y también la fijación de los hechos que requiere la  presencia   de   todos.   Cuando   no   se   logran   acuerdos   sobre   todas   las   pretensiones   una  conciliación parcial. Una vez que se hayan fijado los hechos, procede la resolución de las  excepciones   previas   pendientes   y   se   adoptan   las   medidas   de   saneamientos   para   evitar  nulidades y sentencias inhibitorias. 2. Asistencia de las partes: si concurren y hay litis consortes necesarios el procedimiento a  seguir   es:   Conciliación,   se   impone   esta   actuación   cuando   no   sea   intentado  extraprocesalmente,   ya   que   esta   es   factible   efectuarla   en   cualquier   oportunidad   por   su  condición de obligatoria, por ello no debe disgregarse toda vez que atenta contra el principio  de economía procesal. En esta sólo se permite el diálogo entre el juez y las partes y entre  estas con sus apoderados a fin de asesorarlas y proponer fórmulas de conciliación, a los  apoderados no se les permite participar directamente de la conciliación por estar reservada a  las partes.  Es posible que se logre la conciliación total o sea, que recaiga sobre toda la litis,  el juez la reconoce si se ajusta a derecho, mediante auto que pone fin al proceso. Si es  parcial,   esto   es   que   recae   sobre   algunos   puntos   de   la   controversia,   o   se   produce   con  •

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relación a uno de los litisconsortes, el juez mediante auto reconoce la conciliación pero el  proceso continúa su curso. Resolución de excepciones previas: Si la excepción fracasa o solo prospera parcialmente, en la misma audiencia el juez entra a  decidir las excepciones previas pendientes, esto es aquellas que exigen pruebas y para cuya  práctica   concede   el   término   de   10   días.   Este   auto   cualquiera   que   sea   la   decisión   es  susceptible solo de recurso de reposición.  •

Fijación de hechos, pretensiones y excepciones previas: Se surte a continuación de haber intentado la conciliación, aún cuando haya sido decretada  no se obtiene. Se contrae a determinar los hechos susceptibles de confesión en que las  partes   están   de   acuerdo   los   cuales   el   juez   declara   probados,   mediante   auto   en   el   cual  señala   las   pruebas   pedidas   que   desecha   por   superfluas   así   como   las   pretensiones   y  excepciones que quedan excluidas como resultado de la conciliación parcial.                      •

Duración de la audiencia: Tiene una duración de 3 horas, salvo que antes se agote el objeto de la misma, esta puede  prolongarse   ya   que   el   término   de   las   3   horas   no   es   rígido,   permitiéndole   al   juez   la  prolongación de esta cuando circunstancias no lo impidan,  •

NULIDADES PROCESALES Cuando el proceso corresponde a distinta jurisdicción.  Cuando el juez carece de competencia. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior y revive un proceso   legalmente concluido. • Cuando la demanda se tramita por proceso diferente al que corresponde. • Cuando se adelante después de ocurrida una causal de interrupción o suspensión. • Cuando se omiten términos y oportunidades para emitir pruebas y formular alegatos de  conclusión. • Cuando   es   indebida   la   representación   de   las   partes.   Carencia   total   del   poder   en   el  representante o apoderado. • Cuando no se practique en legal forma la notificación al demandado y su representante del  auto que admite la demandad o el mandamiento ejecutivo. • Cuando   no   se   practique   en   legal   forma   la   notificación   a   personas   determinadas   o   el  emplazamiento   a   las   personas   indeterminadas.   Si   se   deja   de   notificar   una   providencia  distinta a la que admite la demanda el defecto se corrige practicando la notificación omitida,  pero es nula la actuación posterior a dicha providencia salvo que la parte que se dejo de  notificar no la alegue. • En el proceso de ejecución y en los de remate de bienes hay nulidad si se libra ejecución  después de la muerte del deudor sin que se hayan dejado pasar los 8 días que se dan a  los  acreedores para que hagan la notificación judicial de sus títulos a los herederos. Igualmente  • • •

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habrá nulidad cuando falten las formalidades previstas para el remate. La nulidad se puede alegar en cualquiera de las instancias antes de dictarse sentencia o  durante la actuación posterior a ella si la nulidad se produjo en la sentencia, cuando se   alegué   nulidad   por   no   interrumpir   el   proceso   en   caso   de   enfermedad   grave   se   debe  presentar   el   escrito   dentro   de   los   tres   días   siguientes   aquel   en   que   haya   cesado   la  incapacidad. La   nulidad   por   indebida   identificación   o   falta   de   notificación   o   emplazamiento   se   puede  alegar dentro de la diligencia de entrega de los bienes como la diligencia de la oposición a la  entrega cuando se trate de la ejecución de la sentencia; también puede presentarse como  excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de una sentencia o mediante el  recurso   de   división,   en   el   proceso   ejecutivo   se   pueden   alegar   mientras   este   no   haya  terminado por el pago total a los acreedores o por causa legal. La solicitud se resuelve previo traslado por 3 días a las partes, cuando considere que no es  necesaria la práctica de pruebas, en caso contrario la decide mediante incidente. No puede  alegar la nulidad quien dio lugar al hecho que la origina como ni quien no la alegó como  excepción previa   pudiendo   hacerla, la parte que la alega debe expresar su interés para  proponerla, la causa y hechos en que se funda. No se puede promover un nuevo incidente   de nulidad si no por hechos que ocurrieron posteriormente. Las causales de nulidad son taxativas y por ello el juez rechaza de plano aquella solicitud  que se funde en causal distinta. Hay saneamiento de nulidad cuando: • No se alega oportunamente  • Por convalidación de la parte interesada  • Cuando   la   persona   indebidamente   representada   o   emplazada   actúa   en   el   proceso   sin  alegar. • Cuando el asunto que debía tramitarse por un proceso especial se tramita por el ordinario  y no se hace la adecuación del trámite en la oportunidad debida  No se pueden sanear las nulidades de falta de jurisdicción o competencia funcional, cuando  el juez procede contra providencia ejecutoriada de superior y cuando la demanda se tramita   por   procedimiento   diferentes   al   que   corresponde,   salvo   se   tramite   por   el   procedimiento  ordinario. El juez en cualquier estado del proceso debe declarar de oficio la nulidad insanable que  observe,   hay   una   nulidad   saneadle   el   juez   debe   ponerla   en   conocimiento   en   la   parte   afectada, pero si dentro de los tres días al de la notificación dicha parte no alega nulidad el  proceso continua su curso y esta queda saneada. La declaración de nulidad solo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo y  que   quede   afectado   por   ella.   Sin   embargo   si   se   practica   una   prueba   dentro   de   dicha  actuación esta conserva su validez y eficacia entre quienes la contradijeron, el auto que  329

decrete la nulidad de todo el proceso o de una parte del mismo sin la cual no fuere posible  adelantar el trámite será apelable en el efecto suspensivo. OPORTUNIDAD Y PROCEDENCIA DE LA RECUSACIÓN: Se puede formular en cualquier momento del proceso, en la ejecución de la sentencia de la  complementación   de   la   condena,   o   de   la   actuación   para   practicar   pruebas   o   medidas  cautelares anticipadas. No puede recusar   la persona que sin formular la recusación haya  hecho gestión en el proceso  después de que el juez haya sumido su reconocimiento, si la  causa de la recusación fuera anterior a dicha gestión; tampoco puede recusar quien haya  actuado   con   posterioridad   al   hecho   que   motiva   la   recusación.   Tampoco   hay   recusación  cuando la causal se origina por cambio de apoderado de una de las partes, salvo que sea  formulada por la parte contraria. No   se   pueden   declarar   impedidos   ni   ser   recusables   los   magistrados   y   jueces   a   quien  corresponden conocer la recusación ni los que deben dirimir los conflictos de competencia ni  los funcionarios comisionados si se invoca una causal diferente a la señalada  el juez debe  rechazar de plano la recusación por auto que no tiene recursos. La   recusación   se   propone   ante   el   juez   de   reconocimiento,   con   expresión   de   la   causal  alegada, de los hechos y de las pruebas que pretenda hacer valer. Si el juez acepta los   hechos y procedencia de la causal, se declara separado el proceso o tramite y ordena su  envió al que deba reemplazarlo, y si este encuentra la causal configurada por auto asume el   conocimiento, en caso contrario es decir cuando no encuentre configurada la causal de be   remitir el expediente al superior para que sea este quien resuelva sobre el impedimento. Si el  superior encuentra infundado el procedimiento envía el expediente a quien debe reemplazar  al   impedido,   si   lo   considera   infundado   devuelve   el   expediente   al   juez   que   lo   venia   conociendo. Cuando el juez de conocimiento no acepte los hechos alegados por el recusante, envía el  expediente al superior para que este resuelva de plano si no es necesaria la práctica de  pruebas, de lo contrario decreta las pedidas y señala fecha y hora   para audiencia que se  realiza en el término de 10 días con el fin de practicarlas. El proceso se debe suspender desde que el funcionario se declare impedido o escriba en la  secretaria el escrito de recusación hasta cuando hayan sido resueltos sin que se afecte la  validez de los actos surtidos con anterioridad. Los secretarios pueden declararse impedidos   y pueden ser recusados por las  mismas causales de los jueces salvo cuando se presenten   las siguientes causales: Haber   conocido   el   proceso   en   instancia   anterior   el   juez,   su   cónyuge   o   alguno   de   los  parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil. Haber dado al juez, consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre la materia del  proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del ministerio público, perito o  testigo. 330

INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO La suspensión determina una cesación de la actividad procesal que se surte generalmente  en virtud de un auto, por causas ajenas al proceso y que no entrañan la restitución de la  instancia.   Tiene   dos   modalidades   necesaria   y   voluntaria   según   que   ocurra   por   causas  legales o que requiera la petición de las partes. Dentro de las necesarias se encuentran las  físicas, las lógicas y las jurídicas. Lógicas:   Cuando   iniciado   un   proceso   penal,   el   fallo   que   corresponde   dictar   en   el   haya  influido necesariamente en le decisión del civil a juicio del juez que conoce de este. Cuando  la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de los que se deba decidirse en otro  proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente  resolver en el primero, o de  un acto administrativo particular cuya nulidad este pendiente del resultado de un proceso   administrativo. Los anteriores son casos de prejudicialidad, que se presentan cuando la decisión que se  toma   en   el   proceso   civil   depende   de   la   que   se   produzca   de   la   misma   rama   o   diferente  jurisdicción. Deben existir dos procesos, por cuanto se pide la suspensión del proceso civil  como consecuencia del influjo que en el tiene la decisión que se produce en otro que ya  existe. Son causales de interrupción: Por   muerte,   enfermedad   grave   de   la   parte   que   no   actuó   con   apoderado   judicial,  representante o curador ad litem. Por muerte, enfermedad grave del apoderado judicial de una de la partes o por su exclusión  del servicio profesional. Por   muerte   del   deudor,   cuando   los   acreedores   no   han   dado   notificación   del   título   a   los  herederos.   Por muerte, enfermedad grave del representante o curador ad litem. La  interrupción  se produce a  partir del hecho  que  la origina, si  el expediente esta  en  el   despacho surte efectos a partir de la notificación de la providencia que se dicte. Durante el  tiempo de interrupción no corren los términos y la actuación que se surta produce nulidad. El juez una vez tenga el conocimiento del hecho que origina la interrupción debe citar a las  partes interesadas para que comparezcan dentro de los tres días siguientes a la notificación.  Se reanuda el proceso vencido el término para concurrir al proceso se cita entre otros al  cónyuge, herederos, albacea con tenencia de bienes, a la parte cuyo apoderado falleció, etc.  Quien   pretenda   apersonarse   en   el   proceso   debe   presentar   pruebas   que   demuestren   el  derecho que le asiste.

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Causales de suspensión:  1.  Cuando   iniciado  un   proceso   penal,  el   fallo   que   corresponde   dictar   en   el  haya  influido   necesariamente en le decisión del civil a juicio del juez que conoce de este. 2.   Cuando   la   sentencia   que   deba   dictarse   en   un   proceso   dependa   de   los   que   se   deba  decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente  resolver en  el primero, o de un acto administrativo particular cuya nulidad este pendiente del resultado  de un proceso administrativo 3. Cuando las partes pidan de común acuerdo por tiempo determinado verbalmente o por  escrito la suspensión. Si   obra   suspensión   sobre   uno   de   los   procesos   acumulados,   este   será   excluido   de   la  acumulación   para   que   se   pueda   continuar   el   tramite   con   los   demás.   Para   decretar   la  suspensión en   los casos en que otro proceso determine la decisión en el civil, se debe  probar la existencia del proceso que la determina. La suspensión surte efectos a partir del  hecho   que   la   genere   o   de   la   ejecutoria   del   auto   que   la   decrete   (apelable   en   efecto   suspensivo) Para reanudar el proceso se debe presentar copia de la providencia ejecutoriada que puso  fin al proceso que dio origen a la suspensión, se establece como tiempo máximo   3 años  contados a partir de la fecha en que empezó la suspensión, este término se da en caso de  no presentarse prueba de la terminación del proceso. Si   las   causas   de   prejudicialidad   se   presentan   respecto   de   un   determinado   auto,   el   juez  puede suspender su decisión hasta que en el otro proceso se llegue al momento de dictar  sentencia. NOTIFICACIONES Personal:   es   la   que   se   realiza   de   manera   directa   con   quien   debe   surtirse,   es   decir  permitiéndole su lectura o si no quiere o no puede leyéndosela. Cuando una persona obra en  el proceso con doble calidad (representante de una persona jurídica y a la vez en nombre  propio   o   el   apoderado   que   representa   a   varios   poderdantes)   basta   hacerla   una   solo  notificación, es conveniente dejar constancia en el acta más no es esencial toda vez que no  lo ordena la ley. Práctica de la notificación: a. En cuanto a la persona que la realiza: las únicas personas autorizadas para realizarla la  notificación personal son el secretario, el notificador o quien la ley disponga, del respectivo  despacho   judicial   donde   cursa   el   proceso   y   que   profiere   la   providencia   que   se   hace  reconocer o si la ley lo autoriza fuera de este, o si la providencia dice que debe hacerlo b. El lugar donde debe notificarse: la notificación puede verificarse en cualquier lugar, día y  hora con la única limitación de que sea dentro del territorio en el cual el órgano jurisdiccional  tenga competencia. Por consiguiente es necesario practicar la notificación en el lugar relativo  •

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a la localidad, municipio o ciudad, fecha en letras, la providencia objeto de la notificación, la  persona y el acto adicional que allí se lleve a cabo, como acontece con el acto admisorio de  la demanda, en que debe efectuarse traslado al demandado.  c. Manera de proceder: tiene el carácter de principal respecto de todas las providencias, es  de forzosa realización so pena de que el acto quede viciado de nulidad y estos son: 1. Los  de la primera providencia que se profiere en el proceso en relación con el demandado auto  admisorio   de   la   demanda,   el   auto   admisorio   y   el   mandamiento   de   pago   que   son   las  providencias que se profieren en  relación con la demanda en los procesos de conocimiento  y   ejecutivo.   La   notificación   puede   surtirse   directamente   con   el   demandado   o   su  representante o el apoderado judicial. 2. La primera notificación que debe hacerse a terceros  cuando a este se le cita al proceso en virtud de ordenarlo el juez de oficio o por haberse   pedido   cualquiera   de   las   partes,   como   acontece   con   la   integración   del   contradictorio,   el  llamamiento   en   garantía   y   la   denuncia   del   pleito.   3.   A   los   acreedores   hipotecarios   cuyo  derecho   consta   en   el   certificado   del   registrador   de   instrumentos   públicos   del   auto   que  dispone citación para que intervenga a fin de obtener la cancelación de su acreencia cuando  el bien que esta respaldando su crédito es materia de medidas cautelares decretadas en un  proceso ejecutivo singular corriente. 4. A los funcionarios públicos en su carácter de tales se  le notifica el auto que los cita al proceso y la sentencia.  d. Modalidades: Por comisionado,  en el caso que sea necesario notificar a cualquier interesado que se  encuentre fuera del lugar donde tiene su competencia. Ofrece dos variantes dependiendo si  la notificación debe surtirse dentro o fuera del país, cuando debe hacerse la comisión dentro  del territorio nacional se comisiona al funcionario jurisdiccional de igual o inferior categoría  del   lugar   donde   se   encuentra   la   persona   a   quien   debe   notificar,   librando   al   efecto   el   correspondiente despacho con los insertos del caso. Cuando se trata de comisión fuera del  territorio nacional, de manera semejante al anterior, también se impone la comisión pero por  conducto del ministerio de relaciones exteriores al consulado colombiano o si no funciona a   una autoridad judicial del país donde tenga que realizarse la diligencia.  •

Emplazamiento, es el llamamiento que se hace a una o varias personas conocidas o  desconocidas, para que se acerquen o presenten ante un determinado órgano jurisdiccional  y en una actuación o proceso igualmente determinado a fin de recibir la notificación personal  de una providencia y vincularse de esta manera como parte.    El emplazamiento no es propiamente una notificación, sino un método para obtenerla, es el  llamado   que   se   hace   a   una   persona.   Es   un   proceso   determinado   a   fin   de   recibir   la  notificación personal de una providencia igualmente determinada. •

El objeto de esta se utiliza para citar al demandado con la finalidad de vincularlo al proceso  mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, o el mandamiento ejecutivo y  también a terceros que deben comparecer como partes en el proceso. El emplazamiento es  generalizado se hace al demandado o al tercero par que se vinculen como parte aplicable en   todo proceso. 333

Presenta dos modalidades: 1. A personas determinadas o indeterminadas pero que se ignora dónde se encuentran. Son  aquellas no conocidas (indeterminadas) como sucede cuando se demanda a los herederos   de una persona que no se sabe quienes son.  Las determinadas se sabe quienes son pero  se   desconoce   su   domicilio   o   residencia,   o   lugar   de   trabajo   o   no   figura   en   el   directorio   telefónico o no se sabe su paradero, si esta ausente o no. De tal manera que en uno u otro  caso es necesario afirmar esas circunstancias bajo gravedad de juramento que se entiende  prestado   con   la   presentación   personal   del   escrito.   El   edicto   debe   contener   el   órgano  jurisdiccional   donde   cursa   el   proceso,   por   cuyo   motivo   se   hizo   el   emplazamiento   y   la  prevención a la persona citada para que se haga presente dentro del término de su fijación o  a   más  tardar  dentro   de   los  5   días   siguientes  a   su   desfijación   para   recibir  la   notificación  personal de la correspondiente providencia so pena de que se le nombre curador  ad litem,  para que lo represente dentro del proceso.  El edicto debe ser firmado por el secretario, de  todo se debe dejar constancia, de la fecha y hora de su fijación y desfijación. Se fija en  edicto en un lugar visible de la secretaria del órgano jurisdiccional por el término de 20 días y  se publica en un periódico de amplia circulación en la localidad a juicio del juez, y en una  radiodifusora del lugar del domicilio del demandado. Al hablar de días se entienden hábiles,  aquellos   en   los   cuales   el   despacho   se   encuentra   abierto   al   público.   Es   posible   que   los  términos  estén   suspendidos,  entonces  los  días  se   prorrogan.  Como   los  términos son   de  rigurosa   aplicación,   sobre   todo   en   los   casos   de   emplazamiento,   pues   su   inobservancia  constituye causal de nulidad, el edicto puede desfijarse tiempo después de cumplirse dicho  término pero en ningún caso antes. El juez debe indicar el diario en el cual debe publicarse   el edicto, en caso en que existan varios de circulación semejante, el juez puede indicarlos  todos para que el interesado escoja uno de ellos. En caso de que existan, si el juez nada  dice respecto de las publicaciones queda a consideración del interesado escoger el que en  la segunda instancia se adicione en ese sentido, para lo cual debe tener en cuenta que sea   un diario de amplia circulación. Si el edicto se retira o desfija después de vencidos los 20  días y durante ese lapso extemporáneo se hace la publicación, esta ya no se hace o se  sujeta a las exigencias de la norma y por ende el emplazamiento queda afectado de nulidad.   De todas las circunstancia se deja constancia en el expediente, una vez desfijado el edicto el  secretario lo agrega al expediente, lo mismo que la hoja del diario debidamente autenticada   por el gerente o la persona designada para ello, así como la certificación de la radiodifusora  con las constancias en la hora en que se dio lectura. Si el emplazado no acude en el tiempo  del emplazamiento o dentro de los 5 días siguientes el juez designa curador ad litem, que lo  representa en el proceso y a quien se le notifica el auto que lo vincula al proceso. 2. Emplazamiento al demandado o a terceros que eluden o no el emplazamiento personal.   Este se concreta a un auto suscrito por el secretario en el que le informa al demandado que  debe concurrir al despacho dentro de los 10 días siguientes al de su fijación con el objeto de  notificarle el auto admisorio o el mandamiento ejecutivo y que si no lo hace se le emplazará y  nombrará curador ad litem. El aviso lo fija el notificador en la puerta de entrada del inmueble   y entrega copia a cualquier persona que se encuentra allí, otra copia firmada por la persona  a quien se le entregue, lo conserva el notificador y la entrega al secretario para ser agregado  334

al expediente y una tercera copia se le envía por correo certificado de la que debe dejarse  constancia   en   el   expediente.   Cumplida   la   anterior   actuación   el   emplazamiento   queda  condicionado a otro requisito que el demandado concurra al despacho jurisdiccional dentro  de los 10 días siguientes pues entonces sin necesidad de que el juez lo ordene mediante  auto el secretario procede a dejar la constancia y fijar el edicto emplazatorio. Se tramita  como incidente cuando el demandante conoce el domicilio del demandado.  Notificación por estado: esta se hace mediante un escrito que se fija en lugar visible de la  secretaria del órgano o despacho jurisdiccional por el término de un día y se emplea para  autos que no requieren de notificación personal. Este debe contener la palabra estado y a  continuación   en   varias   columnas   el   nombre   del   proceso,   o   clase   de   proceso   (ordinario,  verbal, ejecutivo, hipotecario, abreviado), el nombre del demandante, el del demandado, la  fecha de la providencia y el cuaderno del expediente donde se haya la providencia materia  de notificación. •

El estado se fija un día después de la fecha del auto pero si transcurre un lapso de tiempo   mayor eso no afecta la notificación ya que se surte en debida forma, configurándose solo la  inobservancia de un deber por parte del secretario, al que le corresponder realizarlo. En el   estado   se   incluyen   todas   las   providencias   que   sea   necesario   notificar,   o   sea,   la   que   se  profiera dentro del proceso. Al final de la relación se indican el día y la hora de fijación y lo firma el secretario quien es el  único facultado para realizar esa gestión. Notificación en audiencia por estrados: esta es una notificación implícita por cuanto se  considera  producida  luego  que  le   juez profiere  cualquier providencia   en   el  curso   de   una  actuación verbal, y es implícita por que se entiende realizada así ninguna de las partes este  presente en la audiencia o diligencia donde se profiere la providencia. La inasistencia de las  partes no admite justificación alguna para subsanar las secuelas que se desprenden de la  notificación   por   estrados,   ya   que   esta   es   una   carga   procesal   y   que   las   decisiones   allí  tomadas habían sido informadas mediante auto anterior, en donde se le hacia conocer que  se decidiría. •

Por lo general debe hacerse en procesos verbales, o en otra clase de procesos, siempre y  cuando se decida en audiencia.   Si el auto mediante el cual se fijó fecha y hora para la actuación verbal no se notifica a las  partes en debida forma, las demás actuaciones se vician de nulidad. En el acta que de la   actuación se levante es preciso que consten las providencias o decisiones tomadas en el  curso de ella, no es necesario pero sí conveniente que a estas decisiones se les haga la  anotación de que fueron notificadas por estrados. Esta notificación presenta dos distintivos especiales: 335

Es  la  única  notificación  que  se  realiza  el  funcionario  jurisdiccional.  La  hace  el juez en  audiencia. 2. Como   secuela   de   lo   anterior,   la   notificación   se   produce   de   manera   simultanea   con   la  decisión tomada. 3. El   único   requisito   que   exige   esta   clase   de   notificación   es   que   la   correspondiente   a   la  decisión que debe proferirse en el curso de una actuación. 1.

Notificación   por   aviso:   esta   subsiste   como   modalidad   especial   por   estar   sujeta   a   sus  propios requisitos y consiste en una comunicación que se envía a la dirección indicada, para  tal efecto en la demanda, en la contestación o en un escrito posterior o a falta de estos en  aquel que la parte contraria a quien debe ser notificado haya denunciado bajo juramento  como su habitación o sitio de trabajo. •

El aviso tiene las mismas características como cuando se envía el emplazamiento al señor,  tiene   3   copias.   Este   debe   contener   el   proceso   de   que   se   trate,   nombre   de   las   partes  demandante  y  demandado,  la   orden  de   comparecer  y  el   objeto  de   la   comparecencia,  el   lugar, la fecha y hora en de que debe surtirse la diligencia. Providencias que se notifican por aviso: 1. A las partes del auto que admite la demanda propuesta por el tercero ad excludendum. 2. El auto que acepta la renuncia del poder. 3. Al tercero a quien le corresponde reconocer un documento del auto que ordena surtir esa   actuación. 4. Al tercero que llevar a cabo la exhibición del auto que decreta. 5. A la parte que puede sanear una nulidad del auto que ordena ponerle en conocimiento la   existencia de la causal que lo genera. 6. A   la   contraparte   de   quien   pide   el   testimonio   como   prueba   anticipada   del   auto   que   la   decrete para que pueda contradecirla. 7. El auto que corrige los errores aritméticos cometidos en la sentencia cuando se profieren  una vez finalizado el proceso en relación con todos los que intervinieron como partes. 8. Al secuestre del auto que lo ordena pagar las costas, gastos de la diligencia, los perjuicios   que sufra la parte y la multa que se le imponga por no cumplir lo orden de entrega de los   bienes, materia de la media cautelar. 9. Al demandado del auto que le corre traslado de la solicitud que origina el incidente, para   imponer   la   multa   correspondiente   como   consecuencia   de   la   violación   en   la   sentencia  proferida en el proceso posesorio de amparo. Notificación por edicto: es una forma subsidiaria de la notificación personal al igual que la  notificación por aviso. Cuando la notificación personal no se ha podido efectuar dentro de los  3   días   siguientes   a   la   fecha   de   la   providencia   reservada   para   las   sentencia   y  excepcionalmente para algunos actos, como es el que declara la perención en los proceses  declarativos,   o   el   levantamiento   de   las   medidas   cautelares   en   el   ejecutivo,   y   se   realiza  mediante un escrito que se fija en lugar visible de la secretaria del órgano jurisdiccional.  •

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Este  tipo   de   notificación   lleva   en   la  parte   superior  la   palabra   edicto,   y  a   continuación  la  prevención   del   secretario   a   los   interesados   de   que   en   determinado   proceso   que   se  individualiza   por   su   naturaleza   y   el   nombre   de   las   partes,   se   ha   proferido   determinada  providencia   identificada   únicamente   por   su   fecha   de   expedición.   El   edicto   lo   suscribe   el  secretario y permanece durante 3 días hábiles. Se archivan en forma rigurosa por fecha. Notificación por traslado: es un medio de notificación establecido por la ley para que las  partes o una de ellas se enteren de cuando comienza a surtirse un traslado en el caso de   que ese no requiera de auto que lo decrete, esto es, que demarca el comienzo del traslado.  •

Requisitos: 1. Que  la   ley  disponga   expresamente   el   traslado,   puede   citarse   las  siguientes.    A.  A  las   partes del éxito de objeciones propuesto por una de ellas contra el dictamen pericial. B. A la  contraparte del recurrente del escrito en que se interpone la reposición. C. A  la contraparte  del recurrente del escrito en que se interpone la suplica. D. A la parte que va a interponer el  recurso de queja del informe secretarial que ordena retirar las copias a fin de sustentar ante   el superior. E. A la contraparte del recurrente del escrito de objeciones propuesto contra la   liquidación de costas. F. Al ejecutante del escrito que presenta el ejecutado para solicitar se  excluyan de las medidas cautelares determinados bienes cuando los considera excesivos. G.  A las restantes partes del escrito presentado por una de ellas y mediante el cual solicita la  venta de determinados bienes en pública subasta para obtener el dinero necesario a fin de  cancelar la deuda hereditaria.  H. A las restantes partes del escrito en que una de ellas pide   la venta de determinados bienes en pública subasta con el fin de facilitar la partición en el  proceso de sucesión. I. A las partes del escrito en que el liquidador le somete al juez las   dudas que tenga sobre los actos de liquidación en los procesos de esta clase. Notificación por conducta concluyente: es una notificación presunta en razón de que se  infiere cuando se cumplen determinadas circunstancias previstas por la ley, con base en las   cuales se considera que una parte ha tenido conocimiento del contenido de una providencia   que no le ha sido notificada por ninguna de las otras medidas. •

Características: 1. Por manifestación de una de las partes al funcionario jurisdiccional, esta puede ser verbal   en el curso de una audiencia, o por escrito que lleve su firma y presentado en otro tipo de   actuación. La manifestación debe terne los siguientes requisitos: Que se haya proferido una  providencia cualquiera pues la ley no se refiere a una especifica; que la providencia se dicte  en el curso de un proceso o de una actuación judicial previa o posterior al mismo; que la  providencia no se halla notificado anteriormente a la parte por cualquiera de los otros medios   establecidos.  IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES

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Por el interés: puede ser directo e indirecto Directo: cuando es el funcionario judicial quien tiene la calidad de sujeto de la causal. Indirecto:  cuando   la   persona   colocada   en   esas  circunstancias  es uno   de   los  parientes  dentro del 4 grado de consanguinidad, 2 de afinidad y 1 civil. Cuando   el   funcionario   jurisdiccional,   su   cónyuge,   o   pariente   conoció     del   proceso   en  instancia anterior. Se configura la causal por el solo hecho de haber intervenido en cualquier   actuación   en   una   instancia   anterior   sin   necesidad   de   haber   proferido   o   dictado   decisión  definitiva o sentencia. Si el funcionario jurisdiccional, su cónyuge o sus parientes es guardador de cualquiera de las  partes. Si   alguna   de   las   partes,   su   represente   o   su   apoderado   dependiente,   o   mandatario   del   funcionario   jurisdiccional   o   administrador   de   sus   negocios.   Presupone   esta   causal   que  alguna de las partes o apoderado sea dependiente del juez o administrador de sus negocios. Si existe pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o parientes y cualquiera de las partes, su  representante   o   apoderado.     Esta   causal   exige   que   entre   el   funcionario   jurisdiccional   o  pariente curse un proceso contra cualquiera de las partes, su representante o apoderado, se  supone que la demanda ya esté notificada por que con ese acto queda trabada la relación  procesal. Ser el funcionario jurisdiccional, su cónyuge o alguno de sus parientes acreedor o deudor de  alguna de las partes, sus representantes o apoderados, salvo cuando se trate de personas  de derecho público o establecimientos de crédito o sociedad anónima. Esta causal para que  se configure basta que exista la calidad de acreedor o deudor del funcionario jurisdiccional o  de los parientes, quiere decir que esta causal desaparece luego que esa relación jurídica  que generó la calidad de acreedor o deudor quede extinguida.  Si el funcionario, su cónyuge o alguno de sus parientes es socio de alguna de las partes, su  representante o apoderado en sociedad de personas.  Haber dado el funcionario jurisdiccional consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre  las cuestiones materia del mismo o haber intervenido en este como apoderado agente del  ministerio público, perito o testigo. Esta causal contempla dos aspectos, el primero cuando el  funcionario da concepto o consejo sobre cuestiones concernientes al proceso y fuera de la  actuación, significa que están exonerados los pronunciamientos jurisdiccionales, es decir, los  criterios expuestos en la providencia que corresponda dictar, lo que protege el precepto es   que el funcionario deje la imparcialidad que le implica su función y se convierta en parte. El  segundo como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo. Ser el funcionario jurisdiccional, su cónyuge o alguno de sus parientes, heredero, legatario  de alguna de las partes antes de la iniciación del proceso. Tener el funcionario jurisdiccional, su cónyuge o alguno de sus parientes pleito pendiente en  que se controvierta la misma situación que se debe fallar. • 1. 2.

Parentesco: ocurre en el caso de que el funcionario jurisdiccional sea cónyuge o pariente  de alguna de las partes o de su representante o apoderado. Se refiere lo anterior a que el  funcionario que debe conocer del negocio, y una de las partes demandante o demandado o   •

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tercero, sea su cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de   afinidad y primero civil. • Enemistad: puede ocurrir e dos modalidades. Expresa, cuando es manifiesta u ostensible   originada   en   cuestiones   que   atañen   al   aspecto   afectivo.   Tácita,   por   inferirse   de   cierta  conducta contemplada en la norma.  Expresa: que exista enemistad grave por hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la  sentencia   entre   el   funcionario   judicial   y   alguna   de   las   partes,   sus   apoderados   o  representantes. Esta exige algunos requisitos para su configuración como son: 1. Que sea grave, considerándose como grave que existan o medien amenazas o injurias. 2. Que la cosa sea ajena al proceso. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente denuncia penal contra alguna de las partes o   su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil  en el respectivo proceso penal. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado denuncia penal contra  el funcionario judicial, su cónyuge o pariente antes de iniciarse el proceso o después. Amistad:   al   igual   que   la   enemistad   atañe   a   un   aspecto   afectivo,   implica   la   calidad   de  íntima, es decir, que sea estrecha y que además se manifieste por hechos inequívocos. • Trámite de impedimentos: cuando el negocio llega a manos de la persona o del funcionario  que   se   va   a   declarar   impedido,   este   lo   manifestara   mediante  un   auto   ordenando   que   el  negocio   pase   a   quien   le   sigue   en   turno.   El   funcionario   siguiente   si   considera   que   se  encuentra demostrado la causal separará del negocio al que se declaró impedido y abocar el  conocimiento   del   mismo.   Si   considera   que   no   existe   causal   de   impedimento   lo   pasa   al  superior para que dirima el mismo. Si la decisión del superior es de acoger el impedimento  dispone   enviar  el   proceso   o   remitirlo   a   quien  se  lo   envió,  en   caso   contrario   ordena   que  vuelva al que se había declarado impedido. •

INTERRUPCIÓN   DE   LA   PRESCRIPCIÓN,   INOPERANCIA   DE   LA   CADUCIDAD   Y  CONSTITUCIÓN EN MORA La   presentación   de   la   demanda   interrumpe   el   término   de   la   prescripción   e   impide   la  producción de la caducidad, siempre que el auto admisorio o el mandamiento ejecutivo se  notifique   al   demandado   dentro   del   término   de   un   año,   a   partir   del   día   siguiente   a   la  notificación   al   demandante   de   las   providencias   por   estado   o   personalmente.   Pasado   el  término, los efectos solo se suspenden por la notificación al demandado.  La   notificación   del   auto   admisorio   de   la   demanda   de   procesos   contenciosos   produce   el  efecto del requerimiento judicial para   constituir en mora al deudor. Si existe litis consorcio  facultativo,   la   notificación   se   surte   para   cada   uno   separadamente,   si   es   litis   consorte  necesario la notificación es indispensable para todos ellos. No se considera interrumpida la prescripción y opera la caducidad cuando el demandante  desista de la demanda; cuando se produzca la terminación del proceso por prosperar la  339

excepción   de   ineptitud   de   la   demanda   por   falta   de   requisitos   formales   o   por   indebida  acumulación   de   pretensiones   o   con   sentencia   que   absuelva   al   demandado;   cuando   la  nulidad del proceso comprende la notificación del auto admisorio de la demanda. TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO Transacción:  Se puede presentar en cualquier estado del proceso o en relación con las diferencias que  surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. Se debe presentar solicitud escrita por  quienes   han   celebrado   la   transacción,   precisando   los   alcances   o   acompañando   el  documento que la contenga, alguna de las partes puede presentar la transacción y de ella se  da traslado a las demás por 3 días, si el juez acepta la transacción declarada la terminación  del proceso cuando esta ha sido celebrada por todas las partes y versa sobre todos los  puntos debatidos. En caso contrario el proceso o la actuación posterior continuara respecto  de las personas o puntos debatidos o no contenidos en la transacción. El auto que resuelve  la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelve la transacción total  en el suspensivo. Desistimiento:  Lo puede hacer el demandante mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al   proceso.   Si   el   demandante   a   interpuesto   recurso   de   apelación   se   entiende   que   el  desistimiento del proceso comprende el del recurso, el desistimiento es la renuncia de las  pretensiones de la demanda en todos aquellos casos de que en la firmeza es la sentencia   absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. En los demás casos el desistimiento  impide que se ejerciten las mismas pretensiones  por igual vía procesal. Si el desistimiento es parcial, es decir  no contiene la totalidad de las pretensiones o de los   demandantes, el proceso continúa respecto de aquellos o aquellas no comprendidas en él.  En   procesos   de   deslinde   y   amojonamiento,   división   de   bienes   comunes,   disolución   o  liquidación de sociedades, el desistimiento debe tener la anuencia de la parte demandada  cuando esta no se opuso a la demanda y no impedirá que se promueva posteriormente el  proceso. El desistimiento no debe contener condiciones salvo cuando medie acuerdo de las   partes, el desistimiento es la demandad principal no impide el trámite de la reconvención. No pueden desistir de la demanda: a) Los incapaces y sus representantes, el curador ad litem salvo que tengan licencia judicial.   El juez otorga la licencia dentro del mismo proceso en el auto que acepta el desistimiento si   no se requieren pruebas, de lo contrario otorga el término de 10 días para su práctica b) Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello. c)   los   representantes   judiciales   de   la   nación   como   en   los   departamentos,   intendencias,  comisarías y municipios a menos que hayan sido autorizados por la autoridad competente. Las partes pueden desistir de los recursos, de los incidentes, las excepciones y demás actos  340

procesales que se hayan promovido tampoco pueden desistir de las pruebas practicadas,  salvo   cuando   se   trate   del   desistimiento   de   quien   invoco   la   tacha   del   documento.   El  desistimiento   del   recurso   deja   en   firme   la   providencia.   El   escrito   del   desistimiento   se  presenta personalmente y siempre que se acepte se condena en costas a quien desistió. El  auto que resuelve el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo. PERENCIÓN:  Actualmente   se   encuentra   derogado   en   el   procedimiento   civil,   no   se   aplica   en   los  procedimientos   penal   y   laboral,   y   permanece   vigente   en   el   procedimiento   contencioso  administrativo, y se da en el curso de la primera instancia cuando el expediente permanece  en la secretaría durante 6 meses o más por estar pendiente un acto del demandante. El juez  declara la perención si el demandado lo solicita antes de que se ejecute el hecho por el  demandante, este término corre a partir del día siguiente a la última notificación o al de la  práctica de la última diligencia, en el mismo auto se decreta el levantamiento de medidas  cautelares   y   se   condena   en   costas   al   demandante.   La   perención   pone   fin   al   proceso   e  impide que el demandante lo inicie de nuevo durante los 2 años siguientes, contados a partir  de la notificación del auto  si se decreta la perención por segunda vez se extingue el derecho  pretendido. No se aplica la perención en los procesos en que sea parte la Nación, un departamento,  distrito     municipio,   así   como   en   los   procesos   de   división   de   bienes   comunes,   deslinde,  liquidación de sociedades, sucesión por causa de muerte y jurisdicción voluntaria. En el proceso de ejecución en lugar de la perención se pide que se decrete el desembargo  de los bienes perseguidos, siempre que estos no estén gravados en prenda o en hipoteca a  favor del acreedor  estos bienes no se pueden volver a embargar antes de un año.   El  auto que  decreta  la  perención  es apelable  en el  efecto suspensivo, el  que  decreta  el  desembargo en el efecto diferido y el que lo deniega en el devolutivo. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN REPOSICIÓN:   Este   recurso   se   interpone   ante   el   mismo   funcionario   judicial   que   dicta   la  providencia a fin de que la revoque o reforme, este recurso procede contra las siguientes  providencias: Contra todos los autos tanto de tramite como interlocutorios proferidos por los jueces en  general. Contra los autos proferidos por el magistrado ponente y que no sean susceptibles de súplica,  en estas se excluyen las decisiones que por naturaleza son susceptibles de apelación pues  el único recurso que procede es el de suplica. Contra los autos dictados por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, este  hace referencia a los autos en general tanto de trámite como interlocutorios.

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La improcedencia se refiere a las decisiones que por naturaleza son de reposición, por estar  establecidas   anteriormente   la   norma   no   permite   interponer   contra   ellas   recurso   en   los  siguientes casos:  El auto que decide recurso de reposición no es susceptible de ningún otro recurso excepto  que contenga puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión de los tribunales superiores no son susceptibles  del recurso de reposición. El trámite varía según la oportunidad y la manera como se profiera la decisión a la que se  aplica, si el proveído se profiere dentro de una audiencia o diligencia, el recurso se interpone  inmediatamente   en  forma   verbal,   si   las partes  no   se  encuentran  presentes no   se  puede   interponer el recurso de reposición, para interponer el recurso se le concede a las partes 15  minutos para que exponga el sentido en que lo propone y haga la respectiva sustentación,  de la misma manera la otra parte. En el caso en que la providencia se dicta por escrito se  dispone de 3 días a la notificación para interponer el recurso, la reposición igualmente se  interpone por escrito en la cual se indica el sentido y se hace la sustentación, el escrito se  mantiene en secretaria previa notificación por traslado por el término de dos días a fin de que  la contraparte pueda alegar sus razones para que la decisión sea mantenida. Cuando las  dos partes interponen el recurso se tramitan conjuntamente las peticiones y resuelven en la  misma   providencia.   Cuando   la   providencia   sea   aclarada   o   adicionada,   se   distingue   si   la   iniciativa proviene del juez o de la parte: cuando la aclaración o adición es de oficio y cuando  la aclaración o adición es a instancia de parte la providencia solo queda ejecutada 3 días  después de notificada  la que decide la aclaración o adición. APELACIÓN: Su objeto es que el superior estudie el asunto decidido en el primer grado  y  revoque   o   reforme   la   providencia   firmada,   puede   interponer   el   recurso   de   apelación   la  persona a quien le haya sido desfavorable la providencia y el coadyuvante en cuanto su  petición no este en oposición con los de la parte que ayudan. Se pueden apelar las sentencias de primera instancia y las que las partes convengan en  recurrir en casación  per saltum  también son apelables los siguientes autos proferidos en  primera instancia:  El que rechace su demanda su forma o adición. El   que   resuelva   sobre   la   situación   o   intervención   de   sucesores   procesales   o   terceros   o  rechace la presentación de las partes. El  que deniegue la apertura a pruebas, el  señalamiento  del término  para  practicarlas, el  decreto de alguna prueba pedida oportunamente o su práctica. El que deniegue el trámite del incidente, el que lo decida o lo rechace de plano El que resuelva sobre la liquidación de crédito en procesos ejecutivos El   que   decida   sobre   la   suspensión   del   proceso,   sobre   nulidades   procesales   o   sobre  excepciones previas. 342

El que decida sobre una causa que le ponga fin al proceso. La apelación se interpone ante el juez que dicto la providencia, en el auto de notificación  personal o por escrito dentro de los 3 días siguientes, si la providencia se dicta en audiencia  o diligencia la apelación se debe proponer en forma verbal una vez que se profiera esta, la  apelación contra autos puede interponerse inmediatamente o sobre subsidio de reposición,  el apelante debe sustentar el recurso ante el juez o tribunal  a mas tardar dentro de los tres  días siguientes so pena de que se decrete desierta. El secretario debe remitir el expediente a  la superior a mas tardar dentro de los 15 días siguientes   al de la ejecutoria del auto que  concede el recurso, o a partir del día siguiente aquel en que se paguen las copias por le  recurrente  La   parte   que   no   apelo   puede   adheridse   al   recurso   interpuesto   en   lo   que   la   providencia  apelada le fuere desfavorable, el escrito de adhesión se presenta ante el juez que profirió la  providencia o ante el superior hasta antes de vencerse el término para alegar. Si el apelante  desiste del recurso la adhesión queda desierta. La apelación se concede en el efecto suspensivo si se trata de sentencias, la competencia  del inferior se  suspende desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique   el   obedecimiento   a   lo   dispuesto   por   el   superior,   en   todo   caso   el   inferior   conserva  competencia para conocer de los que se refiere al secuestro y conservación de bienes y  personas. Cuando se concedan ene le efecto devolutivo no se suspende el cumplimiento de  la   providencia   apelada   ni   el   curso   del   proceso.   Se   suspende   el   cumplimiento   de   la  providencia apelada y continua el curso del proceso ante el inferior en lo que no depende de  ella cuando se concede en el efecto diferido, las sentencias por regla general son apelables  en el efecto suspensivo  y los autos en el devolutivo. Si la apelación se otorga en el efecto  suspensivo el apelante puede pedir que se otorgue en el diferido o en el devolutivo; cuando   se procede en el diferido se puede pedir que se otorgue en el devolutivo, cuando se ha   interpuesto la apelación en efecto suspensivo diferido contra una o varias decisiones de la  providencia las demás se cumplen en cuento no sean consecuencias de las apelables, o si  la otra parte a interpuesto apelación contra ellas en el efecto suspensivo o diferido, en caso  de que se quiera obtener más de lo concedido en la providencia apelada, se puede pedir  que se cumpla lo concedido en ella. Cuando se apele al auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba y el superior lo  revoque o reforme cuando estuviere vencido el término para practicarlas, el inferior concede  un término adicional que no puede exceder del señalado para la instancia o incidente. Una   vez   ejecutoriado   el   auto   que   concede   la   apelación   de   una   sentencia   en   el   efecto  suspensivo se le remite el expediente al superior; cuando el inferior conserve competencia  para adelantar cualquier tramite en el auto que concede la apelación ordena que antes de  remitirse el expediente se dejen copias que el juez considere como necesarias, en este caso  el apelante debe cancelar su valor dentro de los 3 días siguientes. 343

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al demandante, por ello el superior  no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.   Si ambas  partes han apelado o la que no apelo se hubiera adherido al recurso el superior resuelve su   limitación. En la apelación de autos el superior solo tiene competencia para tramitar y decidir  el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Cuando el superior observe que en  la actuación ante el superior se incurrió en alguna causal de nulidad puede decretarla de  oficio, si se apela una sentencia inhibitoria y el superior la revoca se debe proferir decisión de  mérito así esta sea desfavorable al apelante.  Cuando se apele un auto se dará traslado al apelante durante tres días para que lo sustente,  y   se   mantendrá   en   la   secretaria   a   disposición   de   la   parte   contraria     por   3   días   que   se  cuentan desde el vencimiento del primer traslado, una vez ejecutoriado el auto que admite el   recurso de apelación contra una sentencia se da traslado a las partes para alegar por un   término de 5 días. Si la segunda instancia se tramita ante un tribunal superior o ante la Corte Suprema de oficio   o a petición de partes se señala fecha y hora para la audiencia en la cual las partes pueden  hacer uso de la palabra de una vez y hasta por 30 minutos, además pueden presentar el  resumen de lo alegado dentro de los 3 días siguientes. Dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso  las partes pueden pedir   pruebas en los siguientes casos: Cuando se pidan de común acuerdo Cuando han sido decretadas en la primera instancia y de dejaron de practicar sin culpa de la  parte que las solicito. Cuando versan sobre hechos ocurridos después de trascurrida   la oportunidad para pedir  pruebas en primera instancia. Cuando se trata de documentos que no se pudieron aducir en primera instancia. SÚPLICA: Procede contra los autos que por su naturaleza serian apelables, dictados por el  magistrado ponente en primera y segunda instancia o durante el trámite de la apelación de  un auto. Procede también contra el auto que resuelve sobre la admisión de la apelación o  casación. Se debe interponer dentro de los 3 días siguientes en escrito dirigido a la sala de  la que forma parte el magistrado ponente. Este escrito se agrega al expediente y se mantiene por dos días a disposición de la parte  contraria. Una vez vencido el traslado se pasa el expediente al despacho del magistrado del   que sigue en orden alfabético al que dictó la providencia, quien debe resolver. CASACIÓN:   Tiene   como   fin   primordial   unificar   la   jurisprudencia   nacional   y   proveer   a   la  realización   del   derecho   objetivo   en   los   respectivos   procesos,   no   constituye   una   tercera  344

instancia. La  Corte  al  conocer la  casación  no  puede  discutir  los  puntos  ya  debatidos en  procesos   anteriores   y   solamente   debe   decidir   sobre   aquellos   que   expresamente   haya  solicitado el recurrente. El   recurso   de   casación   procede   contra   las   siguientes   sentencias   de   segunda   instancia  cuando   el   valor   de   la   resolución   es   igual   o   superior   a   425   salarios   mínimos   legales  mensuales vigentes (es de 1000 en el Proyecto de Código General del Proceso): Las dictadas en los procesos ordinarios. Las que aprueban la partición en los procesos divisorios de bienes comunes, de disolución  y liquidación de sociedades. • Las dictadas en los procesos de nulidad de sociedades. • Las dictadas en procesos ordinarios que versen sobre responsabilidad civil de los jueces. • Las dictadas en procesos ordinarios que versen sobre el estado civil. • •

La casación  per saltum  procede contra las sentencias de primera instancia emitida por los  jueces   de   circuito,   cuando   las   partes   manifiesten   dentro   del   término   de   la   ejecutoria   el  acuerdo de prescindir de la apelación. Causales de Casación: Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial como consecuencia de error  de derecho   por violación de una norma probatoria o por error de hecho manifiesto en la  apreciación de la demanda contestación o pruebas. No esta la sentencia en concordancia con los hechos, excepciones o pretensiones de la  demanda. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte apelante, o  la de aquella para cuya protección se solicito la consulta. Haberse incluido en alguna causal de nulidad procesal. El recurso se interpone en el acto de notificación personal de la sentencia, o por escrito  presentado   ante   el   Tribunal   dentro   de   los   5   días   siguientes   a   la   notificación.   No   puede  interponer el recurso quien no apeló la sentencia en primera instancia ni adhirió la apelación  de la otra parte cuando la segunda instancia haya sido confirmatoria de la primera. Efectos del Recurso:  La concepción del recurso no impide que la sentencia se cumpla salvo cuando versa sobre  el   estado   civil   de   las   personas,   cuando   se   trate   de   sentencia   meramente   declarativa   y  cuando haya sido recurrida por ambas partes. Dentro del término para interponer el recurso  el recurrente puede solicitar que se suspenda   el cumplimiento de la sentencia ofreciendo  caución que deberá constituirse dentro de los 10 días siguientes a la notificación del auto  que concede el recurso. Si la Corte ha casado sentencia se ordena cancelar la caución en el  345

auto de obedecimiento a lo resuelto por la Corte; si no casa la sentencia la caución sigue  respondiendo   por   los   perjuicios   los   que   se   liquidan   y   aprueban   ante   el   juez   de   primera  instancia, la solicitud se debe formular dentro de los 60 días siguientes a la notificación del  auto. El magistrado ponente dicta el auto que admita el recurso y el que lo niegue será dictado por  la sala la cual ordena que se devuelva al Tribunal o juzgado una vez admitido el recurso se  da traslado por 30 días a cada recurrente para que dentro del término formule su demanda  de casación, sino se presenta en el tiempo debido el magistrado ponente declara desierto el  recurso. Pero si se cumplen los requisitos se da traslado por 15 días al opositor para que  formule   su   respuesta.   Vencido   el   término   de   traslado   el   expediente   pasa   al   Magistrado  ponente para que elabore el proyecto de sentencia. La demanda de casación debe contener la designación de las partes y la de la sentencia  impugnada; una síntesis del proceso y de los hechos materia del litigio; la formulación de los  cargos contra la sentencia recurrida.  QUEJA: Procede cuando el juez de primera instancia deniega el recurso de apelación, en  cuyo   caso   el   recurrente   puede   interponer   la   queja   ante   el   superior   igualmente   puede  interponerlo el apelante a quien se le concedió la apelación en un efecto distinto al que debió  ser. Procede también cuando se niega la casación. REVISIÓN: Es un recurso extraordinario que busca la anulación de la sentencia ejecutoriada  procede contra las sentencias ejecutoriadas de la Corte, Tribunales, Jueces de Circuito y  Municipales y los de Familia. Se exceptúan las sentencias que se dicten en única instancia  por los jueces municipales. Causales: Haberse encontrado después de la sentencia documentos que habrían variado la decisión y  que no pudieron aportar por fuerza mayor o por obra de la parte contraria. Haberse declarado falsos por la justicia  penal los documentos que fueron decisivos para el   pronunciamiento de la sentencia. Haberse   basado  la   sentencia   en   declaraciones  de   personas  que   fueron  condenadas  por  falso testimonio. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por   ilícitos  cometidos en la producción de la prueba  Haberse   dictado   sentencia   penal   que   declare   que   hubo   violencia   o   cohecho   en   el  pronunciamiento de la sentencia. Haber existido acto fraudulento de las partes en el proceso. Existir nulidad originada ene la sentencia que puso fin al proceso. Este   recurso   se   puede   interponer   dentro   de   los   2   años   siguientes   a   la   ejecutoria   de   la  346

respectiva sentencia. El recurso se interpone por medio de demanda que debe contener el  nombre y el domicilio del recurrente y el de las personas que fueron parte en el proceso; la   designación del proceso en que se dicto la sentencia;  la expresión de la causal invocada y  los hechos que le sirven de fundamento, así como la petición de pruebas. Una vez admitido  el   recurso  el   recurrente  debe   constituir  caución   para   garantizar  los  perjuicios  que  pueda  causar a quienes fueron partes. Si la demanda no reúne los requisitos formales se in admite  la demanda, y cuando no vaya dirigido contra todas las personas que deben intervenir en el   recurso se concede un plazo de 5 días para subsanar los defectos. Una vez admitida la  demanda se da traslado a los demandados por 5 días mediante notificación personal. La  contestación de la demanda   debe contener los requisitos de toda contestación y no son  procedentes las excepciones previas. Se fija un término de 15 días para practicar pruebas  vencido el cual se da a las partes un término de 5 días para los alegatos y posteriormente se  dicta sentencia. CONSULTA:   Procede   contra   las   sentencias   de   primera   instancia   adversas   a   la   Nación,  Departamentos, Distritos y Municipios, que deben consultarse con el superior siempre que  no   sean   apeladas   por   sus   representantes   de   la   misma   forma   se   deben   consultar   las  sentencias   que   decreten   la   interdicción   y   las   que   fueran   adversas   a   quien   estuvo  representado por curador ad litem, excepto en los procesos de ejecución. Este recurso se  tramita y decide igual que la apelación, el superior al revisar el fallo puede modificarlo sin  limite alguno. La   consulta   no   es   un   recurso,   simplemente   es   un   grado   de   competencia   funcional  establecido   por   el   legislador   para   que   en   forma   oficiosa     y   en   los   casos   taxativamente   determinados por la ley se revisen sentencias, sin lo cual es imposible la ejecutoria. DERECHO PROCESAL CIVIL ESPECIAL Procesos declarativos Proceso ordinario Si un asunto contencioso no tiene señalado en la ley un trámite especial se debe seguir el  trámite del proceso ordinario. Los procesos ordinarios de menor cuantía se ventilan por el trámite del proceso abreviado, si  son de mínima cuantía se tramitan por el trámite del proceso verbal sumario. Una   vez   aceptada   la   demanda   con   el   lleno   de   los   requisitos   legales   y   dictado   el   auto   admisorio se corre traslado por el término de 20 días. Si el demandado propone excepciones  que no tienen el carácter de previas, el escrito se mantiene en la secretaria por un término  de 5 días para que el demandante pida pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan.   También durante el término del traslado se pude proponer demanda de reconvención contra  uno o varios de los demandantes. La reconvención es una aplicación de la acumulación de  347

pretensiones, es la pretensión contra el actor que formula el demandado en el tiempo que  tiene para contestar la demanda, para que el juez la resuelva en la misma sentencia y por  los mismos tramites. Se puede reconvenir sin tener en cuenta la cuantía y el factor territorial,  lo que se tienen en cuenta es que sea competencia del mismo juez y que se pueda tramitar   por la vía ordinaria.  A   los   demandados   en   reconvención   se   les   notifica   por   estados   cuando   son   estos   los  demandantes   iniciales,   pero   si   se   incluyen   otras   personas   a   estas   se   les   notifica  personalmente. Si es un ordinario de menor cuantía y se reconviene por cantidad superior al  límite para el cual el juez es competente, el juez municipal lo envía al juez del circuito y si  este admite la demanda se tramitará como ordinario de mayor cuantía. Si el demandado  propone  excepciones  previas y el  demandante  al  contestar la   demanda   de  reconvención  también propone esta excepción, unas y otras se decidirán conjuntamente.  Las pretensiones  de la demanda inicial y las de la demanda de reconvención deben tener relación. El juez debe decretar las medidas autorizadas para sanear los vicios de procedimiento y  precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario y evitar sentencias inhibitorias, además de  evitar el fraude procesal. Estas medidas son tomadas por el juez desde la admisión de la  demanda y en las oportunidades señaladas en la ley. El juez después de la audiencia del 101, decreta la práctica de pruebas por auto que señala  como término 40 días, para que se practiquen. Este término podrá ampliarse por otro igual  cuando las pruebas han dejado de practicarse sin culpa de quien las pidió oportunamente. Existe además de lo anterior un periodo de pruebas adicional en los siguientes casos: Cuando se ordena integrar el litisconsorcio necesario y el periodo probatorio se encuentra  agotado: se señala un término no mayor a 40 días para la práctica de pruebas. Cuando interviene un litisconsorte cuasinecesario: el juez decreta las pruebas necesarias si  éste las colcita, si el término de 40 días se ha agotado o lo que le faltare no es suficiente, el   juez lo extenderá hasta por 10 días más. Cuando   sobrevenga   la   intervención  ad   excludemdum:   este   tercero   solo   interviene   hasta  cuando se dicte sentencia de primera instancia. El término adicional no puede exceder de 40  días a menos que demandante y demandado acepten los hechos alegados, y estos sean  susceptibles de prueba de confesión. Cuando el juez decrete pruebas de oficio: si el juez no puede practicar pruebas dentro de los   40 días, señalará una audiencia, o un término no mayor a 40 días. Cuando se apela un auto que niega la práctica de una prueba y es revocado por el superior,  éste concede un término adicional no mayor a 40 días en cumplimiento de la orden, o fijará  fecha para la audiencia o diligencia. Existe prescindencia total o parcial del término probatorio: Cuando las partes, de común acuerdo piden que se proceda a dictar sentencia con base en  las   pruebas   acompañadas   a   la   demanda   y   contestación.   Esto   se   hace   en   escrito  348

autenticado. El juez puede decretar pruebas de oficio si es necesario. En   escrito   autenticado   las   partes   pueden   pedir   que   se   de   concluido   anticipadamente   el   término para la práctica de pruebas, desistiendo de las pendientes. Cuando no se han pedido pruebas en la demanda y su contestación. Se da por concluida en forma anticipada cuando las pruebas han sido evacuadas. Vencido el término de pruebas el juez da traslado a las partes para alegar por el término de 8  días. Una vez concluido el término de alegatos, el secretario pasa el expediente para que se  dicte sentencia, no se pueden proponer incidentes salvo el de recusación.  DISPOSICIONES ESPECIALES: Resolución de compraventa: Cuando se demande la resolución de compraventa, el juez dictará sentencia que declara  extinguida la obligación si el demandado consigna el precio dentro del término señalado. Frente  al  incumplimiento  del  comprador  respecto  de   su   obligación  el   vendedor tiene   dos  alternativas,   exigir   el   precio   o   invocar   la   resolución   de   la   venta,   con   resarcimiento   de  perjuicios.  Presupuestos de la acción resolutoria: Que el contrato sea bilateral. Que quien promueva la acción haya cumplido o este dispuesto a hacerlo. Que el otro contratante haya incumplido con sus obligaciones. El titular de la acción por el factor activo, es el contratante cumplido o que se ha allanado a  cumplir. Por el aspecto pasivo se dirige contra el contratante negligente. Los efectos  radican  en  que  el  vendedor puede retener  las arras  o exigirlas dobladas.  El  comprador tiene derecho a que se le devuelva lo que ha pagado por la cosa.   Declaración de pertenencia: Se adquiere de dos formas, una procesal y otra sustancial. Se entiende como el modo de   adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído  las   cosas   y   no   haberse   ejercido   dichas   acciones   durante   cierto   tiempo.   La   prescripción  adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas que están en el comercio,  por haberse sido poseídas con las condiciones legales. La prescripción extintiva es un modo  de extinguir los derechos o acciones ajenas, por no haberse ejercido durante cierto tiempo y   siempre que concurran los requisitos legales.  La   primera   es   validad   como   pretensión   y   la   segunda   constituye   una   excepción.   La  prescripción debe alegarse, no se decreta de oficio. 

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La pertenencia, puede ser pedida por todo aquel que pretenda habar adquirido en bien por   prescripción. Los creedores pueden hacer valer la prescripción a favor de su deudor. La pude  pedir   el   comunero,   con   exclusión   de   los   otros   condueños   y   por   el   término   de   la  extraordinaria. No procede respecto de bienes imprescriptibles, o de propiedad de entidades  de derecho público. Se debe acompañar de un certificado del registrador de instrumentos públicos, en donde  consten las personas que figuren como titulares de derechos reales. En el auto admisorio se  ordena la inscripción de la demanda,  y se emplaza por edicto: Nombre de quien promueva la demanda, la naturaleza del proceso y la prescripción alegada. Llamamiento de quienes se crean con derechos sobre el bien, para que se acerquen dentro   de los 15 días siguientes al emplazamiento. Especificación de los bienes. Se fija el edicto por un término de 20 días en la secretaría del juzgado, se publica 2 veces  con intervalos de 5 días dentro del mismo término, en un diario de amplia circulación y por  medio de una radiodifusora  del lugar entre las 7 de la mañana y 10 de la noche. Después de 15 días de la expiración el emplazamiento se entiende surtido a las personas  indeterminadas y se les nombra curador ad litem. Los que concurran al proceso, pueden contestar la demanda dentro de los 15 días siguientes  a la fecha en que aquél quede surtido. El juez debe practicar la inspección judicial sobre le  bien. Si se acogen las pretensiones, la sentencia se puede consultar y una vez en firme   produce efectos erga omnes. Se ordena la inscripción de la demanda. En   este   proceso   no   procede   la   audiencia   de   conciliación,   saneamiento,   decisión   de  excepciones previas y fijación del litigio.  La acción reivindicatoria o de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular de la  que   no   esta   en   posesión,   para   que   el   poseedor   de   ella   sea   condenado   a   restituirla.   El  demandante debe probar que es el propietario. Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces y muebles. Elementos: El derecho de dominio en el demandante Posesión en el demandado. Singularidad o cuota determinada de la cosa singular. Identidad de la cosa reivindicable. Efectos: Si es vencido el poseedor, devolverá el bien dentro del plazo legal o el señalado por el juez. Si es poseedor de mala fe responderá por los deterioros que por hecho o culpa suya sufra la  cosa. Si es de buena fe sólo responderá por los deterioros en cuanto se halla aprovechado  350

de ellos. Si es de mala fe restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, no sólo los percibidos sino  los que el dueño hubiera podido percibir. Si es de buena fe no esta obligado a restituir los   frutos percibidos antes de la contestación de la demanda.  El   poseedor   vencido   de   buena   fe,   tiene   derecho   a   que   se   le   abonen   las   mejoras   útiles  hechas antes de contestarse la demanda. El propietario no está obligado al pago de las expensas voluptuarias. Proceso abreviado Son asuntos sujetos a su trámite: Los relacionados con servidumbres. Los interdictos para recuperar o conservar la posesión. Entrega material por el tradente al adquirente de un bien enajenado por inscripción en el  registro. Rendición de cuentas  Pago por consignación. Impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas y de juntas directivas de  socios,  de sociedades civiles y comerciales Declaración de bienes vacantes o mostrencos Restitución de inmueble arrendado. Restitución de tenencia a cualquier título. Acciones populares. La demanda debe contener los requisitos generales de toda demanda. Dependiendo de la  cuantía del asunto, del lugar de ubicación del demandado o del predio, la competencia será  del juez municipal o del circuito. Se dan 10 días para la contestación de la demanda, en los  cuales el demandado puede proponer excepciones previas, llamar en garantía, reconvenir. Si formula excepciones de mérito tiene el juez la obligación de concederle al demandante 3  días para que se pronuncie sobre estas excepciones y pedir pruebas.  La fase probatoria es de 20 días. La fase de alegatos esta limitada a 5 días, vencido este  término el proceso entra al despacho del juez sin que se puedan pedir actuaciones salvo que   se pidan copias. Proceso de servidumbre: Gravamen que se impone a un predio con respecto a otro. Es un  gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distintos dueños. El predio  sirviente sufre el gravamen, el dominante reporta utilidad.  Debe ser impuesto legal o convencionalmente, debe estar en el registro inmobiliario. Estos  procesos  se   dan   para   imponer  las  servidumbres  cuando   por  causas  naturales  se   deben  introducir; para modificarles o extinguirlas; o cuando se niegan y vía de hecho se insiste en  mantenerla. El juez siempre decretará inspección judicial con intervención de peritos. Como  351

se   trata   de   derechos   reales   siempre   debe   citarse   a   las   personas   que   tengan   cualquier   derecho real o personal del predio dominante y del predio sirviente. A la demanda se debe   acompañar del certificado de instrumentos públicos del bien.  Cuando   se   trata   de   la   imposición   o   variación   de   las   servidumbres,   los   peritos   deben  dictaminar sobre la forma y términos en que la servidumbre ha de imponerse o variarse.  Cuando una persona se presente a la diligencia y pruebe siquiera sumariamente que tiene   posesión por más de un año   se les reconocerá su condición de litisconsortes de la parte  respectiva.  En la sentencia se debe estipular el valor de la indemnización a que hubiere lugar así como  a las restituciones. Una vez cancelados estos conceptos se ordena entregar al demandado. Posesorios: ampara a la persona que ha venido poseyendo determinado bien por un lapso  superior a un año en forma quieta, pasiva y tranquila. Procede cuando la persona ha sido despojada o perturbada en la posesión. No se debate el  derecho de propiedad. Se debe demostrar la posesión por actos de señor y dueño y por lo  tanto derivan en el fenómeno de la posesión.  La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.  Elementos: Actos materiales o externos. Intención de ser dueño. Formas: Regular. Justo título y buena fe. El título es el acto que por su carácter de verdadero y válido,  es apto para atribuir el dominio. La buena fe es la conciencia que se tiene de haber adquirido   el bien por medios legítimos. Irregular. Carece de buena fe o justo título. Vicios. Violenta, cuando se adquiere por la fuerza; clandestina, si se oculta a quien tiene   derecho para oponerse.    Cuando la sentencia ordene la cesación de la perturbación o dar seguridad contra temor  fundado, el juez debe prohibir al demandado los actos en que consista la perturbación o se  funde  el  temor, si  no  cumple  por cada  acto debe  pagar  10  salarios mínimos a  favor del  demandante. El pago de la infracción deberá solicitarse mediante incidente y dentro de los  30 días siguientes al hecho.  Entrega de la cosa por el tradente al adquirente: puede demandar el adquirente de un bien  cuya   tradición   se   haya   efectuado   por   inscripción   del   título   en   el   registro     y   así   lograr  la  entrega material correspondiente. Puede demandar quien en la misma forma haya adquirido  un derecho de usufructo, uso o habitación. Se   acompaña   a   la   demanda   copia   de   la   escritura   pública   registrada,   en   que   conste   la  obligación   con   calidad   exigible   y   si   aparece   haberse   cumplido.   El   demandante     bajo  juramento debe afirmar que la entrega no se ha efectuado. Si   vencido   el   término   de   traslado   el   demandado   no   se   opone   ni   propone   excepciones  352

previas, se dicta sentencia y se ordena entrega. No se aplica la audiencia de conciliación,  saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio. Al practicarse la entrega,  no puede privarse de la tenencia al arrendatario que prueba sumariamente título emanado  del   tradente,   siempre   que   sea   anterior   a   la   tradición   del   bien   al   demandante.   Se   hace  notificación al arrendatario, para que en lo sucesivo tenga al demandante como arrendador. Rendición   provocada   de   cuentas:   el   demandante   debe   indicar   en   la   demanda   bajo  juramento, lo que se le debe  o  considere deber. Si  dentro  del término  de  traslado de la  demanda, el demandado no se opone a rendir cuentas, ni objeta la estimación, ni propone  excepciones   previas,   se   dicta   un   auto   en   el   cual   se   indica   la   estimación   hecho   por   el  demandante auto que presta mérito ejecutivo. Si el demandado objeta la estimación, se dicta  un auto para rendirla, concediéndose un término prudencial para hacerlo. En los dos casos  el auto es inapelable. Si el demandado alega no estar obligado a rendir cuentas, el juez decidirá en sentencia el  asunto.   Si   se   ordena   por   sentencia   la   rendición,   se   otorga   un   término   prudencial   para  presentar los respectivos documentos, el término corre desde la ejecutoria de la sentencia o  desde la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto. Se da traslado de la rendición al demandante por un término que no exceda de 20 días. Si  no formula objeciones el juez la aprueba y ordena el pago de las mismas. Este auto no tiene   recurso y presta mérito ejecutivo. Si se formulan objeciones, se tramitarán como incidente  que se deciden mediante sentencia, en la cual se fija el saldo que resulte a favor o a carde  del demandado y se ordena el pago.  Si el demandado no hace la estimación en el término señalado, el juez ordena que se pague  lo estimado en la demanda, este auto presta mérito ejecutivo. No se aplica la audiencia del  101. Rendición   espontánea   de   cuentas:   quien   considere   que   debe   rendir   cuentas   y   pretenda  hacerlo sin que se le haya pedido, debe acompañarlas a la demanda. Si dentro del traslado  el demandado no se opone a recibirlas, no las objeta, no propone excepciones previas, el   juez las aprueba mediante auto inapelable y que presta mérito ejecutivo.  Si el demandado alega no estar obligado a recibirlas, se resuelve el asunto en la sentencia y  si se ordena recibirlas, se da traslado a aquel por 10 días contados desde la ejecutoria de la  sentencia o desde la notificación del auto de obedecimiento a la resuelto. Si dentro de este término el demandado no objeta las cuentas, el juez las aprueba y ordena   su  pago,   este  auto  no   tiene   recurso   y  presta   mérito   ejecutivo.  Si  formula  objeciones,  se  tramitan como incidente que se deciden mediante sentencia, en la cual se fija el saldo que   resulte a favor o a cargo del demandado y se ordena el pago. En este proceso no se aplica   la   audiencia   de   conciliación,  saneamiento, decisión  de   excepciones previas  y fijación  del  litigio.   Pago por consignación:   la consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho en  353

virtud del rechazo o la no­comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades  necesarias en manos de una tercera persona.  a. La demanda se oferta de pago debe cumplir los requisitos legales. Hecha por una persona capaz de pagar Que sea hecha por el acreedor. Que haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición, si la obligación es a plazo. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido. Que el deudor dirija al juez la solicitud correspondiente, manifestando que la oferta ha sido  hecha al acreedor, expresando lo que debe.  Que de la solicitud de oferta se confiera traslado al acreedor. b. si el demandado no se opone, el demandante debe depositar a  órdenes del juzgado lo  ofrecido si es dinero, dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término del traslado.  En los demás casos el juez fija fecha y hora para la diligencia y si el acreedor no concurre o   se niega a recibir, se designa un secuestre a quien se entrega el bien. Si vencido el plazo no se efectúa la consignación o no se presentan los bienes, el juez dicta  sentencia en la que se niegan las pretensiones y no será apelable. Si dentro de los 5 días  siguientes a aquel en que se haya suministrado lo necesario para la notificación y esta no se  ha realizado ni decretado el emplazamiento del demandado si se trata de dinero, el juez por  auto que no tiene recursos ordena al demandante hacer la consignación dentro del término  de 5 días, en los demás casos se fija fecha para la diligencia de secuestro. En estos casos  no procede la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y  fijación del litigio. c. si al contestar la demanda el demandado se opone a recibir el pago, el juez ordena por   auto que no tiene recurso que el demandante haga la consignación dentro de los 5 días  siguientes contados desde la notificación, o fija fecha y hora para el secuestro del bien.   Si el demandante no hace la consignación, niega las pretensiones y dicta sentencia.  d. En la sentencia que declare válido el pago se ordena la cancelación de los gravámenes  constituidos en garantía, la entrega del depósito judicial al demandado y la entrega de los  bienes a éste por el secuestre.  El demandante puede hacer uso del derecho de retiro de la consignación mientras esta no  haya sido aceptada o el pago declarado suficiente; si ejercita su derecho se mira como de  ningún valor la consignación.  Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socias: su finalidad es mantener  las decisiones de los organismos de dirección de las sociedades dentro del marco legal. Si  una decisión vulnera los estatutos o normas legales, por medio de impugnación, se puede  dejar sin efectos, bien por vía de los socios o bien por el revisor fiscal según sea el caso.  Las decisiones ineficaces son aquellas que se adoptan sin cumplir previamente el proceso   de convocatoria, o sin el quórum reglamentario, o por adoptarse en un lugar distinto de la  sociedad.   Las  decisiones  nulas  son   aquellos   que   se   adoptan   desbordando   el   marco   del   contrato social. Las decisiones inoponibles son aquellas que no obtienen la connotación de  ser generales y de obligar a todos los socios.

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Quienes   pueden   ser   parte   en   este   proceso   son   los   socios   disidentes,   es   decir,   quienes  votaron   en   contra   de   la   decisión   tomada;   los   socios   ausentes   y   el   revisor   fiscal.     El  demandado es la sociedad representado por su gerente o representante legal. Esta previsto para sociedades civiles y comerciales, pues  las sociedades sin ánimo de lucro  y fundaciones tienen un reglamento especial que se ejerce frente a los gobernadores. Sigue el lineamiento de los procesos abreviados, no procede la audiencia de conciliación, se  debe tener en cuenta el término de caducidad, es decir, dos meses contados a partir del  momento en que se toma la decisión, pero si ésta esta sujeta a registro se empieza a contar  la caducidad desde la fecha de la inscripción. Se puede solicitar en la demanda la suspensión del acto atacado, para evitar perjuicios y el  juez decreta la suspensión en la medida en que quien la solicite preste caución. La sentencia  puede absolver al demandado o confirmar la suspensión del acto. Se debe allegar a la demanda la existencia del acto demandado, se debe anexar el acta que  lo contiene, además de probar la existencia de la sociedad, anexando el certificado de la  cámara de comercio para determinar quien es el representante legal de la sociedad, también  se debe aportar la escritura pública de constitución.  Declaración de bienes vacantes y mostrencos: la demanda solo puede instaurarse por la  entidad a la cual deban adjudicarse  conforme a la ley. Si en la oficina de registro figura   alguna persona como titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda debe  dirigirse contra ella. El   auto   admisorio   ordena   notificar   personalmente   a   quien   figura   como   demandado,   se  emplaza a las personas que puedan alegar derechos sobre el bien, se secuestra este, y se  designa secuestre, se fija fecha y hora para la diligencia. Si al practicarse el secuestro los  bienes se encuentran en poder de persona que alegue o demuestre algún derecho sobre  ellos, se prescinde del secuestro y se previene a dicha persona para que comparezca al  proceso.  El demandante debe demostrar que el bien salió legalmente del patrimonio de la nación para  que   proceda   la   declaración   de   inmueble   rural   vacante.   No   se   aplica   la   audiencia   de  conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio.  Patronatos y capellanías: proceso para que se declare a una persona como patrón de legos  o capellán laico. Quien pide la declaración debe acompañar su demanda con el documento  que contenga la fundación del patronato o la capellanía, la prueba de que por muerte del  último capellán laico o por otra causa se halla vacante y lo que acredite el derecho que  invoca. Si   nadie   se   opone   durante   el   término   de   emplazamiento,   ni   el   curador   ad   litem   solicita  pruebas  y tampoco  el juez considera  del  caso  decretarlas de  oficio, se  procede  a dictar   355

sentencia teniendo en cuenta las presentadas con la demanda. No se aplica la audiencia del 101.  La  ley 105 de 1890, crea  la  posibilidad de afectar unos bienes de  uso  particular a unas  fundaciones de carácter laico o religiosas. Restitución de inmueble arrendado: La   demanda   debe   componerse   de   la   prueba   documental   del   contrato   de   arrendamiento  suscrito por el arrendador o la confesión (prueba anticipada, interrogatorio de parte: cuando  una persona pretenda demandar o tema que se le demanda, podrá por una vez pedir que su  presunta contraparte, conteste un interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser  materia   del   proceso),   o   una   prueba   testimonial   siquiera   sumaria.   En   caso   de   mora   la  demanda   debe   indicar   los   cánones   adeudados   y   la   prueba   de   que   se   han   hecho   al  arrendador los requerimientos privados o judiciales, a menos que aquel haya renunciado a   ellos, o que en la demanda se soliciten hacer. El arrendador podrá pedir en la demanda o  con posterioridad a ella, el embargo y secuestro de los bienes. La medida se levantará si se  absuelve al demandado, o si el demandante no formula demanda ejecutiva en el mismo  expediente dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para obtener el  pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios o cualquier otra suma derivada del   contrato   o   de   la   sentencia.   Si   se   condena   en   costas,   el   término   se   contará   desde   la  ejecutoria del auto que las apruebe, y si la sentencia es apelada el término corre desde la  notificación del auto que ordena obedecer lo dispuesto por el superior.   El demandado puede alegar en la contestación el derecho de retención y el demandante  puede pedir pruebas relacionadas con el derecho en el término de 3 días. Si la demanda se  presenta por la falta de pago, el demandado no será oído   sino hasta que demuestre que ha  consignado a órdenes del juzgado el valor total de acuerdo con la prueba allegada con la  demanda,   cuando   presente   los   recibos   de   pago   expedidos   por   el   arrendador  correspondientes a los tres últimos periodos, o los correspondientes a las consignaciones  efectuadas.   Cualquiera que fuere la causal invocada en la demanda, el demandado debe  consignar en la oportunidad debida y a  órdenes del juzgado, los cánones que se causen  durante el curso del proceso, si no lo hace deja de ser oído hasta cuando presente el título  de depósito, el recibo de pago hecho al arrendador o el de la consignación. Los cánones  depositados   para   la   contestación,   se   retendrán   hasta   la   terminación   del   proceso,   si   el  demandado   alega   no   deberlos.   De   lo   contrario   serán   entregados   inmediatamente   al  demandante,  a   medida   que  se  presenten   los   títulos,  a  menos  que   en   la   contestación   el  demandado   no   reconozca   la   calidad   de   arrendador   al   demandante.   Si   no   prosperan   las  excepciones   de   pago   y   desconocimiento   del   carácter   de   arrendador,   se   condena   al  demandado a pagar a éste una suma igual al 30% de la cantidad depositada o debida.  Si   el   demandado   no   se   opone   en   el   traslado   de   la   demanda,   el   demandante   presenta  pruebas   del   contrato   y   el   juez   no   decreta   pruebas   de   oficio,   se   dicta   sentencia   de   356

lanzamiento.   Si se presentan excepciones previas se hará en el término de traslado en  escrito separado que expresa los hechos y razones en que se funda. (Debe acompañar al  escrito  los documentos y pruebas anticipadas que  pretenda hacer  valer,  el  juez se debe  abstener de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia   por el domicilio de persona natural, o por el lugar donde ocurrió el hecho, o por la cuantía  cuando no se trate de dinero, o la falta de integración del litis consorcio necesario, en estos  casos puede solicitar hasta dos testimonios o el dictamen de un perito que no será objetado). Una   vez   se   resuelvan   las   excepciones   previas,   el   juez   procede   a   decretar   y   practicar  pruebas. La diligencia de restitución en las cabeceras de distrito judicial puede ser practicada por  delegación del juez en el secretario y oficial mayor de su despacho, siempre que estos sean  abogados, sin perjuicio de las facultades de comisionar a otras autoridades.  Si se reconoce  en la sentencia el derecho de retención el demandante solo puédela entrega si presenta el  comprobante   de   haber   pagado   el   valor   del   crédito   reconocido   o   de   haber   hecho   la  consignación   respectiva;   esta   suma   se   retiene   hasta   que   el   demandado   haya   cumplido  cabalmente la entrega ordenada en la sentencia (si el valor de las mejoras no es regulado en   la sentencia se liquida mediante incidente, el cual se debe promover dentro de los 20 días  siguientes a la ejecutoría de esta o del auto resuelto por el superior. Vencido el término sin  proponerlo, se procede a la entrega y se extingue el derecho al pago de mejoras). Si en la diligencia se encuentra alguna persona que se oponga a ella, siempre que contra   ella no produzca efectos la sentencia y si alega hechos constitutivos de posesión y presenta  prueba siquiera sumaria que lo demuestre, o los acredite mediante testimonios de personas   que   puedan   comparecer   de   inmediato.     El   demandante   también   podrá   pedir   testimonios  relacionados con la posesión del bien. Si prospera la oposición se deja el bien al opositor en  calidad de secuestre. En caso de que el opositor sea un tenedor, que alega la posesión de  un tercero, se debe notificar personalmente al poseedor. Si se insiste en la entrega, el juez   dentro de los 3 días siguientes proferirá auto que otorga el término de 3 días a partir de su  notificación para que el opositor y quien solicite la entrega pidan pruebas que se relacionen   con la oposición. Si se presentan testimonios como prueba sumaria deberán ser ratificados.  El auto que es favorable al opositor es apelable en el efecto diferido, en caso contrario en el   devolutivo.  Si   se   rechaza   la   oposición   se   hará   la   entrega.   Si   la   decisión   es  favorable   al  opositor,   se   levanta   el   secuestro,   a   menos   que   dentro   de   los   10   días   siguientes   a   la  ejecutoria del auto que decida la oposición, el demandante prueba haber promovido contra  dicho tercero el proceso a que hubiere lugar. El tercero poseedor con derecho a oponerse no   hubiere estado en la diligencia de entrega, podrá dentro de los 30 días siguientes solicitar  que se le restituya en su posición mediante incidente.  Si se reconoce al demandado el derecho a mejoras, reparaciones o cultivos pendientes, tal  crédito se compensará con lo que aquel adeuda al demandante por razón de los cánones o  cualquier otra cosa que se le haya impuesto en el proceso.  357

En este trámite no son aplicables la demanda de reconvención, la intervención excluyente o  coadyuvante, la acumulación de procesos y la audiencia del 101. Tampoco el demandante  esta obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como  requisito de procedibilidad de la demanda. Otros procesos de restitución de tenencia:  lo que se aplica para el proceso de restitución de  inmueble arrendado, se aplica a la restitución de bienes subarrendados, a los de muebles  dados en arrendamiento y a cualquier clase de bienes dados en tenencia a título distinto de  arrendamiento.  Se aplica también cuando la demanda la instaura el arrendatario para que el arrendador le  reciba la cosa arrendada; en este caso si el demandado no concurre a recibir la cosa el día  de la diligencia, el juez la entrega aun secuestre para su custodia hasta la entrega de aquel.   La demanda de restitución de muebles, da derecho al secuestro previo de ellos, siempre que  se preste caución que garantice los perjuicios que puedan causarse.  Procesos verbales Comprende los siguientes asuntos: En consideración a su naturaleza: nulidad y divorcio de matrimonio civil y separación de  bienes cuando no sea por mutuo acuerdo. Privación, suspensión y restablecimiento de la  patria potestad. Interdicción por disipación y rehabilitación. Controversias sobre derechos a  autor. Cesación de efectos civiles de matrimonio católico.  En   consideración   a   su   cuantía:   Restitución   de   bienes   vendidos   con   pacto   de   retroventa.  Prestación   de   cauciones.   Los   que   versan   sobre   los   derechos   del   comunero.   Relevo   de  fianza. Mejoramiento de hipoteca o reposición de prenda. Declaración anticipada del plazo  de una obligación o del cumplimiento de una condición suspensiva. Reducción de la pena,  prenda   e   hipoteca.   Reducción   de   los   intereses   pactados.   Cancelación,   reposición   o  reivindicación de títulos valores. Protección al consumidor. La demanda y contestación deben contener los requisitos establecidos por la ley. El término  de   traslado   para   la   contestación   será   de   10   días.   Se   pueden   proponer   las   excepciones  previas en la oportunidad y forma debida. Las excepciones previas serán resueltas antes de  la audiencia previo traslado al demandante por el término de 3 días, si no hubiere pruebas  que   practicar.   En   caso   contrario   el   juez   decretará   las   que   considere   necesarias   y   las  practicarán   dentro   de   los   10   días   siguientes,   vencidos   los   cuales   se   pronuncia.   Si   se  proponer   excepciones   de   mérito,   el   escrito   se   mantiene   en   la   secretaria   por   3   días   a  disposición del demandante, para que pida pruebas.  Vencido el término del traslado, el de excepciones de mérito y decididas las previas, el juez  señala la celebración de la audiencia dentro de los 10 días siguientes por auto que no tiene  recursos. El juez cita a las partes para que en la audiencia absuelvan los interrogatorios y  designa peritos, quienes tomarán posesión dentro de los 5 días siguientes a la comunicación  358

del nombramiento. La audiencia seguirá los parámetros del artículo 101.     A continuación el juez decretará las pruebas. Recibirá los documentos que se aduzcan y el  testimonio de las personas que se encuentren presentes; oirá el dictamen de los peritos, si  estos no concurren, se dispondrá a sustituirlos y si es posible les dará posesión, si no lo hará  dentro de los 3 días siguientes al envió telegráfico y el dictamen se rendirá en la audiencia  que se señale para el 5 días siguiente a dicha posesión.  Una vez se haya rendido se dará  traslado en la misma audiencia a las partes quienes podrán solicitar aclaraciones que se  resuelven inmediatamente. Si se objeta el dictamen por error grave, las partes dentro de los   3 días siguientes deben fundamentar la objeción mediante escrito en el que solicitan las  pruebas que pretendan hacer valer. Si se decreta un nuevo dictamen, este se rendirá en  audiencia   que   tiene   lugar   a   los   10   días   siguientes.   Si   se   decreta   la   práctica   de   una  inspección o exhibición fuera del recinto del juzgado, en la audiencia se señala fecha y hora  para el 5 día siguiente.  Las partes, vencido el periodo probatorio tendrán 20 minutos cada una para presentar sus  alegatos.  Si fuere posible, el juez en la misma audiencia de alegaciones proferirá sentencia,  de lo contrario la suspenderá por 10 días y en su reanudación la pronunciará. En la misma  audiencia se resolverá sobre la consulta o apelación.  En este proceso no es admisible la demanda de reconvención, salvo que se trate de nulidad  y divorcio de matrimonio civil, y separación de cuerpos o de bienes cuando no sea por mutuo  acuerdo.  No se puede pedir la acumulación de procesos salvo en el caso del divorcio, nulidad de  matrimonio civil y separación de cuerpos y de bienes. El amparo de pobreza y la recusación  solo se pueden proponer antes de vencer el término para contestar la demanda. Los demás  incidentes deben proponerse en cualquier estado de la audiencia, en la cual se practicarán  las pruebas.  La apelación de autos debe interponerse tan pronto se profieran  Proceso verbal sumario Se tramitan en única instancia En consideración a su naturaleza 1. Controversias sobre propiedad horizontal 2. Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos. 3. Autorización de copia de escritura pública. 4. Divorcio, la cesación de efectos civiles de matrimonio católico y separación de cuerpos por  consentimiento de ambos cónyuges. 5. Controversias que se susciten entre  padres o cónyuges y sus hijos menores, respecto al  ejercicio de la patria potestad; las diferencias en cuanto a la dirección del hogar; permiso  359

para salida de menores de edad; revisión de la declaratoria de abandono. 6. Posesorios especiales. 7. Acciones populares. 8. Derechos de autor. Por razón de su cuantía Los procesos de mínima cuantía y los siguientes cuando sean de mínima cuantía: 1. Restitución de bienes vendidos con pacto de retroventa.  2. Prestación de cauciones.  3. Los que versan sobre los derechos del comunero.  4. Relevo de fianza.  5. Mejoramiento de hipoteca o reposición de prenda.  6. Declaración anticipada del plazo de una obligación o del cumplimiento de una condición  suspensiva.  7. Reducción de la pena, prenda e hipoteca.  8. Reducción de los intereses pactados.  9. Cancelación, reposición o reivindicación de títulos valores.  10. Protección al consumidor.   La demanda expresará el nombre de las partes, el lugar donde se les debe notificar lo que  se pretende, los hechos, su valor y las pruebas que se deseen hacer valer. Cuando sea de   mínima cuantía la demanda podrá presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario,  quien   dejará   constancia   de   ello   en   un   acta,   firmada   por   él   y   por   el   demandante.   Si   la  demanda   escrita   no   cumple   los   requisitos   el   secretario   puede   corregirla.   El   término   de  traslado es de 4 días para que se conteste la demanda. La contestación de la demanda se hará por escrito, pero si el asunto es de mínima cuantía  se puede hacer verbalmente de ello se deja constancia. Si se proponen excepciones de  mérito de ellas se da traslado por 3 días al demandante para que pida pruebas. En este  proceso no se pueden pedir excepciones previas. El juez en auto que señala fecha para la  audiencia, de oficio puede ordenar que se alleguen los documentos y pruebas anticipadas y  adopta medidas de saneamiento. Se señala para la audiencia el 10 día siguiente a aquel que  decida las excepciones. En el auto cita a las partes para que absuelvan los interrogatorios y  designa los peritos, quienes deben tomas posesión del cargo dentro de los 5 días siguientes  al nombramiento. En cuanto a la audiencia y a su etapa conciliatoria se tendrá en cuenta lo dispuesto por el  artículo 101, si no se logra la conciliación, se examinan si se cumplieron las medidas de  saneamiento y si existe nulidad, de ser así y se consideran necesarias algunas pruebas para  sanearlas,  se procederá a practicarlas en los 10 días siguientes. El auto que las decrete no  tiene reposición. Después de esta etapa no pude alegarse nulidad. Posteriormente el juez decreta y practica las pruebas. El interrogatorio de parte lo hará en  360

primer lugar el juez y luego la parte que lo pidió, quien puede formular hasta 10 preguntas.  Se pueden aportar los documentos que no se allegaron con la demanda y la contestación,  así   como   los   testigos   y   que   no   excedan   de   dos   por   los   mismos   hechos.   Se   recibe   el  testimonio de quienes se encuentren presentes. Se oirá el dictamen del perito y en la misma  audiencia se da traslado a las partes para que soliciten aclaración y complementación. Si  manifiestan   objetar   el   dictamen   por   error   grave,   dentro   de   los   3   días   siguientes   deben  fundamentar   la   objeción   mediante   escrito   en   el   que   solicitan   pruebas.   La   objeción   se  resuelve en la sentencia o en el auto que resuelve el incidente dentro del cual se practico el  dictamen.   El   juez   puede   acoger   como   definitivo   el   practicado   para   probar   la   objeción   o  decretar   uno   nuevo   de   oficio   con   distintos   peritos.   Si   se   requiere   inspección   judicial   o  exhibición de documentos fuera del despacho se fija fecha y hora para la diligencia para el 5  días siguiente.  Para alegar las partes tiene cada una 20 minutos. En la misma audiencia el juez puede dictar  sentencia si le fuere posible de lo contrario la suspenderá y fija el 10 días siguiente para su  reanudación. Son inadmisibles la reforma de la demanda, la reconvención, la acumulación de procesos,  los incidentes, el trámite de la terminación del amparo de pobreza. El amparo de pobreza y  la recusación solo pueden proponerse antes de que venza el término para la contestación.  Prestación, mejora y reforma de cauciones y garantías:  Si   la   sentencia   ordena   la   prestación,   mejora   o   reforma   de   garantías   bien   sean   reales   o  personales, o de cauciones, el demandado debe hacerlo en el término judicial señalado, de  lo contrario se condenará al pago de 1 a 2 salarios mínimos.   Lo anterior se entiende sin  perjuicio de las indemnizaciones a que tiene derecho el demandante por el incumplimiento  de la obligación de hacer, la cual se liquida como incidente que se debe promover dentro de  los 60 días siguientes al vencimiento del término señalado para la ejecución del acto.   Nulidad de matrimonio civil: La demanda además de contener los requisitos generales, debe estar acompañada de la  prueba  de  la   celebración  del  matrimonio. El  agente  del   ministerio   público  interviene  solo  cuando   existan   hijos   menores   de   edad.   Desde   la   presentación   de   la   demanda   hasta   el  término del proceso, el juez debe fijar de oficio o a petición de parte la obligación alimentaría  de los cónyuges entre sí y en relación con los hijos comunes La sentencia de nulidad contiene: Distribución de los hijos entre los padres Fijación de los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos. Condena al pago de perjuicios a cargo del cónyuge que haya dado lugar a la nulidad del  vínculo y a favor del otro. Envío   de   copias   a   la   autoridad   competente   para   la   investigación   de   los   posibles   delitos  cometidos por los cónyuges o terceros al celebrarse el matrimonio. 361

Divorcio: El   juez   debe   decretar   las   siguientes   medidas   simultáneamente   con   la   admisión   de   la  demanda o antes: Autorizar la vivienda separada de los cónyuges Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos o un tercero. La cantidad para contribuir a los gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de  los hijos. Decretar   las   medidas   tendientes   para   evitar   la   suposición   de   parto   si   la   mujer   esta  embarazada. Decretar las medidas cautelares sobre los bienes que puedan ser objeto de gananciales y  que estuvieren en cabeza del otro, sobre los bienes comunes y los propios, con el fin de   garantizar el pago de alimentos El agente del ministerio público actuara en caso de existir hijos menores.  El   juez   debe   declarar   terminado   el   proceso   si   hay   desistimiento   presentado   por   ambos  cónyuges. En la sentencia el juez dispondrá: El cuidado de los hijos A quien corresponde la patria potestad, en caso de que la causa de divorcio determine la  suspensión o perdida de esta.  Proporción   en   que   los   cónyuges   deben   contribuir   a   los   gastos   de   crianza,   educación   y  establecimiento de los hijos comunes. El monto de la pensión alimentaría que uno le deba al otro.  Copia de la sentencia para que el funcionario del registro civil la inscriba. A los procesos de separación de cuerpos de matrimonios católicos y civiles se les aplican las  mismas  reglas  del  divorcio.  El   juez no  puede  decretar divorcio   dentro   de   un  proceso  de   separación de cuerpos, salvo que se reforme la demanda. Cuando se tiene el consentimiento de ambos cónyuges en la demanda deben manifestar  además de su consentimiento, la forma como cumplirán sus obligaciones alimentarías entre  ellos y los hijos, la residencia y el cuidado personal de los menores, el régimen de visitas. El  juez en audiencia a la que deben comparecer los cónyuges buscará formulas para mantener  la unidad familiar, si no se logrará ello el juez continua al proceso. Si los cónyuges no asisten  si justa causa se da por terminado el proceso. En la sentencia además de decidir sobre las obligaciones alimentarías, la residencia de los  cónyuges,   el   cuidado   personal   de   los   hijos   y   su   régimen   de   visitas,   declara   disuelta   la  sociedad conyugal que estuviere vigente y ordenará su liquidación.  Separación de bienes: Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación de bienes. En estos casos se pueden  362

pedir el embargo y secuestro de los mismos.  Se puede tramitar ante notario.  Privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, remoción del guardador: Cuando el juez halla de promover de oficio estos procesos, dictará auto en que expone los  hechos   en   que   se   fundamenta   y   la   finalidad   que   se   propone,   de   cuyo   contenido   se   da  traslado   a   la   persona   contra   quien   haya   de   seguirse   le   proceso   mediante   notificación  personal. En la demanda se expresa el nombre de los parientes que deben ser oídos y la  habitación o el lugar donde trabajen. En el auto que admita la demanda se ordena citar a los  parientes por telegrama, o si no es posible por edicto que se publicará por una vez en un  diario de amplia circulación.   Si se priva al padre o a la madre de la administración de los  bienes del hijo, la provisión del guardador adjunto se hará a continuación del proceso Interdicción por disipación y rehabilitación del interdicto: En   la   demanda   puede   pedirse   la   interdicción   provisional,   la   cual   se   decidirá   mediante  incidente  con   independencia  del  curso   del  proceso, en  el  mismo   auto  que  la  decrete  se  nombra curador interino. Decretada la interdicción definitiva, la provisión del guardador se  hará en el procedimiento establecido para la guarda. Alimentos: El juez ordena que se den alimentos provisionales desde la presentación de la demanda  siempre   que   lo   solicite   el   demandante   y   acompañe   de   prueba   siquiera   sumaria   de   la  capacidad económica del demandado. El cobro de alimentos provisionales se sigue en el  mismo expediente en cuaderno separado por el trámite del proceso ejecutivo de mínima  cuantía.   El   juez   de   oficio   puede   decretar   las   pruebas   para   determinar   la   capacidad  económica del demandado si las partes no las han allegado.  La sentencia puede ordenar que los alimentos sean pagados mediante la constitución de un  capital cuya renta los satisfaga, si el demandado no cumple la orden en el curso de los 10  días siguientes, el demandante pude pedir al juez en el mismo expediente y por el tramite del  ejecutivo de mínima cuantía, que se decrete le embargo y secuestro, avalúo y remate de  bienes del deudor. Solo se puede proponer la excepción de cumplimiento de la obligación.  Reposición, cancelación y reivindicación de títulos valores: La   demanda   debe   contener   los   datos   necesarios   para   la   completa   identificación   del  documento. Si se trata de cancelación y reposición debe acompañarse con un extracto de  aquella que contenga los mencionados datos y el nombre de las partes. En el auto admisorio   se ordena la publicación por una vez del extracto con la identificación del juzgado en un  diario de amplia circulación nacional. Transcurridos 10 días después de la publicación, y vencido el término de traslado, si no se  proponen  oposiciones se dictará sentencia que decretará la cancelación y la reposición del  título valor, a menos que el juez de oficio decrete pruebas. En caso de que un tercero se  oponga a la cancelación del título, lo deberá exhibir. 363

Posesorios especiales: Si se prohíbe la ejecución de una obra o de un hecho, se conminará al demandado a pagar  de 2 a 10 salarios mínimos a favor del demandante, por cada acto de contravención.   La  solicitud para que se imponga el pago se debe formular dentro de los 30 días siguientes a la  respectiva contravención y se tramita como incidente. La sentencia en la que se ordene la modificación o destrucción de alguna cosa, previene al  demandado para que la lleve a cabo en el término que le sea señalado. Si no lo hiciere  procederá por  el  juez su  cumplimiento, además deberá  el  demandado  los gastos que  la  actuación   implique   y   se   liquidarán   mediante   incidente   que   debe   promover   el   interesado,  mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro  de los 60 días siguientes a la destrucción o modificación de la cosa.  Si la demanda busca precaver el peligro que se tema de ruina de un edificio o de un  árbol  mal arraigado, se puede pedir en cualquier etapa del proceso a petición del demandante las  medidas de precaución que fueren necesarias.  El juez una vez hecha la solicitud procederá  al   reconocimiento,   acompañado   de   un   perito   quien   dará   su   dictamen   el   cual   no   será  objetable. Si se estima que el peligro es inminente, en la diligencia se toman las medidas  necesarias y se dicta sentencia. En caso contrario continua el tramite.  Proceso de expropiación La  expropiación  procede en los eventos en  que  por utilidad pública debe despojarse del  derecho de propiedad a las personas, tiene su fuente en la Constitución política y en el  postulado de que el interés general prima sobre el particular. A  los  entes  del   Estado  les  corresponde  establecer  la   utilidad   del   bien,   si   es  nacional   el   órgano, se emite un acto administrativo, cuando no hay acuerdo entre las partes, es decir, se   debe   agotar   un   procedimiento   directo,   previo   a   cualquier   otro   procedimiento.   Una   vez  proferida la resolución o el acuerdo, se publica en el diario oficial para darle efectos de la   notificación.  La expropiación implica la compensación a favor de quien detenta el bien.  El proceso de expropiación, es un proceso a través del cual se sustrae total o parcialmente  una propiedad privada en beneficio del Estado, su fin es favorecer el interés social.  Casos en que procede la expropiación: Por   motivos   de   utilidad   pública   o   interés   social:   procede   por   mandato   constitucional.   La  puede determinar el legislador y se puede adelantar por vía administrativa. Requisitos: 1.  Utilidad pública, 2. Definición por el legislador, 3. Sentencia judicial, 4. Indemnización previa. En caso de guerra: puede ser declarada por el gobierno nacional sin indemnización previa. Por motivos de utilidad social: ejecución y desarrollo de industrias. Para la ejecución de obras públicas. Para la ejecución de servicios públicos.  364

Una   vez   se   tiene   la   copia   del   diario   oficial,   se   inicia   el   proceso   judicial,   admitiendo   la  demanda, se debe aportar la actuación de la administración y un comunicado de la oficina  de registro con los gravámenes que tenga el bien, se debe citar al propietario, usufructuario,  tenedor. Se notifica a los demandados y ellos deben contestar la demanda, no hay lugar a  proponer excepciones. No hay audiencia de conciliación.  La demanda se acompaña con copia de la resolución que decreta la expropiación, certificado  a cerca de la propiedad y los derechos reales constituidos sobre ellos, si los bienes están  sujetos a registro se dirige contra los titulares   de derechos reales, contra los acreedores  hipotecarios, prendarios, que  aparecen  en el certificado  de registro, contra  los tenedores   cuando sus contratos consten en escritura pública inscrita. Se da traslado al demandado en un término de 3 días, si transcurren 2 días y el auto que  admite la demanda no se ha podido notificar, el juez emplaza a los demandantes por edicto   fijado por 3 días en la secretaria del juzgado, se publica por una vez en un diario de amplia  circulación de la localidad y en una radiodifusora del lugar. Copia del edicto se fija en la  puerta del bien objeto de expropiación. Si el demandado no habita ni trabaja en el bien, pero  figura en el directorio telefónico, se enviará al lugar en él consignado, copia del edicto. Si cumplidas estas formalidades los demandados no se presentan en los 3 días siguientes  se les nombra curador ad litem. No son admisibles excepciones de ninguna clase, pero el  juez   en   la   sentencia   se   pronunciará   de   oficio   sobre   los   eventos   de   falta   de   jurisdicción,  compromiso   o   cláusula   compromisoria,   inexistencia   del   demandante   o   del   demandado,  incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado, o ineptitud de la  demanda   por   falta   de   requisitos   formales   o   indebida   acumulación   de   pretensiones.   Si  encuentra   fundada   alguna   de   estas   circunstancias   así   lo   manifestará   y   se   abstendrá   de  resolver la expropiación. Vencido el término de traslado el juez dictará sentencia y si decreta la expropiación ordenará  cancelar los gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan sobre el bien o bienes  expropiados,   y   la   sentencia   se   notificará   personalmente,   si   no   es   posible   la   notificación  personal se hará por edicto que se fija por 1 día en la secretaría del despacho. La sentencia que deniegue la expropiación, es apelable en el efecto suspensivo, la que la  decreta en el efecto devolutivo Los peritos deben estimar el valor de la cosa expropiada y la indemnización a favor de los  interesados. Se entregan al demandante los bienes expropiados y se deja copia de que se  consigno el monto de la indemnización. Ejecutoriada la sentencia se registra junto con el  acta de entrega, para que se de título de dominio al demandante. Si un tercero alega la  posesión   material   o   derecho   de   retención   sobre   la   cosa,   puede   presentarse   al   proceso  dentro de los 10 días siguientes a la terminación de la diligencia, para que por incidente se  decida   sobre   el   derecho.   Si   se   resuelve   a   favor   del   opositor,   los   peritos   evaluarán   las  365

indemnizaciones y se le entrega de la suma consignada por el demandante. El auto que  decida el incidente es apelable en el efecto diferido.   La   entrega   de   los   bienes   pude   hacerse   antes   del   avalúo,   cuando   el   demandante   así   lo  solicite   y   hay   consignado   a   ordenes   del   juzgado,   como   garantía   del   pago   de   la  indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un 50%.   Registrada la sentencia y el acta, se hará entrega de la indemnización, pero si el bien estaba  gravado   con   prenda   o   hipoteca   el   precio   queda   a   órdenes   del   juzgado   para   que   los  acreedores puedan ejercer sus derechos en proceso separado. Si son los bienes materia de   embargo, secuestro o inscripción, el precio queda a órdenes de la autoridad que los decreto;  si están sujetos a condición resolutoria, se le entregará al interesado  a título de secuestro,  que subsiste hasta que sea fallida, debe garantizar su devolución si se cumple la condición. Si el superior revoca la sentencia, ordena al inferior que ponga al demandado en posesión a  tenencia   nuevamente,   se   puede   condenar   al   demandante   al   pago   de   los   perjuicios  causados, incluido el valor de las obras necesarias para poner la cosa en el estado que se  encontraba. Cumplida una vez la liquidación se entrega al demandante el saldo que queda. Proceso de deslinde y amojonamiento Todo dueño de un inmueble tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los  inmuebles colindantes. Si se ha quitado de su lugar algún de los mojones que deslindan  predios comunes, el dueño   del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha  quitado lo reponga a su costa y le indemnice los daños.  Pueden demandar el propietario pleno, el nudo propietario, el usufructuario y el comunero  del bien, el poseedor material con más de un año de posesión. Si el dominio del predio  continuo   se   encuentra   en   indivisión,   la   demanda   se   dirige   contra   los   titulares   de   los  correspondiente derechos reales. La   demanda  debe   expresar  los linderos de  los predios  y sus zonas  limítrofes.  A ella  se  deben   anexar   el   título   del   derecho   invocado,   certificado   del   registrador   de   instrumentos  públicos sobre la situación jurídica de los inmuebles; prueba siquiera sumaria de la posesión  material del demandante y certificación de que su derecho no se encuentra inscrito. Se da traslado de la demanda por 3 días, se de la certificación se desprenden otros titulares  de derechos reales principales, en el auto que admite la demanda se ordena su citación  personal, para que comparezcan como litisconsortes en un término de 3 días. Se pueden proponer excepciones previas y las de cosa juzgada o transacción, las que se  deciden   por   incidente,   una   vez   surtidos   los   traslados   y   cumplidas   las   medias   de  saneamiento.  366

Para la diligencia de deslinde el juez señala fecha y hora para el deslinde y en la providencia   previene a las partes para que presenten los títulos a  más tardar el día de la diligencia, en  ese mismo auto se designan peritos. Una vez se haga el desplazamiento al lugar, se escuchan los testigos a petición de parte o  de oficio, se examinan los certificados para verificar los linderos que en ellos aparezcan, y se  oirá a los peritos, cuyo dictamen puede ser adicionado o aclarado en la diligencia pero no  objetable.       Si   se   encuentra   que   los   linderos   no   son   colindantes   se   dicta   auto   de  improcedencia de deslinde; si es al contrario ordena la imposición de los mojones.  Si no hay oposición o si es parcial, el juez coloca a las partes en posesión de los terrenos  con arreglo a la línea fijada en lo que no fue objeto de oposición. En el primer caso, se  pronuncia   inmediatamente   la   sentencia,   declarando   en   firme   el   deslinde   y   ordenando  cancelar la inscripción de la demanda y protocolizar el expediente en una notaria del lugar.  Hecha la protocolización el notario expedirá a las partes copia del acta para su inscripción en  el registro.   Si fuere necesario suspender la diligencia el juez señala fecha y hora para dentro de los 5  días siguientes continuar. De la diligencia se levanta acta que será firmada por todos los que  en ella intervinieron.  Si hay oposición el opositor dentro de los 10 días siguientes debe  instaurar una demanda en  la cual formaliza y alega los derechos que considere tener en la zona discutida y puede  solicitar   el   reconocimiento   y   pago   de   mejoras.   De     la   demanda   se   corre   traslado   al  demandado por un término de 10 días, con notificación por estado y sigue el trámite de un  proceso ordinario. La sentencia que se dicte en este proceso resuelve sobre la oposición al  deslinde y las peticiones de la demanda, si modifica la línea fijada expresará la definitiva,  dispondrá el amojonamiento si es del caso. Si pasados los 10 días dentro de los cuales se puede formalizar la oposición, el opositor no  formula demanda, el juez declara desierta la oposición y ordena las medias pertinentes. Si   el   colindante   tiene   mejoras   en   el   inmueble   que   deba   pasar   a   otro,   puede   retenerlas   mientras no se pague su valor, en las diligencias se practican pruebas y el juez decide si se  deben reconocer.  PROCESOS DIVISORIOS La comunidad es una casa universal o singular entre dos o más personas, sin que ninguna  de  ellas haya contratado  sociedad  o celebrado  convención relativa a la misma  cosa.   El  fraccionamiento   de   la   titularidad   se   traduce   en   la   formación   de   cuotas   para   los   distintos  sujetos. Un solo derecho pertenece a varias personas (comunidad  singular), conjunto  de  367

derechos a una o varias personas (comunidad universal). El derecho de propiedad pertenece  solidariamente   a   varias   personas   y   no   hay   división.   Puede   pertenecer   a   varios   no  solidariamente,   el   contenido   de   la   propiedad   se   encuentra   dividido   en   partes   de   igual   o  desigual calidad.  La comunidad termina: Por la reunión de los cuotas en una sola persona. Por la destrucción de la cosa común. Por la división del haber común. División material y venta de la cosa común:  Procede   cuando   se   trata   de   bienes   que   puedan   partirse   materialmente   sin   afectar   los  derechos de los condueños, en los demás casos procede la venta. La demanda se dirige  contra todos los comuneros y se acompaña de la prueba de que las partes son condueños,  si los bienes son sujetos a registro se acompaña con un certificado del registrador sobre la  situación jurídica del bien. De ella se da traslado por 10 días. Si no se proponen excepciones previas ni de otra naturaleza, ni oposición, se decreta la  división   por   auto.   Si   propuestas   no   prosperan     en   el   auto   que   las   decide   se   decreta   la   división.   Si se proponen simultáneamente excepciones previas y oposición, o solo esta, el  juez decreta pruebas a petición departe o de oficio y señala el término de 20 días para su  práctica, vencido el cual resuelve lo que fuere conducente. Si prosperan las excepciones  previas se tramitaran de cuerdo a la parte general para ellas.  El auto que decrete la división ordena el avalúo y designa peritos. Se aprecian por separado  el valor de las mejoras alegadas por terceros y de las zonas donde ellas se encuentren, es  apelable este auto. Si las partes fueren capaces, podrán de común acuerdo prescindir del  avalúo y señalar el valor del bien. Si no se presentan objeciones al avalúo, dentro de los 3  días siguientes las partes pueden designar partidor o si todas son capaces podrán solicitar  autorización   para   hacer   la   partición   por   sí   o   por   sus   apoderados.   Se   da   un   término   no  superior a dos meses al partidor para su trabajo, es prorrogable por justa causa, el partidor  puede pedir las instrucciones del caso, a fin   de hacer las adjudicaciones de conformidad  con los condueños en todo lo que estuvieren de acuerdo o de conciliar.   Presentada la partición el juez dictará sentencia de plano si así la solicitan los interesados.  En los demás casos dará traslado de la partición a todos por un término de 5 días, dentro del  cual se pueden formular objeciones. Si no se proponen objeciones el juez dicta sentencia  aprobatoria de la partición. Las objeciones se tramitan como incidente. Si el juez encuentra  fundada alguna objeción, ordenará que se rehaga la partición en el término que señale y  expresa el sentido en que debe hacerse de nuevo. De igual forma el juez puede ordenar que   se rehaga la partición cuando encuentre que no se ajusta a derecho. Rehecha la partición, el  juez la aprueba si se encuentra ajustada al auto que la ordenó.   El juez reemplazará al  partidor cuando no presente la partición o no la rehaga en el término señalado.  368

Registrada la partición, cualquiera podrá solicitar que se haga entrega de la parte que le  haya sido adjudicada Decretada la venta y en firme el avalúo se procede al remate correspondiente la base para  hacer postura será el valor total del avalúo. Frustrada la licitación por falta de postores se  repetirá cuantas veces sea necesaria, y la base entonces será del 70% para el remate de  bienes muebles es necesario su secuestro previo. El comunero que   haga postura deberá  hacerla   de   la   misma   forma   que   los   terceros,     pero   con   deducción   de   su   cuota   en   la  proporción a la base. Registrado el remate y entregada la cuota al rematante, el juez dicta  sentencia de distribución de su producto entre los condúcenos, en proporción los derechos  de casa uno. El comunero que tenga mejoras en la cosa común debe reclamar su derecho en la demanda  o en la contestación, especificándolas y pidiendo pruebas. Si se formula oposición, el juez  decide   sobre   las   mejoras   en   el   auto   que   la   resuelva,   si   no   el   reclamo   se   tramita   como  incidente     en   el   auto   que   la   resuelva   el   juez   pedirá   a   los   peritos   que   las   evalúen   por  separado.  El que a hecho mejoras y estas están situadas en un parte que no le corresponde  puede hacer uso de la retención en el acto de entrega y conservar el inmueble hasta le sea   pagado el valor de la mejora.  Los gastos de la división serán asumidos por los condueños en proporción a sus derechos.  Decretada la venta del bien, cualquiera de los demandados puede pedir dentro de los 3 días  siguientes a aquél en que el avalúo quede en firme que se haga efectivo su derecho de  compra. El juez determina por auto el precio del derecho y la proporción en que han de  comprar el bien los demandados que hubieren ofrecido hacerlo. En dicho auto se prevendrá  a   estos  para   que   consignen   la   suma   dentro   de   los  10   días  siguientes  a   menos   que   los  comuneros les concedan un plazo que no puede ser superior a 6 meses.  División de grandes comunidades: Cuando el bien sea una comunidad territorial que pertenezca a más de 20 comuneros, o su  número   fuera   incierto,   la   demanda   debe   expresar,   el   nombre,   apellidos,   vecindad   del   demandante y de los comuneros de los que se tenga noticia y en su caso de que no sean   conocidos o sean inciertos se afirma tal situación bajo juramento. Se indicará el nombre,  situación y linderos del bien común, con indicación de su cabida exacta, clase de tierra,  servidumbres  de   que   goce   o   que  lo   afecte   y  los  nombres  de   quienes  tengan   mejoras  o  posesión   en   el   inmueble.   Se   debe   acompañar   a   la   demanda   la   prueba   de   que   el  demandante es comunero, o que lo fueron sus antecesores, en este caso debe demostrar la  indivisión por lo menos por 20 años. Debe anexar también certificado del registrador sobre la  propiedad del inmueble,  De la demanda se da traslado a los demás comuneros por edicto que debe contener el  369

nombre   del   demandante.   El   emplazamiento   a   todos   los   que   se   pretendan   comuneros   o  aleguen mejoras o posesión para que comparezcan al proceso, la ubicación del bien. Se  debe fijar el edicto por 20 días en la secretaría del juzgado y se publica por una vez y dentro  del mismo término en un diario de amplia circulación y por medio de una radiodifusora  del  lugar. Además de las publicaciones si el juez l considera necesario se fijarán carteles en los3  lugares mas concurridos  de la cabecera del municipio de ubicación del bien. Transcurridos  15   días   desde   la   última   de   las   publicaciones   queda   surtido   el   emplazamiento.   A   los  demandados conocidos cuyo lugar de habitación se señale en la demanda se les notificará  personalmente.   Los   comuneros   pueden   hacer   valer   sus   derechos   antes   de   que   quede   surtido   el   emplazamiento,  indicando   la   cuota  en   que   el   bien   común  les  corresponda  y  acreditando  prueba de su calidad de comunero. Deben presentar la intervención por escrito y pueden en  él proponer excepciones y oponerse a la división.  Si   alguien   ha   adquirido   zonas   determinadas   del   bien,   antes   de   cumplirse   el   término   del  emplazamiento, podrá pedir que se excluya su zona de la división, acompañando la solicitud  con los títulos en que apoye su derecho. La misma petición la deberá hacer quien alegue  haber adquirido la zona por prescripción. Cada petición se tramita en cuaderno separado. Quien haya realizado mejoras puede pedir durante el término del emplazamiento que estas  le sean reconocidas. También se tramitan en cuaderno separado.  Una vez se surta el emplazamiento, el juez debe reconocer el derecho a intervenir a quienes   hubieren comparecido. Si estos no proponer excepciones previas ni formulan oposiciones,  en el mismo auto el juez resuelve la división y si la decreta indica a los comuneros entre  quienes debe hacerse, con la expresión de cada cuota. Decretada la división, se da traslado  de las solicitudes de exclusión de zonas por un término común de 10 días, a fin de que se  hagan   pronunciamientos   sobre   ellas   y   se   pidan   pruebas,   vencido   el   traslado   se   da   un  término de 30 días para practicarlas.  El juez con intervención de peritos realizará una inspección judicial, con el fin de determinar  si las zonas que pretenden ser excluidas hacen parte del inmueble común y si corresponden  a las determinadas en los títulos allegados. En caso de alegar prescripción se verificará la  explotación económica invocada como fundamento.  Vencido el término de pruebas, se dicta sentencia y si se declaran excluidas algunas zonas  se deben inscribir en la oficina de registro. Las mejoras se tramitan y deciden conjuntamente  como incidente una vez ejecutoriada la providencia que decrete la división.  Posteriormente el juez designa hasta 3 agrimensores para que hagan la mensura, avalúo y  partición del inmueble.  Los posicionados deben presentar un presupuesto de los gastos que  puede ocasionar el trabajo, con el término para realizar la labor, de él se da traslado por 3  370

días. En el auto que lo admita, se establece la cuota que debe satisfacer cada comunero que   debe ser proporcional a su derecho.  Los agrimensores deben levantar el plano topográfico del inmueble con indicación de su  cabida, vías de acceso, servidumbres, corrientes de agua, clases de tierra y datos de interés  para el proceso. Deben practicar el avalúo por sectores, según la calidad de las tierras, su  situación   y   demás   circunstancias   que   puedan   servir   para   determinar   el   precio.   Además  deben realizar la partición con determinación del lote que corresponde a cada comunero y  del valor de la adjudicación. Si a algún comunero se le hizo el reconocimiento de mejoras en  determinada zona se preferirá para la adjudicación de la misma. Si las mejoras no quedan  comprendidas dentro de la zona adjudicada se avaluarán separadamente para su pago.  Presentada   la   partición,   el   juez   dicta   de   plano   la   sentencia   aprobatoria   si   todos   los  comuneros lo solicitan. De no ser así, les da traslado por término común de 20 días para que  formulen   objeciones,   las   cuales   no   pueden   referirse   al   avalúo.     Vencido   el   traslado,   se  decretan las pruebas pedidas y las que el juez considera convenientes y se señalan 30 días  para su práctica. Expirado el término el juez resuelve y si encuentra fundada alguna objeción  ordena que se rehaga la partición en el término que señale, puede el juez ordenar que se  rehaga la partición si encuentra que no se ajusta a derecho. Rehecha la partición, el juez la  aprueba   por   sentencia   si   esta   ajustada   a   lo   ordenado   sino   ordena   reajustarla.     El   juez  reemplazará al partidor que no presente la partición o no la rehagan en el término señalado.  Los comuneros pueden pedir al juez que sea entregada la cuota que cada uno pertenece  dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia aprobatoria de la partición.  Designación de administrador en el proceso divisorio: Cuando no haya administrador de la comunidad y solo algunos de ellos exploten el inmueble  en   virtud   de   contratos   de   tenencia,   podrán   los   demás   solicitar   el   nombramiento   de   un  administrador. La petición se formula en cualquier etapa del proceso, después de decretada  la   división,   a   ella   se   acompaña   prueba   siquiera   sumaria   de   los   contratos.   El   juez   debe  resolver previo traslado por 3 días a las partes, si encuentra fundada la solicitud, prevendrá  para que se nombre el administrador dentro de los 5 días siguientes. Vencido este término  se   señala   fecha   y   hora   para   audiencia,   para   designar   el   administrador,   y   si   se   formula   oposición en la audiencia se practicarán las pruebas y se resolverá. Los comuneros que  concurran pueden nombrar el administrador por mayoría de votos, cada comunero tendrá  tantos votos cuantas veces se comprenda en su cuota la del comunero con menor derecho,   y si no llegan a acuerdo el juez procederá a designar al administrador.  El   administrador   debe   prestar   caución   para   garantizar   el   cumplimiento   de   sus   deberes,  dentro   de   los   10   días   siguientes   a   aquel   en   que   se   le   comunique   su   designación.   Él  representa a los comuneros en los contratos de tenencia, percibe las rentas estipuladas y   recibe  los  bienes a  la  expiración  de ellos. Tiene  obligaciones de  secuestre, y puede  ser  removido   por   las   mismas   causas   que   éste.   Una   vez   concluido   el   proceso   divisorio   el  administrador cesará en el ejercicio de sus funciones; rendidas las cuentas y consignado el  371

saldo que se hubiera deducido a su cargo, el juez lo distribuirá entre los comuneros, en  proporción a sus derechos y cancelará la caución mediante auto apelable. Diferencias entre administrador y comunero: Cuando se presenten diferencias sobre la forma como el administrador realiza sus labores,  se tramitan como incidente en el respectivo proceso divisorio a continuación de la audiencia  en la que se hizo el nombramiento. PROCESOS DE LIQUIDACIÓN Proceso de sucesión: Apertura del testamento cerrado en caso de oposición: Se entrega al juzgado por parte de la notaría la cubierta del testamento y una copia de lo  actuado allí; una vez reconocidas las firmas, se extiende acta del estado en que la ésta se  encuentre, con la expresión de las circunstancias de interés y se señala fecha y hora para la  audiencia para resolver la oposición. Si se conoce la dirección del opositor se le enviara  telegrama para que comparezca a la audiencia, si no comparece el juez rechaza de plano  por auto que no admite recursos. Si asiste decreta y practica las pruebas solicitadas y las  que de plano decrete y resuelve por auto apelable. Rechazada la oposición, se publica y abre el testamento, se protocoliza con todo lo actuado  en la audiencia.  Si no se reconocen las firmas plasmadas en el testamento, por el notario o  los testigos, o si  no   fueron   abonadas   debidamente,   el   juez   prosigue   a   la   apertura   y   publicación   y   deja  constancia en el acta. De igual manera se actuará cuando el notario  o los testigos afirmen  que la cubierta del testamento tenga señales de haber sido abierta. En estos casos el juez declara que el testamento no es ejecutable mientras no se declara su  validez en un proceso verbal. Publicación del testamento otorgado ante cinco testigos: Se   dirige   petición   ante   el   juez   del   lugar   donde   se   otorgó,   acompañada   del   escrito   que  contenga al testamento y la prueba de defunción del testador. El juez cita a los testigos a una audiencia para que reconozcan sus firmas y la del testador.   Surtida la audiencia el juez declara nuncupativo el testamento y procede rubricarlo en todas  sus páginas, con indicación del día en que se hace, deja copia de lo actuado y protocoliza el  expediente en la notaria del lugar. Si  las  firmas no  son  reconocidas o  se  establece  que las  disposiciones no son  las de  la  voluntad del testador, el juez no declara nuncupativo el testamento y la discusión se puede  ventilar en un proceso ordinario.  372

Reducción del testamento verbal al escrito. Se presenta solicitud ante el juez del lugar donde se otorgo el testamento, dentro de los 30   días siguientes al de la defunción del testador. Se debe acompañar la prueba de la muerte  del testador y se solicita que se reciba a declaración de los testigos. Y de las personas que  dicen tener conocimiento de los hechos. Si procede la petición, se ordena en audiencia la  recepción de las declaraciones. Previamente a la audiencia se emplaza a los interesados por  un edicto  que se fija en la secretaria del despacho por cinco días y se publica en un diario  de amplia circulación. Una vez recibidos los testimonios, el juez declara la validez de las  disposiciones, siempre que de las declaraciones aprecie que esa fue la última voluntad del  testador, y ordenará que ello valga como testamento. Si no resulta que de las declaraciones  la  voluntad  del testador, no  resulta  el  testamento  verbal. Si  se  establece  que  el testador  falleció después de los 30 días siguientes a la fecha de su otorgamiento, el juez declara al  testamento inexistente  Medidas cautelares:  Dentro de los 30 días siguientes a la muerte del causante toda persona que demuestre su  interés en la sucesión podrá solicitar que el testamento y los bienes del causante se guarden  bajo sello y llave. A esta solicitud se acompaña la prueba de defunción y se determinan con  precisión los bienes y el lugar donde se encuentran. Si es procedente la solicitud, se señala  fecha y hora para la diligencia que será dentro de los dos días siguientes. Práctica de la guarda y aposición de sellos: Se hace primero una lista de los bienes muebles de uso doméstico y se dejan a su tenedor si  éste lo solicita. Se hace una lista de los libros de cuenta y los documentos que encuentre,   que serán puestos en una cubierta sellada, estos documentos se desplazan al despacho del   juez. Se cierran bajo llave las puertas de habitaciones y locales que se destinen para la   guarda   de   los   bienes   muebles.   Se   depositan   las   joyas   y   bienes   preciosos   en  establecimientos   bancarios,   y   se   decreta   su   secuestro.   Se   consigna   en   una   cuenta   de  depósitos judiciales el dinero que se encuentre. La policía custodiará los bienes muebles  dejados bajo guarda u sello. Se extiende por parte del juez acta de la diligencia. La guarda de los bienes terminará si dentro de los 10 días siguientes a la práctica de la  diligencia no se ha iniciado el respectivo proceso de sucesión, el juez entonces declara el  secuestro   provisional     de   los   bienes.   Hincado   en   proceso   se   levantan   las  medidas   y  se  entregan a quienes tengan derecho a administrarlos. La policía solo puede intervenir en la aposición de sellos. Embargo y secuestro provisionales: A petición de cualquier persona que demuestre interés, se puede decretar por el juez el  embargo y secuestro provisional de los bienes sujetos a registro, que estén en cabeza del  causante   y   el   secuestro   de   los   que   pertenecen   al   cónyuge.   Se   secuestran   también   los  373

muebles que no puedan dejarse bajo llave. Se hace entrega la secuestre de los bienes, si una persona los tiene por orden judicial, no se   realizará secuestro; si existen bienes consumibles, en la diligencia se autoriza al secuestre  para que los enajene. El cónyuge puede solicitar que se levante el secuestro sobre sus bienes y se tramita como  incidente.  Se extiende acta y se relaciona todo lo entregado al secuestre y se remite lo actuado al juez,  se puede decretar el secuestro provisional después de iniciado el proceso de sucesión. El secuestro provisional termina por orden del juez, cuando los bienes deban entregarse al  curador de la herencia yaciente, o cuando se deban entregar a un albacea con tenencia de   bienes; o cuando se ordene entregar los bienes al heredero, cónyuge reconocidos en el  proceso. Herencia yaciente: Si dentro de los 15 días siguientes a la apertura de la sucesión no se hubiere aceptado la  herencia o una cuota de ello, ni hubiere albacea con tenencia de bienes, el juez de oficio o a   petición del cónyuge o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o quien   pretenda entablar demanda contra ella, declarará yaciente la herencia y designará curador.  Se deben relacionar en la solicitud los bines del causante y el lugar de su ubicación. El   juez   ordena   publicar   la   declaración   en   un   diario   de   amplia   circulación   y   hace   el  emplazamiento de quienes crea que tienen derecho, si existe testamento en el edicto se  incluyen los nombres de los legatarios. Si existieren herederos extranjeros, el cónsul del país  a que pertenezcan podrá proponer candidato para curador. Una vez posesionado el curador, deberá prestar caución dentro de un término de 10 días y si  no lo hace se procederá a su reemplazo. Una vez efectuada, se le discierne del cargo y se  señala fecha y hora para hacer entrega de los bienes relictos.  Si transcurridos dos años desde la muerte del causante nadie reclama la herencia, el juez   ordena su remate, previo escrito al ICBF, del precio de la venta se deducirán los gastos  causados por la administración y los honorarios del curador y el sobrante se consigna a  órdenes del juzgado. Los acreedores que tengan títulos ejecutivos contra el causante, podrán solicitar que   se  reconozcan sus créditos en cualquier oportunidad, se da traslado de su solicitud por 3 días al  curador. El   curador   podrá   entregar   a   los   herederos   las   especies   muebles   y   el   dinero   que   se   le   entregaros,  previa   autorización   del   juez  a  solicitud   de   aquel   o   del   interesado.   Si   hubiere  legados   de   bienes   muebles,   los   legatarios   podrá   solicitar   su   adjudicación,   se   ello   se   da  374

traslado   al   curador   por   tres   días,   y   el   juez   la   decidirá   en   sentencia   que   pronunciará  transcurridos 6 meses desde la declaración de yacencia o en la aprobación de la partición si  se han presentado herederos. El curador representa la herencia y tiene las atribuciones de un secuestre. Si han transcurrido veinte años después de la muerte del causante y no se han presentado  herederos a reclamar la herencia, el juez la declara vacante. Pero si aparecen antes de que  sea declarada vacante, las diligencias continuarán como en el proceso de sucesión.  Demanda: Nombre y vecindad del demandante e indicación del interés que la asiste. Nombre y último domicilio del causante. Relación de los bienes de que se tenga conocimiento. Relación del pasivo que grave la herencia. Manifestación de aceptar pura y simplemente o con el beneficio de inventario. Anexos: Prueba de defunción del causante. Copia del testamento y de la escritura de protocolización. Pruebas del estado civil que acrediten el grado de parentesco del demandante y el de cujus. Prueba del matrimonio si el demandante es el cónyuge sobreviviente. Prueba del crédito invocado si el solicitante fuere acreedor hereditario. Apertura del proceso: Una   vez   presentada   la   demanda,   el   juez   declara   abierto   el   proceso   y   ordena   el  emplazamiento a los que se crean con derecho, por edicto que se fija por 10 días en la  secretaria del juzgado y se publica una vez en un diario de amplia circulación del lugar y  además se transmite por una radiodifusora local; el auto que niega la demanda es apelable  en efecto suspensivo y el que declara abierto el proceso es apelable en el efecto devolutivo. Reconocimiento de interesados: En   el   auto   que   se   declare   abierto   el   proceso   se   reconoce   a   los   herederos,   legatarios,  cónyuge y albacea siempre que acrediten sus derechos. Los   acreedores   pueden   hacer   valer   sus   créditos   en   el   proceso   hasta   que   termine   la  diligencia de inventario, que decide sobre su inclusión en él. Desde que se declare abierto el proceso, hasta que se apruebe la partición o adjudicación,  cualquier heredero o legatario, el cónyuge o albacea, puede pedir que se le reconozca su  calidad. Si se presentan primero uno herederos y luego otros, solo se reconocen si tienen igual o  mejor derecho. Requerimiento para aceptar la herencia: 375

Todo interesado puede pedir antes o después de la iniciación del proceso que se requiera a  un asignatario si acepta o repudia la herencia. Si no aparece y no tiene representante legal,  se le nombra curador para la litis. Aceptación por los acreedores del asignatario: Mientras no se haya proferido sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación, cualquier  acreedor de un heredero a legatario que hubiere repudiado la asignación, podrá solicitar al  juez   que   lo   autorice   para   aceptarla   hasta   la   concurrencia   de   su   crédito.   Se   concede   la  solicitud si se ha presentado título que pruebe el crédito. Repudiación de asignaciones a favor de un incapaz o ausente: El juez puede autorizar la repudiación de una asignación a favor de un incapaz o un ausente,  si se demuestra que la aceptación puede causarle perjuicio. Se tramita como incidente. Opción entre porción conyugal, y/o gananciales: El cónyuge puede hacer la elección antes de la diligencia de avalúos e inventario. Si guarda  silencio se entenderá que opto por los gananciales. Administración de la herencia: El albacea la administra y a falta de este los herederos que la hayan aceptado. La sociedad   conyugal será administrada por el cónyuge o el albacea. En caso de desacuerdo, el juez a solicitud de los herederos o el cónyuge puede decretar el  secuestro definitivo de los bienes. En caso de desacuerdo entre el albacea, cónyuge y herederos, el juez decidirá de plano si  no hay hechos que probar o por incidente si los hubiese.  Requerimiento al albacea: Desde   el   inicio   del   proceso   cualquiera   de   los   herederos   podrá   pedir   que   se   requiera   al  albacea, para que acepte o no el cargo. Entrega de bienes al albacea: El juez le entregará los bienes al albacea que haya aceptado y que se refieran a su gestión  en diligencia. Si el albacea no se presenta se declara caducado su nombramiento, excepto  cuando justifique dentro de los 3 días siguientes. Si hay varios albaceas, la entrega se hace  en un solo acto. Atribución de deberes y remoción del albacea: Tienen   las   propias   de   un   secuestre.   Las   solicitudes   de   su   remoción   se   tramitan   como  incidente. Restitución de bienes por el albacea, rendición de cuentas y honorarios: Debe hacer entrega a quien corresponda, la diligencia se practica con intervención del juez y  no admite incidentes. Si las cuentas no se presentan el juez a solicitud de los herederos,  376

puede ordenar su rendición en un término que no supere 20 días; rendidas las cuentas se da  traslado a los herederos por un término de 10 días, si las aprueban o guardan silencio el juez  las aprueba, si se rechazan el juez declara terminada la actuación para que se rindan en  proceso separado. Inventario y avalúos: Vencido el término emplazatorio y efectuadas las publicaciones, se señala fecha y hora para  la diligencia de inventario de bienes y deudas de la herencia. Pueden   concurrir   los   interesados.   El   inventario   será   elaborado   por   los   interesados   y  presentado para su aprobación, con el valor que se asigne a los bienes. Si hay desacuerdo  en el valor de los bienes el juez resuelve previo dictamen pericial. En el pasivo se incluyen  las obligaciones que consten en título que preste mérito ejecutivo. Quienes  no concurran a  la audiencia aceptan los bienes o deudas que los demás hayan aceptado. Cuando   haya   de   liquidarse   la   sociedad   conyugal,   en   el   inventario   se   relaciona   lo  correspondiente   a los activos y pasivos. En los activos se incluyen las compensaciones  debidas   a   la   masa   social   por   el   cónyuge   o   el   difunto.   En   el   pasivo   se   incluyen   las  compensaciones   debidas   por   el   cónyuge   o   por   el   causante.   Se   denuncian   por   la   parte  obligada o que esta expresamente acepte las que denuncia la otra. No se incluyen los bienes que formen títulos propios del cónyuge sobreviviente. Se pueden solicitar inventarios y avalúos adicionales. Traslado y objeciones: Se da traslado a las partes por 3 días. La   objeción   tiene   por  objeto  que  se   excluyan   partidas   que   se   consideren   indebidamente  incluidas. Se tramitan en un solo incidente. Si no se formulan el juez aprueba los inventarios y avalúos. Venta de bienes para el pago de deudas: Si   aprobado   el   inventario   y   avalúo,   no   hay   dinero   suficiente   para   cancelar   deudas  hereditarias o legados exigibles, el cónyuge, albacea o herederos pueden solicitar la venta  de   determinado   bien   en   pública   subasta   o   en   una   bolsa   de   valores.   El   juez   resuelva   la  solicitud después de oír a los interesados y les da traslado por 3 días. Entrega de legados en especie: Se   pueden   entregar   al   asignatario   con   la   autorización   del   juez.   No   se   puede   adelantar  proceso   ejecutivo   para   el   cobro   de   la   asignación   mientras   no   haya   sido   aprobada   la  adjudicación de bienes. Exclusión de bienes de la partición: Si se ha promovido proceso ordinario sobre la propiedad de bienes inventariados, el cónyuge  o los herederos pueden solicitar que se excluyan de la partición. Se puede formular antes de  que   se   decrete   la   partición,   se   acompaña   la   prueba   del   certificado   de   la   existencia   del  377

proceso. Beneficio de separación:  Se   puede   pedir   antes   de   que   se   decrete   la   partición   por   los   acreedores   hereditarios   o  testamentarios. Se debe anexar el documento donde conste el título aunque no sea exigible.  Se tramita como incidente. Posesión efectiva de la herencia: Una vez aprobado el inventario, cualquier heredero puede solicitar al juez que expida a favor   de   todos,   el   decreto   de   posesión   efectiva   si   hay   bienes  inmuebles,   y   que   se   ordene   su   inscripción. Decreto de partición y designación del partidor: Aprobado el inventario y los avalúos, se decreta la partición a solicitud del cónyuge supérstite  o de cualquier heredero o legatario, salvo cuando esté pendiente el remate de bienes. Al  decretar la partición el juez reconoce al partidor que han designado los coasignatarios o el  juez le dará 3 días si no lo han designado. Si no se designa dentro de ese término el juez lo  designa. El representante del cónyuge o heredero que no tuviere la libre disposición de sus  bienes deberá solicitar autorización para proceder a la partición, y el juez la concederá en el  auto   que   decreta   la   partición;   posteriormente   designará   al   partidor   de   entre   la   lista   de  auxiliares de la justicia, quien debe ser abogado titulado, y a quien se le fijará un término  para hacer la partición. Cuando hay testamento se acepta el partidor que se designa en él. Partición por los interesados: Cuando no hubiere testamento los interesados y el cónyuge pueden hacer la partición por si  mismos o por conducto de sus apoderados  siempre que se solicite antes de que expire el   término para designar partidor, y una vez realizada la partición se someterá a la aprobación  judicial. Reglas para el partidor: El partidor puede retirar el expediente bajo recibo siguiendo las siguientes reglas: Puede pedir a los coasignatarios o al cónyuge las instrucciones para la adjudicación si existe  acuerdo entre ellos, sino, podrá intentar conciliación. Cuando se trata de bienes indivisibles, solicitará al juez una audiencia para escuchar a los  herederos y al cónyuge en sus ofertas, cuya base será el total del avalúo de los bienes que  obre   en   el   proceso.  El   auto  que   hace   la   adjudicación   tiene  los  mismos  efectos  del   auto  aprobatorio del remate. Los interesados pueden solicitar la concurrencia de extraños. Para el pago de las deudas de la herencia que no se han cubierto, hará una hijuela para  garantizar su pago. Puede solicitar la venta de algunos bienes en pública subasta  para facilitar la partición. De  ello se da traslado por tres días a los interesados, pasados los cuales el juez resuelve. Se  puede solicitar esto también cuando haya obtenido autorización para realizar la partición por  378

los interesados, y si la autorización estuviere suscrita por todos, el juez deberá acceder a  ella. Si   el   juez   encuentra   fundada   alguna   objeción,   ordena   que   se   rehaga   la   partición   en   el  término que señale y expresa el sentido en que debe modificarse. El juez de oficio puede ordenar que la partición se rehaga mediante auto, siempre que esta  no se ajuste a derecho y el cónyuge o algún interesado sea incapaz o no tenga apoderado. Rehecha la partición el juez deberá aprobarla por sentencia si se ajusta a lo ordenado, sino  dicta nuevo auto que ordena al partidor reajustarla en el término que señale. La sentencia que verse sobre bienes sujetos a registro, así como las hijuelas serán inscritas  en la oficina de registro correspondiente. En la sentencia aprobatoria se ordena la protocolización del expediente en la notaria que los  interesados   han   señalado   o   en   la   que   el   juez   determine.   Son   apelables   en   el   efecto  suspensivo los autos que declaran fundada una objeción y los que de oficio ordenan rehacer  la partición. Reemplazo del partidor: El juez reemplaza al partidor cuando este no presente la partición, o no la rehaga o reajuste  en el término señalado y le impone multa. Remate de bienes de la hijuela de deudas: Podrán pedir el remate de estos bienes los interesados o los acreedores y se hace dentro de   los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que apruebe la partición. Entrega de bienes a los adjudicatarios: Los interesados pueden solicitar al juez la adjudicación de los bienes a que tuvieron derecho  en   virtud   de   la  partición,   dentro   de   los   5   días  siguientes  a   la   ejecutoria  de   la   sentencia  aprobatoria, los que se ordena después del registro de esta.  Si   al   hacer   la   adjudicación   de   un   bien   alguna   persona   acredita   aun   título   de   tenencia  procedente del causante o del adjudicatario, se dejarán a salvo los derechos del tenedor,  pero   se   le   prevendrá   para   que   en   lo   sucesivo   se   entienda   con   el   asignatario,   quien   se  entiende subrogado en todos los derechos del causante. Si los bienes se encuentran en poder de alguien que alegue posesión material, o de un  tenedor   que   derive   sus   derechos   de   un   tercero   poseedor,   pueden   oponerse   a   la  adjudicación. No se admiten oposiciones de los herederos, ni del secuestre, ni del albacea. Los herederos  pueden   alegar   derecho   de   retención   por   mejoras   puestas   en   el   inmueble   antes   del  fallecimiento del causante.

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Adjudicación de la herencia: El heredero único podrá pedir que se adjudiquen los bienes inventariados, presentándole  trabajo de partición y los títulos de adjudicación y su registro si son bienes sujetos a ello. Si  se han de pagar deudas testamentarias, debe determinar los bienes para su pago. El juez  dicta y aprueba sentencia si se cumplen los anteriores requisitos. Adjudicación adicional: Si después de terminado el proceso de sucesión aparecen nuevos bienes, se puede solicitar  su adjudicación presentando su partición y los títulos de adquisición. Remates en el curso del proceso: La base para la postura en el remate es el total del avalúo, si no hay postores para el remate  este s repetirá cuantas veces sea necesario y la base será entonces del 70 % del avalúo. Si  los interesados fueren capaces, aun habiendo avalúos antes de la licitación podrán pactar el  precio y la base del remate, sin su publicación y su nuevo aviso. Cuando se rematan bienes  muebles, estos deben estar secuestrados previamente. Si se va a realizar remate de bienes  sujetos   a   registro   se   debe   presentar   un   certificado   sobre   propiedad   y   libertad   de   estos  bienes. Suspensión  de la partición: La decreta el juez si no se han resuelto las controversias sobre los derechos a la sucesión  por   testamento   o   abintestato,   desheredamientos,   incapacidad   o   indignidad   de   los  asignatarios; o si no se han resuelto las controversias que versan sobre la propiedad de  objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entran   en la masa partible, pero esa parte debe ser una parte considerable. Las solicitudes de suspensión se formulan antes de que se dicte sentencia aprobatoria o la  adjudicación. Se debe anexar el certificado de loa existencia del proceso ordinario, el cual  una vez termine dará pasa a la sucesión. Partición por el testador: Una vez presentado el inventario y avalúo, el juez dicta sentencia aprobatoria de la partición,  siempre que verse sobre bienes hereditarios, que se ajuste a derecho y que no haya que  formar hijuela  de  deudas. Si  se  incluye  la  liquidación  conyugal,  el  cónyuge sobreviviente  debe aceptar expresamente. Si   no   se   reúnen   los   requisitos   anteriores,   se   designa   a   un   partidor   para   que   elabore   la  partición, respetando en lo posible la voluntad del testador. Partición adicional: Hay   lugar   a   ello   cuando   terminado   el   proceso   de   sucesión   aparecen   nuevos   bienes   del  causante   o   de   la   sociedad   conyugal,   o   cuando   el   partidor   dejo   de   adjudicar   bienes  inventariados. Presenta   solicitud   cualquiera   de   los   interesados,   el   cónyuge,   o   el   partidor,   haciendo   un  380

detalle de los bienes. Conoce de la adición el mismo juez que conoció de la sucesión, salvo que por razón de la  cuantía no sea competente. Si el expediente esta protocolizado, se debe acompañar copia del auto de reconocimiento de  los   herederos,  del   inventario,   de   la   partición   y  adjudicación,   la   sentencia   aprobatoria,   su  notificación y registro. Si no esta protocolizado se puede adelantar en el mismo expediente. Si la solicitud no esta suscrita por todos los herederos o el cónyuge, se da traslado por 3  días, vencidos los cuales se señala fecha y hora para el inventario y avalúo; si entre los  interesados hay desacuerdo, se designa un perito para que haga el avalúo. En el nuevo inventario se incluirán los bienes que no figuren en el anterior. Del   inventario   y   avalúo   se   da   traslado   por   3   días;   se   pueden   presentar   objeciones   al  inventario solo respecto de los bienes indebidamente incluidos.  Sucesión procesal: Si fallece alguno de los asignatarios después de haber sido reconocido en el proceso, sus  herederos pueden intervenir en su lugar, pero en la partición la hijuela se hará a nombre del  fallecido. Acumulación de sucesiones: Se puede iniciar un proceso para que en él se liquiden las sucesiones de ambos cónyuges y  la sociedad conyugal. Puede acumularse al proceso de sucesión de uno de los cónyuges el del otro que se inicie  con posterioridad. Cualquiera de los herederos reconocidos puede solicitar la acumulación.  Se   debe   anexar   copia   de   la   prueba   de   matrimonio   de   los   causantes   si   no   obra   en   el   expediente. Si el juez no puede conocer del nuevo proceso enviará los dos al juez competente. Esta  solicitud solo se puede formular antes de que se haya aprobado la partición a adjudicación  de los bienes en cualquiera de los dos procesos. Conflicto especial de competencia: Cualquiera de los interesados puede solicitar al juez que se abstenga de seguir conociendo   del   proceso,   cuando   considere   que   éste   es   incompetente   por   razón   del   territorio.   Dicha  solicitud debe indicar el juez competente y se resuelve de plano si la presentan todos los  interesados, si no es así se tramita como incidente. Si prospera la solicitud se puede por  auto remitir el expediente al juez competente. Cuando dos o más jueces conocen de la sucesión de un mismo difunto, cualquiera de los  interesados puede solicitar al juez o tribunal al que le corresponda dirimir el conflicto que   determine la competencia, siempre que en ningún proceso exista sentencia ejecutoriada que  apruebe la partición o adjudicación. Se anexa a la solicitud la prueba del interés del solicitante, la existencia de otros procesos y  381

el estado en que encuentran. Se tramita como incidente. En la providencia que dirima el  conflicto se anulará lo actuado por el incompetente. Proceso   de   liquidación   de   sociedades     conyugales   por   causa   distinta   de   muerte   de   los  cónyuges: Liquidación a causa de sentencia de jueces eclesiásticos: La puede pedir cualquiera de los cónyuges. De la demanda se da traslado al cónyuge por 3  días,   salvo   cuando   se   formula   por   ambos.   El   demandado   solo   puede   proponer   las  excepciones de compromiso o cláusula compromisoria; no haberse presentado prueba de la  calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de la comunidad, albacea y  en general la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado; ineptitud de la  demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones;  pleito pendiente entre las mismas partes y obre el mismo asunto. También puede proponer  como excepción previa la cosa juzgada y que el matrimonio no estaba sujeto  comunidad de  bienes.   Una vez admitida la demanda, surtido el traslado y resueltas las excepciones adversas al   demandado, el juez ordena por edicto citar a los acreedores de la sociedad conyugal para  que hagan valer sus derechos. El edicto se fija por 10 días en la secretaria del juzgado y se  publica por una vez en un diario de amplia circulación y en una radiodifusora.  Vencido   el   término   del   edicto,   el   juez   señala   fecha   y   hora   para   celebrar   audiencia   de  inventario   de   bienes   y   deudas   de   la   sociedad   conyugal   y   el   respectivo   avalúo.   También  designa peritos si las partes no se logran poner de acuerdo en su nombramiento   o en el   valor de los bienes. Del inventario y avalúo se da traslado a las partes por tres días para que  puedan objetarlos y pedir aclaraciones o complementaciones del dictamen pericial. En firme   el   inventario,   si   no   hubiere   dinero   suficiente   para   cubrir     las   deudas,   cualquiera   de   los   cónyuges puede pedir la venta de algunos bienes  Liquidación  causa de sentencia de jueces civiles: Se tramita igual que la liquidación a causa de jueces eclesiásticos  Disolución, nulidad y liquidación de sociedades: La puede solicitar cualquiera de los socios invocando las causales previstas en la ley o en el   contrato social. La demanda debe contener los requisitos de toda demanda y sus anexos. Además debe  expresar los nombres de todos los socios   si es colectiva, de responsabilidad limitada, en  comandita simple o de hecho; el nombre de los gestores y de quien ejerza la revisoría o  vigilancia y administración, si es en comandita por acciones o el nombre del representante  legal o de quien haga sus veces si es una sociedad anónima regular.  Se debe acompañar la  copia de los instrumentos de constitución y sus reformas, el certificado sobre la existencia y  representación y la prueba de socio del demandante. 382

Se corres traslado si es sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple  o de hecho a los socios por 5 días. Si anónima por 30 días, al quien es el representante,  pues lleva la personería de los socios hasta cuando la asamblea de accionistas nombre uno  especial para el proceso. Se envía copia al revisor fiscal y a la superintendencia competente.  Si es sociedad en comandita por acciones se corres traslado por 5 días a los socios gestores  y a los comanditarios.  La contestación, el trámite de excepciones, el periodo de pruebas, se sujetan a lo previsto  para el proceso abreviado.   Vencido el periodo de pruebas se dicta sentencia y si en ella se   declara disuelta la sociedad se ordena su liquidación, la inscripción en el registro y en la  superintendencia, se ordena la publicación de la parte resolutiva por una vez en un periódico  de amplia circulación.   Realizado lo anterior, el juez fija 10 días para que en la forma estipulada en la ley o en los  estatutos   se   designe   liquidador   principal   y   suplente.   En   este   caso   se   deben   posesionar  dentro de los 5 días siguientes, si no lo hicieren, el juez hará las designaciones. El auto es  apelable en el efecto diferido. El liquidador debe ser abogado titulado y puede solicitar ayuda   de   un   contador   público.   No     podrá   ser   liquidador   quien   sea   acreedor   o   deudor   de   la  sociedad, o quien tenga la calidad de socio, si no es anónima o en comandita por acciones,  a menos que las partes decidan otra cosa. El liquidador tiene un término de dos meses para  presentar el inventario y el balance. Dentro de los 5 días siguientes  a la notificación del auto  que reconozca al liquidador, las partes lo pueden recusar y se tramita mediante incidente. El  liquidador debe prestar caución para el manejo de los bienes sociales. Se debe publicar un  aviso del nombramiento del liquidador y de su nombramiento e inscribir estos hechos en el   registro público correspondiente. Posteriormente, el administrador de la sociedad o gerente, debe entregar a liquidador los  bienes, libros y papeles de ella, mediante inventario suscrito por ambos.  El liquidador actúa  como representante de la sociedad en liquidación, tendrá los deberes de secuestre. Si en el  inventario se relacionan acreedores distintos de los laborales, se deben convocar para que   designen   un   apoderado   común   que   los   represente   en   el   proceso   y   un   interventor   que  fiscalice las operaciones del liquidador.  Una vez celebrada la audiencia precedente, se pondrá en conocimiento el inventario y el  balance por un término de 5 días para que se puedan objetar. Las objeciones se tramitan  conjuntamente   como   incidentes.   Si   no   se   formulan   objeciones   el   juez   por   auto   declara  aprobado el inventario y el avalúo, este auto no tiene recursos.  En firme el inventario y el balance, se dan 6 meses al liquidador para que proceda a la  liquidación, este término puede prorrogarse por justa causa.   El liquidador debe presentar  trimestralmente informes detallados sobre la liquidación que podrá en conocimiento de las  partes por tres días. 383

Los acreedores sociales deben entenderse con el liquidador párale pago de sus créditos.  Los pagos a los acreedores no pueden hacerse antes de aprobado el inventario y el avalúo,  pero las acreencias laborales se tratan de cubrir tan pronto se causen. El valor de los créditos de los acreedores que no concurran se consignarán en la cuenta de  depósitos judiciales, con indicación del acreedor, esto se hace siempre que no concurran  después del requerimiento hecho por el liquidador mediante aviso o la carta enviada a la  dirección que aparece en los libros registrada.  El liquidador también debe hacer reserva para el pago de las obligaciones condicionales de  la sociedad que llegaren a hacerse exigibles, así como para las obligaciones litigiosas. Estas  sumas se invierten en títulos de deuda pública y cédulas hipotecarias que debe poner a  disposición del juez.   Las dudas que tenga el liquidador se tramitan en cuaderno separado   y del escrito se da   traslado a las partes por 3 días, para que expongan lo que consideren conveniente y soliciten  pruebas. Vencido el término si no hubiere pruebas que practicar el juez resuelve lo que es  conveniente,   de   lo   contrario   dará   un   término   de   10   días   para   practicarlas.   El   auto   que  resuelve las dudas es apelable en el efecto diferido. Una vez cancelado el pasivo externo de la sociedad, si los socios no piden al juez hacer ellos  mismos la liquidación, o si ha sido rechazada la solicitud, el liquidador presenta el trabajo de  partición, autorizado por el interventor. Podrá hacerse la partición antes de haber cubierto el  pasivo   externo,  siempre   que   se   encuentren   en   firme   los  inventarios  y   avalúos  y  que  los  socios coadyuven, si el juez acepta declara terminado el proceso. En la partición se debe  expresar el nombre de los socios,   su interés social o el número de acciones, la cuota que  corresponda y la forma de hacer el pago.  El   juez   aprueba   en   sentencia   la   partición,   siempre   que   todos   los   socios   así   lo   soliciten,  siempre que se haya pagado el pasivo o que los acreedores a quienes no se les hay pagado  su crédito  manifiesten su conformidad.  En   caso   contrario,   se   dará   traslado   de   la   partición   a   las   partes   por   10   días,   para   pedir  explicaciones,   o   para   que   lo   puedan   objetar.   Si   alguna   parte   o   el   juez   de   oficio,   pide   explicación o comprobantes, el liquidador debe presentarlos dentro de los 3 días siguientes a  la notificación del auto que lo ordene. Si no se propone objeción, el juez dicta sentencia  aprobatoria de la partición. Si se proponen se tramitan como incidentes, si ninguna prospera  el  juez lo debe señalar así en  la sentencia  aprobatoria. Si  se  encuentra  fundada  alguna  objeción, se ordena que se rehaga la partición en el término que se señale, igualmente el  juez puede de oficio pedir que se rehaga la partición si no esta ajustada a derecho. De la  nueva partición se puede pedir que se reajuste. 

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Ejecutoriada la sentencia que aprueba la partición, el liquidador pagará a los socios, pero si  estos no concurren a recibir el pago dentro de los 3 meses siguientes, su valor se debe   consignar en la cuenta de depósitos judiciales. El liquidador debe informar sobre los pagos y  consignaciones y presenta los comprobantes del caso. Si el juez encuentra correctas las  operaciones,   declara   terminada   la   liquidación,   ordena   su   inscripción   y   también   la   de   la  sentencia aprobatoria en el registro de comercio. El liquidador puede ser removido de su cargo por incumplimiento de las funciones, por mal  manejo, demoras injustificadas, o desobediencia a las órdenes del juez, sino presta caución  dentro del término señalado. En este caso se tramita como incidente. Liquidación sin previa disolución judicial: Disuelta una sociedad por las causas prevista en la ley o por los estatutos, el liquidador  designado puede pedir que se proceda a su liquidación aun cuando los socios o alguno de  ellos se opongan.  La demanda debe contener los requisitos de toda demanda y sus anexos. Además debe  expresar los nombres de todos los socios   si es colectiva, de responsabilidad limitada, en  comandita simple o de hecho; el nombre de los gestores y de quien ejerza la revisoría o  vigilancia y administración, si es en comandita por acciones o el nombre del representante  legal o de quien haga sus veces si es una sociedad anónima regular.  Se debe acompañar la  copia de los instrumentos de constitución y sus reformas, el certificado sobre la existencia y  representación y la prueba de socio del demandante.   Admitida la demanda el juez reconoce al liquidador y fija 5 días para la posesión, y si no se  posesiona   el   juez   nombrará   su   reemplazo,   que   ejercerá   el   cargo   hasta   que   los   socios  designen aquel que deba sustituirlo. Posesionado el liquidador se ordena por el juez registrar  y publicar su nombramiento en un periódico de amplia circulación en el lugar del domicilio  social y la inscripción en el registro de la Cámara de Comercio para lo cual se librará oficio, y  se envía aviso a los socios en periódico de acuerdo a los artículos 589 y 639 C. P. C., en el  que se cita a los socios para que hagan valer sus derechos. Dentro de los 10 días siguientes  a   la   publicación  los  socios   pueden   oponerse   a   la   liquidación   con   base   en   objeciones  al  reconocimiento   del   liquidador   o   en   la   falta   de   disolución   societaria.   Estas   objeciones   se  tramitarán como un incidente de manera conjunta, y se aplica el procedimiento antedicho en  el trámite liquidatorio ordinario. Si no prosperan las objeciones se seguirá el trámite de la  disolución   judicial   y   liquidación   de   sociedades.   Igual   trámite   se   sigue   cuando   no   haya  oposición ni objeciones. Cuando   se   disuelva   una   sociedad   y   dentro   del   mes   siguiente   no   se   ha   designado   o  posesionado   liquidador,   cualquiera   de   los   socios   puede   pedir   al   juez   que   decrete   la  liquidación   y   designe   al   liquidador.   La   demanda   debe   contener   los   requisitos   de   toda  demanda y además la prueba de que la sociedad esta disuelta. Si se admite la demanda el  trámite a seguir es el de las disoluciones y liquidaciones anteriores. 385

Declaración de nulidad y liquidación:   Se   puede   pedir   simultáneamente   la   nulidad   y   la   liquidación   de   cualquier   sociedad.   La  demanda y el trámite será el estipulado para la disolución judicial y liquidación.  PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Asuntos que comprende: Licencia que se soliciten los padres o los guardadores para enajenar o gravar bienes de los   representados. La licencia para la emancipación voluntaria. La designación del guardador. La declaración de ausencia. La declaración de muerte presunta por desaparecimiento. Interdicción del demente o sordomudo y su rehabilitación. Autorización en caso de adopción. Insinuación de donaciones. Corrección, sustitución, o adición de partidas del estado civil o del nombre. La demanda contiene los requisitos de toda demanda con exclusión de los que se refieren al  demandado o sus representantes. Se acompañan el poder para iniciar el proceso cuando se  actúa   por   apoderado,   la   prueba   de   representación   legar   del   demandante,   si   se   trata   de  personas naturales, los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer. Se  puede retirar la demanda mientras no se hayan hecho las citaciones ordenadas en el auto   que la admita y reformarse cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las  pretensiones o de los hechos en que ella se fundamenta, así como cuando se piden nuevas  pruebas; la  reforma   no   necesita  la   reproducción  de  la   demanda  a   menos que  el  juez lo  considere conveniente y lo ordena para que se presente en el término de 3 días. Todo ello se  puede hacer antes de la notificación del auto que decrete pruebas. Una vez admitida la demanda, se ordenarán las citaciones y publicaciones y se decretan las  pruebas pedidas en la demanda,  o las que de oficio el juez considere, se señala un término  de 15 días para practicarlas. Si deben hacerse citaciones por edicto se practicarán una vez  surtido el requisito. El juez pude prorrogar el término para practicar pruebas hasta por 10  días.  Se notifica al agente del ministerio público en los procesos de: Licencia que se soliciten los  padres o los guardadores para enajenar o gravar bienes de los representados. La licencia  para la emancipación voluntaria. La designación del guardador. La declaración de ausencia.  La   declaración   de   muerte   presunta   por   desaparecimiento.   Interdicción   del   demente   o  sordomudo   y   su   rehabilitación.   Autorización   en   caso   de   adopción.   Se   cita   para   que  intervenga en el proceso para lo cual se debe acompañar la demanda de copia de ella en  papel común. El agente podrá solicitar pruebas durante un término de 3 días contado a partir  386

de la notificación.  Expirado   el   término   probatorio,   se   dicta   sentencia   dentro   de   los   10   días   siguientes.   Las  declaraciones   que   se   hagan   y   las   autorizaciones   que   se   concedan,   se   producirán   sus  efectos mientras no sean sustituidas o modificadas por otras sentencias.  Licencias o autorizaciones: en la sentencia se fija el término dentro del cual deben utilizarse,  que no podrá ser mayor a 6 meses, vencido el cual se entiende extinguida.   La venta de  bienes de incapaces o declarados ausentes se ordena hacerla en pública subasta, para lo  cual se aplica lo relativo al proceso de sucesión. Si se trata de permuta el juez ordena que  por peritos se avalúen los bienes, para que el negocio se efectúe de acuerdo al dictamen. Transacción:  las  que   se   autoricen   requieren  aprobación   ulterior del  juez que  concedió  la  licencia. Reconocimiento   del   guardador   testamentario   y   discernimiento   del   cargo:   si   el   guardador  solicita   que   se   le   discierna   el   cargo   debe   acompañar   a   la   demanda   copia   auténtica   del  testamento, la partida de defunción del testador y la prueba de incapacidad del pupilo, y de   ser  necesario   la   prueba   deque   no   se   haya   bajo   patria   potestad.     Si   con   esa   prueba   es  suficiente, se prescinde del periodo probatorio y se pronuncia sentencia que lo reconozca.  El guardador debe prestar caución y una vez lo haga, el juez fija fecha y hora para hacerle  entrega de los bienes del pupilo por inventario. Cuando se retarde por cualquier causa el  discernimiento   o   si   durante   él   sobreviene   algún   impedimento   se   nombrará   en   el   menor  tiempo un curador interino. No hay lugar a nombrar el tutor interino cuando exista uno que  reemplaza al principal y pueda ejercer el cargo durante algún tiempo.   El menor adulto con  autorización de abogado inscrito puede pedir al juez que se requiera al guardador para que  manifieste si acepta   el cargo. Para ello se dan 30 días al guardador para que realice tal  manifestación, si se encuentra en el territorio del juez, si no es así se dan cuatro días más de  espera por cada 50 kilómetros entre la ciudad en donde se encuentra y la sede del juez. Declaración de ausencia: en la demanda se debe hacer una relación de los bienes, deudas  del ausente y en el auto admisorio se nombra al ausente curador ad litem, y se publica un   extracto de la demanda por edicto que contiene: la prevención a quienes tiene noticia del  ausente para que informen; el emplazamiento a quien tiene derecho para la guarda; si se   tienen noticias del ausente el juez emplea todas las medidas que sea necesarias para hacer   las averiguaciones; si se cumplen todas estas medias y se practican las pruebas, el juez   dicta sentencia y si es favorable a lo pedido en ella nombra curador legitimo o dativo. Se  decreta la terminación de la curaduría de bienes  cuando el ausente regrese, o por hacerse  cargo de sus cosas un procurador constituido en debida forma, o por su muerte. Presunción de muerte por desaparecimiento: se debe indicar que se desconoce el paradero  del desaparecido, que sean hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la   fecha que tuvieron de las últimas noticias de su existencia han transcurrido a lo menos dos  años.   Se   ordena   en   el   auto   admisorio   que   se   emplace   por   edicto   al   desaparecido   y   se  prevenga a las personas para que den noticia de él.    El edicto debe contener un extracto de  la  demanda y en  él  se cita  al  desaparecido tres veces por lo  menos, debiendo  correr 4  meses entre cada dos citaciones. Surtido el emplazamiento se nombra curador ad litem. Una  387

vez cumplidos los emplazamientos, practicadas las pruebas y transcurridos 4 meses desde   la ultima citación, el juez dicta sentencia, si en ella declara la muerte del desaparecido envía  copia al correspondiente registrador del estado civil.  Se ordena la publicación en un diario  de amplia circulación del encabezado y de la parte resolutiva de la demanda.   Se puede  promover por separado el proceso de sucesión y de liquidación de la sociedad conyugal,  pero se puede rescindir de la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación a favor del  desaparecido si reaparece, de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento o de su  cónyuge contraído en la misma época si promueven el respectivo proceso ordinario dentro  de los 10 años siguientes a la fecha de la publicación. Tramite simultáneo de declaración de ausencia y de muerte por desaparecimiento: se puede  solicitar en la misma de manda que se declare la ausencia y posteriormente la muerte  por  desaparecimiento y en caso tal los trámites se adelantan en cuaderno separado. Interdicción del demente o del sordomudo: se debe acompañar a la demanda un certificado  médico   sobre   el   estado   del   presunto   interdicto.   No   es   necesario   probar   el   interés   del  demandante cuando se trate de un demente furioso o que cause notoria incomodidad a los   habitantes del lugar, caso en el cual se puede declarar la interdicción por el juez de oficio,  dictando un auto en el que expone los hechos en que se funda y la finalidad que pretende.   En el  auto  admisorio  se  cita  a  las personas que  se  crean  con derecho  a la  guarda,  los  parientes, mediante telegrama enviado a lugar donde se encuentra su domicilio o donde  trabajan, si no es posible hacer la citación por ese medio se ordena publicar un edicto por  una   vez   en   un   diario   de   amplia   circulación.   También   se   ordena   un   examen   de   peritos  médicos sobre el estado del paciente. El dictamen es apelable.   En  él se consignan las  manifestaciones   del   estado   actual   de   la   persona,   el   diagnostico   y   pronostico   de   la  enfermedad   con   indicación   de   sus   consecuencias   en   la   capacidad   del   paciente   para  administrar sus bienes, el tratamiento conveniente. Rendido el dictamen y vencido el término  probatorio se dicta sentencia y se ordena la interdicción se debe señalar la provisión del  guardador. Se puede declarar la interdicción provisoria del paciente, cuando el juez se haya  informado de la vida y conducta habitual del presunto interdicto y también una vez rendido el  dictamen, en el auto que decrete esta medida se nombra curador provisorio. Se pueden  ordenar las medidas de protección para el paciente. Las medidas tomadas se deben inscribir  en el registro civil y se publican en un diario de amplia circulación. Rehabilitación del interdicto: se realiza el procedimiento establecido para la interdicción, pero  sin la citación de interesados en la guarda. Insinuación de donaciones: la sentencia que insinué una donación queda condicionada al  pago respectivo de impuestos, para ello se ordena el avalúo de los bienes.    PROCESOS DE EJECUCIÓN Proceso  ejecutivo singular: Documento   público   o   privado   en   virtud   del   cual   cabe  proceder  un   juicio   ejecutivo.  Título  emanado de las partes o por decisión judicial, en el cual debe constar una obligación clara,  expresa y exigible, a cargo del deudor, idónea para lograr el convencimiento del juez a efecto  de decretar mandamiento ejecutivo acompañado o no de medias cautelares.  388

Clases: Títulos   ejecutivos   judiciales:   se   originan   en   una   providencia   o   resolución   judicial  condenatoria. Tiene como causa la sentencia de condena emitida por un juez. Son títulos  ejecutivos  judiciales  las   sentencias  o   laudos  arbítrales.   Algunos   autos  pueden   ser  títulos  siempre que presten mérito ejecutivo. Títulos ejecutivos contractuales: son obligaciones insertas en un documento proveniente de  deudor o de su causante y que constituye plena prueba en su contra, siempre que reúnan  los   requisitos   de   expresividad,   claridad   y   exigibilidad.   El   deudor   es   quien   voluntaria   y  directamente   a   dado   origen   al   respectivo   título   por   acuerdo   con   el   acreedor.   Escrituras  públicas, documento ante notario, títulos valores, cheque, letra, pagaré y bonos de prenda. Requisitos: Que   conste   en   un   documento.   El   documento   es   un   escrito,   escritura   o   cualquier   otro  instrumento con el cual se pretenda probar, demostrar o justificar una cosa. Es una cosa  representativa.   El   documento   declarativo   es   el   que   contiene   una   declaración   de  trascendencia jurídica; puede proceder del autor o firmante, o suscrita por persona distinta   del que formula la declaración. Están constituidos por juicios lógicos, narraciones, discursos  a declaraciones de voluntad insertos totalmente. Los documentos representativos expresan  por imágenes hechos reales o imaginarios, de los documentos declarativos puede predicarse  una   declaración   expresa,   clara   y   exigible.   Título   ejecutivo   complejo   es   la   pluralidad   de  documentos que deben integrar el título y se tendrá como tal una vez estén reunidos de lo  contrario carecerá de valor ejecutivo. Que el documento provenga del deudor o de su causante: se busca proteger las personas  que ha suscrito el documento que ha firmado el título. Que el documento sea autentico: debe provenir del deudor, debe ser autentico y se debe  significar que constituya plena prueba contra el mismo. El documento es público cuando es  otorgado por un funcionario público en ejercicio de cargo o con su intervención. Escrito o  autorizado por el respectivo funcionario público, se llama instrumento público, si es otorgado  por u notario se llama escritura pública. El documento público se presume autentico mientras  no  se  demuestre  la falsedad  del  mismo  mediante  la tacha  de  falsedad. Se  entiende  por  documento privado aquel que no se considera como público. En un principio este documento  no posee ningún valor frente a las partes ni adquiere oponibilidad ante terceros a no ser que  se predique su autenticidad. Es auténtico cuando hace plena fe contra su deudor, pues la  autenticidad permite saber el origen del documento y si fue firmado, elaborado o extendido  por el deudor. Puede provenir el documento privado en varias circunstancias: Que el deudor o causante la haya firmado o suscrito. Se prueba la autenticidad de la firma.   Se presúmete auténtico. El documento ha sido manuscrito por el deudor así no este firmado o suscrito cuando se  prueba que fue manuscrito por el puño y letra del deudor. Las obligaciones hacen plena  prueba contra quien lo escribió.  Que el documento sea elaborado por el deudor. El documento escrito sea extendido y suscrito por orden a ruego de una persona que no  389

sabia o no podía firmar. Se debe demostrar que el contenido es el ordenado por el obligado y  que la firma es la persona a quien se le rogó. El   documento   ha  sido   mandado   a   firmar   o   escribir  por  el   deudor   a   pesar  de   que  podía  hacerlo. Tiene valor si son aceptados por la parte a quien se opone o sus causahabientes.  Veracidad,   sinónimo   de   verdad,   autenticidad,   se   relaciona   con   el   autor   del   documento,  veracidad contenido del documento y debe corresponder a la realidad (material, histórica,  espiritual). El documento privado es autentico: Reconocido ante el juez o notario o cuando judicialmente se reconoce Inscrito en un registro público a petición de quien lo firma. Cuando habiéndose aportado al proceso la persona contra quien se opone no lo tacha de   falso. Se verifica la autenticidad en incidente dentro de los 3 días siguientes a la diligencia de  reconocimiento. Se declara autentico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la  parte contra quien se opone en el nuevo proceso. Que la obligación sea clara: determinación de los elementos que compone el título, que se  desprenda   que   el   documento   reúne   los   elementos   propios   de   un   título   ejecutivo.   La  obligación   es   indubitable,   aparece   de   forma   que   su   lectura   está   fuera   de   confusión,   es  inteligible, es explicita, exacta, precisa, certeza en el plazo, la cuantía o tipo de obligación. Que la obligación sea expresa: la obligación debe parecer delimitada, lo que se expresa en  el documento es lo que constituye la obligación. La obligación se encuentra declarada. Que la obligación es exigible: puede cobrarse, solicitarse o demandar su cumplimento por  parte del deudor, debe existir al momento de introducirse la demanda. En la demanda se puede pedir que previamente se ordene el reconocimiento del documento  presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor, o la notificación de la cesión  del crédito o de los títulos ejecutivos a los herederos. Si no se puede notificar personalmente  se  designa   curador  ad   litem.  Si   se  trata   de   reconocimiento  de   documento   se   verifica   su   autenticidad de acuerdo a la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los 3 días  siguientes a la diligencia o el juez lo considera prueba fundamental.   Si la obligación esta sometida a obligación suspensiva se debe acompañar el documento  público o privado autentico, la confesión judicial del deudor, rendida en el interrogatorio de  parte,   la   inspección   judicial   anticipada   o   la   sentencia   que   prueba   el   cumplimiento   de   la  condición. Si la obligación es de pagar una suma de dinero e intereses la demanda versa  sobre aquella y estos hasta que el pago se efectúe. Si se piden intereses y la tasa legal es  variable, no es necesario indicar la tasa porcentual.   El   ejecutado   puede   pedir   dentro   del   término   para   proponer   excepciones   la   regulación   o  pérdida de intereses, reducción de la pena, hipoteca o prenda y la fijación de la tasa de  cambio. Se da traslado por 10 días para que el demandante se pronuncie sobre ellas. El juez   390

decreta las pruebas pedidas y señala el término de 30 días para su práctica. Vencido el  término el juez concede uno común de  5 días para que las partes presenten sus alegatos.  Si la obligación es de dar un mueble, o bienes de género distintos al dinero, el demandante  puede pedir con la entrega que la ejecución comprenda los perjuicios moratorios desde que  la obligación se hizo exigible hasta que se efectúe la entrega. Debe estimar el valor mensual  de  los perjuicios si  no  figura  en el título  ejecutivo. Se procede  igual  si  se  demanda una  obligación de hacer y se solicitan perjuicios por la demora en la ejecución del hecho.  Si se pide ejecución por incumplimiento de una obligación de no hacer o la destrucción de un  hecho   se   debe   probar   el   cumplimiento   de   la   condición,   por   el   documento   autentico,   el  interrogatorio de parte o la inspección judicial.  El acreedor puede demandar el pago de perjuicios por la no entrega de un mueble o por la  ejecución o no de un hecho estimándolos bajo juramento, si no están establecidos en el  título ejecutivo, en una cantidad principal y en otra como tasa de interés mensual para que  se   siga   la   ejecución   como   suma   de   dinero.     Si   el   demandante   pretende   que   se   siga   la  ejecución de perjuicios compensatorios en caso de incumplimiento por parte del deudor de   acuerdo con el mandamiento ejecutivo, deberá solicitarlo subsidiariamente en la demanda, si  no lo pide así se declara terminado el proceso por auto que no tiene apelación. Si   la   obligación   es   alternativa   y   corresponde   al   deudor   la   elección   debe   pedirse   en   la  demanda   que   el   mandamiento   se   libre   en   la   forma   alternativa   que   el   título   o   la   ley  establecen, manifestando cual prefiere el ejecutante, el juez ordena al ejecutado dentro de  los 5 días siguientes a la notificación que cumpla la obligación que elija, si no lo hiciere el  proceso continua por la obligación escogida por el ejecutante.  Mayor y menor cuantía: Una vez se presenta la demanda y el documento que presta mérito ejecutivo el juez libra  mandamiento ordenado al demando que cumpla la obligación en la forma pedida o en la que  el considere legal. Si la obligación consiste en una cantidad liquida de dinero se ordena su pago en el término  de   5   días,  con   los   intereses   desde   que   se   hicieron   exigibles  hasta   la   cancelación   de   la  deuda. Si se debe una cantidad de moneda extranjera el juez en el mandamiento ordena el   pago en la divisa acordada.  Si la obligación es de cumplimiento periódico la orden de pago  comprende además de las sumas vencidas las que se causen en lo sucesivo, se dispone   que estas se paguen dentro de los 5 días siguientes al vencimiento.  Si la obligación es de dar especies muble o bienes de genero distintos al dinero, el juez  ordena que se entreguen al demandante los bienes en el lugar indicado en el título, de lo  contrario   se   hará   en   la   sede   del   juzgado.   Se   señala   un   plazo   prudencial   a   partir   de   la  ejecutoría del mandamiento o de la notificación del auto que orden el cumplimiento del o  391

resuelto por el superior. El demandante pude pedir con la entra el pago de los perjuicios   moratorios causados desde que la obligación se hizo exigible.  Si el demandado no concurre  a recibir los bienes o se niega a recibirlos sin formular objeción, el juez nombra un secuestre,  a quien se le entregan los bienes por cuenta del deudor y declara cumplida la obligación.  Igual declaración hará si el demandado recibe los bienes. Se continúa con la ejecución de  perjuicios   moratorios.   Si   el   demandante   objeta   la   calidad   de   los   bienes   el   juez   decide  inmediatamente, salvo que considere necesario un dictamen de peritos. Si es el caso se  entregan los bienes a un secuestre que se decide en el momento. Si el juez considera que   los bienes son de la calidad debida ordena su entrega al acreedor, la ejecución continua por  los perjuicios moratorios si se pide el pago. Si prospera la objeción y se pide el pago de  perjuicios se continúa con el proceso, en caso contrario se da por terminado por auto que no  tiene apelación.  Si los bienes no se presentan en la cantidad ordenada el juez autoriza su  entrega siempre que el demandante lo solicite en la diligencia por auto que no tiene recurso.   Se sigue el proceso por perjuicios compensatorios que le corresponden a la parte insoluta de  la obligación, si se pide subsidiariamente en la demanda y se ordena su pago. Si la obligación es de hacer el juez ordena al deudor que ejecute el hecho en un plazo  prudencial y libra ejecución por perjuicios moratorios cuando se piden en la demanda. Una  vez   ejecutado   el   hecho   se   cita   a   las   partes   para   su   reconocimiento   en   fecha   y   hora  determinada dentro de los 5 días siguientes. Si el demandante lo acepta, no concurre o  no   formula objeciones dentro de la diligencia se declara cumplida la obligación; si   propone  objeciones el   juez decide  inmediatamente  salvo   que   considere  necesario  el   dictamen  de   peritos. Si no se cumple la obligación en el término del mandamiento y no se pide el pago de  perjuicios el demandante puede solicitar dentro de los 5 días siguientes que se autorice la  ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor, así se ordenará siempre que la  obligación sea susceptible de esta ejecución.  Cuando se deba la suscripción de una escritura pública u otro documento, el mandamiento  ejecutivo y los prejuicios moratorios, comprenderá la prevención al demandado que en caso  de no suscribir escritura en el término de 3 días el juez lo procederá a hacer en su nombre.  Se debe acompañar a la demanda la minuta o el documento que debe ser inscrito. Cuando  la   suscripción   de   la   escritura   pública   implica   la   transferencia   de   bienes   a   registro   será  necesario que el bien se haya embargado como medida previa para que se pueda dictar el  mandamiento,   además   se   debe   presentar   el   certificado   que   acredite   la   propiedad   en   el  ejecutado, el demandante puede solicitar que junto con el mandamiento ejecutivo se decrete  el   secuestro   del   bien   y   su   entrega   una   vez   registrada   la   escritura.   No   es   necesario   el   certificado de propiedad cuando se  trate de actos sobre terrenos baldíos o de la posesión  material ejercida por el demandado sobre inmuebles de propiedad privada sin título; en estos  casos se acompaña el certificado del registrador acerca de la existencia de la certificación de  un título. En cuanto a la suscripción de escritura que versa sobre bines muebles no sujetas a  registro se exige que estos hayan sido secuestrados como medida previa. Si la obligación  es de no hacer y se prueba su contravención, el juez ordena la destrucción  392

de lo hecho dentro de un plazo prudencial y libra ejecución por perjuicios moratorios. Si el  ejecutado   considera   que   no   es   procedente   la   destrucción,   puede   proponer   la   excepción  respectiva.  En caso de que el ejecutado no destruya lo hecho en forma oportuna, puede el  juez ordenar la destrucción si el demandante lo solicita, los gastos corren por cuenta del  ejecutado. Para que se proceda a la destrucción el demandante no debe haber solicitado la  indemnización de los perjuicios por incumplimiento.  Para   el   cumplimiento   forzado   de   las   obligaciones   de   hacer,   no   hacer   y   de   suscribir  documento, se debe haberse ejecutoriado la sentencia que ordene seguir con la ejecución.  Si en la demanda el demandante solicita la indemnización de perjuicios   el auto ejecutivo  contiene: La orden de que se cumpla la obligación y que se paguen los perjuicios. La orden subsidiaria de que en caso de no cumplirse la obligación el ejecutado pague la  suma estimada en la demanda como perjuicios. El mandamiento ejecutivo se notifica personalmente si es posible, por emplazamiento, por  comisionado. El mandamiento ejecutivo no es apelable, el auto que lo niegue lo será en el  efecto suspensivo y el que por vía de reposición lo revoque en el diferido. En el término para proponer excepciones el ejecutado puede objetar la estimación de los  perjuicios hecha por el demandante y su regulación se tramita como incidente. Pero si se  han   propuesto   excepciones   de   mérito,   la   objeción   se   tramita   junto   con   ellas.     Si   no   se  acredita la cuantía de los perjuicios, el juez declara extinguida la obligación respecto de ellos  y continúa  el proceso con las demás prestaciones. Una vez   se cumpla la obligación dentro del término señalado, se condena en costas al  ejecutado,   quien   puede   pedir   que   se   le   exonere   de   ellas   cuando   pruebe   que   estuvo   dispuesto al pago oportuno antes de ser demandado pero que el acreedor no se allanó a  recibirle.  Esta solicitud debe presentarla dentro de los 3 días siguientes a la notificación del  auto que las imponga, se tramita como incidente. En caso de no proponerse excepciones, se   dicta sentencia que ordena el remate de los bienes embargados y de los que posteriormente  se embarguen, o se ordena seguir con la ejecución para el cumplimiento de la obligación.  Esta sentencia se notifica por estado y no procede recurso de apelación. Si se han prestado cauciones bancarias o de compañías de seguros y quien la otorgó no  deposita dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de la providencia que lo ordena, se  libra   mandamiento   ejecutivo   contra   el   garante   en   cuaderno   separado,   y   se   ordena   el  embargo, secuestro y avalúo de los bienes que el interesado denuncie. En esta ejecución  no se puede proponer excepción alguna. Si la garantía real solo se procede al embargo de  los bienes hipotecados o dados en prenda. Se pueden proponer las siguientes excepciones en el proceso ejecutivo: 393

Dentro de los 10 días siguientes a la notificación del mandamiento se puede proponer las  excepciones de mérito. Se deben acompañar de los documentos relacionados con ellas y  pedir pruebas. B. Si el  título  ejecutivo es una  sentencia  o  un  laudo de  condena  o  una  providencia  que  conlleve ejecución, se pueden proponer las excepciones de pago, compensación, novación,  remisión, prescripción o transacción, nulidad y pérdida de la cosa debida.  Se deben alegar  mediante reposición contra el mandamiento ejecutivo.  Si las excepciones implican la terminación del proceso, el juez adopta las medidas para que  este sigua su curso, en caso contrario dará 5 días al ejecutante para subsanar los defectos o  presentar   los   documentos   omitidos.   En   caso   de   no   hacerlo   se   puede   revocar   el  mandamiento y condenar en costas al demandante.  Se las excepciones se da traslado por 10 días al ejecutante para que se pronuncie sobre  ellas y pida pruebas. El juez fija un término de 30 días para practicar las pruebas allegadas  por   las   partes   y   las   que   de   oficio   considere   que   se   relacionan   con   los   hechos   de   las   excepciones. Vencido el término de traslado o el probatorio se da una común de 5 días para  que las partes presenten alegatos, y una vez vencido el término para alegar el juez dicta  sentencia y si prospera alguna excepción contra todo el mandamiento se abstiene de fallar  sobre   las   demás.   Si   la   sentencia   es   totalmente   favorable   al   demandado   se   pone   fin   al  proceso y se ordena el desembargo de los bienes y se condena en costas al demandante y   a pagar los perjuicios que haya causado.  Si no prosperan las excepciones  o solo prosperan   parcialmente, en sentencia se ordena continuar con la ejecución y se condena en costas al  ejecutado.   Hay   fiador   y   es   simple   puede   pedir   como   excepción   el   beneficio   de   excusión   si   no   ha  renunciado a él.  Si el beneficio prospera, se decreta el desembargo de los bienes del fiador,  pero se puede pedir que la ejecución se extienda al deudor principal.  La sentencia que decide las excepciones de mérito hace transito a cosa juzgada, salvo si se  trata de una excepción temporal, que no impide iniciar otro proceso al desaparecer la causa  que   dio   lugar   a   su   reconocimiento   o   si   es   una   excepción   que   contiene   una   decisión  inhibitoria. Medidas ejecutivas: Desde la presentación de la demanda se puede pedir el embargo y secuestro de los bienes  del   demandado.   Esta   solicitud   se   presenta   en   escrito   separado   y   con   ella   se   forma   un  cuaderno  especial.  Simultáneamente  con  el mandamiento ejecutivo  el  juez decreta  estas  medidas   si   son   procedentes.   Se   pueden   decretar   estas   medidas   antes   de   librarse   el  mandamiento   ejecutivo   cuando   sola   falte   el   reconocimiento   del   título,   o   la   notificación   al  deudor de la cesión del crédito o la de éste a los herederos de aquél o el requerimiento para  constituir en mora al deudor, esto se debe pedir en la demanda. El juez debe limitar a lo   necesario los embargos y secuestros, pues el valor de los bienes no debe exceder del doble  del crédito, sus intereses y las costas, salvo se trate de un solo bien  afectado con hipoteca o   394

prenda; si lo embargado es dinero no puede exceder del valor del crédito y las costas más  un 50%. Para que proceda el embargo antes de la ejecutoria del mandamiento de pago el   ejecutante   debe   prestar   caución   en   dinero,   bancaria   o   de   compañía   de   seguros   para  responder por los perjuicios que se puedan causar. Esta caución es equivalente al 10% del  valor de la ejecución  Embargo y secuestro dentro del proceso: Una vez sea ejecutoriado el mandamiento, el juez  decreta el embargo y secuestro de los bienes que denuncie cualquiera de las partes   El   secuestro   de   los   bienes   sujetos   a   registro   se   practica   una   vez   inscrito   el   embargo   y  siempre que e la certificación del registrador aparezca el demandado como propietario.  Una vez se haya practicado el embargo y secuestro y en firme la sentencia que ordena   seguir la  ejecución,   se  procede  al  avalúo   de  los bienes.  Para  ello   el   demandante   debe  presentarlo dentro de los 10 días siguientes a la sentencia, o notificación del auto que ordena  cumplir lo resuelto por el superior. Puede contratar con entidades especializadas o con un  avaluador de la lista de auxiliares de la justicia. Si no lo presenta lo debe hacer el ejecutado   para lo cual se le dan 10 días para hacerlo. Si ninguna de las partes lo hace el juez designa  perito.  No hay lugar a objeciones.  Cuando se trata de bienes inmuebles el valor es el del  avalúo   catastral  más  un  50%.  En   caso   de   ser  vehículos  el   avalúo   será   el   fijado   para   el  impuesto   de   rodamiento   más   un   50%.     Cuando   al   avalúo   se   acompañe   prueba   con  certificación catastral o de impuesto de rodamiento solo procede la objeción cuando es por  error grave.  Antes de practicarse el remate y después de acreditar el avalúo el ejecutado puede solicitar  que se excluyan algunos bienes del embargo en caso de que lo considere excesivo.  De esta   solicitud se da traslado por 3 días. Si aparece del avalúo que alguno de los bienes son  suficientes el juez decreta el desembargo parcial.   El demandado dentro del traslado de la  solicitud de desembargo puede pedir que ella recaiga sobre bienes distintos a los señalados.  No   hay   lugar   a   reducción   del   embargo   respecto   de   bienes   cuyo   remate   se   encuentre  embargo.   El juez de oficio puede requerir al ejecutante para que en el término de 5 días  manifieste de cuáles bienes prescinde si se considera que el embargo es excesivo. Durante el traslado del avalúo puede el ejecutado invocar el beneficio de competencia y se  tramita la solicitud como incidente, se debe probar que los bienes evaluados son su  único  patrimonio.  Si es aceptada la solicitud se dejan los bienes necesarios para la subsistencia  del ejecutado.   Desde  la  presentación  de  la  demanda  el  ejecutado  puede  pedir que  no se  embargue  ni  secuestren bienes y debe entonces prestar caución en dinero, o constituir garantía bancaria  o de compañía de seguros. Debe constituirla dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria  de la sentencia que desestime las excepciones a del auto que acepte su desistimiento. Si se  han practicado las medidas el ejecutado puede pedir su cancelación y levantamiento, previa  395

cancelación de la caución. Si   los   bienes   son   perseguidos   en   varias   ejecuciones   o   se   ha   embargado   su   remate,   la   consignación de la caución sólo se acepta si se acredita la cancelación y levantamiento de  otros embargos y secuestros. La caución se debe cancelar en un término no inferior a 5 días  ni superior a 20 contados desde la ejecutoria del auto que la ordena, esto no se aplica a  embargos de bienes hipotecados o dados en prenda. Las partes pueden pedir la división del bien previo dictamen de peritos, cuando no afecte su  valor y destinación y de ser posible que se haga en lotes con el avalúo. La solicitud se hace  con la del avalúo dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto que lo ordene y se  decreta por el juez si es procedente. Al practicar el avalúo los peritos pueden hacer el loteo  sin petición de parte cuando se estime conveniente para facilitar el remate.  Ejecutoriada la sentencia de llevar adelante la ejecución, se practica la liquidación del crédito  y de las costas. Para liquidación de las costas se hace inmediatamente este ejecutoriada la  providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, para ello, el  secretario debe hacer la liquidación y el juez debe aprobarla u ordenar que la rehaga  Para la  del crédito el ejecutante dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoría de la sentencia o de  la   notificación   del   auto   que   ordena   cumplir  lo   resuelto   por  el   superior   debe   presentar  la   liquidación   de   capital   y   de   los  intereses,   de   ella   se   da   traslado   por  3   días   para   que   se  formulen objeciones y se pidan pruebas, vencido el traslado el juez decide si aprueba la  liquidación por auto apelable en efecto diferido; si dentro de los 20 días ninguno la presenta  el secretario debe realizarla. Si se embarga dinero se ordena de oficio o a petición de parte su entrega al acreedor hasta  la concurrencia del valor liquidado del crédito o de costas. Si se embarga el sueldo, renta o  pensión periódica se ordena la entrega de lo retenido al acreedor y lo que en lo sucesión se  retenga hasta el cubrimiento de la obligación.  En firme la sentencia que ordene el cumplimiento de la ejecución, el ejecutante puede pedir  que se fije fecha para el remate, siempre que se haya embargado o secuestrado y avaluado   los bienes, así no este en firme la liquidación del crédito. En firme la liquidación cualquiera  de las partes puede pedir el remate. No se fija fecha para el remate de los bienes cuando   aun no se haya decidido sobre el levantamiento de embargos o secuestros, o recursos sobre   desembargos, o decretado la reducción del embargo, si no se ha citado a 3, acreedores  hipotecarios o prendarios. En el auto que señale la fecha del remate, se fija la base de la  licitación, que será del 70% del avalúo de los bienes. Si esta queda desierta se señala fecha  y hora para hacerse la 2 licitación cuya base es el 50% del avalúo. Si tampoco hay postores  en la segunda se señala una tercera fecha cuya base de licitación es el 40%. Si tampoco se  presenta postores, el remate se sigue haciendo las veces que sean necesarias pero la base  sigue siendo el 40%. En estos casos cualquier acreedor puede pedir un nuevo avalúo, pero  la base de licitación seguirá siendo el 40%.  

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Si se embarga el interés social de una sociedad, el juez antes de fijar la fecha para el remate  comunica al representante de la sociedad el avalúo para que se manifieste dentro de los 10  días siguientes, para que los consocios manifiesten si lo desean adquirir. Si los socios no se  manifiestan al respecto, se fija fecha para el remate, pero si desean los consocios adquirir el  interés, el representante debe consignar  el 20% del precio e indicar el nombre de los socios  y debe consignar el saldo dentro de los 30 días siguientes. Para ello las partes pueden de  común   acuerdo   ampliar   el   plazo   hasta   por   6   meses.     Si   no   se   consigna   el   saldo  oportunamente   se   pierde   la   mitad   de     lo   consignado   a   título   de   multa   y   se   procede   al  remate. Pagado el saldo el juez adjudica el derecho al adquiriente. El adquirente del interés  social tiene los derechos en la sociedad, dentro del mes siguiente a la fecha de registro del   remate. Los consocios pueden decretar la disolución con sujeción a la ley o los estatutos si  no quieren continuar con la sociedad. El remate se debe anunciar al público por aviso que indica: Fecha y hora de la licitación. Bienes materia del remate con sus especificaciones. Avalúo correspondiente a los bienes y la base de licitación. Porcentaje que debe consignarse para hacer postura. Se publica el aviso por una vez con antelación no inferior a 10 días a la fecha del remate en  un periódico de amplia circulación y en una radiodifusora. Con la copia o la constancia de la  publicación del aviso deberá allegarse un certificado de tradición   y libertad del inmueble  actualizado dentro de los 5 días anteriores a la fecha prevista para el remate, si no existen  los medios señalados anteriormente se realizara por cualquier otro medio a juicio del juez. Todo el que pretenda hacer postura en subasta deberá consignar previamente en dinero a  ordenes del juzgado el 40% del avaluó del respectivo bien. El único ejecutante o acreedor  ejecutante del mejor derecho, puede rematar por cuenta de su crédito los bienes materia de  subasta sin hacer consignación siempre que el crédito equivalga a por lo   menos 20% del  avalúo. Transcurridos   por   lo   menos   dos   horas   desde   el   momento   de   iniciarse   la   licitación       se  adjudica al mejor postor los bienes de la subasta luego de haber anunciado por 3 veces que   de no existir una oferta mejor se declarara cerrada. En la diligencia se devuelven los títulos  de las sumas depositadas a quienes las hicieron excepto la del rematante. Si el inmueble se  ha dividido en lotes y el acreedor considera que para su pago es suficiente el precio obtenido   por el remate  y alguno de ellos la subasta se limita a estos. Si al tiempo del remate la cosa  rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante se atiene como cesionario del derecho  litigioso. Una vez efectuado el remate se extiende acta en la que consta fecha y hora en la  que tuvo lugar la diligencia, las dos últimas ofertas, la designación del rematante y los bienes  rematados y el precio del remate. Si   cualquiera   de   las   parte   lo   pide   el   remate   puede   comisionarse   al   juez   del   lugar   de   ubicación de los bienes, quien tiene derecho a solicitar el remate de bienes puede solicitar  397

que se comisione a las notarias, cámara de comercio y martillos autorizados. El   rematante   debe   consignar   el   saldo   del   precio   dentro   de   los   tres   días   siguientes   a   la  diligencia. Una   vez   se   ha   pagado   el   precio   el   juez   aprueba   el   remate   si   se   ha   cumplido   con   las   formalidades legales y siempre que   no este pendiente el incidente de nulidad por falta de   formalidades. En caso contrario el juez declara el remate sin valor y ordena la devolución del  precio del rematante. En el auto que se aprueba el remate se ordena la cancelación de los  gravámenes del bien, el embargo y el secuestro, la entrega por el secuestro del rematante  del bien, la entrega al rematante de los   títulos de la cosa, y la entrega del producto del  remate al acreedor hasta la concurrencia de su crédito y del remanente al ejecutado. Si el secuestre no cumple la orden de entrega dentro de los 3 días siguientes a aquel en que  la reciba, el rematante puede pedir al juez que se los entregue, para lo cual se da un plazo   no mayor a 15 días para la diligencia. En este caso el secuestre no puede alegar derecho de  retención por indemnización ni objeciones. Si antes del remate del bien el ejecutante presenta escrito autentico en el cual acredite el   pago de la obligación demandad y las costas, el juez declara terminado el proceso y dispone   de la cancelación de embargo y secuestro. Cuando se trata de ejecución de sumas de dinero y no existe liquidación de crédito y de  costas puede el ejecutado presentarlas acompañándolo el título de consignación. De ellas se  da   traslado   al   ejecutante   por   un   término   de   3   días   y   el   juez   las   aprueba   cuando   están  ajustadas   a derecho, si el juez aumenta el valor de la   liquidación y dentro de los 3 días  siguientes ala ejecutoria del auto que las apruebe no se presenta el título de la consignación  adicional, el juez dispone por auto que no tiene recursos la continuación de la ejecución por  el saldo. Si se hace oportunamente la consignación el juez declara terminado el proceso. Citación   de   acreedores   con   garantía   real   y   acumulación   de   procesos   y   embargos:   Si   el  certificado   de   registro   aparece   que   sobre   los   bienes   existen   garantías   prendarías   o  hipotecarias, el juez ordena notificar a los acreedores cuyos créditos se harán exigibles así  no lo fueran, para que los hagan valer en proceso ejecutivo separado con garantía real  o en  el que se cita dentro de los 30 días siguientes a la notificación personal. Si trascurrido ese  término el acreedor no ha instaurado demanda ejecutiva solo puede hacer valer los derechos   en el proceso en que se hizo la notificación. Antes de que se haya notificado el mandamiento ejecutivo y hasta antes de la ejecutoria de   auto que fija fecha para el remate o la terminación del proceso pueden formularse nuevas  demandas ejecutivas por el mismo ejecutante o por terceros para que sean acumuladas a la  demanda inicial. Estas demandas deben reunir los requisitos de la primera demanda y se  debe acompañar de título ejecutivo de esta demanda se da traslado al ejecutado pero si el  398

primer mandamiento ejecutivo ya se hubiera notificado el segundo se notifica por estado. En  este nuevo mandamiento se ordena suspender el pago a los acreedores y se emplaza de  todos   los   que   tengan   el   crédito   contra   el   deudor   para   que   los   hagan   valer   mediante   la  acumulación   de   las   demandas   dentro   de   los   5   días   siguientes   a   la   expiración   del  emplazamiento. Antes   de   la   sentencia   que   ordene   llevar  adelante   la   ejecución   cualquier  acreedor   puede  solicitar   que   se   declare   que   su   crédito   goza   de   preferencias   o   que   se   desconozcan   los  demás créditos. Se   pueden   acumular   varios   procesos   ejecutivos   si   hay   un   demandado   común   y   los  mandamientos han sido notificados. Cuando en un proceso ejecutivo laboral o de jurisdicción coactiva se decreta el embrago de  bienes embargados en uno civil la medida se comunica al juez civil sin necesidad de auto   que lo ordene. El proceso civil se debe adelantar hasta el remate de los bienes pero antes de  la entrega del producto al ejecutante se solicita al juez de la otra jurisdicción  la liquidación  del crédito y de las costas y con base en ella se hace distribución entre los acreedores. Si alguien pretende perseguir en un proceso civil bienes embargados en otro proceso y no   pueda o no quiera acumularlos, puede pedir los embargos de los que por cualquier causa se  llegaren a desembargar y del remanente del producto de los embargados. Esa orden de  embargo se comunica al juez que conoce del primer proceso y el secretario deja testimonio   del día y hora en que la reciba momento desde el cual se considera consumado el embargo.  MÍNIMA CUANTÍA: A este proceso se le aplican las normas de los procesos de menor y  mayor   cuantía.   El   demandado   dentro   de   los   5   días   siguientes   a   la   notificación   del  mandamiento ejecutivo puede objetar la estimación de perjuicios y proponer excepciones de  mérito de las cuales se da traslado por 5 días al ejecutante. El juez vencido este término  resuelve sobre las pruebas pedidas y señala el término de 10 días para practicarla. No se  pueden proponer excepciones previas. Si se configuran hechos de excepciones previas el  juez de oficio debe adoptar las medidas necesarias para evitar nulidades y sanear defectos  que afecten al proceso. Una vez se concluye la práctica de pruebas se da traslado a las  partes   por   3   días   para   que   alegue.   Si   el   demandado   ha   objetado   la   estimación   de   los  perjuicios se decide la regulación en la sentencia que decide las excepciones, en caso de no  haberse propuesto se hace la regulación de perjuicios una vez practicadas las pruebas. No  es admisible la reforma de la demanda, ni incidentes ni pueden acumularse nuevos procesos   salvo que se traten de procesos y nuevas demandas   de mínima cuantía contra el mismo  ejecutado mientras no se haya iniciado la diligencia de remate. Los acreedores solo pueden   concurrir o acumular procesos dentro de los 30 días siguientes a la notificación  del auto que  admitió la primera acumulación. Este proceso fue derogado por la ley 794 de 2003, ahora se tramitan en única instancia bajo  399

las reglas establecidas para los ejecutivos de mayor y menor cuantía.  Ejecutivo con título hipotecario o prendario: la demanda debe cumplir los requisitos de toda  demanda y deben indicar los bienes objetos de todo gravamen, cuando se pretenda el pago   de una deuda de dinero con el producto de los bienes gravados. Se acompaña a la demanda  el   título   ejecutivo   y   el   de   hipoteca   o   prenda   además   del   certificado   del   registrador   de  instrumentos públicos que acredite la propiedad del demandado sobre el bien perseguido. Si  se trata de prenda sin tenencia el certificado debe versar sobre la diligencia del gravamen. El   certificado debe haber sido expedido con una antelación no superior a un mes. Si el pago de  la obligación se ha pactado en diversos insta lamentos   se puede pedir en la demanda el  valor de todos ellos y se hacen exigibles los no vencidos     Una vez admitida la demanda el juez ordena mandamiento ejecutivo el cual se notifica al  ejecutado y no tiene apelación. Este puede proponer excepciones previas y de mérito en el  término de 5 días de las excepciones se da traslado al ejecutante por 10 días para que se  pronuncie   sobre  ellas. Simultáneamente  con  el  mandamiento  ejecutivo  el  juez decreta   el  embargo   y   secuestro   del   bien   hipotecado   o   dado   en   prenda.   Se   ordena   la   citación   de  terceros acreedores para que hagan valer sus derechos y deben concurrir dentro de los 5   días siguientes  aquel en que fueron notificados. Si no se proponen excepciones previas y se ha practicado el embargo de los bienes se dicta  sentencia que decreta la venta en pública subasta, el secuestro de bienes inmuebles no es  necesario para proferir sentencia pero si para practicar el avalúo y remate en este proceso  no   hay  lugar  a   la   reducción   de  embargos,  a  invocar  el   beneficio   de  competencia   y   a   la  consignación para pedir o levantar embargos y secuestros. Si los 3 acreedores presentan en tiempo sus demandas este se tramita con la inicial y se   libran solo mandamiento ejecutivo, si se ha hecho el pago al demandante y los acreedores  que concurrieron y sobra algún dinero se retiene el saldo para que de el se paguen los  acreedores   que   no   concurrieron   al   proceso,   mediante   un   proceso   ejecutivo   que   deben   tramitar dentro de los 60 días siguientes al pago. El remate sigue las mimas reglas del proceso ejecutivo de mayor y menor cuantía si se  declara desierta la licitación el acreedor puede solicitar que dentro de los 5 días siguientes  se le adjudique el bien para el pago de su deuda   en caso de ser varios acreedores esta   facultad la tiene el de mejor derecho. Si el precio del bien es inferior al valor del crédito y las  costas   se hace la adjudicación por esa suma; si es superior el acreedor debe consignar a  orden del juzgado la diferencia contra la  última liquidación en el término de 3 días. Si la  obligación   no   se   extingue   a   pesar   de   haberse   realizado   el   remate   o   la   adjudicación,   el  acreedor puede perseguir otros bienes del ejecutado  en este caso el proceso continua como  ejecutivo singular sin garantía real sin que deba proferirse un nuevo mandamiento ejecutivo  o sentencia, el ejecutante no debe prestar caución para práctica de medidas cautelares.

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Si se han realizado embargos sobre un mismo bien, el decretado con base en título ejecutivo  hipotecario y prendario sujeto a registro, se registra aunque esté vigente otro practicado en  proceso ejecutivo sin garantía real, éste se cancela con el registro de aquel. Si se embarga  por   el   cumplimiento   de   una   obligación   hipotecaria   prendaría   tanto   el   bien   objeto   del  gravamen, y otros propiedad del deudor, y a su vez en proceso ejecutivo para el cobro de   una obligación de igual naturaleza se embarga el bien gravado, prevalece el embargo que  primero se registro. El demandante del proceso cuyo embargo se cancela puede hacer valer  sus derechos en otro proceso.     Si el producto del remate de los bienes realizado en el  proceso en el que el embargo prevaleció no alcanza para pagar el crédito del acreedor del  segundo   proceso,   se   reanudará   el  remate   para  que   se   pague   la  parte   insoluta.  Si   otros  acreedores comparecen al proceso cuyo embargo se cancela, el trámite continúa respecto  de estos, pero al distribuir el producto del remate se hace reserva de lo que corresponda al   acreedor hipotecario o prendario cuyo embargo prevaleció.  Se pueden acumular dos o más procesos ejecutivos con obligación garantizada con hipoteca  o prenda, siempre que en el proceso se haya embargado el  mismo bien. Ejecución para el cobro de deudas fiscales: la jurisdicción coactiva es una de los privilegios  de las personas administrativas, en virtud del cual las entidades de derecho público cobran  por medio de sus representantes o recaudadores las sumas que les sean adeudadas por  impuestos o contribuciones especiales, haciendo confundir en apariencia en el empleado  que ejerce jurisdicción los caracteres de juez y parte.  Los créditos fiscales que mediante esa  jurisdicción se cobran han nacido en virtud de la facultad de imperio que tiene el Estado  sobre los asociados, ellos suelen surgir a la vida jurídica unilateralmente. La ejecución para el cobro de créditos fiscales a favor de entidades públicas, se sigue antes  los funcionarios determinados por la ley y por los trámites del proceso ejecutivo de mayor y  menor cuantía. Son títulos ejecutivos: Alcances   líquidos   declarados   por   las   contralorías   contra   los   responsables   del   erario,  contenidos en providencias definitivas.   Liquidaciones   de   impuestos   contenidas   en   providencias   ejecutoriadas,   certificaciones  expedidas por los administradores o recaudadores de impuestos y copia del impuesto de  renta para el cobro de cuotas vencidas. Resoluciones  ejecutoriadas   de   los   funcionarios   administrativos  o   de   policía   que   imponen  multas. Cuando el proceso ejecutivo grave la herencia y asignaciones, se adelanta contra los que   intervinieron en el proceso de sucesión. Se notifica el mandamiento ejecutivo por comunicación enviada por conducto de empleado  del despacho o por correo certificado la última dirección registrada en la oficina de impuestos  401

o la declarada en el proceso de sucesión, a falta de ella se hará por aviso. Si el citado no se  presenta dentro de los 15 días siguientes se le nombra curador ad litem.  En   este   proceso   no   se   admite   la   acumulación   de   procesos   y   demandas   de   los   demás  acreedores del deudor de deudas fiscales. Si del certificado del registrador aparece que los  bienes están embargados, se le hará saber al acreedor la existencia del proceso para que  haga valer sus derechos ante el funcionario competente. MEDIDAS CAUTELARES Cauciones:   pueden   ser   de   dinero,   reales,   bancarias,   de   compañías   de   seguros   o   de  entidades de crédito. El juez puede pedir a un perito que fije la cuantía de la caución. En la  providencia que se ordene prestar la caución se debe indicar el plazo para constituirse y  su  cuantía. Se consigna la caución en dinero en la cuenta de depósitos judiciales y se puede  cambiar por dinero cualquier caución aunque ya este constituida, cancelando su importe. El juez califica la eficacia de la caución y la aprueba o rechaza siguiendo estas reglas: La   caución   hipotecaria   se   otorga   a   favor   del   juzgado   o   tribunal,   y   debe   presentarse   un  certificado del notario sobre la fecha de la escritura de constitución de hipoteca, el título de  propiedad del bien, un certificado de tradición y libertad y el certificado del avalúo catastral.  Si es una caución prendaría se acompaña del certificado de la cotización de los bienes en la  última   operación   que   sobre   ellos haya   habido   en  bolsa   de   valores,  o   su  avalúo  por  dos  peritos autenticado por el juez o notario. Estos bienes se entregan al juez junto con una   solicitud   para   que   acepte   la   caución   y   aquel   ordena   su   depósito   en   un   establecimiento  bancario u otro que preste el servicio; en caso contrario en la solicitud se debe señalar la  ubicación de los bienes para que proceda su secuestro. Si la caución no reúne estos requisitos el juez la niega y la tiene por no constituida, procede   a la cancelación de la hipoteca si es del caso. Las cauciones se  cancelan por auto apelable  en  el  efecto  diferido si el  proceso esta en   curso, si ha concluido en el suspensivo.    En   caso   de   que   el   superior   en   virtud   de   la   apelación   aumente   la   caución,   esta   debe  completarse   en   un   término   igual   al   señalado   para   prestar   la   primera   contado   desde   la  notificación del auto de obedecimiento al superior. Embargo y secuestro: se procede de la siguiente manera para practicar el embargo: Si   los   bienes   están   sujetos   a   registro   se   comunica   al   registrador,   por   oficio   que   debe  contener los datos necesarios par el registro.   Si los bienes corresponden al afectado se   deben inscribir y se expide copia del certificado a costa del solicitante sobre la situación del  bien.   Una   vez   inscrito   se   debe   enviar   copia   al   juzgado.   Si   los   bienes   no   pertenecen   al  afectado, el registrador no debe inscribir el embargo, si lo hace le juez de oficio o a petición  departe ordena su cancelación.  El   de   las   mejoras   que   tenga   una   persona   que   ocupa   el   predio   de   otra,   se   perfecciona   402

previniendo a   aquella y al obligado al pago, que se entiendan con el secuestre para lo  relacionado con las mejoras y cosechas.  El de bienes muebles no sujetos a registro se perfecciona con su secuestro.  El   de   un  crédito, se  perfecciona  con  la  comunicación  al  deudor mediante  la  entrega  del  respectivo oficio, en el que se le previene para hacer el pago. Si el deudor no firma el oficio  lo hará por él cualquier persona que se encuentre en el sitio. Dentro de los 3 días siguientes  a la notificación deberá el deudor  informar a cerca de la existencia del crédito, de cuando se  hace exigible, del valor y de cualquier embargo que se le hubiere comunicado y si se le  notificó alguna cesión o si la aceptó. Si no se efectúa el pago el juez designa secuestre quien  puede adelantar el proceso judicial.  El de los derechos o créditos que una persona persiga en otro proceso, se debe comunicar  al  juez que conoce de él y se entiende perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio. El de títulos valores, bonos, acciones se perfecciona por la entrega del respectivo título al  secuestre. El del interés de un socio en una sociedad de personas o limitada, se comunica a la entidad  encargada de la matricula y registro de sociedades.   Si el socio es comanditario, se debe  comunicar  a  los  socios gestores y al  liquidador y  el  embargo  se  entiende  perfeccionado  desde la fecha de recibo del oficio. El  de  salarios devengados o  por devengar, se  comunica  al pagador o  empleador con  la   entrega  de   copia   del   oficio  para  que   de  las  sumas  respectivas  se   retenga   la   proporción  determinada por ley y haga las consignaciones oportunamente al juzgado. Se no ser así se  incurre en multa de 5 a 10 salarios mínimos legales. Si no se efectúan las consignaciones el  juez nombra secuestre para que adelante el cobro judicial. El del dinero depositado en establecimientos bancarios se hacer por el envío del oficio al la  entidad, señalando la cuantía máxima de la medida, que no excederá del valor del crédito y  las costas  más un 50%. Se debe consignar dentro de los 3 días siguientes al recibo de la  comunicación.  El de derechos pro indiviso en bienes muebles se comunica a los demás participes para que  en lo relacionado con ello se entiendan con el secuestre. En los casos en que se utilicen mensajes electrónicos, los emisores dejan constancia de su  envío y los destinatarios tienen el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de forma  inmediata. Para el embargo se aplican las siguientes reglas: a. En el auto que lo decrete se señala fecha y hora para la diligencia, que se practica aunque  no concurra el secuestre, en este caso el juez o el funcionario comisionado lo reemplazará  en   el   acto,   sin   que   el   la   comisión   se   pueda   prohibir   la   designación   del   secuestre  reemplazante en el caso de la no­comparecencia del ya posesionado.      El   secuestre   tiene   la   custodia   de   los   bienes   que   le   sean   entregados.   Si   los   bienes   son   consumibles y se hallan expuestos  deteriorarse o perderse, el secuestre los puede enajenar  y debe consignar el dinero y rinde el informe al juez.  El secuestre debe prestar caución que  es fijada por el juez, si no la hace será removido de su cargo. No es necesaria la caución al  opositor a quien se le dejan los bienes en calidad de secuestre., ni cuando las partes lo   403

solicitan de común acuerdo.  Son bienes inembargables: Los de uso público. Los   destinados   a   un   servicio   público,   cuando   se   presta   por   un   departamento,   distrito,  municipio, establecimiento público, concesionario. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, municipios y distritos. Las condecoraciones y pergaminos recibidos en actos meritorios. Los uniformes y equipos militares. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios. Lugares destinados al culto religioso. Utensilios de cocina, muebles de alcoba, ropa de la familia. Utensilios, enceres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de l persona contra  la que se decretó el secuestro. Artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se  decretó el secuestro. El juez debe resolver acerca de las medidas cautelares a más tardar al día siguiente de la  solicitud. Se puede oponer al secuestro la persona que alegue posesión material en nombre propio o  tenencia a nombre de un tercero poseedor; el primero debe aducir prueba de la posesión y el  segundo la de su tenencia y de la posesión del tercero. Si se admite la oposición y la parte  que pidió la diligencia interpone reposición y esta es negada   o insiste en la diligencia, se  practica el secuestro dejando al poseedor o tenedor en la calidad de secuestre.  Cuando la  diligencia se practique en varios días las oposiciones solo se pueden hacer el día en que el  juez haga el reconocimiento de los bienes. Si la diligencia se practica por comisionado y la   oposición   se   refiere   a   todos   los   bienes   se   remite   esta   inmediatamente   al   comisionado.  Practicadas las pruebas el juez resuelve, si su decisión es desfavorable al opositor entrega  los bienes al secuestre, si es favorable levanta el secuestro. Se levantan el embargo y el secuestro: Cuando es solicitado por quien pidió la medida y no hay litisconsortes o terceristas. Si los  hay la solicitud debe provenir de todos ellos. Si se desiste de la demanda. Si se presta caución por parte del demandado. Si se ordena la terminación del proceso ejecutivo por revocatoria del mandamiento de pago o  por prosperar alguna excepción.  Si se absuélvela demandado. Si se trata de bienes sujetos a registro, cuando del certificado aparece que la persona contra   quien se establecen las medidas no es titular del dominio de los bienes. Cuando el poseedor que no se opone a la práctica, solicita al juez dentro de los 20 días  siguientes que se le reconozca que tenía la posesión del bien al tiempo en que la diligencia  404

se practicó y obtiene la decisión favorable. Se tramita como incidente. El peticionario debe  prestar caución. Cuando exista un embargo o secuestro anterior. Se reemplaza al secuestre si no presta la caución oportunamente, si se comprueba que ha  obrado   con   negligencia   en   el   desempeño   del   cargo,   si   deja   de   rendir   cuentas   e   su  administración o de presentar los informes mensuales, si lo piden las partes de consumo. El  secuestre no puede alegar derecho de retención. El   secuestre   una   vez   termine   su   gestión   debe   rendir   cuentas   dentro   de   los   10   días  siguientes, sin lo cual no se le señalan los honorarios. El juez de oficio o a petición de parte  puede pedir en cualquier tiempo que se rindan cuentas. En procesos ordinarios se pueden aplicar las siguientes mediadas cautelares: Inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, antes de notificar al  demandado se debe enviar oficio al registrador, se debe prestar caución para proceder al  registro. Este registro no pone a los bienes fuera del comercio, pero quien en lo sucesivo los   adquiera debe sujetarse a lo dispuesto en la sentencia. Secuestro de bienes muebles, designación del secuestre y fecha y hora para la diligencia.  Estas medidas  se   pueden   realizar  antes  de   la  notificación  al   demandado   o  en  cualquier  etapa del proceso antes de dictar sentencia de segunda instancia.  Las medidas se levantan si el demandante no inicia ejecución para el pago dentro de los 15  días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si se absuelve al demandado o si este  presta caución para evitar las medidas.

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