En la ciudad de Rosario, a los. dos días del mes de julio de dos mil doce, se reunieron. en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la

1 Acuerdo N° 200 En la ciudad de Rosario, a los dos días del mes de julio de dos mil doce, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala

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Acuerdo N° 200

En la ciudad de Rosario, a los

dos días del mes de julio de dos mil doce, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, doctores

Ariel

Carlos

Ariza,

Ricardo

A.

Silvestri

y

María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados

“ALIMENTOS

PROTEICOS

PROCESADOS

S.A.

s.

Concurso Preventivo sobre “NIDERA ARGENTINA S.A. contra RICEDAL S.A. (hoy ALIMENTOS PROTEICOS PROCESADOS S.A.) sobre

DAÑOS

Y

PERJUICIOS

(LEY

22.362)”

37/2011), venidos del Juzgado de Primera

(Expte.



Instancia

de

Distrito en lo Civil y Comercial Nº 1 de Rosario, para resolver

los

recursos

de

nulidad

y

de

apelación

interpuestos contra el fallo número 8 de fecha 4 de febrero de 2008. Realizado

el

estudio

de

la

causa,

se

resolvió

plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo

votar

en

primer

término

al

señor

vocal doctor Ariza, sobre la primera cuestión dijo:

no y

El

recurso

ha

sido

no

de

nulidad

mantenido

advirtiéndose

la

en

interpuesto esta

existencia

a

foja

295

instancia. Por ello, de

irregularidades

2

procedimentales

que

justifiquen

un

pronunciamiento

oficioso, corresponde su desestimación. Voto, pues, por la negativa. Sobre Silvestri,

la a

misma quien

cuestión le

el

señor

correspondió

vocal

votar

en

doctor segundo

lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota en el mismo sentido. Concedida

la

palabra

a

la

señora

vocal

doctora

Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de

los

autos

y

advertir

la

existencia

de

dos

votos

totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión. Sobre

la

segunda

cuestión

el

señor

vocal

doctor

Ariza dijo: 1.

Mediante sentencia Nº 8 de fecha 04.02.2008 (fs.

291/294), demanda

el

juez

interpuesta

Alimentos denomindada

Proteicos Ricedal

de por

primera

instancia

Nidera

Argentina

Procesados S.A.),

S.A.

tendente

al

rechazó S.A.

la

contra

(previamente cese

en

el

alegado uso no autorizado de marcas (ley 22.362) y de variedades vegetales (ley 20.247) de su titularidad más las respectivas indemnizaciones de daños y perjuicios

3

y/o

resarcimientos

de

frutos

civiles,

e

impuso

las

costas a la vencida (el juicio de conocimiento había sido promovido inicialmente, en fecha 19.03.1999, ante la justicia federal y posteriormente, por apertura del concurso

preventivo

de

la

demandada

según

resolución

judicial de fecha 02.07.2002, el proceso quedó sometido al fuero de atracción optándose por su continuación ante el juez del concurso). En resumidas cuentas, el A-quo estimó que no existieron las infracciones imputadas sino que la facturación y percepción, por parte de la actora, de regalías y servicios de biotecnología respecto de 3.331 bolsas de semillas de soja permitía pensar que en realidad existió una autorización tácita en favor de la demandada para la comercialización de las mismas, pese a la falta de una formalización de la licencia por escrito y más allá de la diferencia entre la cantidad de bolsas sobre las cuales se abonaron regalías y el potencial reproductivo

que

podrían

haber

tenido

las

simientes

originales oportunamente adquiridas a la actora para su multiplicación y posterior comercialización, diferencia que juzgó irrelevante a los fines de esta litis en la que estaba en discusión el uso no autorizado de una marca registrada. Concluyó que la demandada no incurrió en

esa

referidos

figura pagos

en en

razón

de

considerar

que

concepto

de

regalías

servicios

y

los

4

biotecnológicos llevaban a presumir la existencia de una autorización.

Con

referencia

al

informe

pericial

del

ingeniero agrónomo designado en autos, señaló que si bien

el

mismo

respondió

a

los

puntos

periciales

propuestos, su dictamen no influía sobre la cuestión debatida en autos ni probaba nada en tal sentido; y respecto de la prueba pericial contable advirtió, en relación a lo denunciado por el perito acerca de una actitud

evasiva

colaboración

de

con

explicaciones

la

el

demandada

examen,

suficientes

que

la

sobre

en

materia

demandada

la

falta

de

brindó de

los

elementos requeridos al momento de la pericia y que el auxiliar de justicia no extremó los medios necesarios para

obtenerlos

y

así

poder

elaborar

su

dictamen,

juzgando no inaplicables al caso los apercibimientos del artículo 196 del Código Procesal, aparte de señalar que los

términos

del

informe

nada

probaban

contra

la

demandada. Contra recurso

dicho

de

Radicada

la

integración

decisorio

apelación causa del

la

(fs.295,

en

esta

Tribunal,

la

parte

actora

concedido Sala

y

a

interpuso fs.296).

consentida

recurrente

la

presentó

su

memorial a fojas 320/325. Luego de un relato de los antecedentes de la causa desde su perspectiva, donde manifiesta

que

la

demandada

había

adquirido

para

5

reproducción

y

posterior

comercialización

sólo

cuatro

variedades de sus semillas, mientras que hacía ofertas respecto

de

seis

autorización

para

adquiridas

por

variedades, la

venta

como

de

determinada

las

cantidad

asimismo cuatro

que

la

variedades

resultó

excedida

conforme surgiría de la pericial agronómica, aparte de que

no

se

efectivamente

probó

la

vendida

cantidad por

la

de

semilla

demandada,

espuria

expresó

sus

agravios propiamente dichos, los que pueden resumirse de la siguiente manera: a) Expresa que el fallo ha omitido pronunciarse

acerca

de

una

de

las

dos

pretensiones

oportunamente deducidas, en violación al principio de congruencia. Remarca que el A-quo aseveró que la litis versaba

exclusivamente

sobre

el

uso

de

una

marca

registrada sin autorización del propietario, soslayando que en la demanda también se había reclamado por el cese en el uso de la semilla de una variedad vegetal de propiedad

privativa

indebido.

Sostiene

más que

el ha

resarcimiento existido

tanto

por un

su

uso

ilícito

marcario (art.31 ley 22.362) como una violación a la propiedad de cultivares protegidos (ley 20.247), y que la sentencia debe revisarse considerando la totalidad del objeto demandado. b) Cuestiona el alcance otorgado en

la

sentencia

a

la

autorización

para

multiplicar

semilla, el cual, afirma, no es ajustado a derecho. En

6

tal sentido indica que la autorización para producir semilla de su propiedad no implicó un permiso sin límite sino

que

la

licencia

se

ciñó

a

las

variedades

y

cantidades autorizadas. Agrega que tal principio surge de

los

formularios

demandada

en

la

contractuales,

medida

en

que

conocidos

ésta

por

admitió

la

haberlos

tenido en borradores en el marco de las negociaciones habidas

entre

las

partes.

Destaca

que

toda

licencia comprende productos determinados y cantidades determinadas. Señala que hay dos interrogantes que sólo se explican mediante la violación de la ley: cómo la demandada

ofrecía

a

la

venta

semillas

de

variedades

protegidas que nunca había adquirido y qué ocurrió con la semilla remanente de su producción. Remarca que quien produce lo que no está dentro de la licencia o supera las cantidades autorizadas comete un ilícito, puesto que carece

por

completo

excedentes,

de

autorización

traicionando

asimismo

respecto

la

de

los

confianza

del

obtentor licenciante. c) Sostiene que la conclusión del sentenciante

en

el

sentido

de

que

no

se

produjo

la

infracción prevista en el artículo 31 de la ley 22.362 constituye una afirmación dogmática puesto que del mismo texto de la ley se desprende que la simple oferta (el poner a la venta) constituye el ilícito. Afirma que la demandada

ofertó

semilla

bajo

la

marca

“Nidera”,

7

registrada a nombre de la accionante, sin autorización suficiente, e insiste en que no resulta necesaria la prueba de las ventas pues la violación se configura con la sola oferta. d) Respecto de la violación de la ley de semillas, cantidad

expone de

infracción

que,

semilla a

autorización

la

del

partiendo

no

de

autorizada,

sola

que la

producción

obtentor.

Cita

a

la

existe

ley

una

considera

de

éstas

ley

24.376,

sin de

aprobación del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales. Agrega que la ilicitud de la

conducta

de

la

demandada

surge

a

contrario

del

artículo 41 del decreto 2.183/91 reglamentario de la ley de semillas 20.247, en cuanto allí se detallan los actos que requieren la autorización del propietario de una variedad

protegida,

entre

los

cuales

figuran

la

producción o reproducción de semilla, acondicionamiento con

fines

de

propagación

y

oferta.

e)

Cuestiona

la

valoración de la prueba efectuada por el A-quo y las respectivas

conclusiones.

Expresa

que

el

sentenciante

erró al interpretar las consecuencias de los hechos que tuvo

por

probados

ya

que,

afirma,

los

conflictos

en

estas materias se rigen por principios diferentes a los habituales en ilícitos civiles. En tal sentido entiende que el sentenciante anterior exigió una prueba acabada de las ventas no autorizadas, omitiendo tener en cuenta

8

que la sola posesión de semilla en infracción configura por sí mima un ilícito resarcible puesto que la ley exige la autorización del propietario de la variedad para la producción y oferta de la misma. Aduce que en materia de propiedad industrial la carga de la prueba de las infracciones se invierte porque en tales ilícitos el ocultamiento

es

la

constante.

Menciona

que

la

sola

tenencia de productos en infracción obliga a quien los detenta a acreditar el origen y el destino lícito de los mismos, en cuyo defecto se establece una presunción de mala fe con la consiguiente responsabilidad legal de quien detente los productos. Resume que no es el titular de los derechos quien tiene que demostrar las ventas sino

que

es

quien

posee

el

producto

el

que

debe

acreditar el origen lícito y el destino del mismo, y agrega

que

probatoria

tal es

principio universal

de

inversión

en

materia

de de

la

carga

propiedad

intelectual; que en el caso de marcas tal principio se desprende del artículo 39 in fine de la ley 22.362 y que en

materia

de

variedades

vegetales

surge

de

la

resolución N° 35/96 del Instituto Nacional de Semillas. Resume que era la demandada quien debía acreditar el origen de las variedades y cantidades por encima de la supuesta autorización. Cita jurisprudencia. En torno al resultado infructuoso de la prueba pericial contable,

9

expresa

que

las

ventas

de

semilla

no

autorizada

posiblemente constaran en la documentación comercial de la

demandada

y,

en

tal

sentido,

entiende

que

la

obstrucción a la producción de dicha prueba configura un indicio

a

favor

de

la

postura

sostenida

por

la

accionante. Indica que en supuestos de ocultamiento de la actividad la jurisprudencia se ha inclinado por la procedencia de la condena por resarcimiento de daños aun cuando las cantidades no surgieran de manera palmaria. f) Expresa que, como consecuencia lógica de la crítica a la

conclusión

ilícito,

se

del

deduce

resarcimiento,

el

A-quo la

sobre

relativa

cual

la a

desdobla

inexistencia

del

procedencia

del

la en

dos

aspectos:

a raíz del ilícito marcario (art.31 ley 22.362), debe considerarse

el

resarcimiento

conforme

a

las

pautas

jurisprudenciales que cita; y en relación a la violación a la ley de variedades vegetales protegidas (ley 20.247 y art.41 del decreto 2.183/91), corresponde también el resarcimiento conforme lo resuelto pacíficamente por la jurisprudencia en la materia. Postula, en definitiva, la revocación

del

fallo

de

primera

instancia

y

el

acogimiento integral de la demanda con imposición de costas a la demandada. Contestados los agravios (fs.327/329), habiéndose corrido vista a la sindicatura y habiendo dictaminado la

10

Fiscalía de Cámaras (fs.335) y consentido el llamamiento de autos (fs.340), quedaron los presentes en condiciones de dictar resolución. 2.

El relato de los antecedentes de la causa ha

sido adecuadamente desarrollado por el sentenciante de primera instancia (fs.291/292 vta.), por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia. Ingresando apelatorios,

en

se

el

examen

adelanta

que

el

de

los

recurso

agravios habrá

de

prosperar parcialmente. 2.1.

Se

debe

desechar,

ante

todo,

el

agravio

relativo al vicio de incongruencia endilgado al fallo por

defecto

de

pronunciamiento

pretensión fundada en la

acerca

de

la

Ley de Semillas y Creaciones

Fitogenéticas (ley 20.247). Ello así porque una atenta lectura

de

sentenciante

la

sentencia

fundió

en

impugnada un

solo

revela

que

el

razonamiento

el

fundamento del rechazo de ambas pretensiones esgrimidas, al considerar en primer término que la percepción por parte

de

regalías

la

actora

de

y

servicios

ciertos

pagos

biotecnológicos

en

concepto

implicaba

de la

existencia de una licencia en favor de la demandada para la comercialización de sus semillas y, más adelante, que esos mismos pagos también permitían descartar la falta

11

de autorización para el uso de su marca. En definitiva, el veredicto ha tenido en consideración la totalidad del objeto demandado. Por lo demás, el magistrado no aseveró que la litis versara “exclusivamente” sobre el uso de una marca registrada sin autorización del propietario, sino que simplemente señaló este aspecto de la materia debatida para contrastarlo con la irrelevancia que le asignó

a

pagadas

eventuales

y

potencial

las

que

diferencias pudieran

reproductivo

de

entre

haber las

las

regalías

correspondido

semillas

al

fundadoras

adquiridas en orden a demostrar, sin más, la infracción invocada en sustento de la demanda. 2.2.

En lo atinente al aspecto del fallo relativo

al rechazo de la pretensión de cese de uso indebido de marca registrada e indemnización de daños y perjuicios, se advierte que el memorial recursivo de la apelante no releva eficazmente la carga que impone el artículo 365 del Código Procesal, ya que la interesada no formula críticas concretas sino que se limita a postular meras discrepancias con el resultado del juicio, sin poner de resalto los errores de hecho o de derecho que a su entender contendría el pronunciamiento en crisis de modo autosuficiente

y

con

la

necesaria

apoyatura

en

las

constancias de la causa. En

efecto,

la

apelante

se

limita

a

sostener

12

dogmáticamente

que

en

el

caso

se

ha

configurado

un

ilícito marcario de los previstos en el artículo 31 de la ley 22.362, argumentando que de la norma citada se desprende que la simple oferta o puesta a la venta (de productos

o

servicios

con

marca

perteneciente

a

un

tercero sin su autorización) constituye el ilícito sin que resulte necesaria la prueba de la venta efectiva, y afirmando que la demandada ofertó semilla bajo la marca “Nidera” en

sin

qué

autorización

elementos

de

suficiente.

juicio

sustenta

Pero no indica tal

conclusión

contraria a la expuesta por el sentenciante anterior ni pone en tela de juicio el razonamiento del magistrado que lo llevó a inferir la existencia de una licencia tácita para el uso de su marca, implícita en la licencia para

la

reproducción

de

simientes

de

variedades

vegetales de su propiedad. Cabe acotar que la doctrina ha detectado un supuesto de licencia tácita para el uso de

una

materia

marca

registrada

prima

e

impone

cuando

su

medidas

titular de

provee

calidad

a

de la

producción del usuario de la marca (v. CHIJANE, Diego, Derecho de Marcas. Contratación marcaria, Ed. B de F, 2011, p.225). A

todo

evento,

se

advierte

que

a

tenor

de

lo

afirmado por la actora al demandar (fs.79) y al alegar (fs.285), la referida oferta adjudicada a la accionada,

13

en

supuesta

infracción

Designaciones,

a

surgiría

la

de

Ley

un

de

Marcas

aviso

y

clasificado

publicado en el diario “El Informe” de Venado Tuerto, de fecha

23.10.1998,

donde

se

promocionan

semillas

de

distintas variedades de soja fiscalizada, entre ellas seis variedades -denominadas “A 4100 RG”, “A 5435 RG”, “A 5634 RG”, “A 6001 RG”, “A 6401 RG” y “A 6445 RG”sobre las cuales Nidera Argentina S.A. ostenta derechos de obtentor (según informe del Instituto Nacional de Semillas

de

fs.174/178).

Pero

en

realidad,

en

dicha

publicación puede observarse claramente (v. anexo IV del escrito de demanda) que la marca “N Nidera” -registrada a

nombre

de

Nacional

de

153/172-

fue

la la

actora

según

Propiedad

utilizada

informe

Industrial

únicamente

del

Instituto

obrante

para

a

fojas

identificar

a

ciertos fertilizantes allí ofrecidos (productos en torno a los cuales no ha mediado controversia en estos autos), mas

no

con

relación

a

las

seis

variedades

de

semillas de soja ofrecidas a la venta, las cuales no fueron

identificadas

en

el

referido

aviso

con

marca

comercial alguna. A mayor exposición, la documentación fundante de la demanda aportada por la actora, conformada entre otros elementos

por

la

escritura

de

constatación

notarial

practicada por el escribano Jorge David Contreras en

14

fecha 27.11.1998 en el establecimiento de la demandada a instancias de la Asociación Argentina de Protección de las Obtenciones Vegetales -ARPOV, asociación civil que defiende

los

derechos

de

los

obtentores

asociados-,

junto con los pedazos de rótulos de bolsas de semilla que

dijo

haber

encontrado

dentro

y

fuera

del

predio

inspeccionado y que seguidamente entregó al escribano el ingeniero agrónomo Codesal -quien actuaba como delegado técnico de ARPOV-, adjuntados al acta notarial (v. anexo VII del escrito de demanda), así como las fotografías de bolsas

de

semillas

de

soja

tomadas

durante

otra

constatación notarial practicada en fecha 20.11.1998 por el escribano Tomás López Sauque (anexo V), no muestran en modo alguno la utilización de palabras, emblemas, estampados,

sellos,

imágenes

o,

en

los

términos

del

artículo 1 de la ley 22.362, cualquier otro signo con capacidad distintiva registrado a nombre de la actora. En resumen, el sustrato fáctico del ilícito marcario invocado por la apelante, esto es, la oferta o puesta a la

venta

de

productos

caracterizados

con

la

marca

perteneciente a la actora, carece en autos del debido respaldo probatorio. Corresponde, pues, confirmar este aspecto del fallo de primera instancia. 2.3. Sí merece ser revisada, al menos parcialmente, la sentencia de grado en lo tocante a las pretensiones

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fundadas en la violación a los derechos de obtentor de variedades vegetales. Está

fuera

de

discusión

Argentina

S.A.,

en

su

vinculó

con

la

en

actividad

operadora

Ricedal

autos

que

Nidera

fitomejoradora, S.A.

se

(actualmente

denominada Alimentos Proteicos Procesados S.A.) a raíz de la adquisición, por parte de esta última, de 243 bolsas de semilla fundadora de cuatro variedades de soja (A 5435, A 5634, A 6001, A 6401) de titularidad de la actora

conforme

al

artículo

24

de

la

Ley

de

Semillas y Creaciones Fitogenéticas N° 20.247, para su multiplicación por reproducción durante el año 1997 y posterior comercialización en 1998, bajo un régimen de licencia. Ello resulta coincidente con las facturas de venta

de

semilla

fundadora

y

remitos

obrantes

en

la

documentación acompañada como “anexo I” de la demanda, fechados entre noviembre de 1997 y enero de 1998. La operatoria es descripta en la demanda -sin objeciones en el responde- de la siguiente manera: “El titular de las variedades (obtentor), que conforme al registro expedido por

el

Instituto

Nacional

de

Semillas

cuenta

con

un

derecho registral sobre la variedad, se constituye en licenciante

y

permite

a

un

semillero

autorizado

(operador) la producción y comercialización de semilla permitiéndole

adoptar

la

figura

de

licenciatario.

La

16

licencia implica la siguiente operatoria: el obtentor vende semilla de alta pureza y alto costo al operador quien la siembra con el fin de multiplicarla, luego el operador cosecha el grano de soja. Mediante un proceso de limpieza transforma el grano obtenido en semilla apta para la siembra por parte de agricultores (usuarios). Una

vez

obtenida

la

semilla

apta

para

la

siembra, el licenciatario la vende a los agricultores. La multiplicación y venta de semilla comercial (apta para

la

siembra),

constituye

la

'explotación'

de

la

variedad por la cual el operador paga una regalía al obtentor. En la operatoria descripta ambas partes se benefician. El titular de propiedad intelectual mediante la venta de insumo básico y percepción de regalías y el licenciatario

mediante

el

volumen

de

venta

de

un

producto que incluye alta tecnología y una marca que es el nombre del licenciante que goza de penetración en el mercado y que es reconocido por los agricultores. En síntesis el licenciatario adquiere un producto de alta calidad y un segmento de mercado. Como es usual en los contratos

de

licencia,

el

licenciante

se

reserva

la

facultad de auditar el cumplimiento de las condiciones bajo

las

vta.).

cuales

También

confiere

fue

la

aceptado

autorización” por

ambas

(fs.77

partes

en

y

los

escritos constitutivos del pleito (fs.78 vta./79 y 106

17

vta./107)

que

las

243

bolsas

adquiridas

tenían

un

potencial reproductivo de 5.764 bolsas. De acuerdo con el relato concordante de las partes, en el desarrollo de esa relación, la demandada denunció ante la autoridad de aplicación (Instituto Nacional de Semillas) siembra

la

ubicación

con

fines

de

de

los

lotes

reproducción

destinados de

la

a

la

semilla

adquirida y, por otro lado, le solicitó a la actora la provisión de insumos para el acondicionamiento de la semilla. Ello habría ocurrido durante febrero y julio de 1998 según documentación anexada a la demanda, de donde se desprende que Ricedal S.A. habría declarado cultivos y solicitado insumos para acondicionamiento de semillas por

un

total

variedades

5435

de

3.331

(1.426

bolsas,

bolsas),

comprendiendo

5634

(1.120

las

bolsas),

6001 (400 bolsas) y 6401 (385 bolsas; v. anexo II). Si bien en el responde la demandada pretendió desconocer toda la documentación adjuntada a la demanda, la cual no fue sometida a reconocimiento judicial, lo cierto es que el material recién mencionado resulta concordante con el relato brindado por la accionada y con la facturación comercial que la misma aportó. En efecto, también ha quedado consentido y fuera de debate que la demandada pagó y la actora percibió diversos importes dinerarios en concepto, entre otros, de regalías e incorporación de

18

biotecnología respecto de 3.331 bolsas de semillas de soja transgénica de primera multiplicación ($ 16.788,24 en total), según surge de tres facturas comerciales de noviembre de 1998 y el correspondiente recibo de agosto de

1999,

acompañados

por

la

demandada

a

fojas

98

y

101/103, reconocidos por la actora en la audiencia de foja 229 vta. A su vez, si bien en la demanda la actora negó haberle

conferido

a

la

demandada

licencia

expresa,

mediante la suscripción del respectivo contrato, para explotar la propiedad intelectual sobre sus variedades vegetales, lo cierto es que conforme a la documentación adjuntada por la propia actora a su escrito inicial, ocurrió que entre julio y agosto de 1998, luego de que Ricedal S.A. le remitiera muestras de las variedades producidas y contando con el informe aprobatorio de un laboratorio

de

control

de

calidad

que

dictaminó

una

tolerancia al “Roundup” del 100% de dichas muestras, Nidera

S.A.

autorizó

a

la

demandada

para

embolsar

e

identificar partidas de las variedades A-5435, A-5634, A-6001 y A-6401 (v. anexo III del escrito de demanda, fs. 32 y 40). Tales considerarse

son sin

los

hechos

que

controversia.

a

esta

altura

pueden

En

esta

instancia,

la

actora apelante no controvierte la conclusión del A-quo

19

acerca

de

la

existencia

de

una

licencia

sino

el

alcance otorgado a la misma en la sentencia de primera instancia, remarcando que la licencia conferida se ciñó a que

las

variedades y cantidades autorizadas, afirmando

en

autos

quedó

acreditado

que

la

demandada,

en

infracción a su derecho de obtentor, ofrecía a la venta y almacenaba semillas de variedades no autorizadas como asimismo

que

variedades

produjo

licenciadas

para pero

la

venta

por

semillas

cantidad

mayor

de

a

la

permitida, con mención de la prueba pericial agronómica y de los indicios contra la demandada a raíz de su falta de colaboración con la prueba pericial contable. Pues bien, asiste razón a la apelante en cuanto al criterio interpretativo respecto de la extensión de la licencia concedida para la comercialización de semillas de

cultivares

protegidos,

la

cual

debe

entenderse

restringida, cualitativamente, a las variedades A-5435, A-5634, A-6001 y A-6401 sobre las cuales medió expresa autorización para embolsar y, cuantitativamente, a las 3.331 bolsas previamente declaradas por la demandada y sobre

las

cuales

luego

se

facturaron

y

pagaron

regalías (1.426, 1.120, 400 y 385 bolsas respectivamente de

cada

variedad).

Ello

en

virtud

del

principio

de

interpretación estricta que rige en materia de licencias sobre

derechos

intelectuales

e

industriales,

como

20

consecuencia del carácter exclusivo de los derechos de explotación reconocidos a su titular (arg. art.27, ley 20.247 y art.41 decr. 2.183/91; v. tb. CORREA, Carlos M.,

Observancia

de

la

propiedad

variedades

vegetales

en

ZAMUDIO,

Teodora,

Protección

innovaciones,

Ad-Hoc,

intelectual

Argentina,

2001,

L.L.

las

1995-D-1070;

jurídica

p.70/113;

de

de

de

las

la

misma

autora, Protección jurídica de la propiedad industrial en

el

sector

HERRERO,

agrícola,

Andrés,

La

J.A.

ley

de

1996-II-636; semillas.

SÁNCHEZ

Gobernar

es

sembrar, L.L. 2009-E-939; VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G., La

duplicación

infracción?, Propiedad

de

semillas

L.L.

2001-E-873;

industrial

revista

'Derechos

Astrea,

2001;

¿es

sobre

Fed.

delito

WITTHAUS,

plantas

intelectuales'

Cám.

un

Bahía

o

Mónica,

transgénicas, N°

9,

una

en

p.131/158,

Blanca,

Sala

II,

05.09.2006, “ProduSem y José Buck S.A. c. Oregui Hnos. S.A.C.I.I. y A.”, Abeledo-Perrot N° 35010084). Sentado producción,

lo

anterior,

almancenamiento

en

cuanto

y/o

venta

a de

la

alegada

semillas

no

licenciadas, cabe puntualizar ante todo que el juez de grado no tuvo en consideración los pedazos de rótulos de bolsas de semilla que el delegado técnico de ARPOV dijo haber

hallado

durante

la

en

el

establecimiento

comprobación

notarial

de

la

practicada

demandada por

el

21

escribano Jorge David Contreras en fecha 27.11.1998 a instancias

de

dicha

asociación

que

nuclea

a

los

obtentores, adjuntados a la escritura respectiva, ni las fotografías de bolsas de semillas de soja y facturas de venta

tomadas

durante

otra

constatación

notarial

practicada en fecha 20.11.1998 por el escribano Tomás López Sauque -sin que de las mismas surja dónde fueron obtenidas

y

cuya

respectiva

acta

notarial

de

comprobación no ha sido puesta a disposición de esta Alzada-, como así tampoco los resultados del análisis de laboratorio de control varietal realizado privadamente sobre las muestras allí obtenidas. Es sabido que los jueces no están obligados a ponderar todas y cada una de las pruebas producidas sino sólo aquéllas que se estimen conducentes Fallos:

para

272:225,

la

resolución

278:271,

del

pleito

274:113,

(C.S.J.N.,

280:320,

entre

otros), y por ello la ausencia de crítica puntual y concreta

de

la

apelante

acerca

de

la

falta

de

ponderación de los elementos recién reseñados se traduce como su conformidad con la tácita conclusión del A-quo sobre la irrelevancia de tales elementos. A todo evento, existe en jurisprudencia el criterio que entiende que, por tratarse de un documento notarial unilateral -aunque lo refrende un escribano- extendido a requerimiento de la

parte

interesada

en

su

preconstitución

y

sin

22

contralor

de

la

otra

parte

que

no

ha

sido

sujeto

instrumental del acto, el acta de comprobación notarial de

hechos,

constituye

desde un

el

medio

punto de

de

prueba

vista de

procesal,

los

tantos

de

sólo que

pueden valerse las partes, asemejándose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida, sin revestir

los

propiamente

caracteres

dicha

y

sin

de

la

gozar

prueba

de

las

testifical

prerrogativas

estatuidas en los artículos 993 a 995 del Código Civil, pudiendo ser enervada por prueba en contra (v. entre otros: CNCom, Sala B, 13.11.1989, L.L. 1991-A-211). Los argumentos de la apelante relativos a la ya mencionada

producción,

almancenamiento

y/o

venta

de

semillas no licenciadas giran en torno a la valoración efectuada por el A-quo respecto de la frustrada prueba pericial contable. En su dictamen, el perito contador Mario

Alberto

Porchietto

expuso

que

no

podía

emitir

juicio sobre los puntos de pericia propuestos en razón de

no

haber

podido

tomar

contacto

con

los

libros,

registros o documentación respaldatoria de la demandada (fs.266/269),

y

la

apelante

le

viene

imputando

esta

última falta de colaboración para la realización de la prueba pericial, acusándola por la falta de exhibición de su documentación contable y comercial a los fines periciales, sosteniendo que

las ventas de semilla no

23

autorizada

posiblemente

constaran

en

la

documentación

comercial no exhibida. Pues bien, debe remarcarse que el artículo

196

no

impone

obligatoriamente

al

juez

la

aplicación del apercibimiento contemplado, sino que lo faculta

a

cuenta

las

(ALVARADO

hacerlo,

en

cuya

circunstancias VELLOSO,

hipótesis

debe

particulares

Adolfo,

de

Estudio

tener cada

en

caso

jurisprudencial

Código Procesal Civil y Comercial Provincia de Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,

1986,

T.II,

p.734;

CCCRos,

Sala

I,

30.12.1947, JTSF 26-685). En tal sentido se ha señalado que

los

magistrados,

aparte

de

prudentes,

deben

ser

extremosos en orden a verificar si realmente corresponde aplicar la doctrina del valor probatorio de la conducta en juicio de las partes, doctrina de la cual constituye una

aplicación

puntual

el

artículo

196

del

Código

Procesal y que no establece otra cosa que un indicio que debe ser ponderado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del Código Procesal (PEYRANO, Jorge W., Límites

de

conducta

la

doctrina

procesal

de

del

las

valor

partes,

probatorio La

Ley

de

la

1990-E-892;

PEYRANO, Jorge W., en Código Procesal Civil y Comercial de

la

Provincia

de

Santa

Fe.

Análisis

doctrinario

y

jurisprudencial, PEYRANO, Jorge W. -director-, VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. -coordinador-, T.1, Juris, 1997, p. 558).

También

corresponde

poner

de

relieve,

por

su

24

analogía en el caso, que el artículo 173 pone sobre los litigantes la carga de exhibir los documentos relativos a

la

en

cuestión

su

caso,

que

se

encuentren

designar

el

en

protocolo

su o

poder

o,

archivo

en

que se encuentren. En el sub examine, al momento de constituirse el perito en el domicilio de la demandada a los

fines

Alimentos

del

examen

Proteicos

pericial,

Procesados

el

representante

S.A.

expresó

que

de no

estaba al tanto de la realización de la medida y agregó que

la

juzgado

documentación donde

requerida

tramitaba

el

se

encontraba

concurso

en

el

preventivo

de

aquélla (v. fs.264), cuya apertura había sido denunciada en autos varios meses antes de que el perito propusiera fecha y lugar para la compulsa frustrada (v. fs.261 y 263), no constando en autos que la demandada hubiese sido

notificada

anticipación.

de

Siendo

la

realización

ello

así,

cabe

del

acto

descartar

con la

existencia de una negativa injustificada de cooperación probatoria

por

parte

de

la

demandada

en

orden

al

peritaje contable, toda vez que ésta brindó suficientes y tempestivas explicaciones acerca de las razones por las cuales la documentación requerida ya no obraba en su poder e indicó dónde se encontraba, conducta que no luce obstruccionista y que por tanto impide construir sin más un indicio en su contra.

25

Ahora bien, no puede soslayarse que la accionada admitió como propio (a fs.108) el aviso publicitario del diario

“El

Informe”

de

Venado

Tuerto,

de

fecha

23.10.1998, adjuntado en copia con la demanda, donde se ofrecían

semillas

de

distintas

variedades

de

soja

fiscalizada, entre ellas dos variedades -denominadas “A 4100

RG”

y

Argentina informe

“A

S.A. del

6445

RG”-

ostenta

sobre

derechos

Instituto

las de

Nacional

cuales

Nidera

obtentor

(según

de

Semillas

de

fs.174/178) y respecto de las cuales la demandada, hasta donde consta en autos, no obtuvo licencia alguna. De manera que se configura una infracción al derecho del obtentor que debe cesar, no siendo atendible la excusa intentada por la demandada en el sentido de que las semillas

de

variedades

no

incluidas

en

la

licencia

obtenida eran ofrecidas como cosa ajena o futura con el compromiso caso

de

de

que

adquirirlas apareciera

de

algún

terceros

autorizados

comprador,

en

tanto

en el

artículo 41 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 2.183/91 (reglamentario del art.27 de la ley 20.247, cuya validez constitucional no ha sido puesta en tela de juicio) somete a la previa autorización del propietario del cultivar a una serie de actos relacionados con la simiente oferta,

de la

la

variedad

publicidad

y

protegida, cualquier

entre

forma

de

ellos puesta

la a

26

disposición en el mercado. Con relación al derecho del obtentor

a

serle

-contrato

de

“nuestra

ley

requerida

licencia sigue

autorización

mediante-,

se

Convenio

UPOV

al

y

ha

concederla

señalado

(ley

que

24.376)

e

incluso otorga derechos más amplios que los referidos a la mera comercialización; así lo admite el art.5 punto 4 Convenio UPOV y lo introduce el art.27 ley 20.247, en el que se incorpora el concepto de 'entrega a cualquier título' de la semilla para sujetar a autorización la transferencia

de

tecnología.

Sin

embargo,

su

alcance

(exhaustion of rights) no es tan extenso como el de una patente industrial, y provoca que las distintas etapas de circulación del material que contiene su progenie, tengan relación directa con la autorización que debe solicitársele. través

y

Por

acompaña

comercialización

tanto, cada

por

su

paso

donde

la

derecho de

todo

simiente

se

extiende

el

proceso

de

su

a de

origen

genético vaya con claro límite (agotamiento del derecho) en

el

productor

final,

el

usuario,

el

adquirente

de

semillas para producir grano; este último escapa de las previsiones de la ley de semillas, para ingresar en el régimen legal de producción de granos” (GATTARI, Carlos M. y DURANTE, Martha O., El derecho de propiedad en las investigaciones

fitogenéticas

¿legislación

federal

o

legislación común?, J.A. 1992-I, p.930). Se hará lugar,

27

por

tanto,

a

la

pretensión

de

cese

de

la

oferta

pretendida. Por otro lado, en lo atinente a la acusación de que la demandada produjo semillas de variedades comprendidas en

la

licencia

permitidas

por

pero las

por

cantidades

cuales

se

pagaron

mayores

a

las

regalías

(en

infracción al inc. a del art.41 del decr. 2.183/91), se estima que el agravio respectivo también tiene asidero. En este punto la apelante hace referencia al informe pericial presentado por el ingeniero agrónomo Alfredo Ramón Martínez a fojas 201/205. Del mismo se desprende el rendimiento estadísticamente probable de la simiente original adquirida por la demandada (en bolsas de 40 kg). Calculó el experto que con la siembra de dicha semilla, a una densidad de siembra promedio de 80 kg. (dos bolsas) de semilla por hectárea, con un rendimiento bruto promedio para la región de Venado Tuerto durante los

ciclos

productivos

1997,

1998

y

1999

de

30,70

quintales por hectárea según datos estadísticos tomados del

I.N.T.A.,

material

de

descontando descarte

una

(granos

merma

del

partidos,

10%

como

dañados,

malezas, etc.) durante el proceso de clasificación y acondicionamiento, hectárea,

se

equivalentes

obtienen

27,63

quintales

a

bolsas

de

55,26

50

kg

por de

semilla fiscalizada por hectárea. Es decir, 5.526 bolsas

28

de 50 kg semilla fiscalizada por cada 200 bolsas de 40 kg de semilla fundadora. A su turno, la demandada, como ya se vio, admitió en su responde que las 243 bolsas adquiridas

tenían

un

potencial

reproductivo

de

5.764

bolsas. Adujo, no obstante, que por diversos defectos las semillas producidas no fueron totalmente aptas para su venta como tales y que sólo resultaron viables las 3.331

bolsas

declaradas

y

por

las

cuales

se

pagaron

regalías, agregando que la producción remanente no fue vendida

como

semilla

-en

su

condición

de

material

reproductivo- sino para consumo conforme lo permite el artículo 27 in fine de la ley 20.247 (fs.107 vta. y 108). Se limitó a acompañar, en instrumento privado, los resultados

de

los

análisis

de

aptitud

germinativa

efectuados en diciembre de 1998 sobre tres muestras de la variedad A-5435, los que determinaron que, en razón de daños mecánicos, humedad y afectación por chinche, las semillas tenían una viabilidad de alrededor del 70% (fs.95/97). Sin embargo, aparte de que dicho instrumento privado

no

fue

sometido

a

reconocimiento

alguno,

lo

cierto es que el referido análisis refiere a una sola de las cuatro variedades de semillas reproducidas y además la relación entre la cantidad de producción declarada y la estadísticamente probable no guarda debida proporción con el porcentaje de germinabilidad allí consignado y,

29

en cualquier caso, la demandada no se hizo cargo de acreditar, siquiera mínimamente, su afirmación referida a la venta para consumo de la producción supuestamente espuria. Como es sabido, el Código Procesal (art.142, inc. 2) impone al demandado la carga de negar los hechos constitutivos invocados en su favor por el actor en su escrito de demanda, so pena de que pueda generarse un reconocimiento tácito acerca de dicha base fáctica; la negativa oportuna y adecuada de los hechos invocados por el actor, llevada a cabo por el demandado, hace recaer el esfuerzo probatorio en cabeza de aquél; el demandado también

puede

constitutivos

reconocer

todos

o

alegados

por

el

parte

de

actor,

los

hechos

resultando

innecesaria la prueba sobre los hechos así reconocidos –salvo, público-;

claro pero

está,

en

cuando

materia

el

vinculada

demandado

aporta

al su

orden propia

versión de los hechos, asume el riesgo de que no se demuestren los extremos fácticos afirmados por él y que en lo esencial contradigan a la versión proporcionada por el actor (v. PEYRANO, Jorge W., La contestación de la demanda, en la hora actual, J.A. 2009-III-1343; DEVIS ECHANDIA,

Hernando,

Teoría

General

de

la

Prueba

Judicial, T.I, Víctor P. de Zavalía, 1970, p.484 y ss.; PALACIO,

Lino,

Derecho

Procesal

Civil,

T.IV,

Abeledo

Perrot, 1972, p.361 y ss.). Desde tales coordenadas,

30

cabe

tener

por

cierto

y

admitido

que

la

demandada

excedió el límite cuantitativo de la licencia otorgada por

la

actora

para

la

reproducción

de

semillas

de

variedades vegetales de su propiedad, en tanto no se esforzó por acreditar mínimamente la verosimilitud del hecho invocado como obstativo de la pretensión de su contraria. Así establecidas las violaciones a los derechos de obtentor de la actora, corresponde pasar ahora al examen del

daño

pretensión regalía

de

resarcible.

La

indemnizatoria mercado

demandante el

pago

correspondiente

postuló

del a

doble la

como de

la

semilla

en

infracción más $ 500.- por cada variedad detectada en infracción, aduciendo que ello es lo que se estila como cláusula

penal

en

los

contratos

de

licencia

estandarizados y que constituyen prácticas de mercado, agregando

que

la

demandada

debía

conocer

tales

condiciones de contratación en razón de su actividad y sus vínculos comerciales con la propia accionante. Pero lo cierto es que no se produjo prueba alguna sobre un eventual acuerdo de partes respecto de cláusula penal alguna, ni que la actora haya hecho oferta pública de licenciamiento

conforme

al

artículo

42

del

decreto

2.183/91 de modo que el accionar de la demandada suponga una aceptación tácita de las condiciones supuestamente

31

ofrecidas por aquélla, ni se han probado los usos del mercado, y ni siquiera se han acompañado formularios u otros elementos en orden a acreditar las condiciones generales

de

contratación

que

usualmente

propone

la

actora en su actividad. Por ello, y ante la ausencia de un

régimen

específico

en

la

ley

20.247,

resultan

de

aplicación las reglas generales de la responsabilidad civil, según las cuales el daño sufrido por la víctima es el límite del resarcimiento (cfr. SÁNCHEZ HERRERO, ob. cit.). Sobre el particular, si bien la actora adujo que

la

falta

de

control

sobre

la

calidad

de

la

producción clandestina podría afectar el prestigio del obtentor

y

de

su

variedad,

debidamente

probado

ausencia

otros

de

en

tal

autos.

elementos

de

extremo Por

no

ha

tanto,

juicio,

no

ante cabe

sido la sino

estimar los daños en la diferencia existente entre la suma pagada en concepto de regalías e incorporación de biotecnología y la que proporcionalmente hubiese tenido que

abonar

la

demandada

de

haber

declarado

el

total de las semillas producidas conforme al potencial reproductivo HERRERO,

ob.

admitido Cit.),

por según

ambas

partes

(cfr.

determinación

que

SÁNCHEZ deberá

practicarse en la instancia de origen por la vía que corresponda. Dicha suma devengará intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones

32

de descuento de documentos a treinta días (art.565, Cód. Com.),

desde

la

mora

y

hasta

la

presentación

de

la

demandada en concurso preventivo (art.19, L.C.Q.). Así voto. Sobre esta segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri

dijo:

Que

coincide

con

lo

expuesto

por

el

señor vocal doctor Ariza, y vota de la misma manera. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre

la

tercera

cuestión

el

señor

vocal

doctor

Ariza dijo: En

atención

cuestiones

al

resultado

anteriores,

obtenido

desestimar

el

al

tratar

las

recurso

de

nulidad y acoger parcialmente el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada en cuanto al rechazo de la pretensión relativa al cese de uso indebido de una marca

registrada

revisándola

más

el

parcialmente

resarcimiento en

lo

respectivo,

concerniente

a

y

las

pretensiones fundadas en la violación a los derechos de obtentor

de

variedades

condenando

a

publicidad

de

la

vegetales

demandada

semillas

de

a

y,

en

tal

cesar

en

la

variedades

sentido, oferta

vegetales

y de

titularidad de la actora sin la respectiva licencia y a pagar a esta última, en concepto de indemnización por la

33

producción

en

exceso

de

los

volúmenes

de

semillas

licenciadas, la suma que resulte de la determinación a practicarse

en

correspondiente

la

instancia

y

con

de

arreglo

origen a

los

por

la

vía

lineamientos

establecidos en el presente, más los intereses fijados precedentemente. Las

costas

de

ambas

instancias

se

distribuirán

prudencialmente y de modo proporcional a los recíprocos vencimientos (art.252, C.P.C.C.), con criterio jurídico y no meramente aritmético (cfr. ALVARADO VELLOSO, ob. cit., T.II, p.942; PAGNACCO, Eduardo, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario

y

jurisprudencial,

Peyrano,

Jorge

W.,

director, Vázquez Ferreyra, Roberto, coordinador, T.1, Juris,

1997,

p.781/782).

Teniendo

en

cuenta

que

la

actora ha triunfado sólo parcialmente con relación a la pretensión

fundada

en

su

derecho

de

obtentor,

como

asimismo que resultó totalmente vencida en lo atinente a la pretensión vinculada al uso de su marca registrada, corresponde imponer las costas de ambas instancias, con criterio jurídico, en un 70% a cargo de la actora y en un 30% a cargo de la demandada. Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia

34

(art.19, ley 6.767). Así me expido. Sobre

la

misma

cuestión,

el

señor

vocal

doctor

Silvestri dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma. Concedida Serra,

a

la

esta

palabra

a

cuestión

la

dijo:

señora Que

vocal

se

doctora

remite

a

lo

considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar. En

mérito

a

los

fundamentos

del

acuerdo

que

antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de

apelación,

cuanto

al

confirmando

rechazo

de

la

la

sentencia

pretensión

apelada

en

relativa

al

cese de uso indebido de una marca registrada más el resarcimiento respectivo, y revocándola parcialmente en lo

concerniente

violación

a

los

a

las

pretensiones

derechos

de

fundadas

obtentor

de

en

la

variedades

vegetales y, en tal sentido, condenando a la demandada a cesar

en

la

oferta

y

publicidad

de

semillas

de

variedades vegetales de titularidad de la actora sin la respectiva licencia y a pagar a esta última, en concepto de

indemnización

por

la

producción

en

exceso

de

los

volúmenes de semillas licenciadas, la suma que resulte

35

de la determinación a practicarse en la instancia de origen por la vía correspondiente y con arreglo a los lineamientos

establecidos

en

el

presente,

más

los

intereses fijados precedentemente. 3) Imponer las costas de

ambas

instancias

en

un

70%

a

cargo

de

la

actora y en un 30% a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta

instancia

resulten

en

regulados

el en

50%

de

primera

los

que

en

definitiva

instancia.

Insértese,

hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 37/2011). mm.

ARIZA

SILVESTRI

SERRA -art.26 ley 10.160-

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