316 Ca. Fam. S. M. SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas del cinco de enero de dos mil cuatro. El presente recurso de casación ha sido interpuesto por el licenciado Napoleón Alberto Ríos Lazo Romero, apoderado de la señora ******************, contra, la sentencia definitiva de las quince horas y diez minutos del día veintidós de agosto del año dos mil uno, pronunciada por la Cámara de Familia de la Sección de Oriente, que resuelve el recurso de apelación de la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo de Familia de San Miguel, a las ocho horas y cinco minutos del día nueve de julio de dos mil uno, en los procesos acumulados de divorcio por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges y alimentos, el primero iniciado por el señor ************, por medio de su apoderado judicial Rafael Antonio Andrade Polio, contra la recurrente; y el segundo, por virtud de contrademanda que hiciera la señora ************* contra el primero. Han intervenido en Primera Instancia el primer demandante, por medio del licenciado Rafael Antonio Andrade Polio; la demandada, a través de los abogados Napoleón Alberto Ríos Lazo Romero y Rafael Redine Escobar; la Procuradora de Familia adscrita al tribunal a-quo, licenciada Gilma Yolanda Vásquez Sánchez. En Segunda Instancia, el licenciado Rafael Antonio Andrade Polio, en el carácter indicado y en casación, únicamente el licenciado Ríos Lazo Romero. VISTOS LOS AUTOS; y, CONSIDERANDO: I.- El Juez a quo en su sentencia dice: ''''''''A nombre de la República de El Salvador FALLO: a) Decrétase el divorcio por el motivo de ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, señores ************** y ***********, por lo que en consecuencia declárase disuelto el vínculo matrimonial que los une desde el día dieciséis de julio del año de mil novecientos ochenta y tres, quedando el hombre en aptitud de contraer matrimonio en cualquier tiempo después de ejecutoriada la presente sentencia; pudiendo la mujer hacer lo mismo si ya hubieren transcurrido trescientos días contados desde la fecha de disolución del matrimonio, hubiere dado a luz, o si comprobare que no está embarazada; b) Omítase decretar la disolución del régimen patrimonial del matrimonio, por haberse contraído el matrimonio que hoy se disuelve antes de entrar en vigencia el actual Código de Familia, por lo que están sujetos al Régimen patrimonial de separación de bienes; Confiérase el Cuidado Personal de las menores *************, ******** y ************, todas de apellidos *************, a su madre, señora ****************; d) Establézcase un Régimen de Visitas amplio para que el señor ******************, se relacione con sus menores hijas antes expresadas; e) Confiérase el Uso de los bienes muebles de uso familiar de la casa de habitación en donde reside la demandada, señora *************, a ésta y a sus menores hijas arriba mencionadas; f) No ha lugar el condenar al señor **********************, al pago de alimentos para la señora **********************, por haberse disuelto el vínculo matrimonial ya que se decretó el Divorcio entre dichos cónyuges, aclarando que la señora **********************, no tendrá obligación de restituir los alimentos que provisionalmente se le fijaron, según la resolución de folios ciento once, por cuanto, cuando pidió los alimentos actuó de buena fe porque le asistía el derecho de cónyuge; g)

Condénase al señor **********************, a pagar en concepto de" alimentos para sus menores hijas **********************, ********************** y **********************, todas de apellidos **********************, la suma de NOVECIENTOS COLONES MENSUALES, por cada una de las menores, ascendiendo a un total de DOS MIL SETECIENTOS COLONES MENSUALES, los cuales deberán ser depositados en una cuenta de ahorros que se aperturará a nombre de las menores expresadas, en cualquier Banco del Sistema Financiero; y h) Confiérase el uso de la vivienda familiar sobre la casa de habitación donde reside la señora **********************, a ésta y a sus menores hijas antes expresadas, la cual se encuentra ubicada en Barrio San Isidro" rente a la Ermita de la Ciudad de Lolotique del departamento de San Miguel, mientras no exista resolución judicial que ordene el desalojo de dicha propiedad, y en éste caso se establece que el señor **********************, deberá proporcionar una casa de habitación a las mismas; e i) Omítase pronunciarse -sobre a quien corresponderá el Cuidado Personal, Régimen de Visitas y Alimentos sobre la menor **********************, por haber llegado ésta actualmente a su mayoría de edad.""""" II.- La Cámara ad quem, en su fallo resolvió: "''''"'Por las razones expuestas, disposiciones legales citadas y artículos 32, 34 de la Constitución, 50, 248 No. 1 del C. F., 148, 157, 158 Y 161 de la L. Pro F., EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, ESTA CAMARA FALLA: a) Admítase el Recurso de Apelación principal promovido por la señora ************; b) Confirmase el Divorcio decretado por el Juez a quo por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges; c) Declárase "improcedente la apelación adhesiva interpuesta por el señor **********, por haberse presentado después del término para la fundamentación del recurso de la apelación principal; ch) Confirmase el uso de la Vivienda Familiar sobre la casa de habitación donde habitan la señora ************** y sus menores hijas, en las condiciones y circunstancias establecidas en el literal "h" de la Sentencia recurrida; d) Quedan inalterados los pronunciamientos de la Sentencia. Definitiva, que no han sido objeto de impugnación; e) Al quedar ejecutoriada esta Sentencia, devuélvanse los Autos originales con la Certificación correspondiente al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE.-""'''' III.- No conforme con el fallo de la Cámara sentenciadora, la parte contrademandante señora ************* recurre en casación y manifiesta: """""III) Que se me ha notificado dicha sentencia, la que fue pronunciada en Apelación por la Cámara que vosotros integráis, y estando dentro del término de ley para ello, y teniendo expresas instrucciones de mi poderdante, de conformidad con los Arts. 1 y 8 de la Ley de Casación, vengo formalmente a interponer, y en efectó interpongo, RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia, todo con el propósito de que la Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, CASE la sentencia definitiva impugnada, y pronuncie la que legalmente corresponde, esto es, que DECLARE SIN LUGAR el divorcio solicitado, por no haberse establecido, en la forma que la ley exige, el motivo de divorcio invocado.--IV) CAUSA EN QUE SE FUNDA EL RECURSO.- El recurso lo fundamento en la causa siguiente: INFRACCION DÉ LEY (art. 2, literal a, Ley de Casación)-----V) MOTIVO QUE DA LUGAR AL RECURSO.- El recurso por infracción de ley tiene lugar, por el motivo siguiente: Por basarse el fallo en una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LEY.(Art. 3 Ordinal 2°, Ley de Casación).--VI) PRECEPTO QUE SE CONSIDERA INFRINGIDO.- El precepto legal que ha sido infringido en la Sentencia Definitiva, tanto

de Primera como de Segunda Instancia, es el Art. 106 del Código de Familia, que es del tenor literal siguiente: ''''''''Art. 106.- El divorcio podrá decretarse: 1°) Por mutuo consentimiento de los cónyuges; 2°) Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; y, 3°) Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges. Se entiende que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante. En el caso del ordinal anterior el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo.'''''''' VII) CONCEPTO EN QUE HA SIDO INFRINGIDO.- Según el precepto legal infringido, junto con otros dos motivos, el divorcio puede decretarse "Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges". Para estar en presencia de este motivo, la ley exige un hecho GRAVE, o SEMEJANTE a los casos que el mismo inciso presenta, es decir, incumplimiento GRAVE Y REITERADO de los deberes del matrimonio, o la mala conducta notaria de algunos de los cónyuges. Es más, el inciso final del mismo Art. 106 del Código de Familia, permite solicitar el divorcio, cuando se argumenta que la vida en común es intolerable, SOLO Al CÓNYUGE que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo. El argumento principal que se planteó en la demanda, como motivo GRAVE, y que se le atribuyó a mi poderdante, fue el incumplimiento a uno de los deberes del matrimonio, en particular el deber de fidelidad. Se dijo expresamente que mi poderdante, a su cónyuge (demandante del divorcio)"" le ha sido infiel". Además se le atribuyeron insultos constantes "...con palabras irreproducibles", e intentos de agresión. Ninguno de los hechos planteados fue probado en la audiencia de sentencia; me refiero a los hechos que le (sic) ley exige para tener por establecido el motivo, esto es: No se probó que la vida en común entre los cónyuges sea INTOLERABLE. Es más, el mismo tiempo que tienen de casados (más de diecisiete años) desvirtúa, por sí mismo, esa INTOLERABILIDAD ALEGADA. No se probó un incumplimiento GRAVE de los deberes del matrimonio. No se probó un incumplimiento REITERADO de los mismos. No se probó que el cónyuge solicitante del divorcio, NO HAYA PARTICIPADO en los hechos que supuestamente originan el motivo. Todo lo que las testigos dijeron, lo dijeron referido a eventos ocurridos DESPUES de que el cónyuge solicitante del divorcio abandonara, por su propia decisión, el hogar común. Es más, pretenden decir que mi poderdante agredió a su cónyuge, cuando ésta se encontraba en su casa y su marido llegó a querer entrar por la fuerza y sacar objetos de la misma. (El confuso evento de una supuesta pedrada lanzada a éste) Esa agresión no existió por parte de mi poderdante, pero sí por parte del solicitante. En consecuencia, el Artículo 106 del Código de Familia ha sido erróneamente interpretado y aplicado, por cuanto se ha fundado en él el divorcio decretado, sin haberse cumplido los requisitos que expresamente se exigen. De haberse interpretado y aplicado en forma no errónea y apropiada el divorcio tendría que haberse denegado por no estar en presencia del motivo invocado.'''''''''' IV. Por resolución de las quince horas del nueve de noviembre de dos mil uno, la Sala previno al recurrente para que en el término de ley, expresara con la debida claridad y exactitud el concepto en que el Art. 106 C. Fam., había sido interpretado erróneamente con relación a la sentencia impugnada. A ese respecto el impetrante dijo: ''''''''''IV) El recurso lo he fundamentado en la causa INFRACCION DE LEY (Art. 2, literal a, Ley de Casación) por el motivo de basarse el fallo en una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LEY.- (Art. 30rdinal 2°, Ley de Casación). El precepto legal que ha sido infringido en la Sentencia

Definitiva, es el Art. 106 del Código de Familia, que es del tenor literal siguiente: "Art. 106.- El divorcio podrá decretarse: 1°) Por mutuo consentimiento de los cónyuges; 2°) Por separación de los cónyuge durante uno o más años consecutivos; y, 3°) Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges. Se entiende que concurre este motivo" en caso de incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante. En el caso del ordinal anterior el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo." V) La Sala ha estimado constantemente, que "El motivo de interpretación errónea, consiste en darle a la norma un sentido distinto del que lógicamente tiene, o una interpretación equivocada, desatendiendo su tenor literal y los demás elementos de interpretación, tergiversando los efectos jurídicos de la misma."…VI) EL CONCEPTO en que el Artículo 106 C. F. ha sido infringido en la sentencia, es el siguiente: Se le dio a la norma u sentido distinto del que tiene; se desatendió su tenor literal, especialmente LA PARTE FINAL de dicha disposición legal, que literalmente dice: "... En el caso del ordinal anterior el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo".- No se observó. No se interpretó correctamente, en el sentido de que no se le atribuyó a tal requisito la calidad que tiene: una exigencia de ley---VII) Del tenor literal del Art. 106 C. F. se desprende que el divorcio procede por uno cualquiera de tres motivos. No es del caso referirse en este escrito al Mutuo consentimiento de los cónyuges, ni a la Separación de ellos durante uno o más años consecutivos; porque ninguno de tales motivos se usó en la demanda de divorcio como fundamento de la misma, aparte de que dichos motivos parecen no requerir interpretación. El motivo contenido en el ordinal tercero del Art. 106 C. F. si requiere interpretación. Evidencia de ello es la misma actitud del legislador de querer orientar al Juzgador, al decir "Se entiende que concurre este motivo..." Con ello pretende interpretar la norma en ella misma. En ese orden de ideas, el legislador establece tres circunstancias que en su criterio, son CAUSA de que la vida en común entre los cónyuges sea intolerable: a) El incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio; b) la mala conducta notoria de uno de ellos; y, c) Cualquier otro hecho grave semejante ----VIII) Entre los derecho - deberes del matrimonio regulados por el Código de Familia se encuentran; vivir juntos; guardarse fidelidad; asistirse en toda circunstancia; tratarse con respeto, tolerancia y consideración; (Art. 36 C. F.) regular de común acuerdo los asuntos domésticos y el lugar de su residencia (Art. 37 C. F.); sufragar en proporción a sus recursos económicos los gastos de la familia (Art. 38 C. F.) Permitir que el cónyuge desempeñe cualquier actividad, estudie o perfeccione conocimientos; trabajar en el hogar; cuidar a los hijos (Art. 39 C. F.), etc---IX) En la demanda que motivó la sentencia hoy impugnada, no se atribuyó a mi poderdante mala conducta notoria ni otro hecho grave semejante. Se le atribuyó, aunque no expresamente, el incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, específica mente el de tratarse con respeto, tolerancia y consideración, y el deber de guardarse fidelidad. Así lo entendió el Juez de Primera Instancia en la motivación de su sentencia. Aunque, como repito, en la demanda la parte actora se refirió genéricamente a "... la causal tercera del artículo ciento seis del Código de Familia", sin especificar en lenguaje técnico - legal, el verdadero motivo; omisión que a mi juicio debió ser objeto de una prevención por parte del Tribunal, para que el demandante aclarara y explicará en forma específica cuáles eran las razones por las cuales pidió el divorcio.---X) Por motivo de que se estaba invocando el motivo tercero del Art. 106 C. F., debió aclararse en la demanda, y ofrecerse prueba al respecto, de que el cónyuge solicitante del divorcio no

había participado en los actos o hechos que originaron el motivo. Yeso no se hizo ni tampoco se probó. Ello obedece a que la verdadera razón por la cual se pidió el divorcio, no fue por esas "diferencias" de que habla la demanda, que se suscitaron, dando origen a "constantes pleitos entre ambos, al grado de que no pueden convivir juntos", ni esos insultos constantes con palabras irreproducibles que dañan moralmente, no adecuadas para referirse a un ser humano, con intentos de agresión física. Hechos que ha quedado suficientemente acreditado que fueron RECIPROCOS.- En ese sentido, la Cámara de Segunda Instancia observó: "De la prueba vertida en el proceso se deducen graves ofensas, maltratos en el hogar familiar de los cónyuges, irrespeto y falta de consideración entre ellos que hacen difícil la concordia y el sosiego de la vida matrimonial y que evidencia la discrepancia objetiva que justifica la ruptura del vínculo; lo que se aprecia en lo declarado por las hijas menores de los cónyuges a folios 40 y 41 del proceso, quienes son concordantes en la inadecuada conducta conyugal del padre demandante, y el abandono por parte de éste, del hogar familiar; malos tratos y ofensas graves Que se vuelven recíprocos en la prueba testimonial aportada en la audiencia de Sentencia de fs. 208 a 215, donde se aprecia que entre los cónyuges han existido problemas, que la demandada insultaba al demandante, y que han existido agresiones y sospechas de infidelidad mutuas." La verdadera razón para solicitar el divorcio, que se alegó en "la demanda, y Que era en esencia el motivo objeto de prueba es esa INFIDELIDAD de la que se habló, que "... ha provocado que mi mandante desde hace nueve meses se haya separado de la señora Orbelia para evitar los constantes pleitos y agresiones físicas que a diario se daban entre la pareja."--XI) Lo que quiero destacar es que se alegó la infidelidad como único motivo del cual estaba activamente legitimado el demandante; ya que respecto al deber de "tratarse con respeto, tolerancia y consideración", no podía válidamente demandar, por haber participado en ello. NUEVE MESES de separados, por la propia decisión del demandante, antes de entablar la demanda. Separación motivada no por esos supuestos insultos, pleitos y agresiones, (pudo vivir con ello más de diecisiete años) sino porque en verdad le creyó, erróneamente, que su cónyuge le había sido infiel. Así lo dice la demanda. La supuesta infidelidad provocó la separación. Si tenía nueve meses de estar separado, ¿qué le costaba esperar tres meses más, y solicitar el divorcio por separación? No, aparentemente el necesitaba algo más.- El, supuestamente burlado, engañado, necesitaba castigar su afrenta, sanar su orgullo, ¿Quién provocaba las riñas, los altercados, los reclamos, las discusiones, las agresiones? ¿Ella o El? ¿Quién tenía supuestos motivos para hacerlo? Con su misma demanda está demostrando que, según él, ha tenido motivos justos para discutir, para reclamar, para "aclarar" el porqué de su separación. Y la sana crítica nos dice que si estuvo dispuesto a decir en forma notoria (escribiéndolo en la demanda) que su cónyuge le había sido infiel,... ¿qué no pudo hacer o decirle a su cónyuge en lo privado? ¿Podemos imaginar a un hombre que piensa que su cónyuge lo ha engañado, siéndole infiel con otro, '''conversar'' con ella al respecto? Así que tendría que ser demasiado superficial el criterio que nos lleve a la conclusión de que el demandante "...no haya participado en los actos o hechos" que originan el motivo "Incumplimiento grave o reiterado del deber de tratarse con respeto, tolerancia y consideración". ¿Qué tolerancia? ... qué respeto? ... que consideración? le ha mostrado el demandante a su cónyuge? Por el simple hecho de dudar de ella, la madre de sus cuatro hijas, todas hembras, la ha ofendido; ya no digamos los reclamos constantes de que la ha hecho víctima, todo ello sin fundamento alguno.---XII) Valorando la prueba, el Juez Segundo de Familia de San Miguel dice en su sentencia; "…lo que constituye a criterio del suscrito un hecho grave, porque los cónyuges no se han tratado con respeto,

tolerancia y consideración" ... y ello sin determinar ni ahondar en el grado de participación que pudo tener el propio demandante, requisito que la ley exige. Es más, su conclusión es plural: "LOS CÓNYUGES NO SE HAN TRATADO CON RESPETO ..." no excluye, pues, al demandante, porque a la luz de lo antes expuesto, es imposible decir que no haya tenido participación, y activa, en tales hechos.--- XIII) Entonces, el Art. 106 del Código de Familia NO SE HA INTERPRETADO adecuadamente por el Juzgador, porque ha desatendido parte esencial de su tenor literal: la que exige que en base al motivo de ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, el divorcio sólo pueda ser solicitado por aquél que no haya participado en los actos o hechos que hacen que la vida en común sea intolerable.---XIV) Si la infidelidad alegada no se probó (que era el motivo único para el que estaba facultado el demandante) entonces el divorcio no debió decretarse. En efecto, el Juez de Primera Instancia dijo en su Sentencia "Se ha demostrado la causa de Intolerabilidad de la vida en común entre los cónyuges, PERO NO POR LA INFIDELIDAD atribuida a la demandada, sino por no tratarse con respeto, tolerancia y consideración..." Eso equivale a decir: "Bueno, es cierto que los hechos concretos alegados en la demanda y que justificarían válidamente el divorcio no fueron probados, pero del espíritu de las deposiciones, de las circunstancias específicas, de lo que he observado; de cómo se tratan aquí en las audiencias, de su negativa a querer rehacer su hogar, de lo que aconseja el equipo multidisciplinario, en el sentido de que es por demás, "los cónyuges no vuelven a juntarse"; de todo eso colijo que su vida en común es intolerable por lo que decreto su divorcio; de todas maneras el divorcio es remedio, no sanción"; porque entonces el Juez se está apartando de lo dispuesto en la ley si no existe el motivo, tal como el legislador lo ha establecido, entonces debió declararse sin lugar el divorcio, y que el interesado espere la existencia de otro motivo para incoar la ruptura de ley. Para no infringir el Art.-106 C. F., el Juez debió haber tenido la certeza de que el cónyuge solicitante no había participado en esos hechos.---XV) En una opinión vertida por la Cámara de Segunda Instancia en su Sentencia, se dice por una parte "...que el motivo tercero del Art. 106 del C. F. que permite se decrete el divorcio deja al juzgador la laxitud suficiente para comprobar en cada caso la discrepancia objetiva que justifica la ruptura del vínculo matrimonial..."; pero a continuación añade "...sin proporcionarle una discrecionalidad muy amplia que le permita distorsionar el criterio por exceso o por defecto y por eso se añade en el numeral Tercero del Art. 106 supra, que se entiende que concurre ese motivo cuando...". Si el Artículo entonces añade una presunción ("se entiende que...") a nivel de EXIGENCIA para tener por establecida la existencia de ese motivo, entonces NO EXISTE TAL LAXITUD, resulta ser verdad que no se le ha proporcionado al juzgador una discrecionalidad amplia. No puede él, válidamente, apartarse de lo preceptuado en la norma para decir "para mí hay intolerabilidad", aunque no se trate de los supuestos de ley.---XVI) En todo caso yeso parece no merecer discusión, la exigencia de que el divorcio basado en el motivo tercero del Art. 106 C. F., SOLO PUEDA SER SOLICITADO por el cónyuge que no ha participado en los actos o hechos que hacen la vida intolerable, no es una cuestión optativa de la cual el juez pueda prescindir. El legislador, por ende, faculta sólo al que algunos aún llaman "cónyuge inocente" para promover la acción de divorcio en base a este motivo, es decir, al cónyuge"... que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo".---XVII) EL Tribunal de Segunda Instancia se percató de esa situación, y sin embargo NO HIZO la corrección a que estaba obligado-.- En el párrafo Vde la Sentencia de Segunda Instancia se dijo: "La legitimación activa para solicitar el divorcio, en el caso del ordinal Tercero del Art. 106 C. F. corresponde al cónyuge que no

ha participado en los hechos que originaron el motivo, en el caso subjúdice no ha podido determinarse fehacientemente, tal situación."…XVIII) Entonces, si no pudo determinarse fehacientemente que el demandante estaba legitimado activamente para solicitar el divorcio, éste no debió decretarse; y la Cámara debió en consecuencia, revocar la sentencia para entonces apelada.'''''''' V) PROCEDENCIA DEL RECURSO: Cumplida la prevención en el tiempo oportuno, por resolución de las once horas y once minutos del veintitrés de noviembre de dos mil uno, a folios 15 de esta pieza, se admitió el recurso de casación por la causa genérica Infracción de Ley, el motivo específico de Interpretación Errónea de Ley, siendo el precepto infringido el Art. 106 causa 38 del C. F. Se ordenó que el expediente pasara a la Secretaría a fin que las partes presentaran sus alegatos, lo que únicamente cumplió el recurrente a fs. 20 de esta pieza. VI. ANÁLISIS DEL RECURSO: INFRACCIÓN DE LEY (Art. 2 Letra a) L. C.), POR EL MOTIVO ESPECÍFICO DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LEY (Art. 3. Ordo. 2° L.C. EN EL ART. 106 NUMERAL TERCERO C. F. El impetrante alega como error de fondo la infracción de ley, específica mente por basarse el fallo en una interpretación errónea de ley y señala como precepto conculcado el Art. 106 causa 38 del Código de Familia. Al respecto, considera que esta disposición ha sido erróneamente interpretada "por cuanto se ha fundado en él, el divorcio decretado, sin haberse cumplido los requisitos que expresamente se exigen", de modo que el "divorcio tendría que haberse denegado, por no estar en presencia del motivo invocado. Afirma que "se le dio a la norma un sentido distinto del que tiene", puesto que se desatendió su tenor literal, especialmente en la parte final que expresa "...el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo.. .'''''' Asimismo, manifiesta que en la demanda de divorcio no se atribuyó a su poderdante "mala conducta notoria ni otro hecho grave semejante", ya que se le atribuyó -aunque no expresamente, sino de forma genérica- el incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, en especial el de tratarse con respeto, tolerancia y consideración, así cómo el deber de guardarse fidelidad. Por esa razón, estima que la demanda debió ser clara y ofrecerse la prueba "de que el cónyuge solicitante del divorcio no había participado en los actos o hechos que originaron el motivo" y rechazarse la pretensión, porque en el proceso ha quedado demostrado que los hechos fueron "recíprocos". Por lo demás, el recurrente sostiene que "la verdadera razón para solicitar el divorcio, que alegó en la demanda y que era en esencia el motivo objeto de la prueba, es esa infidelidad" y destaca que ésta era el "único motivo del cual estaba activamente legitimado el demandante; ya que respecto al deber de "tratarse con respeto, tolerancia y consideración", no podía válidamente demandar, "por haber participado en ello". Al citar la sentencia de primera instancia refiere" que sin determinar ni ahondar en el grado de participación que pudo tener el propio demandante, requisito que la ley exige (para decretar el divorcio...) su conclusión es plural: Los cónyuges no se han tratado con respeto..."; en consecuencia, es imposible que aquel no

haya tenido participación activa en tales hechos que originaren el motivo invocado. Por último, concluye que el Art. 106 C. F. no se ha interpretado adecuadamente por la Cámara Sentenciadora, "... porque ha desatendido parte esencial de su tenor literal: la que exige que con base al motivo de ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, el divorcio sólo pueda ser solicitado por aquel que no haya participado en los actos o hechos que hacen que la vida en común sea intolerable..." y que tal exigencia "no es cuestión optativa de la cual el juez pueda prescindir. El legislador, por ende, faculta sólo al que algunos aún llaman "cónyuge inocente" para promover la acción de divorcio en base a este motivo". En consecuencia, pide que esta Sala case la sentencia definitiva impugnada." La Cámara ad-quem sobre el particular señaló: " que el motivo tercero del Art. 106 del C. F. que permite se decrete el divorcio, deja al juzgador la laxitud suficiente para comprobar en cada caso la discrepancia objetiva que justifica la ruptura del vínculo matrimonial, sin proporcionarle una discrecionalidad muy amplia que le permita distorsionar el criterio por exceso o por defecto y por eso añade en el numeral tercero del Art. 106 supra, que se entiende que concurre ese motivo cuando existe incumplimiento grave y reiterado de los deberes matrimoniales, mala conducta notoria de uno de los cónyuges o cualquier otro hecho grave semejante: la vida matrimonial intolerable es imperentoria, (sic) pues es el Juez con su criterio quien valora los hechos probados para tener por establecida la situación de hecho que da lugar al divorcio; pese a la subjetividad que pudiere presentarse con esta causal que engloba una serie de factores negativos, como el incumplimiento grave y reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave, debe partirse del criterio que este incumplimiento o mala conducta sean continuos y que pongan en peligro la vida en común de los cónyuges; se hace intolerable la vida en común cuando la imposibilidad de seguir conviviendo se hace patente por diversas razones que van desde la infracción grave o reiterada de los deberes y obligaciones derivadas del matrimonio, como las relaciones extra matrimoniales, maltratos en el hogar faltando al deber de respeto y consideración, mediando la violencia física y verbal. El divorcio no pone en tela de juicio a la institución del matrimonio, más bien refleja lo que ésa no debe ser, una unión forzada en la cual los sentimientos que los unieron han desaparecido, partiendo de una unión ficticia que ya no se fundamenta en la vida armónica en común.----V. La legitimación activa para solicitar el divorcio, en caso del ordinal tercero del Art. 106 C. F. corresponde al cónyuge que no ha participado en los hechos que originaron el motivo, en el caso subjúdice no ha podido determinarse fehacientemente, tal situación De la prueba vertida en el proceso se deducen graves ofensas, maltratos en el hogar familiar de los cónyuges, irrespeto y falta de consideración entre ellos que hacen difícil la concordia y el sosiego de la vida matrimonial y que evidencia la discrepancia objetiva que justifica la ruptura del vínculo (...) donde se aprecia que entre los cónyuges han existido problemas, que la demandada insultaba al demandante, y han existido agresiones y sospechas de infidelidades mutuas.'''' Esta Sala considera que de lo anterior se deduce que, en el presente caso, el recurrente encuentra el motivo de su inconformidad con el fallo impugnado, en el hecho de que la Cámara hizo una interpretación errónea del Art. 106 causa 38 del Código de Familia, por cuanto se fundamentó en la causal 38 de la disposición antes mencionada para decretar el divorcio, sin haberse cumplido los requisitos que expresamente se exigen, de modo que el "divorcio tendría que haberse denegado," por no estar en presencia del motivo invocado o

sea que se le dio a la norma un sentido distinto del que tiene, puesto que se desatendió su tenor literal, especialmente en la parte final que expresa: "el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos o hechos que originaren el motivo." Sin demostrar el impetrante que dicho, Tribunal le haya dado un sentido equivocado al precepto que considera infringido con relación a los hechos reconocidos por la sentencia. En síntesis, el problema se reduce a que el impetrante considera que el divorcio no debió haberse decretado ya que el actor inicial del juicio, carecía de legitimación procesal debido que según aparece prueba en el proceso, él había intervenido en los hechos que daban motivo al divorcio. Sobre el particular la Cámara, al hacer un análisis de la parte 'final del artículo 106 C. F., dijo: "La legitimación activa para solicitar el divorcio, en el caso del ordinal tercero del Art. 106 C. F. corresponde al cónyuge que no ha participado en los hechos que originaron el motivo. Y agregó en el caso subjúdice no ha podido determinarse fehacientemente, tal situación." Esta Sala considera que es a los tribunales de primera y segunda instancia a quienes corresponde conocer y evaluar las cuestiones de hecho que se dan en los procesos, entre ellas las cuestiones relativas a la presentación y apreciación de las pruebas; por ello este Tribunal considera que ante la diminuta argumentación del impetrante al atacar la sentencia de segunda instancia que es confirmatoria de la del Juez de Primera Instancia no debió haberse agotado con sólo la interpretación errónea que es una causal directa de sanción en otras palabras si el atacante se basa en in cuestión fáctica pudo atacar la sentencia por cualquier otro sub motivo de casación. Los Tribunales de Instancia han actuado adecuadamente ya que no correspondía al actor inicial comprobar que él no había dado origen a los hechos que motivaron la causal de divorcio, sino que a ella debió contrademandar, por la misma causal y comprobar que su cónyuge participó en los actos o hechos que originaron el motivo, concluyendo que la Cámara sentenciadora actuó correctamente interpretando como debe de ser la ley, por lo que no procede casar la sentencia por el motivo invocado y así habrá de declararse. POR TANTO: Con base en los Arts. 427 Y 428 Pr y 23 L. de C., en nombre de la República, esta Sala FALLA: declárase que no ha lugar a casar la sentencia de que se ha hecho mérito; condénase a la parte recurrente en los daños y perjuicios a que hubiere lugar y al licenciado Napoleón Alberto Rios Lazo en las costas del recurso, como abogado firmante del escrito que lo contiene. Vuelvan los autos al Tribunal de origen, con certificación de esta sentencia, para los efectos de ley. Notifíquese. M. E. VELASCO---------------PERLA J.------------------------GUZMAN U. D. C.---------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN-------------RUBRICADAS---------------ILEGIBLE.